時間：2022-05-13 17:10:38
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政補償制度，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
An Analysis of Administrative Expropriation Compensation System
Gao ling-hua
(East China University of Politics and Law,Shanghai 200042,China)
Abstract: Beginning with the administrative expropriation in dispute in the theoretical circle , I analyse the characteristics and shortcomings of administrative expropriation compensation and propose some suggestions on perfecting our country's administrative expropriation compensation.
Key word: administrative expropriation; administrative expropriation compensation
一、 對行政征用行為的概述
為了更好的理解行政征用補償制度，本文先行對行政征用作一闡述。我國學(xué)術(shù)界對行政征用的界定，主要有以下幾種觀點：（一）、廣義的行政征收包括行政征用、行政征收、行政征調(diào)等。即把行政征用看作是行政征收的一種類型，認(rèn)為行政征用是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規(guī)定取得行政管理相對人財產(chǎn)的單方行為。①（二）、行政征用系指國家通過行政主體對非國家所有的財物進(jìn)行強制有償?shù)恼髻徍褪褂谩Ｄ壳爸饕w現(xiàn)在國家對集體土地的征用上。此外，還有國家對文物的強制征購，行政機關(guān)對船只的強制租用等。②（三）、行政征用是指行政主體出于公共目的，為滿足公共利益需要，依法強制轉(zhuǎn)移相對人財產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)，并給予合理補償?shù)囊环N具體行政行為，是一種獨立的法律制度。③（四）、行政征用是指行政主體出于公共利益的需要，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，強制性的取得行政相對人財產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)或勞務(wù)并給予合理經(jīng)濟(jì)補償?shù)囊环N具體行政行為。④筆者認(rèn)為，上述前三種觀點均能基本把握行政征收行為的實質(zhì)，但各有缺陷。第一種觀點把行政征用作為行政征收的一種，實際上以字面表述、而不是以本質(zhì)內(nèi)容來歸類。行政征用與行政征收有共同特征,如：公共目的性、強制性、法定性、可訴性。但他們的不同之處更加顯而易見：行政征用是有償?shù)摹⑾鄬θ耸遣豢深A(yù)知的，而行政征收則正反之。另外，上述三種觀點中行政征用法律關(guān)系中客體的范圍較窄。行政征用的對象非常廣泛：包括物，⑤智力成果⑥以及勞務(wù)。筆者比較贊同第四種觀點。此觀點從本質(zhì)上對行政行為進(jìn)行定義，比較全面的闡述了其特征。
二、 行政征用補償制度
行政征用補償是指行政主體的合法行政征用行為使被征用的公民、法人或其他組織的合法權(quán)益遭受特別損害，由國家承擔(dān)的補償責(zé)任的制度。其本意在于“對于因公益之必要，經(jīng)濟(jì)上蒙受特別犧牲者，為調(diào)節(jié)之補償，以實現(xiàn)正義公平之理想，而期法律生活之安定”，以“為私有財產(chǎn)與公共利益之調(diào)和”⑦行政征用補償?shù)睦碚摶A(chǔ)有多種，特別犧牲說⑧逐漸占主導(dǎo)地位。該說認(rèn)為，國家本來有使人民負(fù)擔(dān)義務(wù)的權(quán)力，人民有服從國家命令的義務(wù)，但如果是特定人承受了并非一般的負(fù)擔(dān)而受特別犧牲時，國家應(yīng)給予補償，這合乎正義公平的原則。行政征用補償是行政征用中最重要的問題之一，其立法水平、執(zhí)行狀況直接決定了行政征用制度的成功與否。我國有些行政征用制度常因補償內(nèi)容的不易執(zhí)行而有淪為一紙空文的危險，⑨便充分說明了行政征用補償?shù)闹匾浴?/p>
(一)、行政征用補償?shù)奶卣?/p>
第一、 政征用補償是由行政主體合法的行政征用行為而引起的。這與由違法行政行為引起的行政賠償不同。這是對為了實現(xiàn)公共利益，而被剝奪權(quán)利或被限制權(quán)利者的損失補償及利害調(diào)整。
第二、 政征用補償?shù)膶ο笫菣?quán)利被剝奪或被限制者的合法權(quán)益所遭受的特別損失。在行政征用補償中，只有特別損失才可以補償，而合法權(quán)益受到違法行政行為侵犯都可請求行政賠償。
第三、 行政征用補償是行政主體公法上的義務(wù)。行政主體在管理社會公共事物中，使權(quán)利被剝奪或被限制者承擔(dān)了別人沒有承擔(dān)的義務(wù)，遭受了損失，是與“社會義務(wù)面前人人平等”的公民原則相違背的。因而，行政主體要承擔(dān)行政征用補償?shù)牧x務(wù)。
（二）行政征用補償?shù)脑瓌t
世界各國根據(jù)自己的實際情況制定適合自己的行政用補償制度，從而也形成各自不同的原則，有“正當(dāng)”、“公平” 、“公正”“、合理”等補償原則。法國實行全部、直接、物質(zhì)補償原則。日本則實行“正當(dāng)補償”原則。美國按征用時市場上的公平價值補償，這種市場價值，不僅包括征用時的使用價值，而且包括被征用財產(chǎn)的最佳使用價值，即財產(chǎn)因其開發(fā)潛力所具有的“開發(fā)價值”，體現(xiàn)為一種對于“預(yù)期利益”之保護(hù)。⑩在我國實踐中，有“相應(yīng)補償”或“適當(dāng)補償”的規(guī)定。補償標(biāo)準(zhǔn)較低，補償利益小于損失利益，這與我國目前的國情密切相關(guān)，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還很薄弱。但是給予更充分、更完全的補償，同時又能配置資源，監(jiān)控權(quán)力是不可逆轉(zhuǎn)的大趨勢。筆者認(rèn)為行政征用補償應(yīng)遵守下列原則：
第一、 平合理原則，這一原則要求對被剝奪或被限制權(quán)利者受到的特別損失予以盡可能補償。同時，應(yīng)采取靈活的態(tài)度，使用不同的標(biāo)準(zhǔn)。如，征地建圖書館和建豪華別墅可采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。后者標(biāo)準(zhǔn)可高一些。
第二、 償直接損失原則，指行政征用補償僅補償與以公共利益為目的的行為之間有直接的因果關(guān)系的損失。如，因?qū)＠麢?quán)被征用而不能專有專用的損失是直接損失。由于房屋拆遷被安置到離上班地點較遠(yuǎn)的地方居住，拆遷戶因此增加了上班途中的時間和車票費用，這些損失被認(rèn)為是間接損失。
第三、 補償物質(zhì)損失的原則，即行政征用補償不包括精神上和感情上的損失，只補償財產(chǎn)上的利益損失。這是因為行政征用行為是合法的且為了公共目的，不同于對行政違法行為造成的損害的行政賠償。
第四、 補償實際損失原則，即行政補償只對已發(fā)生或?qū)硪欢òl(fā)生的損失進(jìn)行補償，而不包括將來可能發(fā)生的不確定的損失。
（三）我國行政征用補償中存在的問題
關(guān)鍵詞：公共管理；行政補償；對策
中圖分類號：D630.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）09-0083-02
行政補償是指行政主體基于社會公共利益的需要，在履行行政職責(zé)的過程中因其合法行政行為給公民、法人或者其他社會組織的合法財產(chǎn)及合法權(quán)益造成損害時，由國家及其代表機關(guān)按照法定程序?qū)ο鄬θ怂馐艿膿p害給予補償?shù)姆芍贫取：唵握f，行政補償主要是為了保障相對人的合法財產(chǎn)權(quán)利而對相對人損失的合理補償，引起行政補償?shù)男袨橥ǔＪ腔诠怖娴男枰檫_(dá)到某一公共目的而發(fā)生的。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會體制改革的深入，行政補償在處理政府管理和維護(hù)相對人權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。但同時，我們也要承認(rèn)，因為補償而產(chǎn)生的矛盾和沖突也時有發(fā)生，需要我們認(rèn)真地總結(jié)與思考。
一、當(dāng)前我國行政補償實施過程中存在的主要問題
應(yīng)當(dāng)說，行政補償是傳統(tǒng)的“官本位”官僚思想向現(xiàn)代的“民本位”的服務(wù)行政理念轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物，是政治文明的重要內(nèi)容。它體現(xiàn)了在處理政府和百姓關(guān)系問題堅持“以民為本”的原則。綜觀當(dāng)前我國行政補償實施的現(xiàn)狀，在肯定行政補償?shù)闹匾饔玫耐瑫r仍然要看到一些不容我們忽視的問題。
1.行政補償法制建設(shè)仍然相對落后。從我國整個行政法制建設(shè)發(fā)展歷史來看，行政補償可以說是建立較早的一個法律制度。從建國初期的《城市郊區(qū)條例》、《關(guān)于國家征用土地辦法》到改革開放之后的《礦產(chǎn)資源法》、《土地管理法》、《外資企業(yè)法》等法律、法規(guī)，分別在不同領(lǐng)域確立了行政補償制度。從已有的內(nèi)容來看，有關(guān)補償?shù)闹贫榷嘞抻趯ψ匀毁Y源、公民合法私有財產(chǎn)的征收、征用，行政補償范圍也較為狹隘，對相對人財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度不夠。此外，由于造成損失的原因與損失內(nèi)容比較復(fù)雜，行政補償方式往往要根據(jù)損失原因和損失內(nèi)容來具體確定補償標(biāo)準(zhǔn)和補償方式，這也給立法造成一定困難。目前，我國現(xiàn)有行政補償?shù)牧⒎▽哟屋^低，多屬于地方立法、單行性規(guī)范，以至于造成行政補償領(lǐng)域的混亂，補償?shù)恼咝苑绞蕉啵瑯?biāo)準(zhǔn)也不盡統(tǒng)一，很多補償政策難以真正兌現(xiàn)，實踐中操作也不夠規(guī)范、隨意性大。因此，急需在國家層面統(tǒng)一規(guī)范，解決當(dāng)前行政補償領(lǐng)域的一系列問題。
2.行政補償透明度不夠，廣大行政相對人參與度偏低。行政補償?shù)暮侠硇跃驮谟诋?dāng)行政主體和行政相對人的利益出現(xiàn)抵觸時能平衡地緩解矛盾，實現(xiàn)公益與私益的“雙贏”，它有利于增強行政相對人對行政主體的認(rèn)同感。然而，現(xiàn)有的行政補償制度仍然對行政相對人的權(quán)利不夠重視。例如現(xiàn)行的土地征收補償，其程序為建設(shè)單位申請用地，土地行政主管部門擬定方案，建設(shè)用地審查、批準(zhǔn)、組織實施五個步驟，每一步都是以征地機關(guān)為核心，忽視了土地權(quán)益的實際擁有者的參與。補償程序中的補償?shù)怯洝⒂嘘P(guān)部門制定補償方案、公告方案、聽取相關(guān)人意見、爭議協(xié)調(diào)、實施，整個過程中相對人幾乎沒有機會參與到制度制定的過程中，導(dǎo)致在出現(xiàn)利益糾紛時很難解決。而且，一些執(zhí)法人員把補償當(dāng)做給群眾的“恩惠”，根本不在意相對人的知情權(quán)、申辯權(quán)，以至于仍以“管理為本位”,不是以相對人權(quán)利保護(hù)為本位,沒有將保護(hù)利益受損者的合法權(quán)益作為首要因素進(jìn)行考慮。
3.行政補償?shù)墓婺康娜狈ι鐣挠行ПO(jiān)督。行政補償?shù)穆淠_點是“公共目的”，而我國目前對“公共目的”的界定單純處于行政部門單方面控制和界定之下，現(xiàn)有的法律包括憲法、物權(quán)法或其他單行法律均對公共目的判斷的標(biāo)準(zhǔn)和方式給出明確的規(guī)制，同時也沒有適格的社會公信組織能夠?qū)Α肮婺康摹边M(jìn)行事前評估，司法機關(guān)也無法從事后對“公共目的”要件予以評判，只能依靠政府單方面認(rèn)定。這種情況導(dǎo)致的后果是征收程序啟動比較隨意，各種征收征用都打著公共利益的旗號來啟動。例如有些地方政府打著“公益”的幌子，直接從農(nóng)民手里征收土地，而實質(zhì)是為了滿足個別房地產(chǎn)開發(fā)商的“開發(fā)需要”，江蘇“鐵本公司案”、河北“華北大學(xué)城案”等都昭示，我們必須建立起一個多元的“公共目的”的評估體系。
4.行政補償救濟(jì)制度不完善。有句法諺講，只有能夠獲得救濟(jì)的權(quán)利才是真實的權(quán)利。法治社會的一個重要標(biāo)志，就是任何人當(dāng)其基本權(quán)利遭到侵害時，有權(quán)由合格的公共機構(gòu)來對這種侵害行為給予“矯正”，并對受損害的利益進(jìn)行有效的補救。從我國行政補償爭議司法救濟(jì)的現(xiàn)狀看，一個極為突出的問題是很多地方的司法機關(guān)常常以補償協(xié)議是“民事合同”為借口而拒絕受理，從而導(dǎo)致了行政補償爭議往往游離于行政司法審查之外。即使通過行政復(fù)議來解決，也只是審查行政機關(guān)的具體行政行為，只對行政機關(guān)作出處理決定，屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的糾錯監(jiān)督，本身就缺乏社會公信力。可見，盡快確立行之有效的行政補償救濟(jì)制度，切實保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，是行政補償制度建設(shè)的一個緊迫問題。
二、完善我國行政補償制度的建議
1.制定統(tǒng)一配套的國家補償法。我國憲法明確規(guī)定，“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償”。這為我國行政補償立法確立了憲法依據(jù)。一方面通過制定統(tǒng)一的《國家補償法》，明確行政補償?shù)念愋汀⒎秶?biāo)準(zhǔn)、方式、程序和救濟(jì)程序，既可以矯正現(xiàn)行行政補償制度不協(xié)調(diào)的問題，又可以彌補現(xiàn)行立法的不足。另一方面，要結(jié)合我國當(dāng)前社會發(fā)展變化的實際，完善我國現(xiàn)有法律法規(guī)中的補償條款，對于現(xiàn)有各領(lǐng)域的具體補償方式、范圍、計算標(biāo)準(zhǔn)，補償義務(wù)人、補償申請和處理程序、補償救濟(jì)途徑等內(nèi)容給予完善，使行政補償法律體系進(jìn)一步健全。
2.科學(xué)合理地確定行政補償范圍。行政補償范圍解決的是國家對哪些行政行為所造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補償責(zé)任的問題。明確行政補償?shù)姆秶饕墙缍男┬袨樵斐傻膿p失需要補償、哪些不需要補償，合理確定補償標(biāo)準(zhǔn)。從現(xiàn)行的行政補償實施狀況來看,補償?shù)姆秶^窄,主要表現(xiàn)在補償對象上主要補償財產(chǎn)權(quán)受到的損失,而對于人身權(quán)受到的損失補償較少，對于財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)外的其他合法權(quán)益受到的損失基本不予補償；在補償方式上只補償直接損失而不補償間接損失,如在土地征用中只給予耕地補償,而對搬遷費、遷移費、接連土地?fù)p失費等直接由于耕地受到征用而使得私人權(quán)益受到的侵害不予補償；在補償內(nèi)容上只補償物質(zhì)損失不補償精神損失,只補償實際損失不補償將來不確定的損失。因此，必須轉(zhuǎn)變行政補償?shù)闹笇?dǎo)思想，從更有利于保護(hù)相對人正當(dāng)權(quán)益的角度對行政補償范圍進(jìn)行規(guī)制與界定。
3.規(guī)范行政補償?shù)某绦颉Ｐ姓a償程序是指行政機關(guān)在認(rèn)定應(yīng)否補償、確立補償額度及支付補償?shù)纫幌盗醒a償活動中所應(yīng)遵循的步驟、過程和方法。我國目前尚無統(tǒng)一的行政程序法,也沒有統(tǒng)一的行政補償程序規(guī)定,盡管部分法律、法規(guī)為行政補償行為規(guī)定了較為完整的行政程序,如土地征用補償程序和城市房屋拆遷補償程序。但從整體上來說，行政補償程序問題較多。例如缺少補償時限規(guī)定和時效制度。表現(xiàn)在法律條款上都過于籠統(tǒng)、抽象、缺乏可操作性,而且還有程序短缺,相對人的具體利益得不到真正落實的情況。以較為規(guī)范的《土地管理法》中的聽證程序為例，這一重要程序只是在第48條作了原則性規(guī)定,即“征地補償安置方案確定后,有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)公告,并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見”。至于如何聽取意見，是否必須制作筆錄,意見不一致或不被采納時解決的途徑和訴訟權(quán)利等，《土地管理法實施條例》中未作進(jìn)一步說明。而在英國的程序法中,聽證程序成為行政程序的核心程序,在立法上非常重視，“行政機關(guān)聽取對方意見的原則”包含個三內(nèi)容：一是公民有在合理時間以前得到通知的權(quán)利。二是了解行政機關(guān)的論點和根據(jù)的權(quán)利。三是為自己辯護(hù)的權(quán)利。據(jù)此原則,行政機關(guān)對決定說明理由,應(yīng)成為其法定義務(wù),同時公民可以在合理時間以前有獲得通知及了解決定的權(quán)利。這是我國行政補償制度中所沒有的。因此,相對人在自己的權(quán)利“可能產(chǎn)生不利或已經(jīng)產(chǎn)生不利的結(jié)果時”，則沒有“一個公正程序來遵守”。
4.完善行政補償?shù)乃痉ň葷?jì)制度和行政復(fù)議制度。行政補償制度的關(guān)鍵在于司法救濟(jì),即通過行政訴訟的方式保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。目前我國行政救濟(jì)的立法主要以《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》為基本的框架構(gòu)成。就完善行政補償救濟(jì)的制度建設(shè)來看，比較可行的就是進(jìn)一步完善這兩部法律，明確行政補償?shù)脑V訟程序和復(fù)議程序，明確人民法院對行政征收或征用的司法管轄權(quán)，分別確定行政復(fù)議和行政裁決在行政補償救濟(jì)制度中的地位，合理分配不同主體在行政補償救濟(jì)中的責(zé)任與分工，把行政補償救濟(jì)落到實處。比如有的學(xué)者提出有必要賦予法院在審理行政補償案件中的變更判決權(quán)，使法院在審理此類案件時可以對補償數(shù)額進(jìn)行確認(rèn)，都值得我們思考。
結(jié)語
隨著我國行政管理的發(fā)展，行政補償領(lǐng)域的制度建設(shè)逐漸成為行政法制建設(shè)的重要部分，也是“和諧社會”建設(shè)的重要內(nèi)容。它對于正確、合理處理“官民關(guān)系”具有重要的指導(dǎo)意義。只要我們牢記“權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀”的宗旨，就能夠在行政補償?shù)闹贫冉ㄔO(shè)和管理實踐中更好地保護(hù)廣大民眾的合法權(quán)益。
參考文獻(xiàn)：
[1]杜一超.行政補償制度研究[D].北京：中國政法大學(xué)，2002.
[2]祁小敏.行政補償制度研究[D].太原：山西大學(xué)，2003.
【關(guān)鍵詞】行政補償 程序 缺陷 完善 公用征收
行政補償程序問題概述
行政補償程序的定義。所謂行政補償程序即指行政主體在實施行政補償活動中所要遵循的步驟、順序、方式和時限。我國法律、法規(guī)中規(guī)定的行政補償范圍較廣，程序也存在差異。受篇幅所限，本文將重點論述的是公用征收中的補償程序，主要涉及土地征收和房屋征收。
行政補償程序的功能。第一，制約功能。現(xiàn)代社會對行政的訴求大大超過了過去，因此，行政機關(guān)的職權(quán)非常廣泛，手段也呈現(xiàn)多樣化的趨勢。但行政實體法未作出更為詳細(xì)、面面俱到的規(guī)范。因此，必須通過程序來制約行政權(quán)力的行使。
第二，保障功能。隨著公民權(quán)利意識的增強，在行政管理活動中，相對人不僅需要行為的結(jié)果公平正義，對于行為的過程同樣也要求符合自身利益。在公用征收補償活動中，相對人通過了解和參與補償過程，運用程序性權(quán)利對抗行政機關(guān)違法或濫用權(quán)力，可以減少行政機關(guān)出現(xiàn)違法或不公正補償?shù)膸茁剩瑥亩畲笙薅缺Ｗo(hù)當(dāng)事人的合法利益。
第三，維護(hù)功能。在行政補償過程中，通過程序規(guī)則，可以加強相關(guān)方相互之間的溝通和交流，從而使行政機關(guān)作出的決定更容易獲得人們的理解和支持。通過行政補償程序具體步驟的安排，相對人對最后可能出現(xiàn)的結(jié)果的認(rèn)識和接受能力將有所增強。同時，通過補償活動的有序延展，法律秩序和社會穩(wěn)定也將逐漸實現(xiàn)。
我國行政補償程序的現(xiàn)狀與問題
行政補償程序的立法現(xiàn)狀。我國的行政補償制度建立已久，相關(guān)法律規(guī)范數(shù)量也不少，但缺乏系統(tǒng)性和完整性。其中《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《國有土地上房屋征收和補償條例》中對補償程序進(jìn)行了較為詳細(xì)地規(guī)定，主要包括如下內(nèi)容：公告；補償?shù)怯洸⒙犎∫庖姡粎f(xié)商并簽訂補償協(xié)議；補償爭議的裁決；執(zhí)行。
行政補償程序存在的主要問題。第一，缺乏統(tǒng)一的行政補償程序立法。我國關(guān)于行政補償制度的規(guī)定主要分散在不同的法律、法規(guī)和規(guī)章之中。由于缺乏統(tǒng)一的立法，造成不同地區(qū)、不同領(lǐng)域、不同部門程序立法不一，標(biāo)準(zhǔn)多樣。執(zhí)法實踐中同樣的補償事件在不同地區(qū)、不同時期甚至同一地區(qū)的補償結(jié)果相差甚遠(yuǎn)，不能彌補相對人受到的實際損害，嚴(yán)重侵害了相對人的合法權(quán)益。
第二，現(xiàn)有的行政補償程序不完善。由于受“官本位”思想的影響，我國現(xiàn)有行政補償程序的規(guī)定多是從行政機關(guān)角度考慮，而較少涉及相對人意見的表達(dá)。以聽證程序為例，《土地管理法》中有征地補償安置方案應(yīng)當(dāng)公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見的規(guī)定。但對于究竟應(yīng)如何聽取意見，其未作進(jìn)一步說明；《國土資源聽證規(guī)定》和《國有土地上房屋征收與補償條例》中關(guān)于聽證的規(guī)定也都略顯粗糙，不利于相對人意見的表達(dá)。
第三，行政補償救濟(jì)程序規(guī)定的不完善。目前，行政補償糾紛不斷增加，但很多規(guī)范中并沒有關(guān)于權(quán)利救濟(jì)的規(guī)定，現(xiàn)實中矛盾重生。因此，如何為相對人提供有效的救濟(jì)是現(xiàn)行立法必須思考的問題。
完善行政補償程序的幾點思考
建立正確的行政補償程序立法指導(dǎo)思想。首先從源頭上樹立正確的立法指導(dǎo)思想。我國歷來就有“重實體，輕程序”的思想，反映到以往的立法中主要表現(xiàn)為，法律規(guī)范中多是對行政機關(guān)權(quán)力，相對人義務(wù)的規(guī)定，基本或是很少涉及具體實施程序的規(guī)定。因此，完善行政補償程序必須首先認(rèn)識到程序?qū)τ谛姓芾淼闹匾饬x。現(xiàn)代法治社會中，行政機關(guān)不能肆意行使行政權(quán)力，行政權(quán)力作用的過程，實際上就是權(quán)力主體作出選擇的過程。通過穩(wěn)定化、理性化的程序設(shè)計排除管理過程中的個人偏見，使得決策正確化。另外，由于程序本身所包含的時限、順序、格式化內(nèi)容，可以保證行政機關(guān)有效地做出行政決定。同時，通過良好程序制度的安排，如吸納相對人參與、要求行政權(quán)按照公正合理的程序規(guī)則，有效解決行政管理過程中行政權(quán)和相對人權(quán)利的不平衡狀態(tài)。
另外，在建構(gòu)行政補償程序時應(yīng)當(dāng)始終將個人權(quán)利保護(hù)作為指導(dǎo)思想，反映到立法中就是應(yīng)當(dāng)注重對行政權(quán)的制約和對個人權(quán)利的保障，增加相對人與行政機關(guān)對話的機會。當(dāng)然，在一定程度上也應(yīng)注意到對公共利益的保護(hù)。因為，兩方面任何一方的偏頗都會導(dǎo)致兩種權(quán)利的失衡，不能達(dá)到共贏的局面。
行政補償程序立法模式的選擇。對于行政補償進(jìn)行立法究竟采取什么樣的模式，理論界有較大分歧。第一種立法模式認(rèn)為在國家賠償法中附帶作出規(guī)定，并同時抓緊制定和完善各單行行政補償法；第二種立法模式認(rèn)為修改現(xiàn)行法律，不主張制定統(tǒng)一的《行政補償法》；第三種立法模式認(rèn)為應(yīng)該制定統(tǒng)一的《行政補償法》，對行政補償進(jìn)行系統(tǒng)、完整的規(guī)定。筆者認(rèn)為，國家賠償和行政補償是兩種不同的制度，其內(nèi)容差別也較大，將兩種不同的制度規(guī)定在一個法律文件中難度較大；另外，目前制定一部單行的《行政補償法》的時機還不成熟。我國目前正在積極醞釀《行政程序法》，可以考慮在《行政程序法》中專門就行政補償程序作出規(guī)定，同時不斷完善各單行法律、法規(guī)的規(guī)定。隨著時間的發(fā)展，不斷積累經(jīng)驗，最終制定出符合我國實際的《行政補償法》。
完善行政補償程序的建議。第一，論證程序。從世界范圍來看，各國公用征收的目的多是從公共利益角度考慮。但公共利益無論是從內(nèi)涵還是外延都不易確定。為保證征收行為的正確性，首先必須對公共利益有一個正確的判斷。結(jié)合我國的實際情況，筆者認(rèn)為在征收機關(guān)正式作出補償前也應(yīng)該設(shè)置一個論證程序，判斷行政機關(guān)的征收行為是否符合公共利益、是否具有合法性和必要性。該程序應(yīng)包括調(diào)查、專家論證和聽證。論證后應(yīng)將結(jié)果在一定范圍內(nèi)進(jìn)行公布，同時應(yīng)將各類意見的采納、不采納的情況和理由進(jìn)行公告。
第二，告知。告知程序是實現(xiàn)公民“知情權(quán)”所必需的過程。告知的對象應(yīng)當(dāng)包括受行政行為影響的利害關(guān)系人，這樣可以保護(hù)行政相對人和第三人的合法權(quán)益。告知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括補償?shù)氖掠伞⒁罁?jù)、標(biāo)準(zhǔn)和方式、當(dāng)事人請求補償?shù)臅r間、補償義務(wù)機關(guān)及相對人依法享有的權(quán)利。從告知的目的來看，行政機關(guān)應(yīng)該采用通知書而不是公告的形式，應(yīng)當(dāng)逐一送達(dá)相對人，由相對人簽收。
第三，委托損害評估。為了準(zhǔn)確評估出當(dāng)事人受到的損失以及行政機關(guān)所應(yīng)付的補償費用，應(yīng)當(dāng)由具有高度獨立性市場評估機構(gòu)進(jìn)行專業(yè)的評估作價，通過評估便于解決專業(yè)技術(shù)難題。建設(shè)部出臺的《國有土地上房屋征收評估辦法》中規(guī)定了評估機構(gòu)的選定方法、評估標(biāo)準(zhǔn)和方法。但由于被征收人選擇評估機構(gòu)后，評估機構(gòu)的委托人仍是征收部門，評估費用是由征收部門來支付，由于利益關(guān)系的存在，評估結(jié)果的公正性很難得到保證。因此，在確保評估機構(gòu)獨立的情形下，為避免錯誤評估，評估機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在由補償義務(wù)機關(guān)代表、補償權(quán)利人代表的參與下，公開進(jìn)行聽證，在認(rèn)真聽取雙方意見的前提下，結(jié)合自己調(diào)查、勘驗的情況，運用一定方法作出正確的評估結(jié)論。評估的過程應(yīng)當(dāng)公開接受社會監(jiān)督，還應(yīng)配套告知理由、回避等制度。①對于評估機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)建立處罰和評價機制，規(guī)定只要有違規(guī)行為出現(xiàn)，不得再次進(jìn)入候選范圍，這樣可以加大評估機構(gòu)的自律。
第四，協(xié)商。公用征收是公共利益和私人利益博弈的過程，如何能實現(xiàn)兩者均衡，最有效的途徑就是平等協(xié)商。行政補償義務(wù)機關(guān)與相對人在堅持合法、自愿原則的前提下，就補償?shù)姆秶⒎绞健?biāo)準(zhǔn)與被補償人進(jìn)行協(xié)商，以達(dá)成補償協(xié)議。
第五，訂立協(xié)議。行政補償義務(wù)機關(guān)與被補償人能協(xié)商一致的，雙方應(yīng)訂立行政補償協(xié)議書。如果雙方經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成協(xié)議，行政補償義務(wù)機關(guān)可依職權(quán)單方面作出行政補償決定。
第六，司法救濟(jì)。當(dāng)相對人不能與補償義務(wù)機關(guān)達(dá)成補償協(xié)議，或相對人不服行政補償決定時，可以復(fù)議或訴訟。同時應(yīng)規(guī)定復(fù)議或行政訴訟期間停止征收行為的執(zhí)行。
第七，給付補償。在補償協(xié)議或其他法律文書生效后，行政補償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照要求及時、充分地給付。
第八，執(zhí)行。這不是補償行為的必經(jīng)程序，只有在當(dāng)事人不履行協(xié)議的時候，另一方當(dāng)事人可以通過向法院提訟或申請人民法院強制執(zhí)行協(xié)議內(nèi)容。
另外，需要明確的是，為了使行政補償及時、有序地開展，法律規(guī)范中應(yīng)當(dāng)就補償行為所涉及的時限問題予以規(guī)定。在法律無法做出規(guī)定而由行政機關(guān)決定的時候，也應(yīng)注意與當(dāng)事人的協(xié)商，確定合理的時限。
【作者單位：內(nèi)江師范學(xué)院政法與歷史學(xué)院；本文系四川省教育廳科研項目的階段性成果，項目編號：11SB159】
【注釋】
《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收條例》）2011年1月起施行，取代了原《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》），對有效規(guī)范城市房屋征收活動，切實保障公共利益的實現(xiàn)，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益，具有重要的現(xiàn)實意義。《征收條例》許多制度規(guī)定，如征收決定、征收補償決定、征收補償協(xié)議、取消行政強拆等成為各界關(guān)注的焦點。履行征收補償協(xié)議發(fā)生糾紛時，《征收條例》賦予了一方當(dāng)事人提起訴訟的權(quán)力。但同時《征收條例》規(guī)定了先補償后搬遷的基本原則，政府征收部門在履行征收補償協(xié)議時應(yīng)承擔(dān)先履行義務(wù)。實踐中政府征收部門在先履行補償義務(wù)后要求被征收人搬遷時，難以避免發(fā)生被征收人反悔拒絕履行搬遷義務(wù)。法律適用上的困境使政府征收部門很難采取有效法律措施以解決征收補償協(xié)議糾紛。
一、征收補償協(xié)議性質(zhì)：民事合同或行政合同
所謂征收補償協(xié)議，就是房屋征收部門為了公共利益的需要，與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商一致后訂立的解決房屋征收、補償、安置等問題的協(xié)議。《征收條例》第25條規(guī)定：“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補償方式、補償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項，訂立補償協(xié)議。補償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。”從該條規(guī)定并不能看出征收人與被征收人所簽訂的征收補償協(xié)議到底屬于何種性質(zhì)？是民事合同還是行政合同？而征收補償協(xié)議的法律性質(zhì)是解決征收補償協(xié)議爭議的前提。
根據(jù)我國《合同法》，民事合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對于行政合同，目前尚無國家立法層面的界定，一般指行政機關(guān)為達(dá)到維護(hù)與增進(jìn)公共利益，實現(xiàn)行政管理目標(biāo)之目的，與相對人之間經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。民事合同當(dāng)事人之間屬于民事法律關(guān)系，行政合同當(dāng)事人之間屬于行政法律關(guān)系。兩類合同對應(yīng)的實體法律關(guān)系是不一致的。民事合同與行政合同主要區(qū)別如下：
1.合同主體。民事合同的主體是具有民事權(quán)利能力和行為能力的自然人、法人和其他組織，民事合同主體間的地位平等，平等地享有法律規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)。行政合同的主體中一方恒定是行政主體，表現(xiàn)為不平等狀態(tài)。行政主體作為合同一方當(dāng)事人，并沒有因合同行為而變成民事主體，其仍保持著行政主體的身份，從而保留了其作為行政主體的行政管理權(quán)，從而使其與行政合同的另一方當(dāng)事人在法律地位上不平等。
2.合同依據(jù)。民事合同主體在不違背法律的禁止性規(guī)定的前提下，遵循意思自治原則，也就是說民事主體在簽訂民事合同時，可以自由決定合同的內(nèi)容，包括締結(jié)合同的自由、選擇相對人的自由、決定合同內(nèi)容的自由、變更解除合同的自由、決定合同方式的自由，不需要有特別的法律依據(jù)，其遵循的是“法不禁止即自由”的原則。但在行政合同的簽訂中，作為合同一方的行政主體都有自己的權(quán)限，其行為的方式遵循著“法無授權(quán)即禁止”的原則。因此，行政合同的依據(jù)不能僅僅是雙方的合意。如果合同是依據(jù)某一行政法律規(guī)范簽訂，并且該行政法律規(guī)范對行政機關(guān)締結(jié)合同的權(quán)限或程序都做了明確的規(guī)定，那么行政機關(guān)在合同當(dāng)中行使的權(quán)力就是一種公權(quán)力，也就是行政合同。
3.合同目的。民事合同的主體基于自身私益的最大化簽訂合同，合同的目的呈現(xiàn)單一的私益性。行政合同則因行政主體的參與，使得行政合同的目的區(qū)別于單純的私益性而具有了公益性。同時，在行政合同的行政性與合意性之間，行政性應(yīng)是其基本的屬性，合意性是對傳統(tǒng)行政性的修正，使行政行為的行使方式更加柔性化。
4.合同內(nèi)容。從合同的內(nèi)容角度來對合同的性質(zhì)進(jìn)行判定，常見于德國的行政合同理論，其判斷某一合同是行政合同還是民事合同，是看該合同在形成、變更或消滅行政法律關(guān)系還是在形成、變更或消滅民事法律關(guān)系。合同的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)合同的內(nèi)容確定，特別是合同約定的給付義務(wù)和履行義務(wù)是否具有公法性質(zhì)為根據(jù)。
5.行政優(yōu)益權(quán)。民事合同在簽訂、履行、變更和解除的過程中，雙方平等地享有法律上的權(quán)利義務(wù)，無法律上的特權(quán)，除非合同約定，賦予一方法律不禁止的特權(quán)。但是在行政合同中，行政主體對行政合同的履行享有民事合同主體不享有的行政優(yōu)益權(quán)。具體體現(xiàn)為對合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)和解除權(quán)。當(dāng)然，行政主體只有在合同訂立后出現(xiàn)由于公共利益的需要或法律政策的重大調(diào)整，必須變更或解除時，才能行使單方變更權(quán)、解除權(quán)。由此造成相對人合法權(quán)益損害的，要予以補償。
根據(jù)《征收條例》，市、縣級人民政府是國有土地上房屋征收補償?shù)奈ㄒ恢黧w，市、縣級人民政府確定的房屋征收部門組織實施本行政區(qū)域的房屋征收與補償工作。房屋征收部門可以委托房屋征收實施單位承擔(dān)房屋征收與補償?shù)木唧w工作，也可以自行實施房屋征收與補償?shù)木唧w工作。因此，房屋征收部門是法規(guī)授權(quán)的代表市、縣級人民政府實施房屋征收與補償工作的行政機關(guān)，具有管理轄區(qū)內(nèi)國有土地上房屋征收與補償事務(wù)的權(quán)限。因此，從立法條文的基本精神實質(zhì)來看，房屋征收部門與被征收人應(yīng)屬于管理者與被管理者的關(guān)系，屬于行政法律關(guān)系，在法律關(guān)系地位上不是平等的。房屋征收部門為了公共利益的需要行使其行政職能，為了實現(xiàn)國有土地上房屋征收的行政管理目標(biāo)，與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致后訂立房屋征收補償協(xié)議。
可見，征收補償協(xié)議不是民法意義上平等主體之間訂立的協(xié)議，其法律性質(zhì)不是民事合同，符合行政合同的各項構(gòu)成要件，屬于行政合同的范疇。房屋征收部門簽訂征收補償協(xié)議，是一種具體行政行為。
二、征收補償協(xié)議訴訟方式：民事訴訟或行政訴訟
《征收條例》第25條規(guī)定，“征收補償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟”。根據(jù)這一規(guī)定，可以明確的是，征收部門不履行協(xié)議時，被征收人可以提起訴訟；被征收人不履行協(xié)議時，征收部門也可以提起訴訟。但是該條未明確征收補償協(xié)議發(fā)生爭議時，當(dāng)事人所采取訴訟方式的性質(zhì)。
轉(zhuǎn)貼于
我們已經(jīng)判斷，征收補償協(xié)議屬于行政合同性質(zhì)，其法律關(guān)系是行政法律關(guān)系，所以征收補償協(xié)議發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)適用我國《行政訴訟法》。根據(jù)我國《行政訴訟法》第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。” 所以，當(dāng)征收部門不履行征收補償協(xié)議約定義務(wù)時，被征收人可以利用《行政訴訟法》來保護(hù)和救濟(jì)自己的合法利益。但是，被征收人不履行征收補償協(xié)議約定時，房屋征收部門卻無法同樣根據(jù)《行政訴訟法》第2條規(guī)定提起行政訴訟。因為按照我國《行政訴訟法》相關(guān)規(guī)定，行政訴訟被告只能是行政主體。由此導(dǎo)致征收補償協(xié)議糾紛發(fā)生時法律適用陷入困境的問題。我們不禁猜想，《征收條例》制定之時，立法者是否假定，政府部門可能會出現(xiàn)違約行為，而被征收人不會出現(xiàn)違約行為？顯然這一假定是沒有充分理由的。
《征收條例》第27條規(guī)定，“實施房屋征收應(yīng)當(dāng)先補償、后搬遷。作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予補償后，被征收人應(yīng)當(dāng)在補償協(xié)議約定或者補償決定確定的搬遷期限內(nèi)完成搬遷”。這是保護(hù)被征收人合法利益的重要規(guī)定。先補償后搬遷的制度對房屋征收部門規(guī)定了先履行義務(wù)。實踐中，房屋征收部門履行補償義務(wù)后，被征收人反悔拒絕搬遷的情形也時有發(fā)生。那么此時，房屋征收部門根據(jù)什么法律來保護(hù)國家利益，要求被征收人履行義務(wù)呢？現(xiàn)實中的法律邏輯是矛盾的。
按照行政訴訟方式處理，征收補償協(xié)議雙方當(dāng)事人享有不同的救濟(jì)途徑。在行政合同的履行過程中，如果行政主體不履行合同義務(wù)，行政相對方可以依據(jù)《行政訴訟法》對行政主體提起行政訴訟。如果行政相對人（被征收人）不履行協(xié)議，行政主體并不享有訴訟權(quán)利。從這個角度來看，《征收條例》第25條第2款的規(guī)定與現(xiàn)行訴訟制度不符，這或?qū)倭⒎ū茁驅(qū)倭⒎ㄕ呒俣ㄕ魇詹块T不需要訴訟權(quán)利。
那么征收補償協(xié)議發(fā)生爭議時，可否按照民事訴訟方式處理呢？首先，征收補償協(xié)議屬于行政法律關(guān)系，不屬于民事訴訟受案范圍。我國《民事訴訟法》第3條規(guī)定，“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定”。 其次，按照民事訴訟方式處理，則不利于保護(hù)被征收人的合法利益。因為在民事訴訟中，舉證責(zé)任一般由誰主張誰舉證，也就是被征收人提起訴訟的話，要承擔(dān)舉證責(zé)任。而在行政訴訟過程中，被征收人因征收補償協(xié)議提起行政訴訟，舉證責(zé)任在于被告即房屋征收部門。在征收補償協(xié)議簽訂過程中，被征收人收集相關(guān)證據(jù)的難度較大。最后，我們也無法假設(shè)，同一征收補償協(xié)議發(fā)生爭議時，被征收人提起訴訟為行政訴訟，適用《行政訴訟法》；而房屋征收部門提起訴訟為民事訴訟，適用《民事訴訟法》。毫無疑問，這種處理方式是自相矛盾的。
這樣看來，征收補償協(xié)議發(fā)生爭議時，不宜用民事訴訟方式進(jìn)行立案處理。因此，《征收條例》第25條則由于存在極大漏洞而無法適用，不利于國家公共利益的實現(xiàn)，不利于規(guī)范城市房屋征收行為。
三、征收補償協(xié)議法律適用的司法救濟(jì)
征收補償協(xié)議所遭遇的尷尬并非獨有，一直飽受爭議的國有土地使用權(quán)出讓合同和農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同也面臨同樣問題，根源還得從行政合同法律制度體系建立入手。在現(xiàn)代行政管理實踐中，行政主體運用行政合同的方式實現(xiàn)行政管理目標(biāo)已成為一種趨勢。有合同就有爭議，有爭議就需要解決。解決行政合同所引起的糾紛需要建立行之有效的救濟(jì)制度。
眾所周知，現(xiàn)行《行政訴訟法》是在人們尚未充分認(rèn)識行政合同性質(zhì)的情形下出臺的，因此該法難免存在不適合對行政合同進(jìn)行審查之處，具體表現(xiàn)在救濟(jì)制度的構(gòu)建上僅是對相對人的單向救濟(jì)。例如《行政訴訟法》規(guī)定，只有受行政機關(guān)具體行政行為侵害的相對人才能提起行政訴訟，被告不得反訴；在訴訟中被告行政機關(guān)負(fù)主要舉證責(zé)任。這種單向性救濟(jì)制度實際上剝奪了行政機關(guān)尋求救濟(jì)的權(quán)利。事實上，行政合同爭議是在雙方達(dá)成合意的條款基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，要求解決爭議的一方不一定就是相對方，也可能是行政機關(guān)，故現(xiàn)行行政訴訟制度的單向性規(guī)定不能滿足行政合同救濟(jì)的需要。
【關(guān)鍵詞】土地征收 補償制度 公正補償
1我國現(xiàn)行土地征收補償制度存在的問題
1.1補償標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定不合理
現(xiàn)行的土地征收補償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定于《土地管理法》第47條。補償標(biāo)準(zhǔn)的基本內(nèi)容是以被征收土地的原用途為準(zhǔn)，公式為：土地平均年產(chǎn)值×N倍。征收耕地的土地補償費=6～10×耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值。每一個需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補助費標(biāo)準(zhǔn)=4～6×耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值。每公頃≤15倍。這種以土地的平均年產(chǎn)值為標(biāo)準(zhǔn)，乘以一定倍數(shù)的土地征收補償標(biāo)準(zhǔn)被稱為“產(chǎn)值倍數(shù)法”。所以現(xiàn)行土地征收補償標(biāo)準(zhǔn)無法體現(xiàn)土地的真實價值，而且農(nóng)民的生活在現(xiàn)行補償標(biāo)準(zhǔn)下難以維持。
1.2補償安置方式單一
《土地管理法》對于補償安置的途徑只規(guī)定了貨幣安置的方式，沒有提出其他具體的安置方式。2004年國務(wù)院頒布了《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（以下簡稱《決定》）。《決定》站在市場經(jīng)濟(jì)的立足點，重新提出了N種安置方式。國土資源部為貫徹《決定》，了《關(guān)于完善征地補償安置制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》），明確規(guī)定用地單位在同等條件下優(yōu)先解決被征地農(nóng)民就業(yè)問題，為農(nóng)民的未來生計做考慮，并延伸了安置的途徑和種類。但是這只是規(guī)范性文件，未上升到法律層面。
1.3土地征收補償程序不公
我國的土地征收補償程序是行政主導(dǎo)型的補償程序。土地征收的行政程序中，無論是土地征收的決定還是補償安置方案都由行政機關(guān)單方面做主，作為土地權(quán)利人的農(nóng)民沒有機會參與到程序中來，其權(quán)利主體的地位沒有得到應(yīng)有的尊重。土地征收事關(guān)農(nóng)民的重大利益，法律卻沒有賦予其任何參與和協(xié)商的權(quán)利。雖然行政程序中有“兩公告”制度，但這種公告只起到通知被征地人的作用，并未賦予其對于土地征收任何的質(zhì)疑和協(xié)商的權(quán)利。作為方案的制定者和執(zhí)行者，行政機關(guān)難以站在一個中立的立場進(jìn)行公正的裁決。
1.4集體土地所有權(quán)主體制度不完善
依法而言，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的功能僅有集體土地的經(jīng)營權(quán)和管理權(quán)，并非集體土地的擁有權(quán)，而土地補償費涵蓋的范圍是對被征收土體所有權(quán)的補償，我國法律的規(guī)定與集體土地所有權(quán)主題的規(guī)定而言，本身就是矛盾的，土地補償費的金額不低于安置補助費，占補償費用中的絕大部分。如果土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的話，其壞處是手握權(quán)力的某些村干部可以肆意地侵吞、占有補償費。
1.5土地征收補償程序不公
我國的土地征收補償程序是行政主導(dǎo)型的補償程序。土地征收的行政程序中，無論是土地征收的決定還是補償安置方案都由行政機關(guān)單方面做主，作為土地權(quán)利人的農(nóng)民沒有機會參與到程序中來，其權(quán)利主體的地位沒有得到應(yīng)有的尊重。土地征收事關(guān)農(nóng)民的重大利益，法律卻沒有賦予其任何參與和協(xié)商的權(quán)利。雖然行政程序中有“兩公告”制度，但這種公告只起到通知被征地人的作用，并未賦予其對于土地征收任何的質(zhì)疑和協(xié)商的權(quán)利。在糾紛解決程序中，作為方案的制定者和執(zhí)行者，行政機關(guān)難以站在一個中立的立場進(jìn)行公正的裁決。
2重建我國土地征收補償制度的構(gòu)想
2.1確立對被征收土地市場化的補償標(biāo)準(zhǔn)
在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，農(nóng)民的生產(chǎn)、生活資料都從市場上以市場價格購買，可以說農(nóng)民的生活是完全處在市場條件下的，其購買生產(chǎn)、生活資料的成本都是市場化的成本，而作為其財產(chǎn)的土地若以非市場化的低廉價格流轉(zhuǎn)，即其獲得其財產(chǎn)價值的非市場化，這顯然是不符合市場規(guī)律的。現(xiàn)行補償標(biāo)準(zhǔn)難以保障農(nóng)民在市場條件下的生存，是不考慮農(nóng)民長遠(yuǎn)生活保障的表現(xiàn)。尤其是在農(nóng)民脫離土地以后其生活費將成倍增加的情況下，這樣的補償標(biāo)準(zhǔn)確難以維持農(nóng)民原有的生活水平。
2.2拓寬補償范圍
貫徹落實《意見》和《決定》，深化執(zhí)行力度，自上而下地推行制度，將規(guī)范真真正正地用于農(nóng)民的實處，較大程度地補償農(nóng)村的損失。另外，對于因土地征收而造成的其他損失包括殘余地的損失、正常營業(yè)的損害以及其他各種因征地而支出的必要費用也應(yīng)當(dāng)納入征地補償?shù)姆秶驗檫@些損失是被征收者財產(chǎn)價值事實上的減損，都是被征收者原有生活水平的保證。
2.3靈活運用多種補償安置方式
安置因失地而產(chǎn)生的剩余勞動力是替代土地具有的生活保障功能的重要途徑。隨著企業(yè)用工制度越來越適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求，對于失地農(nóng)民采取強制安置于企業(yè)的安置方式已經(jīng)不符合企業(yè)的需要，而在失地農(nóng)民就業(yè)困難的情況下，單純的貨幣安置難以保證失地農(nóng)民長久地保持生活水平不下降。對于失地農(nóng)民的安置應(yīng)當(dāng)參考國土資源部2004年的《意見》和各地探索出的其他的補償方式，以保障失地農(nóng)民長遠(yuǎn)生活水平不降低為目標(biāo)，根據(jù)被安置勞動力的不同情況靈活采用不同的安置方式。這些安置方式包括留地補償安置、替代地補償安置、社會保險補償安置方式、土地使用權(quán)入股的補償安置方式、異地移民補償安置方式等。
2.4明確集體土地所有權(quán)主體
集體土地所有權(quán)主體同時也是土地征收補償?shù)慕邮苤黧w，只有集體土地所有權(quán)主體明確才能保障土地補償費最終由失地農(nóng)民所享有。多極的和不確定的所有權(quán)主體不利于維護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益。《土地管理法》規(guī)定，國有土地以外的農(nóng)村和城市郊區(qū)土地屬于農(nóng)民集體所有，因此享有集體土地的所有權(quán)的是農(nóng)民集體，立法應(yīng)當(dāng)將農(nóng)民集體作為集體土地所有權(quán)的主體。但是集體農(nóng)民無法直接行使所有權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)由集體農(nóng)民選舉出農(nóng)民集體的代表機構(gòu)來行使集體土地的所有權(quán)，排除其他主體共同行使集體土地所有權(quán)的現(xiàn)象。
2.5建立公正的土地征收補償程序
補償爭議的解決程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)爭議解決主體的獨立和中立。基于此，對我國土地征收補償程序的重構(gòu)提出如下設(shè)想：有批準(zhǔn)權(quán)的政府在收到市縣政府的土地征收申請后，要求市縣土地行政主管部門將申請內(nèi)容予以公告。利害關(guān)系人在公告期間內(nèi)提出意見，設(shè)立土地征收批準(zhǔn)前的聽證制度。批準(zhǔn)決定做出后，市縣土地行政主管部門將批準(zhǔn)決定予以公告。
3結(jié)語
土地是農(nóng)民手中最重要的財富。我國目前的收入分配欠公平，貧富差距、城鄉(xiāng)差距擴大。在土地資源日益稀有的情況下，土地的價值有目共睹。我們的土地征收補償，應(yīng)當(dāng)提供給農(nóng)民土地本應(yīng)帶給農(nóng)民的價值。
參考文獻(xiàn)：
[1]潘嘉瑋.城市化進(jìn)程中土地征收法律問題研究[M].北京:人民出版社l2009.
改革開放三十多年來我國行政法治建設(shè)取得了可喜的成績，先后頒布了《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》和《行政許可法》等單行部門法，構(gòu)成我國目前的行政法律體系。但在實踐過程中行政相對人的合法權(quán)益卻難以得到有效保護(hù)，在此提出這個問題，并在分析產(chǎn)生行政相對人合法權(quán)益不能得到很好保護(hù)原因的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步論述怎樣通過完善行政法律制度來更好地維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，以便更好地促進(jìn)行政法治建設(shè)。
一、行政相對人合法權(quán)益不能得到很好保護(hù)的原因
行政法是關(guān)于行政權(quán)力的組織、分工和行使、運作以及對行政權(quán)力監(jiān)督并進(jìn)行行政救濟(jì)的法律規(guī)范的總稱。行政主體是指享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨立地承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織。國家行政機關(guān)是最主要的行政主體，此外依照法定授權(quán)而獲得行政權(quán)的組織，也可以成為行政主體。行政相對人是指行政管理法律關(guān)系中與行政主體相對應(yīng)的另一方當(dāng)事人，即行政主體的行政行為影響其權(quán)益的個人或組織。我國公民、法人或其他組織及我國境內(nèi)的外國人、無國籍人、外國組織，都可以行政法律關(guān)系的行政相對人主體參加行政法律關(guān)系，享有一定權(quán)利，并承擔(dān)一定的義務(wù)。目前我國行政相對人的合法權(quán)益不能得到很好保護(hù)的原因是多方面的，筆者認(rèn)為主要原因有以下幾個方面：
（一）行政相對人在行政法律關(guān)系中的弱勢地位在行政法律關(guān)系中，行政相對人的法律地位表現(xiàn)為：行政相對人是行政主體行政管理的對象；行政相對人也是行政管理的參與人；行政相對人在行政救濟(jì)和行政法制監(jiān)督法律關(guān)系中可以轉(zhuǎn)化為救濟(jì)對象和監(jiān)督主體。行政相對人的法律地位是行政相對人在行政法上的權(quán)利與義務(wù)的綜合體現(xiàn)。行政相對人的具體法律地位，因其在不同行政法律關(guān)系中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)不同，也有一定差別。但在監(jiān)督與救濟(jì)行政法律關(guān)系中，則與行政主體處于平等的法律地位。在行政實體法律關(guān)系中，行政主體依法擁有較多的行政自由裁量權(quán)，而行政相對人較多的則只是服從管理的義務(wù)。正因為這樣，行政相對人相對于行政主體而言處于弱勢地位，其合法利益就很容易受到侵害。
（二）行政主體在從事具體行政行為時的違法行政現(xiàn)象行政違法指行政主體違反行政法律規(guī)范，侵害了受行政法律規(guī)范保護(hù)的行政關(guān)系，尚未構(gòu)成犯罪的有過錯的行為。行政主體在執(zhí)法過程中主流是好的，但也存在很多問題，出現(xiàn)許多違法行政的現(xiàn)象，這些違法行政現(xiàn)象的出現(xiàn)直接損害了行政相對人的合法權(quán)益。結(jié)合《行政訴訟法》及《行政復(fù)議法》的規(guī)定，并借鑒國內(nèi)有關(guān)學(xué)者、法學(xué)家等對違法行政的具體形式的劃分，以下將行政違法分為行政錯誤、行政越權(quán)、、內(nèi)容違法和程序違法五種具體表現(xiàn)形式：一是行政錯誤。行政錯誤是指行政行為在內(nèi)容或形式上所表現(xiàn)出的錯誤。凡行政行為在事實認(rèn)定上的錯誤、法律適用上的錯誤、意思形成方面的錯誤，皆屬行政錯誤。二是行政越權(quán)。行政越權(quán)是指行政機關(guān)及其公務(wù)人員超越法定的權(quán)利及限度而做出不屬自己行政職權(quán)范圍的行政行為，或非行政機關(guān)的組織及工作人員在無法定授權(quán)或委托（或超越授權(quán)或委托的范圍）的情況下越權(quán)行使行政職權(quán)的行為。主要有無權(quán)限、層級越權(quán)、事務(wù)越權(quán)、地域越權(quán)四種。三是。主要是就權(quán)力行使者在主觀上故意違背法定的目的、原則來說的，即這種違法的表現(xiàn)形式是從主觀層面來予以認(rèn)定的。其主要有如下四種：違背法定目的、考慮不當(dāng)、隨意裁量、明顯違背常理。四是內(nèi)容違法。主要有與法律依據(jù)不相符合、不履行法定職責(zé)、事實和法律上不可能、違反行政合理性原則和行政公正性原則。五是程序違法。程序違法簡單地說就是行政行為違反行政程序法律規(guī)范，既可指違反整體的程序過程，又可指違反每一個程序要素。具體表現(xiàn)有三種：方式違法、步驟違法、期限違法。
（三）行政救濟(jì)法律的不完善為了保障行政相對人的合法權(quán)益，我國目前也出臺了相關(guān)的法律，如《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》和《國家賠償法》等，但是由于這些法律本身還存在一些不足，使得行政相對人的合法權(quán)利在受到侵害后難以得到救濟(jì)。其一，從法律本身存在的不足來分析，行政訴訟的受案范圍還比較窄，如抽象行政行為的司法審查制度還沒有建立，行政終局裁決權(quán)的范圍還存在一些質(zhì)疑，交通事故責(zé)任認(rèn)定等行政行為不受司法審查尚有非議，以刑事偵查為名規(guī)避行政訴訟的事件也時有發(fā)生。其二，從行政補償方面看，行政訴訟法的基本原則是公平合理原則，這一原則要求對被剝奪或被限制權(quán)利者受到的特別損失盡可能予以補償，同時，應(yīng)采取靈活的態(tài)度，使用不同的標(biāo)準(zhǔn)。補償直接損失原則，指行政補償僅補償與以公共利益為目的的行為之間有直接的因果關(guān)系的損失。補償物質(zhì)損失的原則，即行政征用補償不包括精神上和感情上的損失，只補償財產(chǎn)上的利益損失。這是因為行政行為是合法的且為了公共目的，不同于對行政違法行為造成的損害的行政賠償。補償全部損失原則，即行政補償對被剝奪或被限制權(quán)利者受到的全部損失予以補償。包括已發(fā)生的、將來一定發(fā)生的、物質(zhì)上的、感情和精神上的損失。”［1］而我國行政補償制度的最大不足是缺少關(guān)于行政補償?shù)慕y(tǒng)一法律。對行政補償?shù)囊?guī)定散見于許多具體的法律和法規(guī)中，且對行政補償?shù)囊?guī)定非常隨意和不統(tǒng)一，導(dǎo)致在同樣的情況下得不到同樣的補償，造成不公平的現(xiàn)象，損害了行政相對人的合法權(quán)益。
（四）行政法律監(jiān)督力度不夠我國目前行政法制監(jiān)督的有關(guān)法律還比較少，立法的滯后給行政法制監(jiān)督帶來了消極影響。從表面上看，我國行政法制監(jiān)督體制健全，多元監(jiān)督主體以多樣化方式和途徑對行政主體進(jìn)行監(jiān)督，但實際上存在監(jiān)督主體多元但沒有形成監(jiān)督合力，目前我國監(jiān)督工作的重點一直放在查錯糾偏的追懲性的事后監(jiān)督上，監(jiān)督違法違紀(jì)多，監(jiān)督權(quán)力行使過程少，監(jiān)督具體的微觀事項多，監(jiān)督全面的宏觀控制少。［2］因此，我國應(yīng)借鑒國外發(fā)達(dá)國家在其立法和執(zhí)法上的經(jīng)驗及長處，構(gòu)架制定出適合我國國情的、較為完善的法律監(jiān)督制度，以解決現(xiàn)行法律、法規(guī)不能解決的爭議與不平衡，切實保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。
二、完善行政法律制度的方法
完善我國的行政法律制度是一個長期的過程不能一蹴而就，需要從多方面加以努力，就目前來看應(yīng)從不斷修改和完善現(xiàn)行行政法律和完善行政監(jiān)督制度兩方面努力。
根據(jù)《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十五條第三款之規(guī)定,對征地補償標(biāo)準(zhǔn)有爭議的,裁決機關(guān)應(yīng)當(dāng)為批準(zhǔn)征地的人民政府,因此,征地補償安置爭議裁決必須以人民政府的名義作出｡裁決工作涉及政府辦公廳､法制機構(gòu)和國土資源管理部門三個單位的職能,如何加強溝通協(xié)調(diào),建立相互配合､分工明確､規(guī)范運作､權(quán)責(zé)一致的工作機制?我們認(rèn)為,征地裁決制度作為一項專業(yè)化的糾紛解決機制,無論是由政府委托國土資源管理部門代表政府進(jìn)行裁決,還是由政府法制機構(gòu)以政府名義進(jìn)行裁決,都離不開作為征地管理機關(guān)的國土資源管理部門的參與｡在征地裁決工作的分工上,可以采取如下做法:
一､作為一種準(zhǔn)司法程序,要求裁決機關(guān)以居中身份公正地解決爭議,因此,裁決的受理工作和裁決書的審查､送達(dá)應(yīng)當(dāng)由人民政府法制機構(gòu)､辦公廳負(fù)責(zé)｡只有這樣,才能體現(xiàn)裁決的公信力,才能避免國土部門既當(dāng)裁判員､又當(dāng)運動員,群眾才會認(rèn)可裁決的結(jié)果,從而減少訟累｡
二､案件受理后,由國土部門負(fù)責(zé)裁決中的調(diào)查取證､證據(jù)材料的審查､提出處理意見､裁決書初稿的制作等具體工作,然后將檔案材料隨裁決書初稿移交人民政府法制機構(gòu),由政府法制機構(gòu)或辦公廳對裁決書進(jìn)行審查,然后送達(dá)申請人和被申請機關(guān),卷宗材料歸檔｡
三､征地補償安置爭議裁決的數(shù)量多､工作量大,因此,一方面要保證裁決經(jīng)費的落實,另一方面要適當(dāng)增加國土資源部門法制工作機構(gòu)的人員編制,以提高工作效率,加快征地爭議裁決的處理進(jìn)度｡
裁決是否必須作為行政訴訟前置程序
《土地管理法實施條例》第二十五條第三款規(guī)定,對補償標(biāo)準(zhǔn)有爭議的,由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào);協(xié)調(diào)不成的由批準(zhǔn)征地的人民政府裁決｡對該規(guī)定是否將裁決作為訴訟的前置程序,存在兩種不同觀點｡一種觀點認(rèn)為,爭議協(xié)調(diào)和裁決是訴訟的前置程序,其目的是為了把矛盾化解在基層,減少不必要的紛爭和訟累;另一種觀點認(rèn)為,爭議協(xié)調(diào)和裁決不是訴訟的前置程序,而是解決征地補償安置爭議的非訴訟渠道,是可選擇的｡筆者同意第二種觀點:
一､《行政訴訟法》第十二條規(guī)定,行政機關(guān)最終裁決､不能提起行政訴訟的具體行政行為,只能由法律來規(guī)定｡《立法法》也規(guī)定,訴訟和仲裁制度只能由法律規(guī)定,行政法規(guī)可以規(guī)定的事項為執(zhí)行法律規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項和國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項｡顯然,裁決前置屬于對公民訴權(quán)的限制,屬于司法程序范疇,不應(yīng)當(dāng)由行政法規(guī)來確定,應(yīng)當(dāng)由法律作出規(guī)定｡
二､建立征地補償安置爭議裁決制度目的是為了將征地補償安置爭議納入法制化的軌道,維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益,如果將征地補償安置爭議裁決作為被征地農(nóng)民提起行政訴訟的前置程序,裁決制度就成了被征地農(nóng)民通過司法裁判解決爭議的障礙,限制了被征地農(nóng)民的訴權(quán),與立法本意相違背｡
三､各地尚未建立完整的協(xié)調(diào)和裁決機制,造成大量的征地糾紛久裁不決,解決爭議的時間長､程序繁瑣､費用高,大部分的被征地單位或農(nóng)民不愿意采取訴訟的渠道解決征地補償爭議｡如果裁決作為訴訟前置程序,將會使大量的爭議排除在人民法院的受案范圍之外,不利于征地補償安置爭議的解決｡
協(xié)調(diào)和裁決受理的關(guān)系
協(xié)調(diào)工作是征地各方主體之間的協(xié)商行為,是解決征地補償安置爭議的有效途徑｡為了保證裁決渠道的暢通,裁決機關(guān)對于未經(jīng)地方政府協(xié)調(diào)的裁決申請,不能簡單地不予受理,可以在受理之前,先向相關(guān)的市､縣人民政府發(fā)出限期協(xié)調(diào)通知書,逾期不協(xié)調(diào)或者協(xié)調(diào)達(dá)不成協(xié)議的,再依法裁決,從而避免由于地方政府不協(xié)調(diào)導(dǎo)致裁決程序無法啟動的問題｡
裁決受案范圍
征地補償標(biāo)準(zhǔn)爭議包括:被征收土地的種類､面積､前三年平均產(chǎn)值,需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)量;土地補償費和安置補助費的標(biāo)準(zhǔn)､數(shù)額;地上附著物和青苗的種類､補償標(biāo)準(zhǔn)､數(shù)量和支付方式｡
1999年新《土地管理法》實施后發(fā)生的征地補償安置爭議,作為歷史遺留問題,可列入裁決的受理范圍(應(yīng)當(dāng)在裁決制度中設(shè)定合理的申請期限,如在裁決辦法實施之日起六個月內(nèi))｡
對于征地程序爭議和政府制訂的區(qū)域性補償標(biāo)準(zhǔn)能否列入裁決范圍問題,我們認(rèn)為:
一､征地程序爭議不宜單獨列入裁決受理范圍,但可一并進(jìn)行形式審查｡
征地補償標(biāo)準(zhǔn)和征地程序密不可分｡擬訂征地項目的補償標(biāo)準(zhǔn)和安置方案的,主管部門應(yīng)當(dāng)在征地報批前書面告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利,當(dāng)事人要求聽證的,主管部門應(yīng)當(dāng)組織聽證｡征地補償安置方案應(yīng)當(dāng)依法公告｡這些法定程序,是維護(hù)被征地單位和農(nóng)民知情權(quán)､監(jiān)督權(quán)的重要環(huán)節(jié)｡
此外,我們認(rèn)為,《土地管理法實施條例》第二十五條第三款明確規(guī)定了可申請裁決的事項為補償標(biāo)準(zhǔn)爭議,對補償標(biāo)準(zhǔn)沒有異議,單獨對征地程序申請裁決的,不宜受理;對補償標(biāo)準(zhǔn)存在爭議,同時對征地程序有異議的,裁決機關(guān)應(yīng)當(dāng)對征地實施程序進(jìn)行形式審查｡
二､裁決申請人對市､縣人民政府制訂的地方性補償安置標(biāo)準(zhǔn)(地方法規(guī)､規(guī)章除外)不服的,如果該標(biāo)準(zhǔn)為市､縣行政區(qū)域范圍內(nèi)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn),不能單獨申請裁決,但是可在申請征地補償安置爭議裁決時一并提出,裁決機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審查;如果該標(biāo)準(zhǔn)只針對特定群體､特定項目､特定區(qū)域,可以單獨申請裁決｡
裁決申請主體
可以提起征地補償爭議裁決申請的主體為征地相對人或者其他利害關(guān)系人,包括土地所有者､用益物權(quán)人(含土地承包經(jīng)營者､自留地和自留山使用權(quán)人､宅基地等集體建設(shè)用地使用權(quán)人)､青苗和地上附著物所有者｡對申請主體的審查,應(yīng)當(dāng)以是否存在法律上的利害關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn),否則不利于最大限度地維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益｡如《安徽省征地補償爭議裁決辦法》第七條規(guī)定:對安置補助費的標(biāo)準(zhǔn)有爭議,申請裁決的,安置補助費發(fā)放給被安置人員的,由被安置人員提出;安置補助費發(fā)放給被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者其他單位的,由被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者其他單位提出｡上述規(guī)定限制了被征地農(nóng)民的裁決申請權(quán)利,因為被征地農(nóng)民安置的好壞,與安置補助費的標(biāo)準(zhǔn)有必然因果關(guān)系,標(biāo)準(zhǔn)高則安置好,標(biāo)準(zhǔn)低則安置差,因此安置補助費發(fā)放給被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者其他單位時,也與被征地農(nóng)民存在法律上的利害關(guān)系,應(yīng)當(dāng)允許被征地農(nóng)民對安置補助費爭議申請裁決｡
對土地補償費有異議的,申請主體為土地所有者和其他利害關(guān)系人｡因為用益物權(quán)人和土地補償費之間可能存在法律上的利害關(guān)系,如福建省《實施土地管理法辦法》第二十六條就規(guī)定,“土地補償費支付給行使土地所有權(quán)的集體土地經(jīng)營管理單位｡但被征收的屬農(nóng)民承包經(jīng)營的土地或者自留地,集體土地經(jīng)營管理單位又未能調(diào)整其他數(shù)量和質(zhì)量相當(dāng)?shù)耐恋亟o農(nóng)民繼續(xù)承包經(jīng)營的,應(yīng)當(dāng)將不少于70%的土地補償費支付給被征地農(nóng)民”｡
對安置補助費有異議的,可以由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者用益物權(quán)人提出爭議裁決申請｡
對青苗補償有異議的,可由青苗和地上附著物所有者申請裁決｡
裁決與行政復(fù)議
我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)對相關(guān)的法律進(jìn)行修改,提高裁決決定的法律效力,把裁決制度設(shè)立為與行政復(fù)議并列､可供當(dāng)事人選擇的制度,這樣可以提高效率,及時化解征地糾紛｡
一､從性質(zhì)上看,征地補償安置爭議裁決與行政復(fù)議相近似｡兩者都是由行政機關(guān)負(fù)責(zé)審查并作出決定,解決的爭議都是行政機關(guān)在行使行政職能過程中與相對人之間發(fā)生的行政爭議,而不是平等主體之間因所有權(quán)､使用權(quán)糾紛､損害侵權(quán)賠償糾紛產(chǎn)生的民事爭議｡
二､從行政效率來看,如果允許申請行政復(fù)議,必然導(dǎo)致行政效率低下,增加處理爭議的行政成本｡
三､從審查機關(guān)來看,征地補償爭議裁決的審查機關(guān)為征地批準(zhǔn)機關(guān),即國務(wù)院或者省級人民政府,行政復(fù)議的審查機關(guān)為上一級機關(guān)對下一級機關(guān)或者原機關(guān)復(fù)議,征地爭議裁決的審查層級高于行政復(fù)議,因此,裁決后再申請行政復(fù)議沒有實質(zhì)意義｡
裁決與行政訴訟的銜接
信賴保護(hù)原則在我國行政法上的適用
信賴保護(hù)原則應(yīng)是整個行政法的主要原則之一，但是目前主要適用于行政許可領(lǐng)域中，即大量的授益行政行為范圍內(nèi)。下面將從四個方面來探討信賴保護(hù)原則在我國行政法上的具體適用。
1.信賴保護(hù)原則在具體行政行為撤銷中的適用
具體行政行為的撤銷，是指行政機關(guān)對已經(jīng)生效的但存在違法或不當(dāng)?shù)男姓袨榈男Яνㄟ^法律程序予以消滅的行為，根據(jù)違法程度的不同，對于行政行為予以全部或部分撤銷。對于違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椋蜂N完全符合依法行政原則的必然要求。但是，行政相對人基于對該行政行為效力的信任已經(jīng)產(chǎn)生了值得保護(hù)的信賴?yán)妫蜂N違法或不當(dāng)?shù)男姓袨榉狭朔ㄖ卧瓌t，卻可能損害公民的合理預(yù)期從而造成社會的不安定因素。因此，行政機關(guān)不得隨意撤銷已經(jīng)存在的行政行為，即使是“有錯必糾”的情形也應(yīng)予以必要的限制。對于給行政相對人帶來權(quán)益的授益行政行為的撤銷一般要受到比較嚴(yán)格的限制，因為該授益行政行為帶來了一定的信賴?yán)娼o行政相對人，行政相對人基于對該行政許可的信賴而進(jìn)一步產(chǎn)生了合法的個人利益。表面上來看，對于違法的負(fù)擔(dān)行政行為進(jìn)行撤銷，既可以體現(xiàn)有錯必糾和依法行政原則，又可以減輕相對人負(fù)擔(dān)，其撤銷通常不發(fā)生既得權(quán)益或信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)問題，原則上應(yīng)可隨時加以撤銷，但是我們發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實案例中并非如此。在某些特定情況下，相對人履行負(fù)擔(dān)行政行為后，已經(jīng)形成了較為復(fù)雜的社會關(guān)系和個人利益，對于負(fù)擔(dān)行政行為不加考慮的撤銷，勢必會給行政相對人帶來很多不利，會給其合法利益造成侵害。因此，對于負(fù)擔(dān)行政行為的撤銷也要慎重為之，不得隨意。
2.信賴保護(hù)原則在具體行政行為廢止中的適用
行政行為的廢止是指由于法律變更或事實變化而引起合法行政行為的效力停止。廢止的原因是因形勢、法律或政策的變化或者行政行為的目標(biāo)、任務(wù)已經(jīng)完成而產(chǎn)生，并非由于具體行政行為的違法或不當(dāng)所致。行政相對人基于對合法的行政行為信賴而產(chǎn)生相應(yīng)的信賴?yán)妫@個利益應(yīng)該得到應(yīng)有的保護(hù)，所以對于相對人的授益行政行為原則上是不得隨意廢止的，除非法律有特別規(guī)定。不論是對于行政行為的撤銷還是廢止，兩者所考量的標(biāo)準(zhǔn)是一致的。這個標(biāo)準(zhǔn)就是對信賴?yán)婧头穸ㄔ姓袨樗S護(hù)的公共利益進(jìn)行客觀的對比。前者顯然大于后者時，不得撤銷或廢止原具體行政行為；在相反情形下行政行為可以被撤銷，但不能溯及既往，對于給行政行對人所造成的損失必須給予合理補償。
3.信賴保護(hù)原則在抽象行政行為中的適用
抽象行政行為是指針對不特定的對象制訂和能夠反復(fù)適用的規(guī)范性文件的行為，也是行政主體做出的一類重要行政行為。公民基于對政府和公權(quán)力的信賴，對于已經(jīng)生效的抽象行為會給予一定的尊重和認(rèn)可，伴隨這種尊重和認(rèn)可，公民會作出一系列的生產(chǎn)和生活安排，必然會產(chǎn)生一定的信賴?yán)妗Ｔ瓌t上抽象行政行為不得具有溯及力，即使在特定情況下可溯及既往，也不得限制或者損害相對人已經(jīng)依法取得的利益。但是，如果該抽象行政行為明顯違反上位法，或者行政相對人以不正當(dāng)?shù)姆椒ɑ蛱峁┎徽_的材料，使行政機關(guān)做出該抽象行政行為的，不適用信賴保護(hù)原則；如果行政相對人只是希望或者期待而未表現(xiàn)其已生信賴的事實，由于欠缺信賴要件，也不適用該原則。③
我國信賴保護(hù)原則完善的制度構(gòu)建
信賴保護(hù)原則在我國行政法上的理解和適用，還存在很多問題，正是這些問題的存在，信賴保護(hù)原則不能在相應(yīng)的法律秩序下發(fā)揮最大的作用。結(jié)合我國《行政許可法》對于信賴保護(hù)原則規(guī)定之不足，從法律制度上就完善信賴保護(hù)原則提出如下幾點建議。
1.明確“公共利益”的界定
《行政許可法》第2條第2款規(guī)定了行政機關(guān)可以根據(jù)公共利益的需要撤銷或變更已經(jīng)存在的行政許可。由此可見，撤銷或變更已經(jīng)做出的行政許可的重要依據(jù)是保護(hù)公共利益。2004年憲法修正案中規(guī)定“：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償；國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”④我國目前對于公共利益仍然沒有明確界定，導(dǎo)致了其理解的模糊性。作為以國家意志行事而存在的行政法，其目的在于維護(hù)以公正為核心的公共利益，在學(xué)理和法律上應(yīng)明確對于公共利益的界定，才可能使以其作為基礎(chǔ)的信賴保護(hù)原則在我國發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
2.建立健全行政補償制度
公民信賴?yán)姹Ｗo(hù)離不開完善的行政補償制度。目前許多國家的法律都規(guī)定要給予合理補償。目前我國《行政許可法》第8條也有行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償?shù)囊?guī)定，但是此規(guī)定過于籠統(tǒng)，具體操作性不強。行政補償制度要成為一種健全的制度，一方面是明確補償標(biāo)準(zhǔn)，另一方面是完善行政補償?shù)某绦颉！兜聡姓绦蚍ā返?8條2款“：相對人所得到的財產(chǎn)補償不得超過相對人在行政行為存續(xù)時所具有的利益。”臺灣地區(qū)《行政程序法》第120條規(guī)定：“授予利益的違法行政行為經(jīng)撤銷后，受益人因信賴該處分而遭受的財產(chǎn)損失，撤銷機關(guān)應(yīng)給予合理補償，補償額度不得超過受益人因該處分存續(xù)可得之利益。”⑤以上規(guī)定我們都可以借鑒，既要明確行政相對人領(lǐng)取補償?shù)某绦颍惨鞔_包括行政主體給予補償?shù)某绦颍寡a償確定在既得利益和期待利益之間。因此，要加強行政補償立法，才能更符合信賴保護(hù)原則的精髓和要求，才能實現(xiàn)真正的誠信政府。
2011年1月19日國務(wù)院第141次常務(wù)會議通過了《國有土地上房屋征收與補償條例》，對國有土地上的房屋征收與補償進(jìn)行規(guī)范，新條例宣告了“拆遷時代”的終結(jié)，開啟了全新的“征收時代”。但是，既然是“國有土地上房屋征收與補償條例”，集體土地上征收與拆遷問題自然不在其視野之內(nèi)，但城市擴張帶來的拆遷，絕大多數(shù)卻是在集體土地上發(fā)生，法律的嚴(yán)重滯后，也是導(dǎo)致血拆得不到遏制的主因。顯失公平的耕地補償標(biāo)準(zhǔn)、同地不同價的差別待遇、農(nóng)民維權(quán)途徑不暢通成為沖突頻發(fā)的引擎。所以，完善我國農(nóng)村集體土地征收的法律也是亟待進(jìn)行的，本文試圖從界定公共利益、建立正當(dāng)性的土地征收程序以及爭議解決救濟(jì)機制、失地農(nóng)民社會保障體系的完善等四個方面對此嘗試進(jìn)行有益的探索。
一、嚴(yán)格控制公共利益的范圍
對于征收農(nóng)村集體土地來說，界定公共利益的意義在于，農(nóng)村土地資源不可再生且正在急劇減少，必須以極其慎重的態(tài)度去征收，最大限度的節(jié)制利用，故國家法律規(guī)定只有為公共利益所需時，才可以征收。但我國法律對公共利益界定模糊，實踐中公共利益被泛化，公共利益是征地啟動之前提條件，必須加以明確。
新近出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條以列舉的方式給出了公共利益的范圍。此可為農(nóng)地征收中公共利益的界定提供借鑒。但是，鑒于農(nóng)村集體土地對農(nóng)民的至關(guān)重要性，所有不與農(nóng)民利益相關(guān)者，都不得在農(nóng)村集體土地征收中被界定為“公共利益”。
二、建立正當(dāng)性的土地征收程序
根據(jù)《土地管理法》第五章的內(nèi)容以及《土地管理法實施條例》，我國農(nóng)村集體土地征收存在四個階段：
第一個階段是建設(shè)用地及征地申請，土地部門擬定“一書四方案”：由土地使用者向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)國有土地使用權(quán)證書，逐步上報有批準(zhǔn)權(quán)限的人民政府。建設(shè)單位持建設(shè)項目的有關(guān)批準(zhǔn)文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征用土地方案和供地方案。
第二個階段是“兩公告一登記”，國家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。征地補償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)公告。
第三個階段是征地補償，征地補償、安置方案報市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。
第四個階段是土地征收、變更土地登記。土地使用者應(yīng)當(dāng)依法申請土地登記。
以上四個階段在程序的透明性，農(nóng)民的參與程度上存在明顯的缺陷，應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面予以完善：
第一，要完善農(nóng)民的參與程序。
首先，公告與通知程序提前。應(yīng)要求征地公告環(huán)節(jié)提前，土地征收的目的和補償標(biāo)準(zhǔn)、安置方案應(yīng)向社會公告，不予公告的，被征地農(nóng)民有權(quán)拒絕征地。不僅在批準(zhǔn)征地之前要預(yù)公告，批準(zhǔn)之后也應(yīng)當(dāng)公告，而且應(yīng)當(dāng)采取合適的辦法直接通知被征地農(nóng)民，防止被征地農(nóng)民因未能及時看到公告而不知情。
其次，完善參與程序。為了確保農(nóng)村集體土地強制性征地的公平性，在現(xiàn)行的制度環(huán)境下，創(chuàng)造積極的進(jìn)入機制，將農(nóng)民納入到土地征收談判中來，給其以平等的主體地位，是推進(jìn)土地征收制度改進(jìn)的關(guān)鍵所在。有必要設(shè)置公開透明的程序，建立與被征地農(nóng)民集體和農(nóng)戶的協(xié)商程序，以允許相關(guān)當(dāng)事人有機會參與征地補償?shù)恼勁校⒆屗麄兊玫较嚓P(guān)的信息。
第二，要完善聽證制度。
行政機關(guān)進(jìn)行某些活動之前必須告知可能受不利影響的相對人有關(guān)情況，并提供聽證的機會，以及由一個沒有偏私的、獨立的裁判者來主持程序和作出決定，其目的是為了保障程序的公平和公正。所以聽證當(dāng)然也是土地征收過程的重要程序。行政機關(guān)在行使土地征收權(quán)力給公民權(quán)利帶來不利影響時，必須聽取被征地農(nóng)民的意見，只有公正地聽取了受不利影響的被征地農(nóng)民的意見后，權(quán)力的行使才有效。土地所有權(quán)和使用權(quán)是農(nóng)民安身立命的根基，是農(nóng)民一項至關(guān)重要的權(quán)利；對農(nóng)民土地所有權(quán)的征收無異于剝奪了農(nóng)民生產(chǎn)和生活來源。因此建議參照其他國家和地區(qū)的做法，將聽證程序納入必經(jīng)程序，并且無需被征地人申請而可以主動進(jìn)行。
在完善農(nóng)民參與程度的同時還應(yīng)當(dāng)建立征地程序違法責(zé)任機制。程序義務(wù)的履行以責(zé)任的約束為前提。在立法層面建立征地程序違法機制，有利于避免那種規(guī)避法律甚至故意違反征地程序的行為出現(xiàn)。首先，對違反征地程序的行政人員，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的行政處罰，情節(jié)嚴(yán)重的，要追究刑事責(zé)任。其次，因為違反征地程序而損害農(nóng)民合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)納入國家補償?shù)姆秶瑖疫M(jìn)行補償后，應(yīng)當(dāng)向相應(yīng)的責(zé)任人員進(jìn)行追償。
三、拓展多元化解決途徑并建立補償糾紛爭端解決機制
一、界限消弭的表現(xiàn)
（一）對違法性的重新認(rèn)識
傳統(tǒng)對于“違法性”的認(rèn)識，都是從行為的違法性開始。這在大陸《國家賠償法》上表現(xiàn)得最為明顯，該法第2條規(guī)定，國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。然而，這里究竟是指“違法行使職權(quán)的行為”還是“違法行使職權(quán)的結(jié)果”侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益呢？根據(jù)該法第3、4條列舉的“違法行使職權(quán)”的情形以及“兜底條款”來看，均指向“造成公民身體傷害或者死亡的違法行為”、“造成財產(chǎn)損害的違法行為”。顯然，大陸立法的原意是指前者，在學(xué)理上，一些學(xué)者也傾向于“行為違法說”。 但是，隨著行政救濟(jì)范圍的擴大，“行為違法說”的一些缺陷也逐漸顯露出來，主要表現(xiàn)為“行為違法說”容易將一些實定法上未予規(guī)范的、但卻給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害的作為或者不作為排除在國家賠償?shù)姆秶狻?/p>
首先，由于現(xiàn)代國家出于控制行政權(quán)，保障人權(quán)的必要，往往對一些典型的、具有法律效果的、對公民的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的行為進(jìn)行細(xì)致化的規(guī)定，除了在實體法上規(guī)定嚴(yán)格的構(gòu)成要件，還通過程序法規(guī)定其行使的步驟和要素。從而使對這些行為的違法性的判斷轉(zhuǎn)化為對其是否符合實定法的判斷。這就是行政法上的“行政行為理論”。但是，現(xiàn)實中，行政機關(guān)除了作出這些高權(quán)性的、型式化的“行政行為”以外，還可能作出不具有權(quán)力性、強制性較弱的行為，如行政指導(dǎo)、制定行政計劃等等，也可能做出不涉及法律關(guān)系、也就是不為了產(chǎn)生、變更或者消滅一個行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而僅僅是產(chǎn)生了“事實效果”的事實行為，如交通機關(guān)修筑道路、衛(wèi)生機關(guān)進(jìn)行預(yù)防接種等等。這些行為由于高權(quán)性較弱或者由于不針對特定的公民、法人或者其他組織，從而沒有受到實定法的“典型化”，那么對于它們的違法性的判斷，就不能僅僅依靠是否符合實定法來判斷。為此，日本法學(xué)界就曾有所探討，發(fā)展出諸如狹義違法說、廣義違法說和最廣義違法說等理論。其中狹義違法說就是指違反實定法而言，包括違反明文的實定法或程序法。廣義違法說不以違反成文法規(guī)為限，尚包括違反誠信、信賴保護(hù)、比例、公序良俗等原則，對于傳統(tǒng)的屬于合法性范疇的行政裁量行為，也認(rèn)為如果出現(xiàn)逾越裁量權(quán)限或者濫用裁量權(quán)限者，以違法論。最廣義違法說不僅認(rèn)同廣義違法說的各項標(biāo)準(zhǔn)，甚至認(rèn)為，裁量行為如屬不當(dāng)，也以欠缺客觀上的正當(dāng)性而違法。從而，完全消弭了合法與合理、違法與不合理之間的界限。 狹義說顯然系一種過分形式化的觀點，不符合實質(zhì)保障人權(quán)的理念，同時，即使是從依法行政的角度來看，現(xiàn)代行政法也不局限于“依法律行政”的框架，尚包括法律精神、法律原則等實質(zhì)的法在內(nèi)。最廣義違法說將即使具有輕微瑕疵的裁量也認(rèn)為違法，似乎有過分限縮行政機關(guān)的裁量權(quán)的缺陷，但是，《國家賠償法》畢竟不同于《行政訴訟法》，并不以違法性為著重關(guān)注，而在于填補受害人因國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)所遭受的損失。因此，只需認(rèn)識其欠缺客觀上之正當(dāng)性，即屬之，而不問其系違法或不當(dāng)。 雖然如此，最廣義說仍然存在與傳統(tǒng)的行政便宜原則的矛盾，因為正當(dāng)性不等于正確性，聯(lián)系到人的認(rèn)識能力的局限和具體環(huán)境的干擾，即使公務(wù)人員作出具有微小瑕疵的行為，也是應(yīng)當(dāng)允許的，否則，將使公務(wù)人員行使職權(quán)的積極性大打折扣。因此，對于行政行為之外的無法依據(jù)實定法判斷違法與否的行為，采實質(zhì)的違法含義-即廣義違法說就可以發(fā)揮作用了。
其次，“行為違法說”只關(guān)注行政機關(guān)或公務(wù)人員的積極作為，但是對于行政機關(guān)或公務(wù)人員的消極不作為產(chǎn)生的侵害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益的后果，國家是否提供救濟(jì)，無法予以合理的說明。為此，德國學(xué)界發(fā)展出“違反對第三人之職務(wù)義務(wù)”的認(rèn)定違法性的方法，認(rèn)為，公務(wù)人員依法負(fù)有執(zhí)行職務(wù)的義務(wù)，因而公務(wù)人員于執(zhí)行職務(wù)時，應(yīng)注意維護(hù)人民之權(quán)益，若公務(wù)人員于執(zhí)行職務(wù)，違反對第三人之職務(wù)義務(wù)時，其行為即屬違法。 此處的第三人就是指公民、法人或其他組織。因此，如果行政機關(guān)或公務(wù)人員負(fù)有對公民、法人或其他組織的作為義務(wù)，而行政機關(guān)或公務(wù)人員怠于履行該項義務(wù)，自然屬于違法，國家應(yīng)向公民、法人或其他組織為此所受到的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。將“違反對第三人之職務(wù)義務(wù)”作為違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有利于保障人權(quán)，但是，對此處的“義務(wù)”的理解仍然存在究竟是“法定義務(wù)”還是“一般義務(wù)”的分歧。如果限于明文的法定義務(wù)，則無異于再次陷入“狹義違法說”的窠臼。為此，德國學(xué)界認(rèn)為，除特殊的、單個規(guī)范設(shè)定的職務(wù)之外，存在一般的職務(wù)。也就是說，主權(quán)任務(wù)應(yīng)當(dāng)在不侵害第三人特別是無關(guān)的人的生命、健康、自由和財產(chǎn)的情況下予以執(zhí)行。 由是，顯然，即使公務(wù)人員作出行為的過程合法，但結(jié)果損害了第三人的合法權(quán)益時，也可能因為違反了一般的注意義務(wù)而遭受違法的責(zé)難。因此，違反對第三人的職務(wù)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)使“行為違法說”發(fā)生了轉(zhuǎn)向。
由于“行為違法說”的上述缺陷，學(xué)界開始發(fā)展出了“結(jié)果違法說”的新標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為只要公權(quán)力行為所生之結(jié)果系法規(guī)所不容許者，即不問該行為本身是否有法規(guī)之依據(jù)，均屬違法。 因此，像警察舉槍制止逃犯，但流彈傷及無辜時，依“行為違法說”警察的射擊行為并不違反法規(guī)范，屬于合法，因此對于路人的損失應(yīng)給與補償，而非賠償。但是根據(jù)“結(jié)果違法說”則認(rèn)為射擊結(jié)果侵犯了無辜路人依法受保護(hù)的身體權(quán)，應(yīng)屬違法，對于路人的損失應(yīng)給與賠償。“結(jié)果違法說”避開了廣義違法說和最廣義違法說對行為過程的認(rèn)定而引起的紛爭，直接從結(jié)果入手，從而擴大了賠償?shù)姆秶欣趯θ藱?quán)的保障。因此，有的學(xué)者提出，兩種學(xué)說究竟采何種，實與國家賠償法的功能有關(guān)，如果國家賠償法強調(diào)人民權(quán)利之保護(hù)者，即采結(jié)果違法說；反之，強調(diào)國家行政之加強者，則采行為違法說。 但是，我們必須看到，結(jié)果違法說雖然有利于人權(quán)的保障，但是也有將補償和賠償?shù)慕缦尴舻摹拔ｋU”。如果均以行為的結(jié)果是否侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益來評判，那么，補償勢必全部為賠償所取代。之所以未被吞并的原因在于，在其他國家，構(gòu)成賠償還需要另一個要件-行使職權(quán)的過錯。 然而，過錯能否作為區(qū)分補償與賠償?shù)淖詈笃琳夏兀?/p>
（二）過失的客觀化和過失、違法關(guān)系的一元化
國家賠償在強調(diào)違法性的同時，還強調(diào)公務(wù)人員的過錯，這與國家賠償?shù)臍v史有關(guān)。傳統(tǒng)上，受主權(quán)免責(zé)原則和“國王不能為非”思想的影響，認(rèn)為讓國家向公民承擔(dān)賠償責(zé)任是根本不能成立的。同時，即使國家屬下的公務(wù)人員作出違法行為，由于國家與他們之間的關(guān)系，是處理事務(wù)的授權(quán)關(guān)系，與私法上的委托-受托關(guān)系并無差異。因此，受托人在授權(quán)范圍內(nèi)的行為，其效果自然歸屬于委托人，但如在授權(quán)范圍之外者，則是受托人違反其受托職務(wù)之行為，受托人應(yīng)自行負(fù)責(zé)。但是，基于國家不能為惡的原則，國家亦無授權(quán)公務(wù)人員為惡的道理。因此，公務(wù)人員如有違法行為侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益者，系逾越其受托職務(wù)之私人行為，不能認(rèn)為是國家的行為，應(yīng)由其個人向受害人承擔(dān)責(zé)任，國家不須負(fù)責(zé)。這被稱為國家的無責(zé)任論。當(dāng)然，既然是公務(wù)人員向受害人承擔(dān)責(zé)任，自然是承擔(dān)私法上的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，而私法上承擔(dān)賠償責(zé)任的特征在于不僅要求行為的違法性，而且要求行為人的主觀過錯。以后，隨著絕對主權(quán)觀念的衰落和保障公務(wù)人員職務(wù)穩(wěn)定性的考慮，要求國家代替公務(wù)人員向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任，在國家向受害人賠償之后，再向有過錯的公務(wù)人員追償。這被稱為國家的代位責(zé)任論。代位責(zé)任論雖然促成國家賠償獨立于民事賠償，具有了公法的性質(zhì)。但是，這種轉(zhuǎn)變?nèi)匀缓懿粡氐住Ｒ驗榧热粐页袚?dān)的是代位責(zé)任，那么，首先要以公務(wù)人員承擔(dān)賠償責(zé)任為前提，在公務(wù)人員不構(gòu)成賠償責(zé)任的情況下，國家自然也沒有理由代位賠償。所以，代位責(zé)任論下的國家賠償仍然要以公務(wù)人員存在過錯為要件，這既是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的前提，也是國家向公務(wù)人員追償?shù)睦碛伞?nbsp;因此，有學(xué)者提出，代位責(zé)任論只是一方面國家責(zé)任論否定論的存在和另一方面為提高受害者保護(hù)實效性的需要之間妥協(xié)的產(chǎn)物。 二十世紀(jì)以來，受民法上危險責(zé)任理論的影響和代位責(zé)任論對受害人救濟(jì)的不徹底， 逐漸發(fā)展出國家的自己責(zé)任論。該說認(rèn)為，國家對公務(wù)人員的違法行為，負(fù)有直接的賠償責(zé)任。因為國家公權(quán)力本身具有被濫用、侵犯第三人合法權(quán)益的危險，所以，國家既然將行使權(quán)力委托給公務(wù)人員，就必須對其委托行為所帶來的危險，自負(fù)其責(zé)。換言之，只要損害的發(fā)生是執(zhí)行公務(wù)的結(jié)果，縱然公務(wù)人員并無過錯，國家亦應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。受害人既不需要指明具體的加害人是誰，也不需要證明該人存在主觀上的過錯。國家的自己責(zé)任論首先在國家所有或管理的公共設(shè)施的瑕疵給公民、法人或其他組織帶來的損失上獲得了應(yīng)用。 盡管國家自己責(zé)任論有利于保障人權(quán)，但各國對其在《國家賠償法》上的應(yīng)用都非常謹(jǐn)慎。 因此，總的來說，各國的《國家賠償法》仍以代位責(zé)任論為通說。
雖然各國為了照顧到法律條文理解的統(tǒng)一而采用代位責(zé)任論，但是對于贊同自己責(zé)任論者對于代位責(zé)任論的批評無法忽視。因此在實踐中，逐步出現(xiàn)了在公務(wù)人員過錯的認(rèn)定上有利于受害人的一些做法。
傳統(tǒng)的代位責(zé)任論要求受害人對公務(wù)人員的過錯負(fù)舉證責(zé)任，而公務(wù)人員是否具有過錯，又以其主觀上的認(rèn)識如何為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這給不了解公務(wù)人員行為作出過程的受害人造成巨大的困難。因此為了防止對于過錯的舉證造成受害人國家賠償請求權(quán)的實質(zhì)落空，司法實踐中逐漸采取一種過失推定的做法。 亦即受害人只要能證明公務(wù)人員之違法行使公權(quán)力致受損害時，就一般地推定公務(wù)人員具有過失。而國家如不能為無過失舉出反證，就不能免除其賠償責(zé)任。這種過失推定的做法顯然是從違法結(jié)果的發(fā)生來推定過失的存在，從而不再追究行為人之注意能力能否預(yù)見該損害，亦即不考慮行為人之主觀個別特性，專以一般善良管理人的注意義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這被稱為過失的客觀化。不難發(fā)現(xiàn)，過失的客觀化在內(nèi)涵上是與我們前面所說的“違反對第三人的職務(wù)義務(wù)”的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)相一致的。這種一致性并非偶然，而是過錯與違法性的關(guān)系一元化的表現(xiàn)。
傳統(tǒng)上將行為的違法作為承擔(dān)賠償責(zé)任的客觀要件，將公務(wù)人員的過錯作為主觀要件。 從而，法院在判斷國家是否需要給與受害人賠償時，必須對違法性和過錯分別審查（兩階段審查），只有兩個條件都滿足，始具有判決賠償?shù)目赡苄浴５牵S著過失的客觀化，只要違法性成立，過失也很容易被推定存在，或者說沒有重新判斷是否存在過失的余地，因此，過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)和違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)融合。但是，我們說，一旦過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)混同于違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么不可避免的就是，從結(jié)果而不是行為的過程來考察賠償責(zé)任的存在，在這種情況下，只要發(fā)生損害的結(jié)果，就會被認(rèn)為存在違法性，同時，公務(wù)人員的過失也被推定存在，那么，對于同樣造成損失（損害）結(jié)果的賠償和補償究竟有什么區(qū)別呢？當(dāng)然，有人或許會說，賠償和補償?shù)睦碚摶A(chǔ)就不一樣，于是，在下結(jié)論之前，我們還需要考察一下賠償與補償?shù)睦碚摶A(chǔ)的差別。
二、賠償與補償?shù)睦碚摶A(chǔ)之趨同
從歷史上看，補償要比賠償更早地發(fā)展起來，這是因為，曾經(jīng)成為國家賠償制度發(fā)展障礙的主權(quán)免責(zé)的法理和違法行為不能歸屬于國家這兩個重要因素在該領(lǐng)域均不存在。 補償制度起源于18世紀(jì)的開明專制主義，當(dāng)時君主對人民的財產(chǎn)損失進(jìn)行補償，毋寧是出于一種恩惠的態(tài)度。但是，隨著現(xiàn)代社會國民主權(quán)和人權(quán)思想的彰顯，這種恩惠補償?shù)幕A(chǔ)已經(jīng)完全潰塌，補償往往因國家為了發(fā)展公共利益的行為而起，毋寧是特定的個人為了公共利益作出的特殊犧牲，拉丁法諺有云：為大家而犧牲者，其損失應(yīng)由大家分擔(dān)而補償之。 因此，從社會所繳納的租稅-即國庫的財產(chǎn)中拿出部分對受損失人給與補償，就構(gòu)成行政補償制度。而構(gòu)成這一制度的基礎(chǔ)，就在于通過補償填補少數(shù)人犧牲、而大多數(shù)人獲益的不平等狀態(tài)，重新恢復(fù)受損失人的平等地位。因此，行政補償是保障憲法上的平等原則的表現(xiàn)。
合法性作為行政補償責(zé)任的構(gòu)成要件，主要是為了體現(xiàn)國家行使公權(quán)力中的“公共利益”的性質(zhì)，從而使社會分擔(dān)特定人的損失具有正當(dāng)化的理由。但是，隨著福利國家、社會國家思想的興起，國家積極地采取手段促進(jìn)公民生活水平的提高，對于公民的任何不公正的損失，國家都負(fù)有提供救濟(jì)途徑進(jìn)而予以填補的責(zé)任，這就使得國家承擔(dān)補償責(zé)任不一定要以“合法性”作為理由，而毋寧是公平和公正。當(dāng)然，行政補償?shù)倪@種性質(zhì)的轉(zhuǎn)變并非一蹴而就的，主要是與國家賠償制度相呼應(yīng)，作為彌補國家賠償制度的空白而發(fā)展起來的。在德國法上和日本法上，這種轉(zhuǎn)變尤其顯著。行政補償?shù)母拍钇鹪从诠嬲魇眨?nbsp;公益征收主要是指國家為了公共利益對特定人的財產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的強制剝奪。與公益征收相對的概念是財產(chǎn)權(quán)的制約。后者產(chǎn)生的時間晚于公益征收，它是隨著財產(chǎn)權(quán)相對保障的思想而發(fā)展起來的，即國家為了公共利益可以普遍地對私人的財產(chǎn)施加一種負(fù)擔(dān)或者使其處于不利的狀態(tài)，私人對此必須忍受。由于財產(chǎn)權(quán)的制約被視為公民對國家或社會應(yīng)負(fù)的一種義務(wù)和責(zé)任，因此，與公益征收的特別犧牲的性質(zhì)不同，公民對因制約所帶來的財產(chǎn)的損失并不能請求國家補償。但是，有時候，征收也可能因為沒有明確的法律依據(jù)，或者雖有法律依據(jù)，但使公民受損失的程度超出必要的范圍，違反比例原則而構(gòu)成不法，且這種情況下，如果不存在公務(wù)人員的過錯，例如拓寬道路時，遇上不可抗力使工程延誤，致使附近商店對外交通受阻塞而不能繼續(xù)營業(yè)， 則又不符合國家承擔(dān)賠償責(zé)任的過錯要件。此時，受害人既不能提起行政補償，也不能提起國家賠償，顯然置其于無法救濟(jì)的地步。針對這種現(xiàn)象，德國聯(lián)邦普通法院發(fā)展出了“準(zhǔn)征收補償”的概念，采取“舉輕以明重”的做法，認(rèn)為，既然合法的征收都應(yīng)該補償，違法但無責(zé)的征收當(dāng)然也要給與補償。可以說，準(zhǔn)征收補償打開了否定以違法性區(qū)分賠償和補償?shù)牡谝坏廊笨凇Ｋ煤螅m然德國聯(lián)邦在兩個重要的判決中對聯(lián)邦普通法院的補償理論進(jìn)行了修正， 但是，對于準(zhǔn)征收補償留下的賠償與補償趨近的問題，仍然沒有提供有效的解答。 那么，請求撤銷違法行為后，受害人能夠繼續(xù)請求補償或者在撤銷違法行為不可期待的情況下，受害人能否直接請求補償，德國學(xué)者毛雷爾教授認(rèn)為是可以的。因為法律保留一向以保護(hù)公民為首要目的，如果其適用產(chǎn)生反對公民的效果，即保障國家反對公民的補償請求權(quán)，這是荒誕不經(jīng)的。 因此，現(xiàn)在普遍認(rèn)為，德國法上并沒有放棄準(zhǔn)征收補償?shù)闹贫取?nbsp;為了彌補由于強調(diào)行為違法和過錯責(zé)任的國家賠償制度的空白，日本法上也發(fā)展出了“基于結(jié)果責(zé)任的損失補償（損害賠償）”的學(xué)說。這種學(xué)說主要針對既不能提供行政補償，也不能提供國家賠償?shù)娜N行為：第一，違法但無過失而產(chǎn)生損害后果的行為；第二，合法但產(chǎn)生損害結(jié)果的行為；第三，原因行為是否具有違法性并不明確而產(chǎn)生損害后果的行為。 這種從損害結(jié)果出發(fā)，而不問行為的合法、違法與否的理論，填補了由于合法、違法、有責(zé)、無責(zé)而人為劃分的賠償與補償之間的空白，因此，無論是將其稱為基于結(jié)果責(zé)任的損失補償，還是稱為基于結(jié)果責(zé)任的損害賠償，都是沒有區(qū)別的。
由此可見，不僅在國家賠償中，違法性的判斷越來越不重要，即使在行政補償中，合法性的判斷也越來越難以發(fā)揮關(guān)鍵作用，兩者的著重點都在傾向于公民所受的損失結(jié)果是否公平，或者說是否屬于特別犧牲。德國實務(wù)界對特別犧牲的擴張使用，顛覆了許多傳統(tǒng)上的理論。不僅原先認(rèn)為不需要補償?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)制約行為，也在符合特別犧牲的前提下給與補償，就是對于因為違法而不能進(jìn)行補償?shù)那趾π袨椋餐ㄟ^將違法性等同于特別犧牲而采用補償?shù)氖侄蝸砭葷?jì)。如此一來，既以違法即是特別犧牲而構(gòu)成補償之理由，實際上，相當(dāng)于國家機關(guān)侵害人民之權(quán)利時，其責(zé)任即已發(fā)生。 國家賠償與行政補償?shù)倪m用范圍不僅越來越重合，即使在理論基礎(chǔ)上，在國家賠償采國家自己責(zé)任論的情況下，國家必須對其公務(wù)活動所帶來的危險性，自負(fù)其責(zé)。其主要意旨乃在于將公務(wù)活動造成的風(fēng)險損失由個人承擔(dān)轉(zhuǎn)而由于社會的全體人員承擔(dān)，以實現(xiàn)責(zé)任的社會化。這種公平分擔(dān)的思想造成傳統(tǒng)上將國家責(zé)任以侵害人民權(quán)利之行為是否違法為準(zhǔn)，而分為國家賠償制度與征收補償制度之分類，有復(fù)歸統(tǒng)一的趨勢。蓋國家賠償之理論，依公平分擔(dān)之思想，既然不再強調(diào)以公務(wù)人員個人違法有責(zé)行為為前提而主張公務(wù)人員執(zhí)行職務(wù)有不法侵害人民之自由或權(quán)利時，國家即負(fù)損害賠償責(zé)任；而另一方面，國家應(yīng)負(fù)征收補償之責(zé)任者，亦不再以行為之適法性為前提，其責(zé)任之本質(zhì)，毋寧在于補償因達(dá)成公益之行為所造成之損失。故凡國家行為，因公益之必要，而使特定人須忍受特別犧牲，因而對該等特定人之權(quán)利構(gòu)成直接侵害者，無論有無法律依據(jù)，亦即不論是否適法，國家對之皆負(fù)補償損失之責(zé)。從而，無論自國家賠償之危險責(zé)任論或無過失責(zé)任論之理論，抑或擴張征收補償理論之觀點，凡因國家之公權(quán)力作用，而直接使特定人民之權(quán)利遭受損害者，國家對該損害，皆須負(fù)填補之責(zé)。 在這種情況下，國家承擔(dān)責(zé)任的理論基礎(chǔ)是保障公民因受特別犧牲而導(dǎo)致的不公平狀態(tài)的恢復(fù)，由此，法院判斷國家承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)也就轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓C關(guān)或公務(wù)人員行使職權(quán)是否導(dǎo)致了公民、法人或其他組織的特別犧牲，如果是，就承擔(dān)填補責(zé)任，否則，無需負(fù)責(zé)，即使造成了損害后果，受害人也只能忍受之。
三、方法論之反思
賠償與補償?shù)娜诤希?nbsp;不禁引起我們的反思。為什么會這樣？筆者認(rèn)為，這主要與傳統(tǒng)研究國家賠償?shù)姆椒ㄓ嘘P(guān)：
我們知道，國家賠償發(fā)源于民事?lián)p害賠償，因此其歸責(zé)原則、賠償程序、賠償方法等一系列基本制度都帶有強烈的借自民法的痕跡。 尤其在代位責(zé)任論之下，國家只是代替公務(wù)人員承擔(dān)賠償責(zé)任，因此，實際上公務(wù)人員承擔(dān)賠償責(zé)任的認(rèn)定仍然完全采用民法中的規(guī)定，只不過將民法中的“權(quán)利侵害”改為“違法”，將“侵權(quán)人的過錯”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮珓?wù)人員的過錯”。在這種思維方式的影響下，國家賠償完全不顧現(xiàn)實情況的發(fā)展，而嚴(yán)格使用“違法”和“過錯”的標(biāo)準(zhǔn)，在某種程度上，產(chǎn)生了“以救濟(jì)形式”取代“救濟(jì)內(nèi)容”的后果。可以說，在代位責(zé)任論下，國家賠償法具有民法的特別法的性質(zhì)是不難理解的，因為這里唯一的“公”的性質(zhì)就是國家的出現(xiàn)，而從法律關(guān)系的角度來看，仍然是公務(wù)人員與私人之間的關(guān)系，而并非國家與私人之間的關(guān)系。那么，強調(diào)違法性和公務(wù)人員的過錯對于國家賠償究竟有什么意義呢？
（一）違法性
國家賠償法上的違法性具有使公民向國家請求賠償正當(dāng)化的作用，但是這種作用，卻與國家賠償?shù)膶嶋H需要不符。因為審查行政行為的違法性是行政訴訟所要完成的內(nèi)容，它的目的在于保障依法行政原則的實現(xiàn)，維護(hù)某一特定社會的公共利益。因此，對于違法行為的制裁一般是行政訴訟中的撤銷之訴，違法性可能引起賠償責(zé)任，但不一定完成賠償責(zé)任。因為賠償責(zé)任的存在，更重要的是要有損害結(jié)果，當(dāng)違法行為對當(dāng)事人沒有造成損害時，當(dāng)事人只能提起行政訴訟，而并非賠償之訴。另外，在某些情況下，出于公法上的特殊利益的考慮，國家的賠償責(zé)任可能會受到限制，如出于保證司法活動的獨立性，而對法官的錯誤判決的賠償責(zé)任的限制。如出于國際法上的對等原則，對外國人的賠償請求權(quán)的限制等等。這些都構(gòu)成了違法但并不承擔(dān)賠償責(zé)任的例子。此外，如果違法行為是由于受害人的過錯所引起的，國家的賠償責(zé)任還可能全部或部分地免除。 因此，違法性并非國家承擔(dān)賠償責(zé)任的要件，更主要的是有損害結(jié)果的發(fā)生。在代位責(zé)任論之下，實際上已經(jīng)出現(xiàn)了將損害結(jié)果等同于違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如出現(xiàn)損害結(jié)果即推定公務(wù)人員違反了客觀上所應(yīng)盡的注意義務(wù)，由此即具有違法性，通過這種置換，那種行政訴訟上所要求的行為在客觀上是否欠缺行政法所規(guī)定的實體性或者程序性要件的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不存在了。這也就是日本一些學(xué)者認(rèn)為國家賠償上的違法性與撤銷訴訟中的違法性是不同的原因。 也許更準(zhǔn)確的說法是，國家賠償中的違法性并非與眾不同，而是根本就不需要。
（二）公務(wù)人員的過錯
按照法國學(xué)者的看法，公務(wù)人員的過錯與國家需要承擔(dān)責(zé)任的公務(wù)過錯是兩個概念。一方面，僅有公務(wù)人員的過錯，并不能構(gòu)成國家賠償責(zé)任。比如公務(wù)人員在執(zhí)行職務(wù)的過程中的與職務(wù)無關(guān)的個人行為，公務(wù)人員即使存在過錯，但只會引起公務(wù)人員的民事賠償責(zé)任，并不能由國家承擔(dān)。另一方面，即使沒有公務(wù)人員的過錯，也可能引起國家賠償責(zé)任。比如公務(wù)人員執(zhí)行上級的錯誤命令，只要該錯誤不是非常明顯的，公務(wù)人員的執(zhí)行行為并不存在過錯，但國家仍要向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，公務(wù)人員的過錯也可能引起公務(wù)過錯，比如公務(wù)人員怠于履行職務(wù)，這就是公務(wù)人員的過錯，也同時構(gòu)成公務(wù)過錯，但這并不能抹煞國家承擔(dān)賠償責(zé)任主要是認(rèn)定公無過錯的存在。筆者在這里借用公務(wù)過錯的概念，并不是要承認(rèn)國家賠償實行過錯責(zé)任，而是要強調(diào)國家賠償?shù)年P(guān)鍵在于國家的自負(fù)其責(zé)，而與公務(wù)人員的過錯無關(guān)。然而，這也并非說一點不需要追究公務(wù)人員的過錯，否則將降低公務(wù)人員對工作注意的程度，不利于提高行政效率。因此有必要在行政機關(guān)內(nèi)部對有過錯的公務(wù)人員進(jìn)行懲戒，但不管是讓其承擔(dān)物質(zhì)上的財產(chǎn)損失，還是讓其承擔(dān)精神上的警告處分，均屬于行政內(nèi)部關(guān)系，與旨在處理國家與公民之間關(guān)系的國家賠償不同。
可見，違法性和公務(wù)人員的過錯并非追究國家賠償本身所需，而實在是民法思維在國家賠償中的延續(xù)。所以，即使在發(fā)生違法性和公務(wù)人員的過錯的內(nèi)涵已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同于其他法律的情況下，仍然固守這兩條標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定國家賠償責(zé)任的存在，也實在是沒有認(rèn)識到自己思維意識中這一潛在的誤區(qū)。 從《國家賠償法》的趨勢來看，應(yīng)該是獨立的公法，因為它所要實現(xiàn)的目標(biāo)是單純的私法所無法完成的，因為公法的關(guān)鍵是維護(hù)公共利益，更深一層的含義是調(diào)整公共利益與私人利益的關(guān)系。所以，《國家賠償法》的意義主要在于判斷公民在國家公務(wù)執(zhí)行過程中的損失是否屬于特別犧牲，如果屬之，則要通過填補損失來強調(diào)保護(hù)私人利益；反之，則認(rèn)定其為公民對國家應(yīng)盡的犧牲義務(wù)，強調(diào)保護(hù)公共利益。這一趨勢也適用于行政補償法。
一鄉(xiāng)鎮(zhèn)林業(yè)管理的現(xiàn)狀分析
1林業(yè)行政許可制度方面存在的問題
盡管近年來我國的林業(yè)行政許可制度已經(jīng)取得了長足的進(jìn)步和發(fā)展，但仍然存在著相應(yīng)的問題和不足，限制著制度的進(jìn)一步深化發(fā)展。這些問題體現(xiàn)在諸多方面，首先就是許可證的實施范圍不能夠滿足森林資源可持續(xù)利用的需要。例如，隨著人們生活水平的提高，旅游活動得到了越來越多人的關(guān)注，許多林區(qū)等場地被開發(fā)為旅游地，雖然這種行為能夠在一定程度上促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但同時也會為森林資源帶來一定的破壞，并且這種行為本身就屬于超出林業(yè)行政許可實施范圍的行為。與此同時，許可證的發(fā)放程序缺少規(guī)范性，也是當(dāng)前普遍存在的一個問題。許多林區(qū)的行政管理機關(guān)對于許可證的發(fā)放程序沒有做到有效的監(jiān)督和管理，致使發(fā)放的過程中存在許多不規(guī)范的行為，不僅降低了政府辦事的透明度，也不利于工作效率的提升。并且部分申請人的許可證屬于非法所得，通過一些非法的行為去獲得的許可證，這類現(xiàn)象不僅對于我國行政機關(guān)的形象造成了一定的破壞，更是對我國林業(yè)資源的一種不負(fù)責(zé)任。
2生態(tài)林業(yè)經(jīng)濟(jì)補償機制上存在的問題
近年來針對我國生態(tài)林業(yè)經(jīng)濟(jì)補償機制的革新和發(fā)展，國家出臺了一系列的政策和綱要，但在整治的背后仍然潛藏著相應(yīng)的問題。首先，我國當(dāng)前的補償標(biāo)準(zhǔn)普遍不高，低于合理的標(biāo)準(zhǔn)，并且補償資金只是部分成本補償和補助。補償資金的不足使得林業(yè)資源的管護(hù)工作得不到有效的保證，不利于生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的維護(hù)和改善。此外，我國的生態(tài)林業(yè)經(jīng)濟(jì)補償?shù)馁Y金來源渠道還較為單一，幾乎絕大多數(shù)都來源于中央和地方各級財政部門的下?lián)埽渲兄醒雱潛鼙壤剂思s6%，而地方劃撥比例有4%。這種單一的資金來源形式不僅不利于林業(yè)生態(tài)效益走向市場化、多元化，更在一定程度上增加了政府的財政負(fù)擔(dān)，難以持續(xù)有效地滿足我國龐大的林業(yè)資源需要。并且一旦政府財政上出現(xiàn)困難時，就會影響到補償資金的具體落實，將直接影響到我國公益林的健康持續(xù)發(fā)展。
二鄉(xiāng)鎮(zhèn)林業(yè)管理的對策探究
1更好的遵循林業(yè)行政許可制度
為了切實強化鄉(xiāng)鎮(zhèn)林業(yè)管理質(zhì)量首先就要做到遵循自然生態(tài)規(guī)律，合理地進(jìn)行相關(guān)事項的許可審批。相關(guān)的行政管理部門要根據(jù)自身的實際情況，強化森林資源開發(fā)利用的控制和管理，完善相應(yīng)的審批事項。堅持以可持續(xù)發(fā)展為前提，在進(jìn)行森林資源的開發(fā)利用時，要考慮森林環(huán)境的自身承載力，避免破壞生態(tài)的平衡。此外要想加強森力資源的保護(hù)，還要擴大對可能造成森林資源破壞行為的審批監(jiān)管。在相關(guān)審批手續(xù)的審查上要做到認(rèn)真對待，避免外來物種的入侵和破壞。
2構(gòu)建并完善
我國生態(tài)林業(yè)經(jīng)濟(jì)補償機制與此同時，鄉(xiāng)鎮(zhèn)林業(yè)管理過程中還要制定科學(xué)合理的補償標(biāo)準(zhǔn)。通常情況下補償標(biāo)準(zhǔn)分為效益補償、價值補償以及成本補償三種。林業(yè)資源的生態(tài)效益要需要利用森力資源的經(jīng)營結(jié)果，并建立合理的補償標(biāo)準(zhǔn)明確相應(yīng)的補償對象。因此，在進(jìn)行生態(tài)林業(yè)經(jīng)濟(jì)補償機制的構(gòu)建時要立足于當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，根據(jù)自身的實際特點來做到有效的規(guī)劃，合理地布置全局，以達(dá)到最大限度地實現(xiàn)生態(tài)效益的補償目的。與此同時，在補償資金的來源上還要做到渠道上的拓寬。這是由于林業(yè)生態(tài)效益是多元化的，因此對應(yīng)的補償資金來源渠道也要做到多元化，才能保證生態(tài)效益的有效發(fā)揮。資金來源渠道可以依照參與主體的不同予以劃分，一方面要繼續(xù)利用政府的財政投入，將林業(yè)生態(tài)效益列入到公共財政體系中。另一方面也不能過于依賴政府財政，可以采取受益補償，對受益者征收相應(yīng)的補償資金。
作者：陳保成單位：祁連縣林場
論文摘要:行政主體與行政相對人在某些情形下應(yīng)當(dāng)平等,行政平等是制度的要求也是現(xiàn)代法治的要求。支持行政主體與行政相對人平等的理論基礎(chǔ)是社會契約論和行政相對人的獨立性與行政的開放性的理念。行政主體與行政相對人并不是一概平等,只有在某些行政行為中才可以體現(xiàn)出來。比如行政補償、行政處罰、行政合同與行政收費中,甚至在某些抽象行政行為中亦能體現(xiàn)。
實現(xiàn)行政主體與行政相對人平等應(yīng)當(dāng)使雙方的權(quán)利義務(wù)盡可能對等,通過課以行政方特定義務(wù)并賦予相對方一定權(quán)利,通過認(rèn)真貫徹行政公開原則,在行政程序中保障雙方的平等性,通過聽證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。
政府與公民的關(guān)系是當(dāng)今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統(tǒng)的行政觀念是行政主體在行政法關(guān)系中處于主導(dǎo)地位,它決定著行政法關(guān)系的權(quán)利力與義務(wù)的內(nèi)容,具有國家權(quán)力的代言人的特征與相對人的關(guān)系是權(quán)力與服從、管理與被管理的關(guān)系。
從本質(zhì)上來說,行政機關(guān)與公民都享有獨立平等的主體資格。行政機關(guān)不因其代表國家從事行政管理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關(guān)。本文所講的行政主體與相對人平等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟(jì)等若干領(lǐng)域平等。
一、行政主體與行政相對人平等的理論基礎(chǔ)
我們應(yīng)當(dāng)樹立行政機關(guān)與公民平等的觀念,“平等不只適用于公民之間,同樣也應(yīng)適用于行政機關(guān)與公民(或組織)之間。沒有行政機關(guān)與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等;行政機關(guān)與公民間的不平等,只會使公民與行政機關(guān)的關(guān)系更加緊張。”[1]
(一)從行政權(quán)力的來源看
按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權(quán)利而形成的。程序上民眾一旦授權(quán)給政府, 行政權(quán)力便具有了對社會利益、資源進(jìn)行權(quán)威性分配的合法性地位, 這樣的國家和組織行使權(quán)力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權(quán)利。盧梭曾說: “權(quán)利平等及其所產(chǎn)生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私, 因而也就是出自人的天性。”[2]對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制, 而應(yīng)通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。
(二)是制度的要求
是以憲法為前提, 以民主政治為核心, 以法治為基石, 以保障人權(quán)為目的政治形態(tài)或政治過程。要求保障人權(quán)和自由以及尊重人的價值和尊嚴(yán)。我國《憲法》第33 條規(guī)定: “公民在法律面前一律平等。”這一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下, 才被有意識地加以發(fā)展。自由和平等是的終極關(guān)懷, 也是最高理想。行政機關(guān)一向處于優(yōu)勢地位, 對其進(jìn)行限制是理性的表現(xiàn),平等是對政府的最好限制。
以國家權(quán)力為本位的政治體制向以公民權(quán)利為本位的政治體制轉(zhuǎn)變, 亦是身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變。“商品經(jīng)濟(jì)是文化得以產(chǎn)生的土壤, 在此土壤之上, 個人利益與公共利益都平等化為法權(quán),并授予個人對抗政府侵害的訴權(quán)和賠償權(quán)等權(quán)利”[3]。
(三)行政相對人的獨立性與行政的開放性
現(xiàn)代行政法有如下特點:(1) 從行政相對人方面講,行政相對人具有獨立的主體資格;(2) 從行政方面來講,現(xiàn)代行政呈開放性,具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統(tǒng)一、相輔相成的, 表現(xiàn)最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權(quán)利義務(wù)的主體。“如果沒有獨立性,行政相對人的意志就難以得到尊重,當(dāng)然自由就更無法談起。”[4]公眾參與有利于行政相對人維護(hù)自身合法權(quán)益, 有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執(zhí)行。有利于消除歧視, 保障社會公正;有利于加強對公權(quán)力的監(jiān)督。
(四)從法治理念分析
法治理念包含著對行政權(quán)力的限制, 政府與人民平等, 追求對人性尊嚴(yán)與人權(quán)的保護(hù)。政府與公民在法律面前一律平等,二者應(yīng)將法律內(nèi)化為內(nèi)心的一種信念。“法治理念與平等理念有異曲同工之妙, 法治是平等理念賴以成長的土壤”[5]。
一般情況下,行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務(wù)的管理者,行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權(quán)利義務(wù)配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權(quán)利義務(wù)上的不對等性并不構(gòu)成否定二者平等地位的條件”[6]。行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)節(jié)、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用, 極大地改善了行政主體與相對人之間的關(guān)系, 它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合, 是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現(xiàn)。非強制行政方式適用的空間越廣闊, 雙方合作的程度越高, 對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發(fā)展。
二、行政主體與相對人平等的適用范圍
平等權(quán)的實現(xiàn)有利于相對方利益的實現(xiàn),每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協(xié)商,才能調(diào)動其積極性與主動性,更好的實現(xiàn)自身權(quán)益并有效監(jiān)督行政權(quán)的行使。
管理性質(zhì)的行政行為主要有以下幾種:行政許可(“行政主體應(yīng)行政相對方的申請,通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式,依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為”[7]);行政確認(rèn)(“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實進(jìn)行甄別、給于確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為”[8]。);行政監(jiān)督,即行政主體以法定職權(quán),對相對方遵守法律法規(guī)規(guī)章,執(zhí)行行政命令、決定的情況進(jìn)行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為;行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現(xiàn)了行政管理職能,行政相對人在參與時一般無法發(fā)揮平等性。
1、行政補償過程要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性
隨意變更或撤銷行政許可的,應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人補償,在補償 標(biāo)準(zhǔn)、補償范圍方面雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商。行政機關(guān)違法對相對人造成損失的應(yīng)當(dāng)給予賠償,《國家賠償法》規(guī)定“賠償請求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機關(guān)提出,也可以在申請行政復(fù)議和提起行政訴訟是一并提出。”
這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償,某些情況下,行政行為合法的也要給與補償:以前的行政征收是指行政主體根據(jù)法律規(guī)定,以強制取得相對方財產(chǎn)所有權(quán)的一種具體行政行為,是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規(guī)定“行政征收應(yīng)當(dāng)給于適當(dāng)?shù)难a償。”
2、行政處罰的過程也要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性,行政處罰分為人身自由罰,我國規(guī)定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養(yǎng),大多數(shù)國家規(guī)定限制人身自由的行政處罰需要經(jīng)過聽證程序。行為罰,指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施,如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、執(zhí)照等。財產(chǎn)罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調(diào)查取證、聽取申辯與聽證,行政主體在做出行政處罰前裁決前,應(yīng)告知相對人:根據(jù)調(diào)查情況準(zhǔn)備對其做出處罰裁決的理由和依據(jù)。
3、行政收費及行政合同,行政收費的正當(dāng)性在于它的特別交易性,諸如放射物處置費;建筑垃圾處理費;登記費;國有土地、礦產(chǎn)資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易,也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現(xiàn)了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現(xiàn)實正當(dāng)性,必須在行政征收領(lǐng)域確立和張揚法治理念:未經(jīng)人們或其代表的同意,不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產(chǎn)”。行政合同也要遵循民法中的合同理念,貫徹平等精神。
4、某些抽象行政行為,在行政立法的過程中也需要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等,因為“平等不再僅僅意味著法律適用上的平等,社會成員已產(chǎn)生獲取立法平等的新的渴望”[9]。
三、行政主體與相對人平等的途徑
如何才能實現(xiàn)行政主體與相對人平等?筆者認(rèn)為需要讓相對人真正參與到行政決策過程,在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎(chǔ)上做出決策。
首先,課以行政方特定義務(wù)并賦予相對方一定權(quán)利而使行政機關(guān)主導(dǎo)性權(quán)利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益, 限制行政恣意制度和保障平等協(xié)商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度。“它們所蘊含的程序上的權(quán)利與義務(wù)分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態(tài)的形成”[10]。
其次,通過行政程序使平等成為看得見的平等。當(dāng)事人參與是行政程序公正的基本標(biāo)準(zhǔn)之一,在沒有當(dāng)事人參與的情況下作出有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的決定本身就是缺乏公正的,更不用談結(jié)果的公正性。行政當(dāng)事人參與行政程序,可以提出自己的主張和有利于自己的證據(jù),進(jìn)行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結(jié)果。例如《行政處罰法》賦予了當(dāng)事人知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護(hù)權(quán)等,通過陳述、申辯、質(zhì)證、聽證等一系列程序性權(quán)利,明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權(quán),保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。該法第42條首次規(guī)定了聽證制度“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額 罰款等行政處罰決定之前,應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利;當(dāng)事人要求聽證的,行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”。聽證是指國家機關(guān)作出決定之前,聽取與該決定有利害關(guān)系的當(dāng)事人的意見的活動。“聽證制度是現(xiàn)代行政程序的關(guān)鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權(quán)益的決定前由相對人表述意見、提供證據(jù)的程序以及行政主體聽取意見、接受證據(jù)的程序所構(gòu)成的法律制度”[11]。
