時間：2022-11-17 18:15:31
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政處罰法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一、違法行政處罰行為方面的缺陷
《行政處罰法》第三條第二款明確規(guī)定："沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"。這是行政處罰法定原則的具體表現(xiàn)，同時也表明行政處罰的實施必須依照法定依據(jù)和法定程序進(jìn)行，以防止行政處罰權(quán)的違法行使，但這一規(guī)定與行政行為的"推定有效"原則（又稱"效力先定"原則）及《行政訴訟法》等法律的有關(guān)規(guī)定不相協(xié)調(diào)。
首先，行政行為一經(jīng)作出，就具有法律約束力，自始就推定為合法有效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照行政行為所決定的內(nèi)容加以履行，這是行政法上公認(rèn)的規(guī)則。作為行政行為之一種的行政處罰，當(dāng)然也具有這種特征。行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰，是代表國家行使管理權(quán)，一經(jīng)作出就具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力，即使它是不符合法定條件的，在沒有被有關(guān)國家機(jī)關(guān)經(jīng)過一定程序確認(rèn)為違法并撤銷其效力之前，它仍然是有效的，仍然對有關(guān)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人如果認(rèn)為行政處罰缺乏法定依據(jù)或者違反法定程序而構(gòu)成違法處罰，也不能自行否認(rèn)其效力，而必須先履行行政處罰決定，然后通過行政復(fù)議及行政訴訟程序確認(rèn)該行政處罰是否違法。
其次，依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。這一規(guī)定是否意味著對于符合此類情形的行政處罰，當(dāng)事人從一開始就可以拒絕接受？從《行政處罰法》第六條的規(guī)定來看，對行政處罰不服的，當(dāng)事人有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。這里所講的"對行政處罰不服的"，既包括對被最終確認(rèn)為合法的行政處罰的不服，也包括對被最終確認(rèn)為違法的行政處罰的不服。即使行政處罰被確認(rèn)為違法，根據(jù)《行政處罰法》第四十五條、《行政復(fù)議法》第二十一條、《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定，當(dāng)事人在行政復(fù)議或者行政訴訟過程中仍應(yīng)履行原行政處罰決定。顯然，簡單地規(guī)定"沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"，會對復(fù)議和訴訟期間行政處罰決定不停止執(zhí)行這一規(guī)定帶來很大的影響，不利于這一規(guī)定的貫徹實施。
再次，行政處罰最終被確認(rèn)為無效的原因有諸多情形，除了沒有法定依據(jù)或者違反法定程序之外，還包括主要證據(jù)不足的、超越職權(quán)的以及的情況。對符合這五種情形之一的具體行政行為，《行政訴訟法》明確規(guī)定人民法院均應(yīng)判決撤銷，否定其效力。而《行政處罰法》僅僅規(guī)定了沒有法定依據(jù)和不遵守法定程序的行政處罰無效，因而是不全面的。
二、聽證程序方面的缺陷
聽證是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)在作出不利于當(dāng)事人的決定時必須聽取當(dāng)事人的意見，其方式可以是書面或者口頭的單獨征求意見，也可以是由有關(guān)國家機(jī)關(guān)公開舉行的聽證會。《行政處罰法》首次確立了聽證制度，被譽為我國立法領(lǐng)域中的一個重大突破。受處罰人可以充分利用這一程序上的權(quán)利，切實行使陳述權(quán)、申辯權(quán)，并要求行政機(jī)關(guān)履行說明理由、聽取意見等方面的義務(wù)。這對加強(qiáng)行政處罰活動中的民主化、公開化，保證行政處罰的公正性與合理性，督促行政機(jī)關(guān)依法實施行政處罰，減少行政處罰訴訟的數(shù)量，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，具有很重要的意義。但是，由于《行政處罰法》有關(guān)聽證程序的規(guī)定還比較原則，在實施過程中至少存在著如下幾個問題：
首先，《行政處罰法》并沒有賦予所有受處罰人聽證的權(quán)利，只是給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照以及較大數(shù)額罰款等程度比較嚴(yán)重的行政處罰案件，受處罰人才享有要求聽證的權(quán)利。顯然，《行政處罰法》把行政拘留的行政處罰排除在聽證范圍之外。就聽證的本質(zhì)而言，一方面，它是法律為受處罰人設(shè)置了一個對自己不利指控的抗辯場所，體現(xiàn)了行政處罰中的民主原則、公開原則和相對人參與原則；另一方面，它是一種權(quán)力制約的程序機(jī)制，也是一種較行政復(fù)議、行政訴訟等事后監(jiān)督手段更為有效的事中監(jiān)督手段。行政拘留作為行政處罰中最嚴(yán)厲的處罰種類，理論上它屬于典型的人身罰，理所當(dāng)然應(yīng)該賦予受處罰人有抗辯的權(quán)利和機(jī)會，以切實保障其人身權(quán)利不受侵犯。
其次，《行政處罰法》規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，并且不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。通常說來，對于受處罰人的違法行為，行政機(jī)關(guān)享有對事實和證據(jù)的判斷權(quán)、法律依據(jù)的選擇適用權(quán)和行政處罰的決定權(quán)。與此相適應(yīng)，受處罰人則享有為自己的行為進(jìn)行辯解的權(quán)利。可見，當(dāng)事人的充分申辯權(quán)是聽證程序的基本要求之一。為此，法律還規(guī)定了"當(dāng)事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人"等內(nèi)容，但《行政處罰法》沒有規(guī)定當(dāng)事人或者其律師可否查閱或者復(fù)制調(diào)查人員的指控材料。如果當(dāng)事人沒有查閱案卷的權(quán)利，他們就不可能充分有效地行使申辯權(quán)，從而影響到行政處罰的合法性和適當(dāng)性，不免使聽證制度流于形式。
再次，《行政處罰法》第四十二條第一款第（七）項規(guī)定："聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄；筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。"但該法沒有規(guī)定書記員的設(shè)置。同時，上述規(guī)定對聽證筆錄究竟有何法律意義，也有待于進(jìn)一步探討。
關(guān)鍵詞:行政處罰法 簡易程序 若干問題
一、行政處罰程序的有關(guān)規(guī)定
行政處罰程序,是指行政處罰實施主體在作出處罰決定和執(zhí)行處罰決定過程中所要遵循的步驟和方式,包括處罰決定程序和處罰執(zhí)行程序。行政處罰程序是國家行政處罰機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前,給行政相對人提供發(fā)表意見和提出證據(jù)的機(jī)會,對特定處罰事項進(jìn)行質(zhì)證、辯駁的程序。行政處罰程序的制定在我國是改革開放的產(chǎn)物,是尊重和保護(hù)人權(quán)的重要體現(xiàn)。
1990年以來,我國行政執(zhí)法工作得到了長足發(fā)展,在法律、法規(guī)的制定或修訂時越來越多的注意到了行政執(zhí)法程序方面的規(guī)范與完善。1996年3月17日,八屆人大四次會議通過的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》),是我國行政法制建設(shè)中的一件大事,該法的實施與深入必將推動我國行政法制現(xiàn)代化的進(jìn)程,也使我國行政處罰領(lǐng)域有了明確的法律依據(jù),特別是在行政處罰程序方面實現(xiàn)了有法可依。可以肯定,如果《行政處罰法》能夠得到嚴(yán)格實施,行政程序違法,至少是行政處罰中的程序違法現(xiàn)象將會大大減少,依法行政的水平將會因此而大大提高。
《行政處罰法》在第五章中分別規(guī)定了“簡易程序”、“一般程序”和“聽證程序”。《行政處罰法》第三十三條至第三十五條規(guī)定了簡易程序,第三十六條至第四十一條規(guī)定了一般程序,第四十二條至第四十三條規(guī)定了聽證程序。該法用專條規(guī)定了簡易程序適用的法定條件:即(1)違法事實確鑿。(2)有明確的法定依據(jù)。(3)符合《行政處罰法》規(guī)定的處罰種類和幅度。其處罰的種類有兩種:即警告和罰款。其罰款的幅度為:對公民處以五十元以下,對法人或者其他組織處以一千元以下外,同時還明確規(guī)定“執(zhí)法人員當(dāng)場作出行政處罰決定的,應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出示執(zhí)法身份證件,填寫預(yù)定格式、編有號碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)當(dāng)場交付當(dāng)事人。”在一般程序中,具體規(guī)定行使行政處罰權(quán)主要有以下幾個環(huán)節(jié):表明身份、調(diào)查取證、聽取申辯、作出行政處罰決定、送達(dá)行政處罰決定書。其中也明確規(guī)定“……行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時,執(zhí)法人員不得少于兩人,并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。當(dāng)事人或者有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實回答詢問,并協(xié)助調(diào)查或者檢查,不得阻撓。詢問或者檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄”。
“缺少程序的執(zhí)法是不公正的執(zhí)法。”《行政處罰法》中處罰程序的制定,即“簡易程序”、“一般程序”和“聽證程序”,一改以往重實體輕程序的做法,在程序上進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了程序性法律制度的重要性,是我國行政法律制度的進(jìn)步,其實質(zhì)是尊重行政相對人的意見。特別是有關(guān)表明身份、說明理由、告知權(quán)利、聽證、回避、合議等行政法律的許多重要程序制度,使行政機(jī)關(guān)在作出行政決定前,有義務(wù)告知行政相對人作出行政處罰決定的事實和理由,行政相對人有權(quán)就處罰的事實和適用法律表達(dá)意見、提供反駁證據(jù)。行政機(jī)關(guān)有義務(wù)聽取和采納合理的意見,使行政機(jī)關(guān)通過公開、民主的方式達(dá)到依法行政的目的。
但是,任何法律都是滯后于時代需求的,不可能窮盡一切。在制定之時不可能對以后可能出現(xiàn)的問題都設(shè)想到,將法律制定的很完善周全。《行政處罰法》中的“簡易程序”和“一般程序”雖對當(dāng)時行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法中存在的問題進(jìn)行了規(guī)范,但隨著時代的進(jìn)步和社會的發(fā)展,上述行政處罰程序中存在的問題也就顯現(xiàn)出來了,為此,本文擬針對“簡易程序”和“一般程序”在實踐中存在的缺陷進(jìn)行討論。
二、《行政處罰法》中簡易程序存在的有關(guān)問題
(一)警告問題。
警告,作為《行政處罰法》規(guī)定的罰種之一,是所有罰種最輕的一種。表面上看,對當(dāng)事人(行政相對人)幾乎沒有造成任何(直接)影響,其實,作為一種無形的、潛在的(潛移默化式)、長期性的東西,它的潛力是無限的,能量是無窮的,且又是無處不在。也就是說,它起到的是后發(fā)、柔性、軟式的作用,而非即時、剛性、硬式的影響。
不過,我們也應(yīng)清醒看到目前警告所起的作用是十分有限的。究其原因是多方面的,有法律制度、社會環(huán)境、個人素質(zhì)等等幾方面。
一是社會因素。信用程度不夠。在當(dāng)今社會的公信力低下,信用體系破壞嚴(yán)重的情況下,企圖通過警告這種效果,達(dá)到社會規(guī)范化的理想境界,是異想天開的,不現(xiàn)實的,無疑是機(jī)械的教條主義和形式的經(jīng)驗主義的復(fù)辟。特別是對于哪些“哪管我死后洪水滔天”的“路易十六式”和抱著“只要不受罰款,愛怎樣警告都可以”的“寒號鳥式”得過且過的人來說,警告所起的作用簡直等于零。所以說,警告要想樹立足夠的威信,起到其應(yīng)有威懾作用,在目前這種情況之下,單純依靠人們的自我覺悟的提高是很困難的。說實在的,沒有政府堅定不移的支持、社會的全員參與,警告要想起到其應(yīng)有的作用,真的是“難以上青天”。
二是執(zhí)行力因素。主客觀因素很多。雖名曰處罰,卻無關(guān)痛癢。然一旦執(zhí)行起來,警告這種最低處罰,往往會受到外界不同程度的掣肘和干擾。如,上級的打招呼、親情、友情的勸告、同事的請托、兄弟單位的幫忙等等。誠然,世俗的習(xí)慣往往會扭曲法律的正義,那么,警告的公信力,特別是個人執(zhí)行力的變形、走樣,自然便是順理成章的事了。
三是法律因素。主要指缺乏可溯力或約束力。這也是警告之所以無法起到應(yīng)有的威懾力,不為人所重視的關(guān)鍵之所在。由于(警告)處罰做出后,不涉及執(zhí)行程序,所以一旦處罰決定書送達(dá)后,案件即告終結(jié)。這樣的處理結(jié)果,對于一個尚未具備基本公民道德的人來說,是無關(guān)緊要的。同樣,對于一個剛剛進(jìn)入調(diào)整期的社會來說,也只能算是例行程序而已,尚不足引起人們的重視。難怪乎現(xiàn)實中警告這類案件,多不勝數(shù),卻又被人們熟視無睹,也就不難理解了。
(二)執(zhí)法人員人數(shù)問題。
開展調(diào)查或進(jìn)行檢查時,究竟需要幾個執(zhí)法人員參加的問題。是所有執(zhí)法人員人人皆知的常識性問題,按理,無須多談。可是,當(dāng)我們重新審視《行政處罰法》的行政處罰程序后,這個想法改變了。不僅要談,而且要多談,并爭取通過某些技術(shù)性的處理,確實改正條款中的錯誤,最終達(dá)到“知”與“行”的完美統(tǒng)一。
罰款是最常見的、最廣泛使用的行政處罰,是指行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機(jī)委托的其他組織責(zé)令違法者承擔(dān)一定的財產(chǎn)給付義務(wù),要求違法者在一定期限內(nèi)交納一定數(shù)量貨幣的行政處罰。罰款所得來源一般是被處罰人的合法收入,但在實際情況下一般不認(rèn)定罰款所得貨幣來源的合法性,因此,罰款不排除包含非法收入的可能。
一、罰款與其他概念的區(qū)別
1、罰款與沒收違法所得的區(qū)別。罰款與沒收違法所得都是行政處罰,都屬于財產(chǎn)罰,但罰款一般針對被處罰人的合法收入,非法收入一般不作為罰款的收入,非法收入當(dāng)然沒收或者退還受害者,顯然沒收違法所得是針對被處罰人的非法收入。
2、罰款與罰金的區(qū)別。罰款是對未構(gòu)成犯罪的違法行為的一種行政處罰,處罰行為主體是行政機(jī)關(guān),申請法院強(qiáng)制執(zhí)行罰款,也不改變罰款是行政行為的性質(zhì);罰金是對構(gòu)成犯罪違法行為的刑事處罰,處罰行為主體是法院。
3、罰款與加處罰款的區(qū)別。罰款是對行政相對人拒不履行法律規(guī)定作為或不作為義務(wù)而采取的一種行政處罰手段,加處罰款是對拒不履行行政機(jī)關(guān)決定設(shè)定財產(chǎn)繳納新的義務(wù)而 強(qiáng)制執(zhí)行的措施,是一種執(zhí)行罰,不屬于行政處罰的范疇。
二、行政處罰中罰款的定位問題
《行政處罰法》規(guī)定了最常見的六種行政處罰,其表述順序為:(一)警告;(二)罰款;(三)沒收違法所得,沒收非法財物;(四)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè);(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照。《行政處罰法》這一排列順序大致是按處罰的輕重或者說按照行政處罰行為對行政相對人權(quán)益影響程度輕重排列的。在這一排列中,罰款的定位有待商榷(暫扣許可證或執(zhí)照,在實際行政處罰中較少使用,宜作為行政強(qiáng)制措施規(guī)定和停產(chǎn)停業(yè)的輔助使用)。從法理而言,罰款是相對違法者合法收入的處罰,對既得合法財產(chǎn)產(chǎn)生影響,沒收違法所得是收繳違法者不應(yīng)得的違法收入,違法所得當(dāng)然沒收或者退還受害者,這是對違法者較基本的處罰,因此,就性質(zhì)而言,罰款處罰比沒收違法所得處罰要重;從涉及行政處罰的法律規(guī)定來看,有關(guān)罰則中,一般表述為先沒收違法所得,可再并處罰款,同時《行政處罰法》對沒收違法所得行政處罰的設(shè)立沒有特別限制,而對罰款權(quán)的設(shè)定有特別的說明,這一角度也反映罰款行政處罰要比沒收違法所得行政處罰要重。筆者之所以提出關(guān)于罰款在行政處罰種類中排列定位的見解,是為了更好地理解和推定法律。
三、關(guān)于罰款類比問題
1、關(guān)于不能重復(fù)使用行政處罰類比。《行政處罰法》規(guī)定:“對當(dāng)事人的同一違法行為不得給予兩次以上的罰款的行政處罰。”這里所指的行政處罰是罰款,如果狹義的理解局限于罰款,也就意味可以給予兩次以上除罰款以外的其他行政處罰,如給予兩次行政拘留,這顯然是違背《行政處罰法》精神的。筆者理解,“不得給予兩次以上的罰款的行政處罰”應(yīng)當(dāng)推定包括罰款和罰款以上的行政處罰,不包括罰款以下的行政處罰,罰款和罰款以上行政處罰都不得重復(fù)使用,這樣的理解更為準(zhǔn)確。按前述所述關(guān)于處罰輕重排列順序,筆者認(rèn)為對當(dāng)事人同一違法行為處罰沒收違法所得后,如果發(fā)現(xiàn)有新的違法所得,可再次實施沒收違法所得的行政處罰。
自《行政處罰法》實施以來，特別是我部印發(fā)《關(guān)于建設(shè)系統(tǒng)依法行政的實施意見》以來，各級建設(shè)行政主管部門依法行政的意識不斷增強(qiáng)，多數(shù)建設(shè)行政主管部門都能按照《行政處罰法》和有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定對建設(shè)領(lǐng)域的違法行為進(jìn)行處罰。但是，也有一部分建設(shè)行政主管部門在實施行政處罰時，超越職權(quán)，違反法定程序，侵犯了公民、法人的合法權(quán)益，也損害了法律的尊嚴(yán)。
根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰應(yīng)當(dāng)由頒發(fā)資質(zhì)證書的機(jī)關(guān)決定。但是，有的建設(shè)行政主管部門在施工企業(yè)發(fā)生安全事故后不及時報告，且超越職權(quán)，對一級資質(zhì)的建筑企業(yè)作了停業(yè)整頓的處罰。《行政處罰法》對行政處罰程序作了嚴(yán)格規(guī)定，但有的建設(shè)行政主管部門在對企業(yè)作出停業(yè)整頓的行政處罰時，違反法定程序，既不告知當(dāng)事人有舉行聽證的權(quán)利，也不發(fā)行政處罰決定書，僅僅以通報的形式就給予企業(yè)停業(yè)整頓的處罰。有的建設(shè)行政主管部門在作出行政處罰時，處罰依據(jù)明顯不當(dāng)，有的仍以已經(jīng)廢止或者失效的法規(guī)或規(guī)章作為行政處罰的依據(jù)。有的在指導(dǎo)思想上以年檢替代處罰；有的發(fā)現(xiàn)違法行為后，不及時處罰，致使有的建筑企業(yè)發(fā)生安全事故后，在一年多的時間內(nèi)得不到應(yīng)有的懲處。有的在行政處罰中采取地方保護(hù)主義，同一種違法行為對本地的企業(yè)處罰輕，對外地的企業(yè)處罰重。有的在參與其他部門牽頭的安全事故調(diào)查時，對依法應(yīng)由建設(shè)行政主管部門實施處罰的，沒有及時與其他部門溝通協(xié)調(diào)，而由其他部門作出了處罰決定。相當(dāng)一部分省級建設(shè)行政主管部門沒有按照部的要求，報送有關(guān)重大處罰案件的備案材料和行政復(fù)議、行政應(yīng)訴案件的統(tǒng)計報告。
上述例舉的問題，反映了一些行政執(zhí)法人員、特別是一些領(lǐng)導(dǎo)干部依法行政的意識淡漠，對違法實施行政處罰的危害性認(rèn)識不足，沒有意識到違法實施行政處罰后果的嚴(yán)重性。為保證《行政處罰法》全面、正確地實施，真正做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，現(xiàn)就在建設(shè)領(lǐng)域加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督，進(jìn)一步規(guī)范行政處罰的有關(guān)問題通知如下：
一、各級建設(shè)行政主管部門的工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識實施《行政處罰法》的重要意義，要以積極的態(tài)度認(rèn)真學(xué)習(xí)《行政處罰法》、《建設(shè)行政處罰程序暫行規(guī)定》等法律、法規(guī)和規(guī)章，嚴(yán)格實施法律所確立的行政處罰設(shè)定權(quán)制度、實施行政處罰的主體資格制度、聽證制度、罰款決定與罰款收繳相分離制度、政府對行政處罰的監(jiān)督制度等各項制度。
（一）嚴(yán)禁超越職權(quán)實施行政處罰。各級建設(shè)行政主管部門都應(yīng)當(dāng)在法律賦予的職權(quán)范圍內(nèi)行使行政處罰的權(quán)力，做到既不失職、又不越權(quán)。各級建設(shè)行政主管部門發(fā)現(xiàn)違反建設(shè)法律、法規(guī)行為，本行政機(jī)關(guān)又沒有行政處罰權(quán)的，應(yīng)當(dāng)及時將有關(guān)違法行為的事實、有關(guān)證據(jù)及處罰建議等提交有處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，不得擅自作出行政處罰決定。
（二）嚴(yán)格按照處罰程序?qū)嵤┬姓幜P。各級建設(shè)行政主管部門作出行政處罰決定之前。應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人有依法陳述和申辯的權(quán)利；對作出吊銷資質(zhì)證書、執(zhí)業(yè)資格證書、責(zé)令停業(yè)整頓（包括屬于停業(yè)整頓性質(zhì)的、責(zé)令在規(guī)定的時限內(nèi)不得承接新的業(yè)務(wù)）、責(zé)令停止執(zhí)行業(yè)務(wù)、沒收違法建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施以及處以較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。
（三）嚴(yán)格規(guī)范執(zhí)法文書。各級建設(shè)行政主管部門在實施行政處罰時，必須按照《行政處罰法》和《建設(shè)行政處罰程序暫行規(guī)定》的規(guī)定，制作行政處罰決定書（執(zhí)行簡易程序的應(yīng)當(dāng)填寫預(yù)定格式、編有號碼的行政處罰決定書），不得以通知、通告等形式作出行政處罰。
二、上級建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對下級建設(shè)行政主管部門行政處罰工作的監(jiān)督檢查。
（一）上級建設(shè)行政主管部門要認(rèn)真執(zhí)行《行政復(fù)議法》的有關(guān)規(guī)定，辦好行政復(fù)議案件，發(fā)揮行政復(fù)議的監(jiān)督職能，通過行政復(fù)議及時發(fā)現(xiàn)下級建設(shè)行政主管部門不適當(dāng)?shù)奶幜P行為，加大對違法或者不當(dāng)行政處罰的糾正力度。
（二）各地建設(shè)行政主管部門都應(yīng)當(dāng)認(rèn)真執(zhí)行《建設(shè)部關(guān)于建立重大行政處罰備案制度以及行政復(fù)議、行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計報告制度的通知》，及時向上一級主管部門報送有關(guān)材料。建設(shè)部將適時開展重大行政處罰備案制度以及行政復(fù)議、行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計報告制度執(zhí)行情況的專項檢查。
三、落實執(zhí)法責(zé)任制，綜合運用多種手段解決目前行政處罰中存在的問題。各級建設(shè)行政主管部門都應(yīng)當(dāng)按照《建設(shè)部關(guān)于全面推進(jìn)建設(shè)行政執(zhí)法責(zé)任制的意見》的要求，建立科學(xué)、規(guī)范的執(zhí)法程序和執(zhí)法人員管理辦法，完善對行政處罰工作的考核評議和重大行政處罰過錯責(zé)任追究制度，把履行職責(zé)、依法行政、公正執(zhí)法作為評價執(zhí)法人員執(zhí)法工作的重要考核標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)考核，兌現(xiàn)獎罰。
動 態(tài)
1996年12月10—15日，于杭州大學(xué)召開了中國行政法學(xué)研究會1996年年會，來自各高等院校和實際工作部門的專家共計90余人出席了會議。此次會議的主題是：依法行政-行政法治的理論與實踐。這是行政法學(xué)界首次以“依法行政”為會議主題展開熱烈討論。提交會議論文近四十篇。會議集中討論的問題是：
一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質(zhì)特征展開了討論。學(xué)者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現(xiàn)象，提出了應(yīng)當(dāng)注意的若干問題。有的學(xué)者指出，法治的主體應(yīng)當(dāng)是人民，法治的客體應(yīng)當(dāng)是國家機(jī)器，包括行政機(jī)關(guān)，故應(yīng)揚棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學(xué)者結(jié)合目前實踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導(dǎo)出最后出現(xiàn)“依法治人”，容易產(chǎn)生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會學(xué)者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產(chǎn)生的模糊認(rèn)識，將法治與法律權(quán)威、法律至上、市場經(jīng)濟(jì)與民主政治等聯(lián)系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進(jìn)行管理的法，還應(yīng)是管理管理者的法，亦即是對行政權(quán)力進(jìn)行規(guī)范、控制的法。
二、依法行政-行政程序。與會者認(rèn)為，如果說“依法治國”的核心為“依法行政”的話，那么“依法行政”的核心則應(yīng)是“依程序法行政”。主要是因為行政程序法具有獨立于行政實體規(guī)范的特殊功能與作用，再則我國的程序法律制度不發(fā)達(dá)，程序概念意識淡薄。在當(dāng)代中國要特別強(qiáng)調(diào)依照法定程序辦事，按照預(yù)設(shè)的程序規(guī)則行為。尤其是行政執(zhí)法領(lǐng)域更要求行政主體遵循法定程序。學(xué)者們在分析行政程序的獨特治法的基礎(chǔ)上，討論了盡快制定出一部比較系統(tǒng)完整的行政程序法法典的社會條件和其它因素。有的學(xué)者還提出了“法即程序”的命題，認(rèn)為程序比實體更接近法的本質(zhì)。其理由有：1.徒實體不可以實行，徒程序卻可以行使，西方判例制國家即為明證，2.實體不可以取代程序，但程序卻可以取代實體；3.先有程序后有實體，任何程序都是實體的產(chǎn)生；4.對法律是否良法、惡法的評價，不可能僅從實體內(nèi)容去評判，而更應(yīng)從程序方面評判；5.一切實體上的弊端與瑕疵必須且只能通過程序解決；6.實體往往是義務(wù)性的，程序往往是權(quán)利性的，實體規(guī)范往往是孤立性的，而程序則往往是聯(lián)系性的，7.實體是靜態(tài)的、孤立的，是程序的“形而上學(xué)”；而程序是動態(tài)、連續(xù)性的，是社會生活的辯證，即程序是全息的（信息學(xué)上的概念）。對此觀點，也有學(xué)者認(rèn)為值得商榷，提出了不同意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)客觀，全面、辯證地分析實體-程序的關(guān)系，但在當(dāng)代中國注重行政程序關(guān)系是有積極意義的。
三、依法行政-行政處罰。行政處罰是行政機(jī)關(guān)重要的不可或缺的執(zhí)法手段，它涉及到社會秩序的建立與維系，涉及到行政權(quán)力的運作與行使，涉及到行政相對方合法權(quán)益的維護(hù)等方面，它也是當(dāng)前行政執(zhí)法中最突出的問題。學(xué)者們結(jié)合1996年頒行的《行政處罰法》，從多視角，多方位進(jìn)行了該法全面的分析，尤其從積極層面上對《行政處罰法》的規(guī)定給予了高度評價，當(dāng)然也提出了某些規(guī)定上的不足和該法實施中可能遇到的障礙與阻力。在談到對《行政處罰法》的評價時，多位學(xué)者認(rèn)為，《行政處罰法》是一部規(guī)范行政權(quán)力保護(hù)行政相對方合法權(quán)益的重要法律，它是對行政民主的重大發(fā)展，是控權(quán)原則的充分體現(xiàn)，是行政程序立法的重大突破，是規(guī)范立法行為的新嘗試。學(xué)者們提出，“徒法不足以自行”。一個好的法律，關(guān)鍵在于貫徹落實，才能真正實現(xiàn)立法者的初衷。所以，今后的關(guān)鍵性問題就是各級行政機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格地依照《行政處罰法》進(jìn)行處罰。
四、依法行政-司法審查。與會者認(rèn)為，人民法院司法審查與各級政府依法行政應(yīng)該是保障、促進(jìn)與監(jiān)督的關(guān)系。通過司法審查，維護(hù)行政機(jī)關(guān)的合法的行政行為，撤銷其違法的行政行為，變更其顯失公正的行政行為，責(zé)令其履行法定職責(zé)。所以司法審查與依法行政應(yīng)是保障與監(jiān)督的統(tǒng)一。與會同志專門討論了“依法行政”中的法與司法審查中作為審查依據(jù)的法的關(guān)系問題，尤其是針對《行政處罰法》第3條中規(guī)定的依據(jù)，展開了激烈的爭論。（爭論的是：《行政處罰法》對規(guī)章地位的規(guī)定是否意味著在司法審查中的地位由“參照”上升為“依據(jù)”），對此有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，《行政處罰法》中關(guān)于規(guī)章作為處罰依據(jù)的規(guī)定并不影響司法審查中的規(guī)章地位。理由是：1.是由規(guī)章的性質(zhì)所決定的；2.實踐中存在當(dāng)事人合法但又違反規(guī)章的行為；3.是由司法活動的性質(zhì)所決定的，司法是個能動的過程；4.處罰法規(guī)定處罰依據(jù)是規(guī)章，并不排除在審判案件中仍處行“參照”地位，因為行政處罰法與行政訴訟法是調(diào)整兩個不同關(guān)系的法律，不存在“后法優(yōu)于前法”的問題。另一種觀點認(rèn)為，《行政處罰法》頒行后，規(guī)章應(yīng)成為人民法院司法審查的“依據(jù)”，而不應(yīng)再是“參照”。理由有：1.我國的法律制度應(yīng)是統(tǒng)一的，如果行政機(jī)關(guān)是“依據(jù)”，而司法審查是“參照”，勢必影響法制的統(tǒng)一。行政處罰法與行政訴訟法同屬于 最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的基本法律，后法應(yīng)當(dāng)優(yōu)于前法。故對規(guī)章地位的規(guī)定同樣適用于司法機(jī)關(guān)；2.適用規(guī)章作為司法審查的依據(jù)，既是客觀的必然事實，也是世界的趨勢。3.如果說因為規(guī)章存在這樣或那樣的問題不能作為審判依據(jù)的話，那么，法規(guī)乃至法律也存在著同樣的問題，只是程度不同而已。
我國現(xiàn)行的環(huán)境行政處罰種類大多規(guī)定在環(huán)境法律法規(guī)的“法律責(zé)任”或“罰則”章節(jié)中，并根據(jù)是否與《行政處罰法》設(shè)定的處罰種類相同將其劃分為一般環(huán)境行政處罰和特殊環(huán)境行政處罰。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，目前環(huán)境法律法規(guī)中至少設(shè)置有下列環(huán)境行政處罰種類(不含名稱相同者)：警告；罰款；停止生產(chǎn)和使用；責(zé)令重新安裝和使用；限期治理；責(zé)令停業(yè)和關(guān)閉；沒收違法所得；責(zé)令拆除；沒收設(shè)施；沒收銷毀；取消生產(chǎn)和進(jìn)口配額；責(zé)令限期建設(shè)配套設(shè)施；責(zé)令退運該危險廢物；責(zé)令進(jìn)口者消除污染；責(zé)令搬遷、停業(yè)、關(guān)閉；責(zé)令停業(yè)治理；排除妨礙；收回海域使用；產(chǎn)品和包裝物的強(qiáng)制回收；補種牧草，恢復(fù)植被；吊銷采礦許可證；沒收漁獲物和違法所得；沒收漁具；吊銷捕撈許可證；責(zé)令停止破壞行為；限期恢復(fù)原狀；取消批準(zhǔn)文件；采取補救措施；責(zé)令停止建設(shè)；責(zé)令停止開墾；指定單位按照國家有關(guān)規(guī)定代為處置；征收滯納金；交納滯納金；行政拘留等等。
上述當(dāng)然并未窮盡所有由環(huán)境法律和行政法規(guī)設(shè)定的所謂“環(huán)境行政處罰”種類，但上述行為是否從性質(zhì)上真的全都屬于行政處罰？是否符合我國的《行政處罰法》設(shè)置的實體標(biāo)準(zhǔn)與程序標(biāo)準(zhǔn)？這樣大量的環(huán)境行政處罰種類和方式的設(shè)置是否都符合環(huán)境管理的科學(xué)規(guī)律？是否達(dá)到了處罰設(shè)置的功能和目的？改變目前環(huán)境立法處罰種類設(shè)置的混亂和無效率，將對準(zhǔn)確認(rèn)定環(huán)境行政違法行為，保證環(huán)境行政處罰的準(zhǔn)確適用，提高環(huán)境管理效率和效果有著重要意義。
2界定環(huán)境行政處罰種類與其他行政行為
由于大量的環(huán)境立法并沒能從行政法理上準(zhǔn)確把握住行政處罰的內(nèi)在特性，而一概在“罰則”或“法律責(zé)任”章目之下給予籠統(tǒng)規(guī)定，致使理論認(rèn)識和環(huán)境執(zhí)法都對環(huán)境行政處罰和其他行政行為的邊界存在一定模糊性。如果環(huán)境行政機(jī)關(guān)作出的行為屬于環(huán)境行政處罰，那么行政機(jī)關(guān)就必須遵循《行政處罰法》所規(guī)定的處罰法定、事先告知、舉行聽證等要求，如果進(jìn)入行政訴訟，人民法院同樣將按《行政處罰法》的標(biāo)準(zhǔn)來作合法性審查。如果行政機(jī)關(guān)作出的行為不屬于行政處罰，而屬于其他行政行為，那么它就受其他法的調(diào)整，如《行政許可法》或未來制定的《行政強(qiáng)制法》調(diào)整。因此首先界定環(huán)境行政處罰與非行政處罰之界限，不僅為行政法理問題，更關(guān)乎環(huán)境行政執(zhí)法實踐。
2.1環(huán)境行政處罰與行政強(qiáng)制措施
行政強(qiáng)制措施系指國家行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)和實施行政管理秩序，預(yù)防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，依照法律、法規(guī)規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產(chǎn)進(jìn)行臨時約束或處置的限權(quán)性強(qiáng)制行為。行政處罰與行政強(qiáng)制措施的主要區(qū)別在于：行政處罰是一種制裁，而行政強(qiáng)制措施是一種保障；行政處罰是一種最終處理的行為，而行政強(qiáng)制措施是臨時性的程序行為。
根據(jù)這一界線，我們就會發(fā)現(xiàn)，在本文第一部分所初列的“環(huán)境行政處罰”形式中，有些則不屬于“環(huán)境行政處罰”，而是“環(huán)境行政強(qiáng)制措施”。如《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》第27條“產(chǎn)品和包裝物的強(qiáng)制回收制度”；《固體廢物污染防治法》第46條“指定單位按照國家有關(guān)規(guī)定代為處置”；《水污染防治法》第21條規(guī)定“在生活飲用水源受到嚴(yán)重污染，威脅供水安全等緊急情況下，環(huán)境保護(hù)部門應(yīng)當(dāng)報經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)，采取強(qiáng)制性的應(yīng)急措施”等。
2.2環(huán)境行政處罰與環(huán)境行政執(zhí)行罰
行政執(zhí)行罰系指因當(dāng)事人拒不履行已經(jīng)生效的行政處理決定(包括行政處罰決定)，行政機(jī)關(guān)依法對其實施另一個處罰，以迫使當(dāng)事人自覺履行，直到達(dá)到前一處理決定被履行時為止。從目的上說，行政處罰是旨在直接制裁一種違法，而行政執(zhí)行罰是為了迫使當(dāng)事人履行前一個處理決定而實施的保障性措施；從行為持續(xù)性上看，行政處罰是一次性的，而行政執(zhí)行罰是持續(xù)性的；從行為性質(zhì)上說，行政處罰屬于“基礎(chǔ)行為”，行政執(zhí)行罰則屬于“執(zhí)行行為”，兩種行為所處的行為范圍領(lǐng)域是不同的；從被規(guī)制的法律上看，行政處罰受《行政處罰法》的調(diào)整，而行政執(zhí)行罰則受將要制定的《行政強(qiáng)制法》的調(diào)整。
由此可以分析，本文第一題所列“征收滯納金”“交納滯納金”從本質(zhì)上屬于行政執(zhí)行罰，因為它們都是當(dāng)事人因不履行前一行政法上義務(wù)而引起的后果。
2.3環(huán)境行政處罰與責(zé)令糾正違法
當(dāng)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有違法情景時，行政機(jī)關(guān)在對他依法實施行政處罰時，同時有權(quán)利和責(zé)任責(zé)令當(dāng)事人糾正違法，這是《行政處罰法》第23條所明文要求的。但是，實施行政處罰與責(zé)令糾正環(huán)境違法完全是兩類不同的行為，彼此之間的主要區(qū)別在于：行政處罰是對違法行為人的一種制裁，而責(zé)令糾正違法是對違法狀態(tài)的一種處理；行政處罰是對違法行為人的一種懲罰，而責(zé)令糾正違法是對違法現(xiàn)狀的一種修復(fù)；從行為屬性上講，責(zé)令糾正違法是一種行政命令行為，不屬于行政處罰行為。
鑒上，在本文中所列的“采取補救措施”“責(zé)令停止建設(shè)”“責(zé)令停止使用”“責(zé)令停止開墾”“排除妨礙”等均不屬于環(huán)境行政處罰，而屬“責(zé)令糾正違法”之行為范疇。在實踐中，有的環(huán)境行政機(jī)關(guān)在《行政處罰決定書》中將責(zé)令糾正違法作為一種處罰的種類表達(dá)，則是錯誤的。
3矯正環(huán)境行政處罰中罰款設(shè)置的泛化
我國每一部有關(guān)環(huán)境保護(hù)的法律、法規(guī)中幾乎都有“罰款”這一行政處罰方式的規(guī)定。當(dāng)然，罰款較之停產(chǎn)、停業(yè)和吊銷許可證處罰對行為人的影響相對較小；但環(huán)境行政處罰中罰款設(shè)置泛化原因之一則是非正當(dāng)化的立法取向(如增加部門收入)，加上有些罰款設(shè)置本身也不符合環(huán)境管理的科學(xué)規(guī)律，導(dǎo)致罰款設(shè)定低效益或者無效益，威懾功能受到限制，有必要給予矯正。
3.1矯正罰款設(shè)置中的非公正性
環(huán)境法律法規(guī)中雖設(shè)置了大量的“罰款”處罰方式，但細(xì)究之下，部分內(nèi)容設(shè)置有待補充和完善。不妨舉例說明：《排污費使用和管理條例》第21條規(guī)定：排污者未按照規(guī)定繳納排污費的，由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令限期繳納；逾期拒不繳納的，應(yīng)處繳納排污費數(shù)額1倍以上3倍以下的罰款，并報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓。但在實踐過程中，違反排污收費行為的罰款數(shù)量是各不相同的，小到幾百元錢，多至上萬元，如果一概以罰款1～3倍而論，有時罰款數(shù)額差距則很大，易造成處罰不公正等現(xiàn)象的出現(xiàn)。這種情況下，應(yīng)進(jìn)一步明確罰款范圍，可借鑒《刑法》的立法，將罰款范圍分為幾個層次，即對于逾期拒不繳納排污費的，排污費數(shù)額在10萬元以下的，處以應(yīng)繳納排污費數(shù)額2～3倍的罰款；排污費數(shù)額在10萬元以上100萬元以下的，處以應(yīng)繳納排污費數(shù)額1～2倍的罰款；排污費數(shù)額在100萬元以上的，處以應(yīng)繳納排污費數(shù)額1倍的罰款，
3.2增強(qiáng)罰款設(shè)置的威懾性和代價性
環(huán)境立法中罰款設(shè)置的泛化和缺陷已經(jīng)降低了罰款設(shè)置的威懾性和代價性，甚至罰款憑證成為行為人繼續(xù)從事違法行為的合法通行證。如罰款設(shè)置存在的普遍現(xiàn)象是部分處罰的額度太低，一般罰款額在20萬元以下。有的大型造紙企業(yè)治污設(shè)施每日運行費用在10萬元左右，而法律規(guī)定的處罰額度僅10萬元，企業(yè)寧愿受罰也不愿正常運轉(zhuǎn)治理設(shè)施，違法成本低、守法成本高、執(zhí)法成本更高，嚴(yán)重影響了執(zhí)法力度。
對嚴(yán)重的環(huán)境違法行為和連續(xù)的環(huán)境違法行為應(yīng)盡量避免輕易設(shè)置罰款，轉(zhuǎn)而使用能力罰，可以選擇適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)或者暫扣許可證、執(zhí)照的處罰，直接督促行為人改正違法行為，直至違法行為消除，這對于提高行政執(zhí)法的實際效果具有重要意義。同時，為行為人適時恢復(fù)原來的行為或者資格、能力留有一定的余地，避免簡單處以罰款所產(chǎn)生的罰款憑證成為行為人繼續(xù)從事違法行為的合法通行證的情形。
4完善行政處罰之間及與非行政處罰的關(guān)系
科學(xué)合理的行政處罰種類應(yīng)當(dāng)是讓每一種處罰方式都能承擔(dān)最符合其設(shè)置目的之職能而使環(huán)境行政處罰方式和非行政處罰方式形成系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，這也是保證環(huán)境行政處罰有效運行的前置條件，從該角度出發(fā)，應(yīng)對下列兩個方面給予完善。
4.1設(shè)置“通報批評”這一申誡罰種類
我國《行政處罰法》第8條將行政處罰的種類列為七種，即：警告、罰款、沒收違法所得或非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、行政拘留、其他行政處罰，而“其他行政處罰”這一特殊的種類必須由法律和行政法規(guī)直接規(guī)定，顯然“通報批評”未被列入《行政處罰法》第8條，也沒有被環(huán)境法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)。但問題在于，在現(xiàn)實中卻有不少行政法規(guī)以下的規(guī)范，如地方性法規(guī)，直接規(guī)定了“通報批評”或“在媒體上公開”等，如《河北省環(huán)境保護(hù)條例》第12條。
本文以為，從以下原因考慮可通過環(huán)境法律和行政法規(guī)設(shè)置這一申誡罰形式：(1)“警告”的處罰方式《行政處罰法》已將其列為第一種處罰種類，作為申誡罰與“通報批評”具有相同或雷同的處罰功能；(2)對當(dāng)前部分地方立法對“通報批評”的“違法”創(chuàng)設(shè)也可通過上位環(huán)境法律法規(guī)的設(shè)置給予解決；(3)“通報批評”作為精神罰或者影響聲譽罰，是環(huán)境行政機(jī)關(guān)向違法者發(fā)出警戒，申明其有違法行為，從而對違法者名譽、榮譽、信譽等施加影響。這種處罰方式對于糾正環(huán)境污染危害較小，或者初次環(huán)境違法行為具有適用價值。
4.2體現(xiàn)行政處罰現(xiàn)差別及與非行政處罰的連續(xù)
目前環(huán)境行政處罰種類之間地設(shè)置缺乏差別性，沒有區(qū)分不同環(huán)境違法行為的個性，如幾乎凡環(huán)境違法行為均不加以區(qū)別的設(shè)置了罰款。此外，一些非行政處罰方式，特別是責(zé)令停止違法行為，缺乏后續(xù)監(jiān)督和處罰或設(shè)置連續(xù)性的處罰方式不當(dāng)，如根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第39條的規(guī)定，對逾期未完成治理任務(wù)的單位，可以罰款，或者責(zé)令停業(yè)關(guān)閉。該條設(shè)置的罰款方式并不科學(xué)，對于限期治理沒有達(dá)標(biāo)者給予罰款的后續(xù)處罰設(shè)置，顯然又陷入為罰款而罰款的誤區(qū)，難以體現(xiàn)出行政處罰的功能和效用。
5保證環(huán)境行政處罰的權(quán)威和種類的統(tǒng)一
關(guān)鍵詞：行政處罰 刑罰 折抵
一、折抵的適用情形
（一）相對的獨立性
首先，行政處罰與刑罰是相互獨立的。說其相互獨立，是從兩類制裁形式所依據(jù)的權(quán)力性質(zhì)而言。我國法學(xué)界認(rèn)為，行政處罰是行政機(jī)關(guān)依法對實施了違反行政法律規(guī)范的違法行為的行政管理相對人進(jìn)行的法律制裁。①可見，行政處罰權(quán)是行政權(quán)的一種形式，根據(jù)行政法律由不同的行政機(jī)關(guān)行使，這種權(quán)力是實體性且具有終局性的權(quán)力。刑罰處罰，在大陸法系國家又稱為刑事罰，指對犯罪行為，作為法律上的效果加給行為者的制裁。②因此其性質(zhì)應(yīng)歸屬于司法權(quán)，從國家權(quán)力分配而言，是由法院來行使的，集中體現(xiàn)為定罪和量刑的權(quán)力。在我國雖然并不提倡"三權(quán)分立"的權(quán)力分配，但是基本權(quán)力在不同國家機(jī)構(gòu)之間的劃分，在憲法上仍十分清晰地被表現(xiàn)出來。因此，從國家權(quán)力的角度看，行政處罰與刑罰是相互獨立的。
但這種獨立卻是相對的，這意味著，二者有著一定的聯(lián)系。即當(dāng)公民、法人或其它組織的同一違法行為，既構(gòu)成行政違法應(yīng)給予行政處罰，又構(gòu)成犯罪行為應(yīng)追究刑事責(zé)任時，二者就出現(xiàn)了競合。這是行政處罰與刑罰需要折抵的背景。
（二）折抵的種類：同質(zhì)性
一般認(rèn)為，行政處罰與刑罰的折抵，必須建立在處罰方式同質(zhì)性的基礎(chǔ)上。所謂同質(zhì)性，是指二者在懲罰的性質(zhì)和對相對人權(quán)益的剝奪上是相同或近似的。
具體而言， 行政處罰中的拘留與刑事處罰中的管制、拘役、有期徒刑都是對相對人的人身自由予以限制和剝奪。盡管兩者對于限制人身自由的具體期限、期間是否可以回家以及是否參加勞動、可否獲得勞動報酬等規(guī)定不同， 但二者對于人身自由的限制是同質(zhì)的。再如， 作為行政處罰的罰款與作為刑罰的罰金都是對實施對象課以金錢懲罰，二者也是同質(zhì)的。
二、折抵的法理依據(jù)
行政處罰與刑罰折抵的法理依據(jù)是"一事不再罰"原則。"一事不再罰"原則是行政法與刑法上的重要原則，也是體現(xiàn)人權(quán)保障的基本原則。
本文主要從保障當(dāng)事人的權(quán)力不受行政權(quán)侵害的角度認(rèn)識這一原則。從這一角度出發(fā)，一事不再罰原則強(qiáng)調(diào)的是相對人的一個違法行為只能受到一次處罰。只要是一個違法行為，不論觸犯的一個還是多個法律規(guī)范，不論該法律是由一個還是多個主體執(zhí)行，也不論這一違法行為是繼續(xù)狀態(tài)還是連續(xù)狀態(tài)，都不能受到兩次以上的處罰。它的價值體現(xiàn)在，對膨脹的公權(quán)力進(jìn)行約束來保障公民個人權(quán)利。在行政關(guān)系或刑法關(guān)系中，公民始終處于弱勢地位，個人權(quán)利容易受到傷害。不論是行政處罰還是刑罰，其規(guī)范和制裁都是保障公民自由的手段，而不是目的本身。
從一事不再罰原則出發(fā)，行政處罰與刑罰的折抵，體現(xiàn)了法律在追求公正與保障效率的雙重法律價值選擇上，認(rèn)為公平是效率的前提，應(yīng)在保證公平的基礎(chǔ)上追求效率。追求法律的公平價值，必須使相對人的一個違法行為免受多次處罰，這不僅應(yīng)分別體現(xiàn)在行政領(lǐng)域和刑事領(lǐng)域，還應(yīng)體現(xiàn)為行為人的一個違法行為在行政與刑事領(lǐng)域免受兩次同質(zhì)的處罰。
行政處罰的與刑罰的折抵制度，正如刑罰中的折抵制度一樣，實質(zhì)上是當(dāng)代法律所追求的人性基礎(chǔ)在社會公正性上的體現(xiàn)。③
三、折抵的法律依據(jù)
關(guān)于行政處罰與刑罰的相互折抵的直接法律依據(jù)，目前只在《行政處罰法》中有若干零散的原則性規(guī)定。《行政處罰法》第 7 條規(guī)定："違法行為構(gòu)成犯罪， 應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任， 不得以行政處罰代替刑事處罰"。《行政處罰法》第 28 條規(guī)定"違法行為構(gòu)成犯罪， 人民法院判處拘役或者有期徒刑時， 行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的， 應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪， 人民法院判處罰金時， 行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的， 應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。"
可見，上述規(guī)定只是原則性的，缺乏具體可操作的方法和流程。因此，本文將在下一部分詳細(xì)論述具體的折抵方法。
四、折抵的具體適用
本文認(rèn)為，行政處罰與刑罰的折抵，要區(qū)分行政處罰在先與刑罰在先兩種情形。下文將對兩類情形分別予以論述。
（一）行政處罰與刑罰的先后順序
《行政處罰法》第二十八條規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。因此從字面看，該法條認(rèn)為行政處罰應(yīng)在刑罰處罰之前。很多行政機(jī)關(guān)也以此為依據(jù)，對情節(jié)嚴(yán)重涉嫌構(gòu)成犯罪的行政違法行為，先行進(jìn)行行政處罰，法院在此基礎(chǔ)上進(jìn)行折抵。④這也就是實踐中常見的"以罰代刑"現(xiàn)象。
本文認(rèn)為，第28條的規(guī)定，并不代表行政處罰有先于刑罰處罰的優(yōu)先權(quán)。《行政處罰法》第28條的規(guī)定，表面上承認(rèn)了行政執(zhí)法實踐中存在先罰后移送的情形，但這并不等于法律明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)對所有的犯罪案件都可先進(jìn)行罰款然后再移送。從法理上分析，第二十八條規(guī)范的主體是人民法院，對人民法院而言，本條是一個權(quán)利義務(wù)性的規(guī)定。它要解決的是，當(dāng)人民法院發(fā)現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)先罰款、拘留后移送的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)怎么處理。本條規(guī)定對行政機(jī)關(guān)而言是一個補救性規(guī)定，是對行政機(jī)關(guān)執(zhí)法中的先罰后移送的補救，對行政機(jī)關(guān)而言它不是授權(quán)性規(guī)范。本條規(guī)定不能成為行政機(jī)關(guān)優(yōu)先處罰的法律依據(jù)。
從相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定中，我們也能得出刑罰應(yīng)當(dāng)優(yōu)于優(yōu)先的結(jié)論。我國《行政處罰法》第7條第2款明確規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰。國務(wù)院制定的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第3條規(guī)定：行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據(jù)...涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送。從這三條可以看出，當(dāng)當(dāng)事人的違法行為涉嫌犯罪時，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送至司法機(jī)關(guān)。
但是，實踐中確實存在行政處罰先與刑罰的情形，這也是28條規(guī)定的意義所在。一是行政機(jī)關(guān)無法判斷違法行為是否構(gòu)成犯罪但又需要及時對行為人予以行政處罰，而先行適用了行政處罰。二是行政機(jī)關(guān)定性錯誤，將行政犯罪案件作為行政違法案件而對行為人先行適用了行政處罰。三是行政機(jī)關(guān)明知違法行為構(gòu)成犯罪而故意作為一般行政違法行為對行為人先行適用了行政處罰。
因此，刑罰在先是原則，行政處罰在先是例外。
（二）刑罰在先時的折抵
對刑罰在先時的折抵，區(qū)分為人身罰與財產(chǎn)罰兩類。
本文認(rèn)為，對于刑罰判決了拘役以上刑罰的，不論時間長短，應(yīng)當(dāng)全部折抵行政處罰。這意味著。一旦相對人被判處了拘役以上的刑罰，行政機(jī)關(guān)將不能再進(jìn)行人身性質(zhì)的行政處罰。理由有三：第一，《行政處罰法》第 7 條規(guī)定："違法行為構(gòu)成犯罪， 應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任， 不得以行政處罰代替刑事處罰"。這也就意味著，刑事處罰能夠完全折抵刑事處罰。第二，從處罰的內(nèi)容來看，人身性質(zhì)的行政處罰與拘役以上的刑罰在立法上互相銜接的。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，行政拘留的最長期限為15日，拘役的刑期幅度在15日以上6個月以下。因此，從實際執(zhí)行的效果看，一旦相對人被判處拘役以上的刑罰，其實際執(zhí)行期限必然長于行政拘留，理所當(dāng)然的應(yīng)該吸收行政拘留，不得再進(jìn)行行政處罰。第三，從處罰的性質(zhì)上看，刑罰是重于行政處罰的。臺灣刑法學(xué)家林山田指出：行政罰或秩序罰不像刑事處罰，它不具有"社會倫理的價值判斷"的性質(zhì)或社會倫理上的非難與譴責(zé)性。⑤我國著名刑法學(xué)家陳興良也指出，刑事不法行為在質(zhì)上顯然具有較深度的倫理非價內(nèi)容與社會倫理的非難性，而且在量上具有較高度的損害性與社會危險性；相對地，行政不法行為在質(zhì)上具有較低的倫理可責(zé)性，或者不具有社會倫理的非難內(nèi)容，而且它在量上并不具有重大的損害性與社會危險性。⑥因此，從重罰吸收輕罰的一般法理上講，拘役以上的刑罰是應(yīng)當(dāng)吸收行政處罰的。
對于刑罰判決了管制刑的折抵問題，本文認(rèn)為，管制作為對犯罪分子不予關(guān)押， 但限制其一定人身自由而交由公安機(jī)關(guān)和群眾監(jiān)督改造的刑罰方法， 盡管不實行關(guān)押措施， 但是其對犯罪人的自由權(quán)利進(jìn)行了限制， 也是關(guān)系犯罪分子自由權(quán)利的一種刑罰， 屬于行政法領(lǐng)域與刑法領(lǐng)域同質(zhì)的處罰措施。基于人身自由作為人權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利的地位， 對于限制人身自由的公權(quán)措施應(yīng)嚴(yán)格貫徹一事不再罰原則，故判決管制刑，也應(yīng)當(dāng)全部折抵人身性質(zhì)的行政處罰。
對于罰金與罰款的折抵，也具體區(qū)分為兩種情況。由于對罰金的數(shù)額及幅度，除少數(shù)單行刑法作了具體規(guī)定之外，絕大多數(shù)都未明確規(guī)定，而是規(guī)定由審判人員根據(jù)犯罪情節(jié)決定。而對罰款的數(shù)額，目前部分行政法規(guī)范雖有明確規(guī)定，但差別極大，如《食品衛(wèi)生法》規(guī)定的罰款數(shù)額為500元以上5萬元以下；《海關(guān)法行政處罰條例》的罰款額可達(dá)100萬；還有諸多行政處罰規(guī)定，是依據(jù)具體的違法數(shù)額來確定的，因此幅度非常廣泛。所以實踐中會存在罰金高于罰款或罰金低于罰款兩種情形。
當(dāng)罰金數(shù)額大于罰款時，不論從數(shù)額看還是處罰的性質(zhì)看，均應(yīng)當(dāng)重罰吸收輕罰，故行政機(jī)關(guān)不能再次給予行政罰款。當(dāng)罰金數(shù)額小于罰款時，由于罰金性質(zhì)上重于罰款，數(shù)額卻小于罰款，因此會出現(xiàn)觀點的不一致。在最高院的一則行政審判指導(dǎo)案例中，某橡膠公司偷稅，并已構(gòu)成犯罪。市國稅局對其作出520余萬元的行政處罰，后法院判決了150萬元的罰金。在因橡膠公司不服行政處罰提起的行政訴訟中，先前作出的行政處罰因違反法定程序被撤銷。在這種情況下，150萬元的罰金已經(jīng)生效，行政機(jī)關(guān)是否還有權(quán)再次作出行政處罰？指導(dǎo)案例中的法院判決認(rèn)為，刑事處罰是對當(dāng)事人的違法行為作出的最嚴(yán)厲的制裁措施，并不能簡單的按照罰款金額來衡量是否過罰相當(dāng)?shù)膯栴}，故行政機(jī)關(guān)不能再次進(jìn)行罰款。⑦可見，這一判決的精神是從刑罰性質(zhì)的角度，認(rèn)為重罰吸收輕罰，即罰金吸收罰款。
但本文對此并不認(rèn)同，理由有二。本文認(rèn)為，罰款和罰金之所以能夠折抵，是因為它們在性質(zhì)上都是對相對人財產(chǎn)權(quán)益的剝奪，其結(jié)果是對相對人財產(chǎn)的損害，與人身性質(zhì)的處罰相比，財產(chǎn)損失數(shù)額是衡量輕重的標(biāo)準(zhǔn)，而不是蘊含的倫理譴責(zé)；第二，罰金和罰款的目的都是制止相對人繼續(xù)從事危害社會的活動，當(dāng)罰金數(shù)額小于罰款時，如罰款不再執(zhí)行，將不能達(dá)到這一目的（我們認(rèn)為立法上規(guī)定的罰款數(shù)額是能夠達(dá)到這一目的的最小額）。因此，當(dāng)罰金小于罰款數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)在扣除罰金的基礎(chǔ)上，補繳罰款。
必須提出的時，罰款和罰金數(shù)額出現(xiàn)交叉，實際上是立法上行政處罰和刑罰銜接的不當(dāng)。本文的建議是：罰金額的下限一般不應(yīng)低于罰款的上限。
（二）行政處罰在先時的折抵
對于人身性質(zhì)的處罰，由于銜接上的合理，可直接適用《行政處罰法》第28條第一款，予以折抵，在此不予贅述。
對罰款與罰金的折抵，如果罰款的數(shù)額大于罰金的數(shù)額，折抵后的剩余罰款是否還具有法律效力呢？如果沒有法律效力，則剩余部分應(yīng)當(dāng)退還當(dāng)事人；如果具有法律效力，那么剩余部分仍應(yīng)當(dāng)按照行政處罰法的規(guī)定履行。對此，法律未給予明確的答案。我們的意見是，罰款折抵罰金有剩余的，剩余部分仍應(yīng)履行。這是因為，罰款折抵罰金是在罰款決定具有法律效力的情況下發(fā)生的。如果行政罰款決定不具有法律效力，則失去了折抵的前提。實際上，折抵必須在兩個有效的法律決定之間進(jìn)行。另外，罰款折抵罰金后，并不意味著原行政罰款決定無效。行政處罰法所規(guī)定的折抵問題只是解決兩種處罰的"重合"問題，而不是解決兩者的效力問題。既然原行政罰款決定有效，那么剩余部分也就應(yīng)當(dāng)予以履行。
五、結(jié)論
綜上討論，本文得出結(jié)論如下：行政處罰與刑罰在同質(zhì)處罰競合時應(yīng)當(dāng)折抵；適用順序上，刑罰優(yōu)先為原則，行政處罰在先為例外；折抵上，依據(jù)限制人身自由期限的長短和剝奪財產(chǎn)的數(shù)額，采取重者吸收輕者的方式進(jìn)行折抵。
注釋：
①參見姜明安：《行政法與行政訴訟》，中國卓越出版公司1990年版，第265頁
②參見（日）我妻榮等：《新法律學(xué)辭典》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第230頁
③石經(jīng)海：《論拘留的刑罰折抵》，載《中國刑事法雜志》2003 年第 4 期
④參見《中國行政審批指導(dǎo)案例第1卷》，中國法制出版社2010年版，71頁
⑤參見林山田著：《刑罰學(xué)》，臺灣商務(wù)印書館1982年第2版，第109頁。
⑥參見陳興良《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，《中國法學(xué)》1992年8月
一、取締的概念和特點
“取締”，“取”的本義為取消，“締”的本義為連接。在《辭海》中“取締”解釋為“明令取消或禁止”，在《現(xiàn)代漢語詞典》中“取締”解釋為“禁止，取消”的意思。行政法理論上的“取締”是指執(zhí)法機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和程序采取有效措施終止未依法取得許可（批準(zhǔn)、核準(zhǔn)和登記）的行政相對人擅自從事的有關(guān)生產(chǎn)、經(jīng)營及其他活動或者合法主體從事的法律禁止的活動而采取的行政處理行為。
《無照經(jīng)營查處取締辦法》（國務(wù)院370號令）是對“取締”這一行政行為提得最響、最明確的一部法規(guī)，也沒有對“取締”進(jìn)行明確的解釋，但在第9條中規(guī)定：縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經(jīng)營的行為進(jìn)行查處取締時，可以行使下列職權(quán)：（一）責(zé)令停止相關(guān)經(jīng)營活動；（二）向與無照經(jīng)營有關(guān)的單位和個人調(diào)查、了解有關(guān)情況；（三）進(jìn)入無照經(jīng)營場所實施現(xiàn)場檢查；（四）查閱、復(fù)制、查封、扣押與無照經(jīng)營有關(guān)的合同、票據(jù)、帳簿或其他資料；（五）查封、扣押專門用于從事無照經(jīng)營活動的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財物；（六）查封有證據(jù)表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的無照經(jīng)營場所。
綜上所述，筆者認(rèn)為衛(wèi)生法律法規(guī)中“取締”的概念是縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門依照法定權(quán)限和程序，通過責(zé)令停止經(jīng)營活動、查封、扣押違反法律法規(guī)當(dāng)事人的物品、經(jīng)營場所等行政手段，以達(dá)到取消或禁止公民、法人或其他組織從事違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定行為的具體行政行為。由此可以看出，衛(wèi)生行政執(zhí)法中的取締應(yīng)具有以下特點：①行使“取締”的主體是縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門；②行使“取締”對象是違反衛(wèi)生法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的當(dāng)事人；③行使“取締”的具體行政行為是責(zé)令停止相關(guān)經(jīng)營活動，查封、扣押用于從事相關(guān)經(jīng)營活動的物品或經(jīng)營場所；④行使“取締”最終達(dá)到取消或禁止當(dāng)事人從事違法活動的能力或行為。
二、取締在現(xiàn)實衛(wèi)生行政執(zhí)法中的理解和應(yīng)用
由于對“取締”沒有進(jìn)行明確的定義和解釋，致使不同的行政執(zhí)法部門在現(xiàn)實的執(zhí)法活動中，對“取締”的理解和應(yīng)用也不同，主要表現(xiàn)有以下三種形式。
（一）認(rèn)為取締是一種強(qiáng)制措施
行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)在行使行政管理過程中，依法對公民人身自由進(jìn)行暫時性的限制，或者對公民、法人或其他組織的財產(chǎn)實行暫時性的控制措施。這種觀點主張，行政機(jī)關(guān)在日常的行政執(zhí)法檢查或巡查中，如遇到違反法律法規(guī)的行為依法需要進(jìn)行取締的，往往就是對其涉及違法行為的財物（包括標(biāo)志、牌匾等）進(jìn)行查扣，對從事違法行為的場所進(jìn)行查封，并向社會公告。
認(rèn)為“取締”是一種強(qiáng)制措施的理由主要有如下三個方面：①《中華人民共和國行政處罰法》第8條設(shè)定的警告、罰款等七項行政處罰種類中，無“取締”這一種類；②1998年12月8日，衛(wèi)生部在《關(guān)于〈醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例〉執(zhí)行中有關(guān)問題的批復(fù)》中指出“衛(wèi)生行政部門對未經(jīng)批準(zhǔn)開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)或非醫(yī)師行醫(yī)的違法行為進(jìn)行取締，是一種行政強(qiáng)制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第42條關(guān)于聽證的規(guī)定。《食品衛(wèi)生法》及其他衛(wèi)生法律法規(guī)中涉及非法生產(chǎn)經(jīng)營等予以取締的，請參照本批復(fù)執(zhí)行”；③《〈中華人民共和國建筑法〉釋義》、《〈中華人民共和國藥品管理法〉釋義與適用指南》中均將取締確定為一種行政強(qiáng)制措施。
（二）認(rèn)為“取締”是一種行政處罰
“行政處罰”在《中華人民共和國行政處罰法》中，沒有給予十分明確的定義，但該法第3條規(guī)定：“公民、法人或其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤薄＿@種觀點主張，衛(wèi)生行政部門在實施“取締”時，按照《行政處罰法》規(guī)定的程序，進(jìn)行調(diào)查取證，做出行政處罰決定，告知當(dāng)事人應(yīng)享有的各項權(quán)利和法律義務(wù)，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不履行“取締”行政處罰的，由衛(wèi)生行政部門申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
認(rèn)為“取締”是一種行政處罰的的理由主要有如下三個方面：①無論是《傳染病防治法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《獻(xiàn)血法》還是《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》、《護(hù)士條例》等法律法規(guī)，均將“取締”列入法律責(zé)任一章，并和“沒收違法所得”、“沒收藥品、器械”、“罰款”等行政處罰種類并列；②“取締”的結(jié)果就是扣押財物、查封場所、取消或剝奪管理相對人的財產(chǎn)使用權(quán)和從事某種經(jīng)營活動的能力，它和責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)許可證等行政處罰如出一轍；③無論是非法采集血液或組織他人出賣血液，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)或非醫(yī)師行醫(yī)的，還是未經(jīng)注冊在村醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)從事醫(yī)療活動的，均屬于違反衛(wèi)生行政管理秩序的行為，按照《傳染病防治法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，由縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締的行政行為，符合《行政處罰法》第3條的規(guī)定。
（三）認(rèn)為“取締”是兼“行政強(qiáng)制措施”、“行政處罰”于一起的綜合性行政行為
持這種觀點的學(xué)者主張，〔1〕取締要采用行政指導(dǎo)、行政命令、行政強(qiáng)制、行政處罰等多種方法，取締可以表現(xiàn)為多種具體的行政行為的一種或其綜合。“實踐中的行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對違法行為進(jìn)行取締時，應(yīng)當(dāng)通過行政處罰、行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行等手段共同完成”。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在實施“取締”時，往往是強(qiáng)取、強(qiáng)拆、強(qiáng)封、強(qiáng)收，窮盡各種行政措施，來達(dá)到取消或禁止某種經(jīng)營活動或某種能力的目的。
各項衛(wèi)生法律、法規(guī)其立法宗旨均是為了保護(hù)公民的健康權(quán)益，各級衛(wèi)生行政部門在日常監(jiān)督檢查中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人違反法律、法規(guī)的規(guī)定，如不立即停業(yè)，其違法行為隨時有傷及公民身體健康的可能。衛(wèi)生行政部門此時在履行“取締”責(zé)任時，必須要采取衛(wèi)生行政強(qiáng)制措施，扣押其從事非法活動的物品，禁止其繼續(xù)從事非法活動，并告知群眾，自覺抵制此非法行為。同時啟動行政處罰程序，進(jìn)行調(diào)查取證，制做現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄，錄制音像資料，提取相關(guān)物證（如處方、采血、診療器械、賬簿、進(jìn)藥票據(jù)等），做出行政處罰決定，如當(dāng)事人不履行處罰決定，申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。
三、對取締不同的理解和應(yīng)用，在現(xiàn)實衛(wèi)生行政執(zhí)法中存在的問題
由于國家司法機(jī)關(guān)和衛(wèi)生部對“取締”沒有一個十分清楚的規(guī)定，導(dǎo)致在現(xiàn)實的衛(wèi)生行政執(zhí)法中，不同的衛(wèi)生行政部門、衛(wèi)生執(zhí)法人員，對“取締”的理解不同，表現(xiàn)的具體行政行為也就不同，使不同當(dāng)事人同一的違法行為，在不同的地區(qū)，承擔(dān)的法律責(zé)任不同，難以體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性、公平、公正性。
（一）認(rèn)為“取締”是衛(wèi)生行政強(qiáng)制措施的衛(wèi)生行政部門，在現(xiàn)實的衛(wèi)生行政執(zhí)法過程中會出現(xiàn)以下三方面的問題。
首先，衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)關(guān)在實施“取締”這一法律行為時，在查扣藥品、醫(yī)療器械等物品，查封診療、采供血場所，實際上就是“取消”了當(dāng)事人從事診療活動和采供血的這種能力，和《行政處罰法》中的停產(chǎn)停業(yè)同屬能力罰的范疇，應(yīng)當(dāng)適用《行政處罰法》中的聽證程序和一般程序。但衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)構(gòu)在實施“取締”時，認(rèn)為“取締”是一種行政強(qiáng)制措施而不是行政處罰，向當(dāng)事人不出具也無法出具強(qiáng)制措施文書，當(dāng)事人知情權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、聽證和等權(quán)利被當(dāng)場剝奪，而且扣押藥品和醫(yī)療器械等物品和查封經(jīng)營場所等行為無明確的法律依據(jù)，衛(wèi)生行政執(zhí)法部門“取締”的行政強(qiáng)制措施面臨被行政復(fù)議或而陷入被動。
其次，衛(wèi)生行政執(zhí)法部門只是一個行政機(jī)關(guān)，沒有限制人身自由的權(quán)力，也沒有相關(guān)強(qiáng)制警械，公安機(jī)關(guān)近幾年也不愿介入行政機(jī)關(guān)日常執(zhí)法工作，使實施“取締”強(qiáng)制措施缺乏保障，往往在對非法醫(yī)療機(jī)構(gòu)、采供血機(jī)構(gòu)的藥品、醫(yī)療器械等物品進(jìn)行扣押時會出現(xiàn)當(dāng)事人阻撓、暴力對抗和一些，使衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員陷入被動，甚至威脅執(zhí)法人員人身安全，使“取締”行政強(qiáng)制措施難以實施。
最后，對違法行為先行采取“取締”行政強(qiáng)制措施，往往會打草驚蛇，使違法當(dāng)事人有了思想準(zhǔn)備，在“取締”后，衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)關(guān)對違法當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)查取證時，違法當(dāng)事人會編織各種理由和借口，逃避、對抗調(diào)查取證，還會托關(guān)系、找熟人干預(yù)調(diào)查取證，使行政處罰難以進(jìn)行和實施，違法行為得不到有效懲處。
（二）認(rèn)為“取締”是綜合性具體行政行為的，在現(xiàn)實衛(wèi)生行政執(zhí)法中會出現(xiàn)以下三方面的問題。
首先，實施“取締”時，使用何種“衛(wèi)生行政執(zhí)法文書”。如取締未經(jīng)批準(zhǔn)擅自設(shè)立醫(yī)療機(jī)構(gòu)或非醫(yī)師執(zhí)業(yè)的，對扣押的醫(yī)療機(jī)構(gòu)牌匾、標(biāo)志、廣告牌、藥品、醫(yī)療器械等物品，衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出具何種“衛(wèi)生行政執(zhí)法文書”，如使用“衛(wèi)生行政強(qiáng)制決定書”，控制只是一個暫時的手段，那么按法定的程序，最終還要在法定期限內(nèi)對以上物品解除控制，再次進(jìn)行處分，還要進(jìn)入行政處罰程序，將涉案的物品連同非法所得進(jìn)行沒收。這樣使“取締”這一行政行為過于繁瑣。如不使用“衛(wèi)生行政控制決定書”，《衛(wèi)生行政執(zhí)法文書規(guī)范》中則再無其他合適文書可用。
其次，在實施“取締”這一行政行為，扣押物品、查封場所時，如當(dāng)事人阻撓、暴力抗法，扣押物品和查封場所無法實施時，衛(wèi)生行政執(zhí)法部門再進(jìn)行調(diào)查取證實施行政處罰的可能性極小，申請法院強(qiáng)制執(zhí)行也無理由和根據(jù)，使“取締”法律責(zé)任難以落實，違法當(dāng)事人將會逃脫法律的制裁。
最后在實施“取締”時，無論是行政強(qiáng)制措施，還是行政處罰，均是具體的行政行為，應(yīng)屬《中華人民共和國行政訴訟法》的受案范圍，衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)關(guān)在實施具體行政行為時，應(yīng)嚴(yán)格遵守國家的各頂法律法規(guī)，才能保證行政行為的合法性和公平、公正性，將“取締”作為“窮盡綜合性的行政行為”，在實施時，無論是在執(zhí)法程序上，還是在適用法律上，均缺乏準(zhǔn)確的法律依據(jù)，容易侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，易形成行政訴訟和上訪案件，與構(gòu)建合諧社會、維護(hù)社會穩(wěn)定不相適應(yīng)。
四、筆者對取締性質(zhì)的基本觀點
要在衛(wèi)生行政執(zhí)法中正確適用“取締”，就必須準(zhǔn)確把握各項法律法規(guī)的立法精神和法律法規(guī)設(shè)置“取締”的目的，無論是《傳染病防治法》、《獻(xiàn)血法》對非法采集血液或組織他人賣血的行為進(jìn)行取締，還是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》、《護(hù)士條例》對未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)、非醫(yī)師執(zhí)業(yè)或者未經(jīng)注冊從事醫(yī)療活動、護(hù)士工作的行為進(jìn)行取締，其目的是規(guī)范衛(wèi)生秩序的管理，懲處違反法律法規(guī)的行為，保障公民的身體健康。所以在衛(wèi)生行政執(zhí)法過程中，必須嚴(yán)格遵守《行政處罰法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》等規(guī)范、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的基本法，在保護(hù)公民身體健康的同時，還要保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。權(quán)衡利弊得失，筆者認(rèn)為，在履行各項衛(wèi)生法律法規(guī)中“取締”這一法律責(zé)任時，應(yīng)將“取締”做為一種行政處罰，嚴(yán)格按照《行政處罰法》的規(guī)定實施，理由如下：①《行政處罰法》在設(shè)置行政處罰種類中，雖沒有明確的設(shè)置“取締”這一種類，但在第8條明確規(guī)定：行政處罰種類還有“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。“取締”就是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等六部法律、法規(guī)所規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)屬《行政處罰法》設(shè)置的行政處罰的一個種類。②《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條，《傳染病防治法》第70條，《獻(xiàn)血法》第18條，《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》第42條，在法律責(zé)任中，均將“取締”和“沒收非法所得以及藥品、醫(yī)療器械”、“罰款”等行政處罰種類并列，再次說明“取締”應(yīng)屬一種行政處罰。③實施“取締”時，無論是扣押物品、查封場所，還是向社會公告違法行為，均是衛(wèi)生行政執(zhí)法部門依照相關(guān)法律、法規(guī)，剝奪當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)和從事某種活動的能力，是對當(dāng)事人違法行為的一種懲處，符合《行政處罰法》第3條的規(guī)定，“取締”應(yīng)屬《行政處罰法》規(guī)范和約束的行政行為。
五、如何在衛(wèi)生行政執(zhí)法中正確適用取締
“取締”是行政處罰，在衛(wèi)生行政執(zhí)法過程中要正確地運用“取締”，還需要貫徹執(zhí)行相關(guān)的法律法規(guī)，并配套運用其他行政措施。
2009年6月1日實施的《中國華人民共和國食品安全法》第84條，對違反該法“未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未經(jīng)許可生產(chǎn)食品添加劑的”，沒有延續(xù)《食品衛(wèi)生法》第42條對這一違法行為采取的“取締”措施，但保留了“沒收違法所得”和“罰款”等行政措施，說明“取締”這個較為含混的行政行為，在實際執(zhí)法活動中操作難度較大。在執(zhí)法過程中，要謹(jǐn)慎適用“取締”。發(fā)現(xiàn)違反相關(guān)衛(wèi)生法律法規(guī)行為適用“取締”時，應(yīng)當(dāng)立即啟動行政處罰一般程序，進(jìn)行調(diào)查、取證，制做現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄、采集證人證言和音像資料、人證和物證，案件調(diào)查終結(jié)后，及時做出處理決定。慎重使用“取締”。如確需適用“取締”的，下發(fā)“衛(wèi)生行政處罰決定書”，并付之實施。一般適合“取締”的違法行為，行政管理相對人均無法出具法律、法規(guī)規(guī)定的合法證件，容易搜集其違法證據(jù)，花費時間和精力不會太多。
在下發(fā)“衛(wèi)生行政處罰決定書”適用“取締”時，一定要嚴(yán)格按照《行政處罰法》和《衛(wèi)生行政處罰程序》的一般程序和聽證程序的規(guī)定實施，書面告知當(dāng)事人享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)、聽證權(quán)、行政復(fù)議權(quán)和行政訴訟權(quán)，充分尊重當(dāng)事人的權(quán)利，耐心、細(xì)致地傾聽當(dāng)事人對行政處罰的意見，如發(fā)現(xiàn)行政處罰中有違反程序和適用法律不當(dāng)時，及時糾正，盡量避免形成行政復(fù)議或訴訟，更不能因不當(dāng)行政行為引發(fā)。
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來越多的行政機(jī)關(guān)開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市
行政機(jī)關(guān)實施的處罰行為就達(dá)800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機(jī)關(guān)廣泛行使處罰
權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護(hù)社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認(rèn)，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴(yán)重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴(yán)，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。
由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機(jī)關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達(dá)1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠(yuǎn)達(dá)不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴(yán)重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機(jī)關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機(jī)關(guān)處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護(hù)公民法人的合法權(quán)益。
由于缺少法律限制，行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴(yán)重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴(yán)，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機(jī)關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴(yán)的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了政府形象。（3）行政機(jī)關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機(jī)關(guān)爭奪一項處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機(jī)關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機(jī)關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴(yán)格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護(hù)公民法人合法權(quán)益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機(jī)關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴(yán)格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機(jī)制，也有利于維護(hù)和加強(qiáng)法制統(tǒng)一。
（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強(qiáng)調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)管理模式。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)要求政府多服務(wù)，少計劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機(jī)關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強(qiáng)服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。
有同志認(rèn)為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機(jī)關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認(rèn)為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機(jī)關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關(guān)于行政處罰的種類問題
行政機(jī)關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進(jìn)入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強(qiáng)、流向不明的問題。建議將罰款的決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責(zé)令賠償""責(zé)令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責(zé)令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設(shè)定問題
行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機(jī)關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認(rèn)為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機(jī)關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認(rèn)為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責(zé)一致"原則。
我們認(rèn)為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機(jī)關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護(hù)法制統(tǒng)一的基本前提。行政機(jī)關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機(jī)關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實施細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。
除對設(shè)定處罰的機(jī)關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機(jī)關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。
（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系
關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實務(wù)界有二種意見。一種意見認(rèn)為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機(jī)關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機(jī)構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機(jī)構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進(jìn)行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機(jī)關(guān)與監(jiān)督處罰機(jī)關(guān)完全分開。各機(jī)關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。
另一種意見認(rèn)為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。
解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機(jī)構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負(fù)責(zé)維護(hù)市容的各項工作，不僅減少多機(jī)并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進(jìn)行兩次以上的處罰。
（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護(hù)法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機(jī)關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進(jìn)行不同層次的多次劃分，而且處罰機(jī)關(guān)也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認(rèn)為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機(jī)關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機(jī)關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機(jī)關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機(jī)出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機(jī)。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機(jī)關(guān)處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現(xiàn)各機(jī)關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個機(jī)關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機(jī)關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機(jī)關(guān)對同一違法行為進(jìn)行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認(rèn)為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權(quán)的委托問題
行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機(jī)關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機(jī)關(guān)和所屬機(jī)構(gòu)同級其他機(jī)關(guān)，非行政機(jī)關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機(jī)關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機(jī)關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機(jī)關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機(jī)關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機(jī)關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負(fù)責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰承擔(dān)？有同志認(rèn)為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。第五，行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)是否無須委托行使行政機(jī)關(guān)的權(quán)力？有同志認(rèn)為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負(fù)大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級行政機(jī)關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引起訴訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴(yán)重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強(qiáng)行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補正。
2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認(rèn)為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。
3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機(jī)關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。
4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查起訴一樣，收集到準(zhǔn)確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立
幾項特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機(jī)關(guān)不負(fù)舉證責(zé)任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)才舉證。現(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任。
5.處罰決定的執(zhí)行不力。現(xiàn)存問題是：（1）特定處罰，如警告、責(zé)令、吊銷證照執(zhí)行難缺乏有效措施；（2）有關(guān)部門協(xié)助義務(wù)不明確，協(xié)助不力；（3）申請法院執(zhí)行的決定種類、數(shù)量過多，如責(zé)令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執(zhí)行；（4）個別執(zhí)法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質(zhì)保障；（5）行政干預(yù)執(zhí)行的情況增多。
對以上執(zhí)行問題，建議立法采用新的執(zhí)行方式和體制。如對特定處罰的執(zhí)行，應(yīng)確立處罰累進(jìn)和轉(zhuǎn)換制以及保全措施；明確各機(jī)關(guān)協(xié)助義務(wù)、重新劃分法院與行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行范圍；小額罰款及責(zé)令、吊銷證照罰應(yīng)由行政機(jī)關(guān)自己執(zhí)行。充實個別執(zhí)法機(jī)構(gòu)；提供必要的物質(zhì)保障，避免出現(xiàn)靠濫收費、亂罰款執(zhí)行處罰或其他管理任務(wù)的混亂現(xiàn)象。
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來越多的行政機(jī)關(guān)開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市
行政機(jī)關(guān)實施的處罰行為就達(dá)800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機(jī)關(guān)廣泛行使處罰
權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護(hù)社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認(rèn)，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴(yán)重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴(yán)，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。
由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機(jī)關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達(dá)1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠(yuǎn)達(dá)不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴(yán)重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機(jī)關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機(jī)關(guān)處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護(hù)公民法人的合法權(quán)益。
由于缺少法律限制，行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴(yán)重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴(yán)，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機(jī)關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴(yán)的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了政府形象。（3）行政機(jī)關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機(jī)關(guān)爭奪一項處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機(jī)關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機(jī)關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴(yán)格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護(hù)公民法人合法權(quán)益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機(jī)關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴(yán)格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機(jī)制，也有利于維護(hù)和加強(qiáng)法制統(tǒng)一。
（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強(qiáng)調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)管理模式。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)要求政府多服務(wù)，少計劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機(jī)關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強(qiáng)服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。
有同志認(rèn)為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機(jī)關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認(rèn)為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機(jī)關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關(guān)于行政處罰的種類問題
行政機(jī)關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進(jìn)入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強(qiáng)、流向不明的問題。建議將罰款的決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責(zé)令賠償""責(zé)令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責(zé)令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設(shè)定問題
行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機(jī)關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認(rèn)為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機(jī)關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認(rèn)為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責(zé)一致"原則。
我們認(rèn)為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機(jī)關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護(hù)法制統(tǒng)一的基本前提。行政機(jī)關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機(jī)關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實施細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。
除對設(shè)定處罰的機(jī)關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機(jī)關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。
（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系 關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實務(wù)界有二種意見。一種意見認(rèn)為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機(jī)關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機(jī)構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機(jī)構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進(jìn)行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機(jī)關(guān)與監(jiān)督處罰機(jī)關(guān)完全分開。各機(jī)關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。
另一種意見認(rèn)為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。
解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機(jī)構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負(fù)責(zé)維護(hù)市容的各項工作，不僅減少多機(jī)并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進(jìn)行兩次以上的處罰。
（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護(hù)法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機(jī)關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進(jìn)行不同層次的多次劃分，而且處罰機(jī)關(guān)也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認(rèn)為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機(jī)關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機(jī)關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機(jī)關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機(jī)出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機(jī)。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機(jī)關(guān)處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現(xiàn)各機(jī)關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個機(jī)關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機(jī)關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機(jī)關(guān)對同一違法行為進(jìn)行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認(rèn)為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權(quán)的委托問題
行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機(jī)關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機(jī)關(guān)和所屬機(jī)構(gòu)同級其他機(jī)關(guān)，非行政機(jī)關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機(jī)關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機(jī)關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機(jī)關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機(jī)關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機(jī)關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負(fù)責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰承擔(dān)？有同志認(rèn)為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。第五，行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)是否無須委托行使行政機(jī)關(guān)的權(quán)力？有同志認(rèn)為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負(fù)大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級行政機(jī)關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引起訴訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴(yán)重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強(qiáng)行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補正。
2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認(rèn)為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。
3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機(jī)關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。
4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查起訴一樣，收集到準(zhǔn)確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立
幾項特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機(jī)關(guān)不負(fù)舉證責(zé)任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)才舉證。現(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任。
行政處罰法第四十四條、第四十五條規(guī)定：“行政處罰決定依法作出后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定的期限內(nèi)予以履行”、“當(dāng)事人對行政處罰決定不服申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外。”行政復(fù)議法第二十一條和行政訴訟法第四十四條也分別規(guī)定，行政復(fù)議期間、訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。行政處罰法第五十一條又規(guī)定：當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。許多行政執(zhí)法人員據(jù)上述規(guī)定認(rèn)為：只要當(dāng)事人在行政處罰決定的期限內(nèi)沒有履行行政處罰決定，作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)就可以隨時向人民法院提出強(qiáng)制執(zhí)行申請，而人民法院就應(yīng)予執(zhí)行，不管當(dāng)事人是否已申請復(fù)議或提起訴訟。然而實踐中，人民法院對這種執(zhí)行申請卻一概不予受理，其依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第八十八條“行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)自被執(zhí)行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內(nèi)提出”（即被執(zhí)行人的法定起訴期限未滿則不能提出強(qiáng)制執(zhí)行申請）和第九十四條“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行”的規(guī)定。一些行政機(jī)關(guān)及執(zhí)法人員對此《解釋》頗有怨言，認(rèn)為最高法院的這種解釋是對行政執(zhí)法的限制和掣肘，嚴(yán)重影響了行政效率，損害了行政執(zhí)法權(quán)威，且其與行政處罰法、行政復(fù)議法和行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定相抵觸，應(yīng)屬違法和無效的解釋。筆者認(rèn)為，這種觀點是對有關(guān)法律條款的片面理解，是錯誤的。
的確，如果只從表面上或者文字上對上述條款作簡單的比較，《解釋》的規(guī)定與行政處罰法、行政復(fù)議法和行政訴訟法的規(guī)定似乎存在沖突，但是與相關(guān)的規(guī)定聯(lián)系起來進(jìn)行分析，兩者并不存在矛盾和沖突的問題。行政訴訟法第六十六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”該條款是在行政訴訟法第八章“執(zhí)行”中作出的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為的條件是：公民、法人或者其他組織在法定期限內(nèi)既不起訴也不履行，或者說只有完全符合上述條件，行政機(jī)關(guān)才能申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。其中“在法定期限內(nèi)”、“不提起訴訟”和“不履行”這些必要的條件只有同時具備，行政機(jī)關(guān)才有申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的可能。行政訴訟法第三十九條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外。”這明確規(guī)定了公民、法人或其他組織的法定起訴期限。如果在公民、法人或者其他組織的法定起訴期限未滿之時，行政機(jī)關(guān)就申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的話，那么由于這時還不能肯定公民、法人或者其他組織是否“不提起訴訟”，所以人民法院當(dāng)然不應(yīng)予以執(zhí)行。而在訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)申請人民法院執(zhí)行被訴具體行政行為的，公民、法人或者其他組織不存在“不提起訴訟”的問題，而是提起了訴訟，顯然也不符合行政訴訟法第六十六條規(guī)定的條件，因而應(yīng)當(dāng)以不予執(zhí)行為原則。
至于《解釋》第九十四條與行政處罰法第四十五條、行政訴訟法第四十四條和行政復(fù)議法第二十一條的關(guān)系問題，應(yīng)該作這樣的理解：行政處罰法第四十五條、行政訴訟法第四十四條和行政復(fù)議法第二十一條的規(guī)定是對具體行政行為在行政程序中的效力包括其執(zhí)行力的一種先定確認(rèn)，即在具體行政行為發(fā)生法律效力后、未被確認(rèn)為違法或被撤銷之前，應(yīng)視為其合法并具備執(zhí)行力，即使該具體行政行為被申請復(fù)議或被起訴，也不影響其在行政程序中的執(zhí)行效力。但是，如果將具體行政行為的執(zhí)行變?yōu)樗痉▓?zhí)行即申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，則必須符合行政訴訟法第六十六條規(guī)定的全部條件。可見上述各項規(guī)定是從不同程序、不同條件、不同性質(zhì)上對具體行政行為執(zhí)行問題所作的規(guī)定，相互間并不存在矛盾和不一致的地方。
在訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)或權(quán)利人申請執(zhí)行被訴具體行為的，《解釋》第九十四條也作了例外的規(guī)定，即不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。這一例外的規(guī)定，也是符合我國的具體情況和行政管理的實際需要的。從司法實踐的情況看，有些被訴具體行政行為的執(zhí)行具有很強(qiáng)的時效性，能否及時得到有效的執(zhí)行，對國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益關(guān)系重大，如果一律不予執(zhí)行或者必須等到案件作出生效裁判后才能執(zhí)行，就會造成不可彌補的損失。因此，遇有這種情況，人民法院可以先予執(zhí)行。
梁仕成
海事執(zhí)法人員對該船實施現(xiàn)場安全檢查，檢查發(fā)現(xiàn)該船機(jī)艙內(nèi)配備一臺移動式潛水泵，并通過膠管連接機(jī)艙內(nèi)的一條直通舷外的固定管路，涉嫌將機(jī)艙底積存的含油污水直接排放出舷外。執(zhí)法人員對其《船舶油類記錄簿》（機(jī)艙處所部分）做進(jìn)一步核查發(fā)現(xiàn)，該船本航次從上海駛?cè)颂旖蛲局校谕﹂_一帶海域存在一次舷外排放行為。于是，執(zhí)法人員對其涉嫌不按《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》（中華人民共和國主席令第26號）（以下簡稱《海洋環(huán)境保護(hù)法》）規(guī)定向海洋排施污染的行為進(jìn)行深人調(diào)查取證，當(dāng)事人也對其違法行為供認(rèn)不諱，經(jīng)教育后主動將設(shè)置在機(jī)艙內(nèi)的潛水勇紹咎設(shè)備予以拆除，并修復(fù)了油水分離設(shè)備。最后，海事局以該船舶的排污行為違反了《海洋環(huán)境保護(hù)法》第六十二條為由，依據(jù)《海上海事行政處罰規(guī)定》第七十四條第一款第（二）項及第二款的規(guī)定，給予該船罰款五萬元整。
這一做法是否正確？該海事局對不在其轄區(qū)水域的違法排污行為是否享有管轄權(quán)？
分析意見
本案主要涉及行政處罰地域管轄的確定。所謂行政處罰的地域管轄，也稱為行政處罰的區(qū)域管轄或?qū)俚毓茌牐谴_定行政處罰主體之間依職權(quán)實施行政處罰的地域范圍。根據(jù)《行政處罰法》第二十條的規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”可見，《行政處罰法》確立了行政處罰由違法行為發(fā)生地的行政機(jī)關(guān)管轄的一般原則。對于何為“違法行為發(fā)生地”，《海上海事行政處罰規(guī)定》作出了進(jìn)一步的細(xì)化，第八十四條明確規(guī)定：“海事行政處罰案件由海事行政違法行為發(fā)生地的海事管理機(jī)構(gòu)管轄，法律、法規(guī)和本規(guī)定另有規(guī)定的除外。本條款所稱海事行政違法行為發(fā)生地，包括海事行政違法行為的初始發(fā)生地、過程經(jīng)過地、結(jié)果發(fā)生地。”
行政主體實施處罰的前提是其享有相應(yīng)的管轄權(quán)。具體到本案，xx海事局發(fā)現(xiàn)、xx船在威海對開一帶海域違法排污并對其實施了處罰。根據(jù)《行政處罰法》和《海上海事行政處罰規(guī)定》對地域管轄的規(guī)定，有權(quán)管轄的行政處罰主體是違法行為初始發(fā)生地、過程經(jīng)過地、結(jié)果發(fā)生地的海事部門，但本案中違法排污行為發(fā)生在威海對開一帶海域，x x船在廣東水域并不存在任何違法排污行為，船舶在威海對開水域違法排污的結(jié)果也沒有波及廣東水域，只是在廣東水域發(fā)現(xiàn)了船舶有上述違法行為而已。換言之，違法行為發(fā)現(xiàn)地的海事部門對不在本轄區(qū)水域發(fā)生的違法行為究竟有沒有管轄權(quán)？
按照通說，違法行為地包括違法行為實施地和違法行為結(jié)果地，并不包括違法行為發(fā)現(xiàn)地。《海上海事行政處罰規(guī)定》第八十四條也沒有明確將違法行為發(fā)現(xiàn)地包括在內(nèi)。雖然，《行政處罰法》第二十條有除外條款的規(guī)定，即如果法律、行政法規(guī)另有確定地域管轄的其他原則，也可以依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定確定管轄權(quán)。但是，與船舶違法排污有關(guān)的《海洋環(huán)境保護(hù)法》等法律和行政法規(guī)均沒有明確規(guī)定違法行為發(fā)現(xiàn)地的海事管理機(jī)構(gòu)享有處罰權(quán)，因此，從依法行政的角度，本案中的xx海事局不享有本案的管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)移交給有管轄權(quán)的海事部門。
事實上，由于船舶流動性大，海事執(zhí)法實踐中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)有些船舶發(fā)生違法行為地，不在發(fā)現(xiàn)違法行為的海事部門本轄區(qū)內(nèi)，如發(fā)現(xiàn)違法行為的海事部門對該違法行為不享有管轄權(quán)，不利于有效、及時查處違法現(xiàn)象。因此，在將來立法中確立地域管轄問題時應(yīng)充分考慮到海事行政執(zhí)法的特殊性，從提高執(zhí)法效率和便民等因素出發(fā)，通過法律或行政法規(guī)立法的形式將海事行政違法行為的發(fā)現(xiàn)地作為確定地域管轄的例外原則。
有關(guān)規(guī)定
1.《中華人民共和國行政處罰法》
第二十條 （略）
2.《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》
第六十二條 在中華人民共和國管轄海域，任何船舶及相關(guān)作業(yè)不得違反本法規(guī)定向海洋排放污染物、廢棄物和壓載水、船舶垃圾及其他有害物質(zhì)。從事船舶污染物、廢棄物、船舶垃圾接收、船舶清艙、洗艙作業(yè)活動的，必須具備相應(yīng)的接收處理能力。
3.《中華人民共和國海上海事行政處罰規(guī)定》
第七十四條 違反《海洋環(huán)境保護(hù)法》有關(guān)規(guī)定，船舶有下列行為之一的，依照《海洋環(huán)境保護(hù)法》第七十三條的規(guī)定，責(zé)令限期改正，并處以罰款：
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（二）不按照《海洋環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定向海洋排放污染物，或超過標(biāo)準(zhǔn)排放污染物的；
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