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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法規與法律的區別，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞:公平與效率;價值取向;法律價值
一、公平與效率在法律價值中的意義
(一)公平在法律價值中的意義
公平是法律追求的重要價值之一。對個人而言，公平是責任與義務的結合，承擔責任的同時享有其利益。從社會角度而言，公平是指公平的競爭環境、合理的分配制度等社會責任。公平的法律意義在于讓更多人意識到公平公正的存在，從而積極維護法律的公平與正義。
(二)效率在法律價值中的意義
法律存在于社會的各大環節中，為社會和個人的行為提供合理性的約束和規范化的制約，以此確保社會的穩定運行。在經濟矛盾無法調解時，必然需要用到法律途徑來解決。效率的法律價值在于執行，法律的處理效率越高，越容易控制事態的發展，進而優化資源的使用效率，實現經濟的快速發展。
二、民商法與經濟法之公平、效率的價值
(一)公平的法律價值
對于法律的公平價值，不同研究學者有著不同的定義。一般情況下，公平是指在通過權利和義務兩方面的合理分配，從而達到社會各環節中的穩定發展。不同的法律法規，體現出公平的價值和意義也不盡相同，只有不斷健全法律原則，才能最大程度體現出公平的價值所在。
(二)效率的法律價值
經濟矛盾的產生，往往來自于公共、社會和個人益處的分配不均。法律的作用就是緩和矛盾，通過法律途徑把每個人所追求的益處控制在合理范圍內，最后通過法律的方式，用規范約束個體活動的規范化，讓個體效率向社會效率方向靠攏，讓個體活動往組織層面提升。
三、民商法與經濟法在“公平與效率”的價值取向對比
(一)兩者的相同價值取向
民商法的精髓在于公平標準，這一標準甚至遠遠高于誠實信用標準。此外，由于商事活動的特殊性，民商法往往更重視效率為大這一標準。經濟法是縱觀企業和社會兩種層面的經濟利益，然后通過合理的手段進行調節，最終實現整個社會層面和個體層面的雙重獲益。從效率的標準而言，民商法與經濟法的目標具有一致性，兩者在規則制定上都是以達成社會利益和個人利益作為出發點，進而促進經濟水平的發展，社會的穩定和長治久安。
(二)兩者的不同價值取向
從廣義來看，民商法的系統價值取向是屬于個體角度的私法范疇，而經濟法是屬于綜合角度的社會范疇。從狹義而言，這兩種法律在公平價值的取向上有著以下區別。第一，民商法與經濟法兩者的生產基礎上不同。在民商法初期，公平的生產基礎是自主交易，那時的重點在于對人們個體經濟成果的維護。隨著經濟的發展，原有的經濟法的公平價值取向已經不適用現有的經濟需求，一度導致市場失衡的局面。隨后，政府積極出臺調控政策，從而達到維持經濟穩定的局面。第二，在公平原則上的區別。民商法的公平原則是建立在統一起跑線上的，適用于所有的法律法規，得出的結論都是相對規范且公平的。第三，在公平實現的方法上各有不同。民商法是通過對商事活動進行司法判定，通過不斷規范和約束公平交易原則，實現更公正的法律法規。而經濟法是采用政府直接干預的方法，通過不斷的宏觀和微觀的市場調控，以達到社會利益的平衡發展。第四，民商法與經濟法關于公平偏向不同。民商法的公平主要是指從個體、方式以及起點方面的公平，而經濟法的公平更多體現為社會范疇和實際生活層面中的公平。
(三)兩者在效率價值取向上的展現
第一，在利益的重視層面上，民商法與經濟法所在不一。民商法主要是使用單一經濟利益的方式來促進整個經濟的發展，但是經濟法更看重的是系統和社會的雙重利益。第二，在效益與效率的關系中，民商法與經濟法存在著普遍性的差異。效益和效率之間，有著系統和單一的區別。民商法保證的是大部分商人的利益，商人往往追求單一的效益和效率，而忽視系統的效益和效率。而經濟法的效率價值取向則要求追求系統的效益和效率。
四、結論
在我國經濟快速發展的黃金時期，機遇與挑戰并存，發展與問題并存，倘若無法妥善解決這些問題，將對我國經濟發展的效率和社會的穩定發展產生消極影響。法律對于經濟的發展有著積極的推動作用，在經濟發展中民商法和經濟法相互結合又密不可分，從“公平與效率”的角度出發，只有積極將民商法和經濟法在公平與效率的關聯有機融合，才能更加充分的體現法律的價值取向，才能更好的促進我國社會經濟的發展，實現社會的和諧穩定。
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1.中國
(1)在中國古代的典籍中，曾出現過“憲”、“憲法”、“憲令”、“”等詞語，其含義有三種情況：
①一般的法律、制度
②優于刑法等一般法律的基本法
③頒布法律，實施法律
(2)在中國，將“憲法”一詞作為國家根本法始于19世紀80年代。
2.西方
(1)在古代西方，憲法一詞也是在多重意義上使用：
①有關規定城邦組織與權限方面的法律
②皇帝的詔書、諭旨，以區別于市民議會制定的普通法規
③有關確認教會、封建主以及城市行會的特權，以及他們與國王等關系的法律
(2)憲法詞義發生質的飛躍，始于17、18世紀歐洲文藝復興時期人文主義思潮產生巨大影響以后，特別隨著近代資產階級革命的不斷發展，近代意義的憲法才最終形成。
純粹法學是現代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎,“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論。”[2]純粹法學嚴格區分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規范的形式的(邏輯)結構為對象,而不是其內容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用,即法學是關于法律規范的科學,以具有法律規范的特征,使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的,而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為,“法律規范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。
規范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實,而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系,動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源
關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調整,他就必須首先知道該法律的原本意義內容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。
(一)經驗的實質的方法
純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經驗的、實質的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區分經驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。
(二)準立法者
凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內,可以自由地創造法律,無異承認法官在一定限度內,具有準立法者的作用,有權造法”[6]。
英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡,尤其是不強調議會和法院對行政的控制,而是強調行政法既要注重保障個人自由權利,又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則。“美國人應當根據一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍,隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創造一個新的國際行政法體制成為可能。
在當代行政法的發展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規大量增加,然而現在行政事務細密繁雜,非法律法規所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規所能適應,而隨時發生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規所能規范無遺,況且立法者在制定法律法規時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多,所作的釋例數量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制,但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規范,與實際的社會相接觸,而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律,法律之上的法規范為憲法,憲法的規定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。
其次,從法律的創造以及具體化的過程言,下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據上位規范創造下位規范時,其創造的范圍,須由上位規范加以規律而已。換言之,上位規范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規范的“框”,即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法,仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內或框外,此等法律事實,是否為法律之規范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。
最后,法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范,“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范。”法律秩序“是一個不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中,“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體。”[7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范,每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可,它就是有效的;法規如果符合憲法,該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范,基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。
在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上,立于最高的位階,優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規,法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者,應認為無效。根據法位階理論,僅于相抵觸之規范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時,則該法律并未優越于現行地方自治規章。
倘若相同位階的規范競合時,則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定,特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。
(四)法化
實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言,具體的行政法規定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現,有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經驗的傳統行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上,其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。
如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言,純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創造了對象。
純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助,將這些概念“去意識形態化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規范應然層面上使之統一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發,行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。
(五)法律關系
在行政法學中“法律關系”理論的發展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。
因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結構。”[11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。
純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的。”[12]如對傳統國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義
上世紀,以法律社會化的背景,引發了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現,作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統,把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統。”[14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。
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論文摘要 罪過形式、刑事責任、犯罪既遂、未遂是刑法中的重要內容,對行為人的刑罰產生重要影響,刑法中的錯誤論正是圍繞這一類問題展開的,故而刑法中的錯誤論問題在整個刑法理論中意義非凡。行為人認識的事實與現實的事實不一致在何種程度上阻卻故意、何種程度上不影響故意的成立是其重難點,也是錯誤論的核心問題。不論是英美法系還是大陸法系理論界都認為錯誤論問題在整個刑法理論中既相當重要又相當困難。本文擬就刑法中錯誤的各種概念及其分類進行剖析,針對其利弊提出自己的看法。
論文關鍵詞 錯誤 概念 分類
一、錯誤的概念及剖析
美國學者喬治·P·弗萊徹把錯誤問題看作各國刑法事實上都會面臨的處于刑法理論上最困難的12個問題之列,明確其定義尤為重要。英美國家把“不知或錯誤”簡稱錯誤,是指行為人對事實或法律沒有認知(不知)或者主觀認識同事實本身或法律本身不一致。前蘇聯刑法學家別利亞耶夫等認為:“錯誤是犯罪主體對它所實施行為的法律評價或事實情況錯誤的認識。”筆者認為相較以下幾種定義較為可取,但也非無缺。
有學者從形式上或實質上把錯誤僅僅理解客觀事實上之錯誤。如:日本學者中山研一認為:“所謂錯誤是指客觀的事實與行為人的主觀認識不一致。”我國臺灣地區劉清波認為:“錯誤者,主觀認識與客觀之事實不相符合之狀態也。即行為人對于犯罪之認識與所預見者不一也。”筆者認為,法律錯誤是錯誤中的另一半,即便是在“事實的不知得以抗辯,法律的不知不得抗辯”這一古老的羅馬法原則下,隨著社會的發展也逐步和緩與動搖。所以,無論是在概念表達上還是實質上,都應給予其必要地位。這里的“事實”范圍如何也未明確。有學者把錯誤的對象表述為社會危害性和犯罪構成事實。基里欽科認為:“錯誤是行為人對其所實施行為的社會危害性和那些組成某種犯罪構成之重要因素的情況所產生的不正確觀念。”阮齊林教授在《論刑法中的認識錯誤》一文中指出,刑法中的認識錯誤,是指行為人對自己實施的犯罪構成事實或者對自己行為的社會危害性質,主觀認識與客觀實際不一致。對于社會危害性是否與違法性相同,這在理論上還有爭議,有的認為社會危害性就是違法性,違法性認識錯誤即法律認識錯誤。筆者認為社會危害性與違法性的關系是內容和形式的關系。基于此,社會危害性應為違法性所取代,筆者將在對錯誤的分類中進行詳述。有學者對刑法中錯誤的定義過于籠統,定義項不夠清晰明了,有犯“定義含混”的邏輯錯誤。如:有論者認為刑法中的認識錯誤是指行為人實施直接故意犯罪時,對與其行為相關的犯罪情況的不完全(或曰不準確)反映。”這里的“相關的犯罪情況”究竟是指“事實”的情況還是“法律”的情況,抑或是兼具兩者的情況,指代不明。舊中國《法律大辭書》中定義“‘錯誤'是觀念(刑法)與現象差異之謂也”(“現象”是指事實還是法律抑或是指二者之和并未明確)。
從以上各學者對錯誤所下的定義中,可以發現不少觀點把錯誤限制在認識上,這樣有犯“定義過窄”的邏輯錯誤之嫌。筆者認為,刑法中的錯誤不僅僅是一種主觀的心理態度,還包括行為錯誤,如打擊錯誤(又叫方法錯誤,在西方刑法理論界受到較大重視,對其理論研究較為深入。但我國一般將其排除)。刑法中的錯誤包含兩個因素:一是作為主體的具有辨認和控制能力的人,二是是能為主體所認識的客觀方面。從哲學實踐觀和認識論的關系來看,主體之認識是在實踐的基礎上對客體的能動反映,客體是實踐和認識活動所指向的對象,是主體以外的客觀事物方面。整個人類社會都處于主客體之間是認識與被認識、改造與被改造的關系,刑法中的錯誤認識論也不例外。就客觀面來講,刑法錯誤論中能被主體所認識的客觀面包括一切具有刑法規范意義的事物,總體上可以分為事實方面和法律方面。事實錯誤應當限制為具有刑法重要意義的事實,是指那些被刑法規定為某罪必須具備的構成要件要素和影響定罪量刑的事實。法律方面應當限制至具有刑法評價意義的法律規范。這樣不僅符合罪刑法定主義,而且符合刑法的平等性和謙抑性原則。避免傳統的事實錯誤與法律錯誤過于泛化而不易把握,節約司法成本。因此,為準確揭示刑法中錯誤的本質屬性和特有屬性,明確其內涵和外延,筆者認為刑法中的錯誤是指,行為主體對其所實施行為的具有刑法重要意義的事實情況或刑法規范評價有不知或誤解以及行為上的差誤。
二、國外關于錯誤的劃分及剖析
古羅馬法處理錯誤問題繼承了法學家帕烏魯斯提出的“不知法律不赦”的原則。該原則始于私法領域,后引申到刑法學中來。根據這一原則,以錯誤的對象為標準通常把錯誤分為事實錯誤和法律錯誤兩類,事實錯誤是指行為人主觀上認識的事實與客觀上發生的事實不一致。廣義的事實錯誤還包括在構成要件以外的正當化前提事實的錯誤,既可能是純粹的事實,也可能是關于法律的事實(如關于物品的“性”)。法律錯誤是指行為人對自己行為的法律性質有不正確的認識,廣義的法律錯誤還包括非刑法法規,日本改正刑法草案說明書第21條第1項中的“法律的錯誤”即屬之。狹義的理解該種劃分,則與德國刑法學家威爾澤爾所作劃分意義相同。此種分類簡單明了,概括性強。同時,這種概括也缺少限制,也容易造成誤解。因為如果從廣義的角度來理解,有犯“定義過寬”的邏輯錯誤,這是其所產生的十分重要之問題。二戰后,德國刑法學家威爾澤爾以犯罪的成立要件為標準,把刑法中錯誤分為構成要件的錯誤和禁止的錯誤。構成要件的錯誤是有關構成要件要素上的錯誤,是行為時事實的認識錯誤。禁止的錯誤是有關行為違法性的錯誤,所以又稱為“違法性的錯誤”,是對規范認識的錯誤。這種分類為目的行為論者所提倡,在德國形成廣泛影響并為現行的刑法典所采納。但也有不足之處,如“容許構成要件錯誤”將置于何處?這就有犯“劃分不全”的邏輯錯誤之嫌。在對一個概念進行劃分應當遵循的一個規則就是劃分子項外延之和必須等于母項的外延,如果劃分后各子項的外延之和小于母項的外延,就會出現“劃分不全”的邏輯錯誤。“容許構成要件錯誤”是指阻卻違法事由的事實錯誤。正當化事由前提事實的錯誤是對違法阻卻事由是否成立的前提“事實”的錯誤認識,不是構成要件要素的錯誤。該錯誤通常也不屬于法律錯誤,但在某些情況下會成為法律的錯誤。前蘇聯的刑法理論界大多數刑法學者都贊同傳統的兩分法,但基里欽科根據錯誤的概念,把刑法中的錯誤分為三種:對于行為的社會危害性的錯誤、對于組成犯罪構成因素的情況的錯誤、法律的錯誤或法律上的錯誤。筆者認為,社會危害性究其本質而言屬于法律錯誤,尤其是在我國。首先,從我國《刑法》第13條對犯罪定義的規定可以看出犯罪是違反我國刑法所實施的嚴重危害社會并且應受刑事處罰的行為,違反刑法所實施的嚴重危害社會的行為是一個整體,也就是說違反刑法的行為必定具有嚴重的社會危害性,可以說兩者是內容與形式的關系:第一,內容和形式相互區別,但這種區別終究是同一事物中的兩個方面。社會危害性和違法性就是一個事物的兩個方面;第二,內容和形式相互聯系、相互依存。任何事物都有內容和形式兩個側面,都是二者的統一體。形式必須以一定的內容為基礎,而內容必須有其外在形式,作為內容的社會危害性就必須以違法性作為形式;第三,內容和形式相互作用,內容決定形式,形式必須適合內容。形式反作用于內容,形式使內容成為某一特定事物的內容。犯罪是嚴重的社會危害性和刑事違法性的統一體。嚴重的社會危害性是其實質內容和本質屬性,是違法性和應受懲罰性的前提和決定條件,違反刑法是其法律形式,如果把兩者對立起來,違反刑法的行為是空洞的,同時,嚴重的社會危害性也就失去了判斷的標準。其次,基里欽科在《蘇維埃刑法中錯誤的意義》一書中對誤想犯罪究竟是社會危害性錯誤還是法律上的錯誤也不明確。
日本關于錯誤有以下幾種分類。把錯誤分為構成要件錯誤、禁止的錯誤和關于違法性的事實錯誤。這種分類不為多數學者主張。關于違法性的事實錯誤在德國刑法理論上關于違法性的事實錯誤又稱容許構成要件錯誤。它一般指行為人對于阻卻違法事由所應先行存在的前提性事實有所誤認。對這種錯誤,大陸法系刑法理論上有人認為屬于事實錯誤,有人認為屬于法律錯誤,這種錯誤究竟屬于哪一種錯誤也使嚴格責任說和限制責任說區分開來。筆者認為關于阻卻違法事由前提事實的錯誤通常為事實錯誤,如假想防衛、假想避險等。根據其定義,“阻卻違法事由的前提事實”本身就是一種事實,如假想假想避險中誤認為危險存在等,故該類事實當然能被前者事實所包含,不當單獨劃分出來。但也有可能出現為禁止的錯誤,如挑撥防衛、挑撥避險,行為人可能對事實認識無誤,只是認為這種挑撥所引起的防衛和避險也是正當的,這就表現為法律錯誤了。而內田文昭則將錯誤分為事實的錯誤——假想防衛等、法律的錯誤、其他錯誤——關于期待不可能性的事實錯誤等。筆者認為刑法中錯誤的情況要么可以為事實錯誤所包含,要么可以被法律錯誤所包含,關于期待不可能性的事實錯誤等歸根到底還是屬于事實錯誤,所以沒有必要將其獨立出來。否則,有犯“子項相容”的邏輯錯誤。另有把錯誤分為事實錯誤和違法性錯誤兩類。這一分類法中“事實錯誤”與傳統的廣義上的“事實錯誤”相同,包括:構成要件的事實錯誤、違法阻卻事由的事實錯誤和期待可能性的錯誤、自然的事實錯誤、法律事實的錯誤等。“違法性錯誤”與傳統的法律錯誤及威爾澤爾的“禁止的錯誤”含義相同。
筆者主張將刑法中的錯誤分為具有刑法重要意義的事實錯誤和刑法法規的錯誤。(1)這種分類避免了傳統分類中事實錯誤和法律錯誤泛化的問題,使刑法中的錯誤范圍清晰、明確;(2)根據我國刑罰裁量原則——刑罰裁量必須堅持以“犯罪”事實為根據,以刑法為準繩。只有這樣,才能做到罪責刑相應,不枉不縱,輕重均衡,最大限度的發揮刑罰的作用和實現刑罰的目的。只有罪犯對具有刑法重要意義的事實和刑事法律法規發生錯誤認識時才影響其罪過和責任。所以把刑法中的錯誤分為具有刑法重要意義的事實錯誤和刑法法規錯誤是符合我國刑事政策和裁量原則的;(3)這種分類以錯誤的對象為標準,把對事實情況的錯誤歸為具有刑法重要意義的事實錯誤中,把有關對行為的刑法規范評價的錯誤歸為刑法法規的錯誤中,標準同一、范圍恰當、界限清楚,符合形式邏輯的分類規則;(4)這種分類法具有高度的概括性,具有刑法重要意義的事實錯誤不僅可以包含構成要件客觀方面的事實錯誤,還可以包含正當化事由前提事由的錯誤,刑法法規的錯誤不僅包括違法性錯誤,還包括假想犯罪及對罪名和刑罰輕重的錯誤等。根據其他標準還可以分為影響刑事責任的錯誤和不影響刑事責任的錯誤,能犯的錯誤與不能犯的錯誤等。
關鍵詞：老年人權益，合法權益，法律保障
當今社會，隨著經濟的發展，生活條件的提高，人們的壽命也隨著增長，社會逐步步入老齡化，世界各國都開始關注老年人權益保障問題。我國也不例外，在我國憲法中，明文規定必須保障老年人合法權益，也制定了相關的法律法規。但涉老案件仍不斷發生，老年人的合法權益亟待進一步保障。緣何“有法可依”，但不能有法必依，這是值得我們深思的。
首先，從法律服務人員看。老年人是一個特殊群體，有著屬于本群體的特征，區別于年輕人，未成年人，為他們提供法律服務的人應是專職專業的。論文參考網。只有這樣，才能較好地解決老年人的法律問題，保護老年人合法權益。我國每年從各大高校畢業的法律人才也很多，但專門從事老年人法律服務的數量不多。而專門為老年人服務的工作人員中，精通相關法律的也不多。這樣一來，能夠為老年人提供專門法律服務的人才就相對稀缺。
其次，從老年人這一群體的特殊性來看。很多老年人本身缺乏應有的法律意識，無法很好地維護自己的合法權益。因為從受教育程度看，大多數老年人并未接受過真正意義上的法律教育，他們對法律的認識停留在較淺一層面上，對法律認識不清，自我保護的意識不明。特別在廣大農村，很多老年人甚至沒有受過正規的學校教育，更別談用法律武器保護自己，所以農村的涉老案件數量比較多。然而隨著相關法律因社會發展或被修訂、或被廢除、或重新制定，即使受過教育甚至高等教育的老年人，對法律法規也未必了解。
再次，從家庭因素來看。我國自古以來，就有“養兒防老”的傳統。在這一觀念影響下，大多數老年人是與兒女居住在一起。多數老年人在燒飯做菜之余，還要教養孫兒，在這種情況下，家庭矛盾，摩擦增多，贍養問題也隨之而來。從目前的涉老案件看，大多數涉及贍養、再婚等問題，大多數侵害者是受害人子女、親友。面對這樣的情況，大多數老年人在感情上不愿“撕破臉皮”，受到不法侵害時，選擇沉默以對，這在一定程度上助長了涉老案件的發生。論文參考網。特別在面對老年人再婚問題上，許多子女認為這樣“丟臉”，實際也是對老年人婚姻自由權利的一種侵犯。因而家庭傳統的觀念、行為也造成老年人合法權益受侵害的誘因之一。
最后，從社會角度來看。社會缺乏對老年人合法權益的足夠關注，我們關注老年人的晚年生活，關注老年人的生活質量，卻往往忽視法律保障與法律宣傳。要想大家都來關注老年人合法權益的法律保障，就要加大相關內容的法律宣傳。只有讓社會大眾了解、明白，才能一起努力維護老年人的合法權益。我認為，我們在這一方面努力明顯是不夠的，與同樣是特殊群體的未成年人相比，老年人權益保障法的宣傳種類、方式、數量都還不夠系統和專業。
概括起來說造成老年人合法權益受侵害的原因是多樣的、復雜的要想真正實現對老年人合法權益的保護，也不是哪一個人單方面努力就能夠完成的，它需要個人、家庭、社會多方面的努力。
第一，要加大基層專業法律服務的投入。在基層老年人法律服務中，如果加入大量的法律專業人才，將會有利于法律的普及，也將有利于他們合法權益的法律保護。在我國已進入老齡化社會的今天，老年人作為一個特殊群體，他們沒有充沛的精力，沒有快速的反應和接受能力，籠統的服務不能滿足他們的需求。他們需要的法律人員應是有足夠的耐心，責任心，也要有足夠的專業知識。論文參考網。所以，搞好老年人工作，保護老年人合法權益，首先必須有專業人員提供專業服務。
第二，要加大相關法律的宣傳力度，提高全社會對老年人合法權益法律保障的關注程度。法律法規宣傳教育的力度不夠，知之者自然甚少。《中華人民共和國老年人權益保障法》頒布近五年來，在依法保障老年人權益方面發揮了積極的作用。但由于歷史的原因和現實生活中的問題，我國在保障老年人權益和老年人權利行使上仍存在不少問題。雖然制定了這些保護老年人合法權益的法律法規，但是宣傳力度尚不夠。不僅一般群眾，甚至有些專業人員對此也不是很了解。所以，應當加大涉老法律的宣傳力度，使社會大眾知法、懂法、守法，形成正確的群眾意識。在這樣的社會氛圍下，我想涉老案件自然會隨之減少。由此可見，加大涉老法律宣傳是保護老年人合法權益的重要保證。
第三，要多方面多角度關注老年人權益保護，從根本上解決問題。具體地研究一下涉老案件不難發現，在涉老案件中，老年人再婚、遺產分割、贍養等問題關注較多，而這些問題的解決，僅靠法律是不行的。它還涉及到人們的道德、思想觀念、傳統等各方面因素。比如說老年人再婚，許多兒女的阻撓還是傳統觀念在作怪。所以，在社會發展的今天，隨著經濟的發展，我們的一些觀念也應該隨之發展，不要被傳統束縛了手腳，要從教育、思想等多方面關注老年人的權益保護，與法律保護相輔相成，才有助于從根本上解決老年人權益保護問題。
人人都會變老，人人都會從“朝陽”走入“夕陽”。關注老年人，不僅是關注他們的生活，關注他們的心理需要，也要多多關注他們合法權益的法律保障，實現夕陽紅。
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[關鍵詞]法律；道德關系；應用
沖圖分類號]D90-053 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-9646(2009)06-0066-02
法律與道德的關系問題，指的是法律規范與道德規范這兩種不同性質的社會規范之間的關系問題。具體來說就是兩種規范在各自運用中如何相互區別、相互影響。兩者在立法、司法、守法生活方面相互制約，相互影響的關系，是法律與道德關系在具體應用中的重要體現。
一、法律與道德的區別
(一)法律與道德起源的時間不同
道德在原始社會(或初民的社會)作為獨立的或與宗教、(習慣)相混合的形態而存在，道德是逐漸形成的。但國家的實在法(國法、法律)只是隨著一定的條件的成熟，如生產力的發展、生產關系的變化、階級和國家的產生、語言文字的發達等等，才在一定的社會階段出現的，由國家通過一定程序才產生的。
(二)法律和道德調整的范圍不盡相同
道德比法律調整的范圍要廣泛得多。一般地說，凡法律調整的關系大多也由道德調整。但也并非所有的法律事項和問題都是道德評價的調整對象。有些問題，如法律技術、程序的規定，與道德評價就有直接的關系。而且，道德調整的對象不僅是人們現實的行為。而且還包括人們的思想、品格和行為的動機。在此方面，盡管法律在懲罰違法犯罪時也考慮人們的主觀過錯，但它不能懲罰這種主觀過錯本身。同時還應認識到，法律與道德調整的范圍及二者的界限，也不是一成不變的。在一定條件下，它們的范圍可以相互轉化：原本只屬于道德調整的某些問題，將來可能由法律上來調整；或者相反，原本屬于法律調整某些關系，將來可能由道德來調整。
(三)法律和道德具體內容規定不完全相同
一般地說，法律的內容比較具體、明確、肯定、嚴謹，既規定人們的義務，也規定人們的權利，而且通常以權利義務的一致性作為條件。道德的內容不同，它側重于人們的義務而不是權利，也不要求體現權利和義務的一致性。因此，在法學上有一種看法，說法律具有‘兩面性”(既重權利又重義務)，而道德僅具有“一面性”(只重視義務)，道德側重于個人對他人、對社會履行的義務。
(四)法律和道德的表現形式不同
道德通常是約定俗成地存在于人們的思想和觀念之中，即使通過文字表述，以諸如社團章程、公約、守則、決議等形式存在，其內容也是比較原則、抽象的，其制定、修改和廢除程序也很不嚴格。法律是作為國家制定或認可的規范而存在的，其成文形態多為法典、法規等具體的規范性文件，它們的制定、修改和廢除都有嚴格的程序規定。
(五)法律和道德實現的方式和手段不同
道德的實施，不是憑借國家的強制力，而重要是依靠社會輿論和傳統的力量以及人們的自覺維護。可見，道德的強制是一種精神上的強制，道德正是以此來調整人們的行為的。法律則不同，它的實施必須依靠國家強力保證，以國家機關為后盾，通過外在的強制(法律制裁)來強迫人們遵守。
二、法律與道德的聯系
(一)道德轉變為法律的形式
1 立法時，將抽象的道德原則以法律規范的形式具體化。就過程來說，是掌權者將一部分社會主流道德加以規范化、系統化、以規范或非規范文件表現出來，并將原來由社會輿論、內心信念控制轉化為國家強制力作為后盾，將其行為模式確定化并加之以法律后果。這樣，道德的要求通過法律的手段得到實現，道德的某些功能也相繼轉化為法律功能。
2 道德準則本身成為法律的一部分，相應的社會關系由兩者共同調整。美國憲法修正案第五條規定，未經正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。在這里，‘(正當”就是一種道德準則。我國經濟合同法有關誠實信用的條款也體現了這一點。適用于這種轉化的，一般是那些社會倫理和財產相結合的關系，如婚姻、家庭、監護等，在涉及政治、經濟、科技成果的運用流轉方面的社會關系以及有關人的思想情感、精神文明、社會風尚方面的關系，分別由法律規范和道德規范調整。
(二)法律與道德在司法活動中的關系
1 對司法者的道德要求
(1)法律的解釋對道德價值進行取舍。要將法律應用于具體案件，就需要解釋法律。司法判決，尤其是重大憲法意義的判決，往往涉及到道德價值之間的選擇，而不僅是某個單一道德原則的運用。通過比較考慮相關道德原則，分析它們與各自與立法目的和原則的聯系，從而確定道德的取舍。因此所選擇的道德原則必然是體現立法目的和法律條文精神的規則。一旦選擇某種道德，法律實施時便會對它進行宏揚。
(2)司法中實施法律宏揚主流道德。法律的實施活動對一定的道德原則和觀念進行宏揚。由于法律中包含一定的道德因素和道德取向，通過實施法律就可以使其得到推行和發揚。如我國《民法通則》規定，對于拾得之物，拾得者有歸還失主或交公處理的義務，否則就要承擔相應的法律責任。還有法律對為社會與國家作出較大貢獻，為保護國家財產與公民權益作出的公民予以獎勵，對為公共利益而受到損失的公民給予必要的補償，通過法律的警示與鼓勵，引導人們的道德行為；另一方面，法律通過制裁違法行為，威懾偏離道德軌道的人們，以端正道德的正確價值取向。如剛剛塵埃落定的王進案以其被判有期徒刑五年而告終。法院的判決不僅否定王進的個人行為，也是對不勞而獲的否定。法律就是基于對違法行為的制裁和對合法行為的保護，引導人們認同符合法律價值取向的道德原則，幫助樹立、培養和鞏固人們的道德觀念和道德情操。
(3)無法律規定時的價值取舍。對于具體案件，若無具體法律條文，司法者面臨的就是如何在多種價值之間取舍，此時法律原則中體現的道德標準便是最終選擇。因為它與法律精神聯系最為密切，而法律具有最高性和穩定性，自然其中所體現的道德標準理應成為判決依據。當然，這就是法律與道德在調整范圍內的重合之處而言。
(三)道德與法律在守法中的價值選擇
法律規范之所以為民眾所遵守，不僅是因為規范背后的國家強制力，更主要的是法規本身合乎道德原則，具有內在的道德價值，即道德目的同法律目的具有相關性。但如前所述，法律與道德在某些情況下存在沖突而必須擇其一，這也就是存在守法中的價值選擇問題。柏拉圖的對話錄《克里同》里對蘇格拉底誓死不越獄的描述就是此類典型。學生克里同認為雅典法律不公正，因為沒有遵守的義務而勸導其越獄。但蘇格拉底認為，指控不公正不能成為逃避法律制裁的正當理由。就司法而言，法律由于代表社會主流道德且具有權威性與穩定性，因此‘做法”自然成為司法者的道德要求，法律與道德發生矛盾時更是如此。而法律一般反應了秩序和正義，遵守法律自然成為內心的道德要求，因此通常情況下公民均有守法的道德義務，即使個別立法不公正不道德，公民也要遵守，否則將會使整個社會秩序受到沖擊。正如龐德所說：“法律既需要有確定性及普遍性，在其適用時，需要一致平等，遇有特殊情況，只有予以犧牲。因此，就一般情況而論，運用法律所得到的結果與社會大眾的道德觀念可以吻合，但法律的機械運用既不能免，故在許多情形下，往往與道德相矛盾了”。當然龐德的這段話是從司法中法律與道德取舍方面來說，從守法方面理解也同樣適用。公民守法的道德義務也不是絕對的，當法律不公正到一定程度，嚴重侵犯了公民的正當自由和權利時，公民便解除了守法道德義務而取得對該法律的反抗權。
作為上層建筑中的兩個不同部分，法律與道德在立法、司法與守法中的關系錯綜復雜。只有導之以德，齊之以法，相輔為用而不偏廢，才能達到良好習的調整效果。
關鍵詞：道德; 法律;對立;統一
道德與法律歷來都是我國乃至世界其他國家作為維持社會穩定與發展的兩大基礎支柱。現就我國來說，市場經濟的迅速發展與外來文化潛移默化的影響，道德與法律作為兩個不同領域的用以規范人們行為的底線來說，二者相互矛盾之處就顯得越來越突出。
一、道德與法律的區別與聯系
道德是以文明為方向，以禮義廉恥忠孝節悌為核心內容的一種社會主流價值觀下的非強制性約束法則，它作為一種社會意識形態，是人們行為規范的內在尺度，人們多以風俗習慣、價值信仰、宗教觀念等精神上的準則來調節個體的行為規范;法律是由國家統一制定并保障其權威性且具有普遍約束力的行為規范的總和。它是人們行為規范的外在尺度，多以獎懲勵罰的形式表現出來。具體來說，二者區別表現如下：
（一）二者對個體約束的強制性力度不同
道德主要通過人們內在倫理尺度來把握對社會關系的規范與處理，因此，在一定程度上，不具有法律強制力，全憑個體的自我道德境界、修養來約束自己，可以說道德是以人們“愿意怎么做”為調節手段的;法律則是通過國家起草、制定、公布以及維護其強制性效力來看，它是一種剛性要求，且不會以當事人的主觀意愿而改變，人們需要做的只是遵從規章制度，遵守法律法規，所以，法律是以人們“必須怎么做”為調節尺度的。
（二）二者調節的社會關系范圍不同
公交車上年輕人沒有給老人讓座，人們只會譴責年輕人沒有社會公德心，不善良，這種現象只是基于道德的角度出發，從人們的內心意識來判斷人們的行為是否合乎大多數人的道德意愿，這是道德調節社會關系的范圍;而法律，從它的概念就可以得出結論，即危害到公民生命財產安全，損害國家利益，就需要法律來規范與制裁，譬如殺人、搶劫、詐騙等行為，其行為不合法，就予以懲罰，這是法律調節社會關系的范圍。
（三）調節的方法手段不同
道德是一種“柔性約束”，主要靠人們自覺遵守道德規范，履行社會義務，來調節自身行為而起作用，所以道德的規范依靠人們的自律意識，而且，道德只是個體履行義務，而沒有相應的權利來平衡;法律是一種“硬性約束”，它主要靠國家的權威性與威懾力來對個體產生約束力而起作用，人們一旦觸碰了法律的底線，就會得到法律的制裁，這種制裁就比道德的譴責嚴重的多。再者，在法律上，人們是權利與義務相統一而存在的個體。綜上得出，道德屬于非強制性手段，法律是屬于強制性手段的。
道德與法律作為維持社會穩定的兩大基礎支柱，不是絕對分離的，二者之間也存在著密切的聯系。
第一，社會環境相同。社會環境包括很多：經濟基礎、社會風氣、文化風俗、等，道德與法律都處在同一個社會集體中，尤其是經濟基礎，道德與法律會隨著經濟的變化而逐漸變化。比如，西方資本主義國家以資本家占有生產資料并用以剝削和出賣勞動力為主，在道德上他們更加倡導個人英雄主義，在法律上來講，一定程度上也以社會少數人的利益為主而制定;我國是社會主義國家，經濟制度以公有制為主體，我們的道德則更多強調“集體主義”、“為人民服務”、“團結就是力量”等，我國的法律也基于這樣的經濟基礎，以維護最廣大人民群眾的利益為目的而制定。
第二，道德是法律的最高標準，法律是道德的最低底線。毋庸置疑，二者的界限無法劃分清楚，具體我分了四種情況可以說明。第一，當人們的行為在道德上允許時，法律也是允許的，比如樂于助人;第二，人們的行為在道德上不允許，法律上可以允許，比如根據丈夫的遺囑，小三可以繼承老婆不能繼承的財產;第三，道德上允許，法律不允許，比如抓小偷不慎把小偷打死被判賠償;第四，道德與法律都不允許的行為，比如殺人放火。從我劃分的這四個方面就可看出，道德與法律的聯系是十分密切，不可割斷的。
二、道德與法律的對立
在道德與法律的之間的確存在許多異同點，這些異同點也使二者在維持人們行為規范時表現出各自的效能與屬性，道德是非強制規范，它重在自律、啟發、潛移默化;法律是強制規范，它重在他律、強制、說一不二。道德是個體的內在尺度，法律是個體的外在尺度。這些差異都使得道德與法律之間不可避免的產生沖突與摩擦，因此，二者的對立與矛盾表現如下。
（一）道德與法律界線的模糊性導致二者產生矛盾
沒有完全的法律范圍，也沒有完全的道德范圍，這種情況下承擔執法任務的機關就似乎擁有了這樣一種地位，即通過法律的規定對發生事件進行判斷，而有失情理，如此惡性循環，就使得處于社會生活中的趨于感性的人們在面對道德與法律相沖突時，無法清晰快速的做出判斷，從而侵犯了道德的力量。而且，道德的闡述要比法律的闡述更為籠統，更加模糊，這個事實就增加了對道德規范的忽視與不公，由此便引發了道德與法律的對立與沖突。
（二）道德與法律的不統一性導致二者產生矛盾
根據合同法第十條的規定：“法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式”。書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。要式合同，既是指法律、行政法規規定，又可以是事人約定應當采用書面形式的合同。前者稱為法定之要式合同，后者稱為約定之要式合同。根據合同的成立是否需要特定的形式，可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式和手續的合同。不要式合同，是指法律不要求必須具備一定形式和手續的合同。
二、要是合同的種類
第一種是不動產合同。關于不動產的合同，中國法律要求采用書面形式，并進行登記。按照《土地管理法》、《城鎮私有房屋管理條例》等法律法規的規定，不動產合同未經登記的，一律不發生法律效力。
第二種是有關特殊動產的合同。特殊動產的合同，是指法律行政法規規定應當進行特殊管理的動產。如汽車、飛機等，雖然屬于動產的范疇，但是又通常作為不動產來對待，在涉要式合同及上述財產的轉讓、出租、抵押等合同，法律要求應當采用書面形式。
第三種是有關標的額較大，又不能即時清結的涉外合同。依據中國三個涉外企業法的規定，訂立涉外企業合同應當以書面形式。此外，中國法人、公民與國外的法人、公民訂立的各種合同。為保證合同的順利履行，一般應當以書面形式訂立。
第四類，其他合同。如擔保法上的所有合同（保證、抵押、質押、定金）、金融機構的借款合同、建筑工程合同、長期租賃合同（租賃期限在6個月以上）、融資租賃合同、技術開發合同、技術轉讓合同，這些合同要求必須采用書面形式；
三、要式合同的要件
第一，雙方已經就合同的內容達成合意。雙方通過要約與承諾的方式，已經就合同的內容達成一致，這是合同成立的實質要件，是合同成立的基礎。如果雙方未就合同的內容達成合意，則無論合同的形式是否符合法律行政法規的規定，或者當事人的要求，合同都不可能成立。
第二，合同一方已經履行了其主要義務。合同的主要義務已經履行，說明要式合同當事人是承認合同的存在的。并且已經進入到履行合同的階段，不應當再否認合同的成立。合同的主要義務，就是合同中當事人所負有的基本義務，該義務的履行則視為合同已經履行。如買賣合同中交付標的物或者價款；借款合同已經支付了借款，勞務合同中已經完成了約定的工作等等。合同中約定有多個主要義務時，如買賣合同中，約定交付定金的，定金的交付也應當具有證明合同成立的效力。附隨義務的履行，或者合同履行準備工作的完成，則不得認為能夠證明合同成立。
第三，合同另一方接受履行。接受履行，說明其已經承認對方的履行行為是對合同的履行，這顯然是以合同存在即合同成立為前提的。但這里應當注意，接受履行應當具有履行合同義務的意思，如果接受人誤以為是贈與而接受，而對方則是履行其買賣合同義務而交付的，則不能認為是接受履行。
四、要式合同與不要式合同的區別
不要式合同，是相對于要式合同的法律概念。所謂不要式合同，是指當事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當事人可以采取口頭方式，也可以采取書面方式。不要式合同采取不特定的形式不影響合同的成立和生效。如買賣合同、贈與合同、承攬合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同都屬于不要式合同。不要式合同成立、生效時間同諾成合同一樣，在合意達成時合同即成立。
要式合同與不要式合同的區別的區別在于：
（1）是否應以一定的形式作為合同成立或生效的條件。法律關于形式要件是屬于成立要件還是生效要件的規定，應根據法律規定的涵義及合同的性質來確定。例如《合同法》第32條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”可見，法律對這種合同的形式要件的規定屬于成立要件而非生效要件的規定。在這種情況下，當事人未根據法律的規定采用一定的形式，則合同不能成立：但有時法律規定的形式要件屬于生效要件，當事人不依法采用一定形式，則已成立的合同不能生效。例如擔保法規定，抵押合同依法應登記而不登記的，則不能產生法律效力，因此形式要求屬于生效要件。當然對于不要式合同而言，可由當事人自由決定合同形式，無論采取何種形式，均不影響合同的成立和生效。
對于不要式合同的成立，如果法律法規、當事人對合同的形式、程序沒有特殊要求，則承諾生效時，合同成立。一般情況下，承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。
論文摘要:學校作為法律法規明確授權的公益型事業單位,具有行政法上規定的行政主體地位,其根據此授權作出的對當事人資格的重大處分理應符合《行政法》《行政訴訟法》的相關規定,本文聯系現實中的高校學位授予所產生的矛盾,分析高校在實施上述法律法規授權時應該具有的正當性和必要性。
一、學校的行政主體資格問題
無論是民辦大學還是公辦大學,都不是行政機關,但是其作為法律法規授權的事業單位具有某些行政職能,比如學位授予,當其作出對當事人(學生)授予與否的決定時,該行為是不可否認的行政行為,這就導致了其具有不可否認的行政主體地位。但是長期以來由于受“學校不是行政主體和學位授予的最高機構——國務院學位委員會,也僅是議事協調機構而不具有行政主體資格”觀念的影響,學生狀告學校屢屢被法院以訴訟當事人不適格為由不予受理,學生的合法權益一直沒有得到法律的有效保護。作為國家法律法規明確授權的事業性組織[1],在做出具體行政行為無論是程序不合法還是行政行為不成立的情況下,作為行政相對人并且通常是具有較高文化程度的大學生也只能徒嘆奈何,可見大學教育的行政法是如何被踐踏和無視的。
但我們同時也應該看到,不是學校的任何處分處罰學生的行為都是行政行為,事實上,大多數時候學校做出的行為都不是行政行為,只有在實施少數法律法規授權的行為時,才能認定為行政行為,也就是說學生與學校之間的矛盾沖突大多數情況下是要靠《民法》的特殊侵權和《教育法》的相關規定來解決。我們在研究學校行政行為時絕不能一葉障目,無視其他法律。
二、學校依法行政的正當性
依法行政的正當性和必要性并不是絕對分開的,兩者之間既相互聯系又相互作用。現實情況的緊張性決定了依法行政的必要性,依法行政的正當性也是公眾對學校依法行政的必要性的社會期待和法律期待。“正當性觀念不僅經歷了從古代自然法到近性法、道德法的轉變,而且法律實證主義的合法性、有效性觀念也是正當性觀念發展的結果。”[2]
(1)學校依法行政具有社會期待的正當性。社會公眾對法律的評價和期待形成了自然法學派的研究對象,只有最終的評判結果與公眾根據道德倫理的評價相一致的法律,才有可能得到社會公眾的認可和自覺遵守。大學教育作為我國的最高教育形式,肩負著培養高層次、高素質人才的重任,學校的依法行政起著身先示范的作用,無論是校內師生還是社會各界,都對學校依法行政不僅有著法律層面的期待,更有著國家發展、社會進步等道德要求的期待。
(2)學校依法行政具有法律期待的正當性。我國的《教育法》以及教育部的相關部門規章賦予了學校行政性的職能,如《中華人民共和國學位條例》。但是法律法規賦予各高校具體操作的權力,并不表明高校可以為所欲為,而應該符合我國《行政法》《行政訴訟法》相關規定,即具有法律的正當性。如果這些具體操作即各個高校的《學生手冊》或者《紀律處分條例》不符合法律的規定,就不具有法律的正當性。但是需要說明的是,不具有行政法上的法律效力并不代表所有的處分都不合法或者無效,因為正如本文在第一部分所闡述的那樣,絕大多數的處分(除非相關法規有規定)雖然不具有行政法上的效力,但是完全有可能具有社會效力或者道德價值評判的效力,比如學生檔案中可能有這個學生的違紀處分記錄,那他的校內獎學金等各種獎勵評定也會受到影響。
但是涉及資格授予問題,如大學本科生的學士學位,如果符合法規規定的授予條件而不授予則是違法的,即使這種不授予符合本校授予條件細則的規定。但是從現階段來看,我國各高校的規定真正符合現行法規的幾乎不存在,主要問題是將學位授予與紀律處分掛鉤,或者與考試作弊掛鉤,更有甚者與學生談戀愛、違章用電掛鉤。這些細則既不合法,也不合理;既違反了社會期待的正當性,也違反了法律期待的正當性。
三、學校依法行政的必要性
依法行政通常是政府行政部門作為執法者所必須遵守的基本準則,學校作為公益性事業單位,如果未經法律法規的授權是不具有行政職能的。教育部的部門規章《學位條例》恰恰賦予了大學相關行政職能——授予行政相對人學習科研的資格。
(1)學位證書授予必須符合行政法相關規定是由其性質和社會作用決定的。學位證書到底有什么用?我想這個問題不用問學生,就是很多老師也回答不上來。我國的大學教育實施的是學歷和學位的雙軌制度,學位的授予相比學歷證書(畢業證書)的授予更加嚴格,學位并不是我國的原創,而是為與外國高等教育相互接軌和交流所設置的一個證書,其性質是為了證明被授予者在某一方面或者某一專業具有了某種程度的水平和研究能力,能夠得到本國的認可,同時也能得到絕大多數留學目的國的承認。除了留學的作用外,現在很多招生(如在職研究生)也把有學位作為資格條件之一,甚至某些用人單位在招收員工時也看應聘者是否具有學位[3],這嚴重混淆了學歷證書與學位證書的區別。這種制度是否可取姑且不論,我們可以看出學位證書在現今的生活學習中起著越來越重大的作用,作為關系到行政相對人如此重要的資格授予的行政許可,其授予規定和程序必須符合《行政法》的規定。
(2)學位授予必須符合行政法律相關規定的必要性還由絕大多數學校實施細則與法律規定之間的沖突決定,即現實的必要性。我國《教育法》和《學位條例》的相關規定非常不具體和模糊,根據《學位條例》第二、四、五、六條[4]的規定,通常需要具備三個條件,即:①成績優良;②較好地掌握本門學科的基礎理論、專門知識和基本技能;③具有從事科學研究工作或擔負專門技術工作的能力。這三點的規定是非常寬泛的,需要各個高校或者科研單位根據自己的實際情況去制定實施細則,但是一般情況下,各個高校規定的學位授予條件通常包含以下條件:大學本科畢業、修到必要的學分、思想政治條件合格、大學英語四級通過(非藝術生和特長生)、績點達標、未受到過留校查看以上紀律處分、沒有考試作弊等[5]。根據我國《行政法》和《行政訴訟法》的相關原理,作為下位法的學校實施細則是不能與作為上位法的《學位條例》以及《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》相沖突的,制定的實施細則只能在上位法規定的范圍內作出具體規定,而不能超越法律法規規定的幅度范圍或者添加其他條件。仔細研究這兩部部門規章我們可以發現,考試作弊和受到學校處分而不予授予學位在這兩部規章中都找不到相關依據。也就是說,絕大多數學校制定的這些實施細則擴大了行政權力,通過自己制定的規定,限制了相對人的權利,這是明顯不合法的,這也是現階段學位訴訟中學校屢屢敗訴的原因之所在。
(3)學校必須依法行政的必要性還由現實中學生與學校之間的矛盾沖突決定。在中國傳統的觀念之中,狀告學校不僅在法律上得不到支持,在道德上也承受著巨大的社會輿論壓力。因此1999年之前的此類訴狀中,法院多以被告不適格為由不予受理或者駁回起訴。其中最早的當屬1999年北京科技大學學生田永訴母校學位訴訟案[6]。這個案件的典型性不在于其勝訴與否,而在于其開創性和全面性。就本案的開創性來說,其具有三個第一次:這是第一次媒體報道的學生因學位授予而狀告學校并最終獲得法院支持的行政訴訟案件;是第一次有關學位訴訟的行政訴訟案件,開創了學位訴訟的先河;第一次在法律上承認了高校在學位授予上所具有的法律法規授予的行政管理職能。其全面性體現在本案的訴訟請求包含了畢業證、學位證、畢業派遣手續——報到證。其訴訟理由涉及考試作弊、學籍管理和學校處分,當然中心議題在于是否具有學籍,但是起因卻是考試作弊。可以說本案對這些理由的行政性問題都作了一定的梳理,學校的那些管理作為學校行政職能的認定都具有開創性,雖然之前理論界對其學校行政管理職能的研究和爭議早已沸沸揚揚,但是作為法律實務操作還是第一次!可以毫不夸張地說,這個案例公開報道之后,為由于各種原因被學校剝奪學位授予資格的學生點亮了一盞明燈,全國各地的學位授予案件在全國各地層出不窮,如:“1999年劉燕文訴北京大學學位評定委員會學位訴訟案、2000年王純明訴南方冶金學院學位訴訟案、2001年廣州暨南大學學生武某訴母校學位訴訟案……”
第二個具有典型代表性的案例是1999年劉燕文訴北京大學學位評定委員會學位訴訟案件[7]。這個案件的雙方當事人分別是北京大學博士研究生和我國最高學府北京大學,這個案件的代表意義,是其他學位訴訟案件很難超越的。但我們更應該看到,北大作為我們國家最優秀的最高學府,學校的規章細則,卻與法律法規的規定不相符,我想這不僅是北大的悲哀,還是整個高等教育制度的悲哀。北大法學院在全國法律理論學術研究的地位是不可撼動的,但是其自己的學生管理條例和學位授予細則卻不合法,這讓人感到莫大的悲哀。問題的根源在哪里?在高等教育制度、學校的規章制度、實施細則的制定者通常是學校的領導層。這些人的學術水平我不敢質疑,但是法律水平我不敢恭維。他們雖然也在學習法律,甚至有些人也在教授法律的公開課,但是他們中的絕大多數搞不清楚《行政法》中的上位法與下位法、法律法規授權和行政機關委托之間的區別。經歷了這兩個典型案件之后,學生因學位授予狀告學校才被人們認為合情合理,也不再是人們議論的焦點。到目前,全國學位授予的訴訟案件不下百起,其增長速度是非常迅速的,但是這并沒有引起學位授予主體——學校的足夠重視,各個高校對自身細則的修改還遠遠不夠,這種現實的激烈矛盾沖突決定了學校依法行政的必要性。
(4)學校依法行政的必要性還在于社會發展和道德觀念對學校的期待。高校作為高素質人才培養的搖籃,對整個社會發展、國家富強、民族興盛具有無可替代的推動作用,是先進生產力的發動機,是優秀民族文化傳統道德的繼承者,其在依法行政方面更應該起到表率的作用,在資格授予上做到依法行政,嚴格遵守程序法和實體法的規定,大力推動現階段我國社會主義民主文明、社會主義法制建設的發展!
四、學校學位證書授予問題的思考
我們也應該看到,部分高校在此類訴訟中采取的寬容態度值得肯定。但究其本質,學校并不是行政機關,其主要精力當然不能放在應訴上。以行政訴訟來解決高校與學生之間的糾紛并不符合行政訴訟的目的,也不能達到維護學生合法權益的目的。學位只是對學生學術水平的評價,學位證書是學生達到某種學術水平的證明。如何達到學術與學位以及對違紀學生處分之間的最佳平衡,值得我們進一步思考和研究。毋庸質疑的是,學校應該對過去的處分條例實施細則進行必要的修訂,以符合現階段法制社會的要求。同時我個人認為,學校在制定學位授予實施細則時,應該征求廣大師生的意見,并應該經過法學院教授們必要的合法性審查才能公布和施行,以免除學生與學校雙方對簿公堂的尷尬與無奈。總之,依法行政不僅是國家行政機關的事情,學校作為法律法規授權的行政主體也必須依法行政。
參考文獻:
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[2] 劉楊著.法律正當性觀念的轉變——以近代西方兩大法學派為中心的研究[m].北京:北京大學出版社,2008.
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[4]中華人民共和國學位條例(第四、第五、第六條)[z].
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本文以高職院校大學生創業為例，就如何加強大學生創業中的法律教育與培訓，本著“必需、夠用”原則，有針對性地選擇與創業密切相關的法律問題展開討論。讓大學生對其創業活動所面臨的法律環境有充分的了解和掌握，并在創業活動的各個環節采取相應的對策，以期達到成功創業的預期目標。
關鍵詞：
創業教育；法律環境；法律教育
現有的創業培訓中比較注重創業精神和品質的強化，更多地關注企管、金融、財會、市場營銷等方面的知識培訓，對與創業有關的法律知識關注較少。創業教育中法律教育的缺失，容易導致創業者在創業過程中法律知識欠缺、法律意識淡薄，創業成功率低，稍有不慎容易在創業過程中誤入歧途。本文以高職院校大學生創業為例，有針對性地選擇與創業密切相關的法律問題展開討論。目的是讓大學生對其創業活動所面臨的法制環境有充分的了解和掌握，引導大學生增強法律意識，依法辦事，依法維護企業和自身利益。
一、創業中法律教育與培訓的重要性
創新已成為當今中國的最強音符，創業也已轉化為大眾的迫切需要。與之相對應的是，創新創業教育蓬勃開展，高職院校開展創業教育有著諸多優勢，也是自身人才培養目標的需要。
（一）創業教育的重要性
創業能力是一種生存能力，創業教育是一種培養和提高生存能力的教育，創業教育被稱為學習的“第三本護照”，和學術教育、職業教育具有同等重要的地位；在高職院校開展創業教育，可以使大學生了解當前我國嚴峻的就業形勢和巨大的社會就業壓力，認識到創業是解決中國社會就業問題的重要途徑，轉變大學生的就業觀念，培養大學生的創業意識和創業精神。具體來說，就是培養自信心、培養積極的處事態度、培養良好的行為方式、培養社會責任感、培養競爭意識和競爭精神、培養堅韌不拔的毅力與品質。這些正是高職院校人才培養目標的重要組成部分。
（二）法律教育的必要性
對于創業者，從尋思創業伊始，必須充分認識分析創業環境，因為創業成敗與創業環境有著非常重要的關系：創業環境包括自然環境和社會環境，社會環境對創業的影響往往更重要。社會環境包括政治環境、經濟環境、法律環境、文化環境、人口環境、習俗環境、市場環境、人力資源環境等，社會環境對創業的影響是多方面的、復雜的，創業者要全面考慮，能利用的社會環境要充分利用，不能違反的要嚴格遵守，創業者對社會環境利用得越好，創業者成功的可能性就越大。市場經濟是法制經濟，在市場條件下開展的各種經濟活動，無一不是在法律的引導、規范和保護之下才能正常進行和取得預期成果。企業創業活動同樣是在一定的法制環境下進行的，創業者必須考慮法律的這種影響和作用，對其創業活動所面臨的法制環境要充分地了解和掌握，并在創業活動的各個環節采取相應的對策，才能達到成功創業的預期目標。因此，加強創業中的法律教育與培訓非常必要。
二、創業初始階段的法律教育與培訓
經過一番躊躇滿志的構想，開始準備創業，這就進入了創業初始階段了，創業者首先會遇到很多法律問題，處理不當的話不僅會造成很多不可避免的糾紛，嚴重的話還會危及企業生存安全。創業者不必了解有關法律的所有內容，只要知道哪些法律和哪些關鍵內容與新辦企業有關就夠了，最重要的是作為企業主，要知道法律不僅對企業有約束的一面，也同樣給予你的企業以法律保護。
（一）關于設立經營實體，進行行政審批的相關法律問題
設立企業，從事經營活動，必須到工商行政管理部門辦理登記手續，領取營業執照，如果從事特定行業的經營活動，還須先取得相關主管部門的批準文件，比如開網吧，需要得到公安部門、文化主管部門的批準文件。根據《民法通則》《公司法》《合伙企業法》《個人獨資企業法》等法律的規定，企業的組織形式可以是股份有限公司、有限責任公司、合伙企業、個人獨資企業，其中以有限責任公司最為常見。設立特定行業的企業，還有必要了解有關開發區、高科技園區、軟件區等方面的法規、規章、有關地方規定，這樣有助于更好地選擇創業地點，以享受稅收等優惠政策。同時大學生創業需要依據《企業登記管理條例》《公司登記管理條例》以及消防、衛生等行政審批程序的一些具體規定辦理相關手續。這部分相關法律的教育與培訓應重點放在各種不同經濟組織的具體特點，包括責任形式、有限責任與無限責任的區別、設立條件要求、公司章程、投資協議、經營管理等內容，讓大學生有清晰的思路和判斷，從而選擇適合自己的企業組織形式并按照相關法律、行政法規的具體規定準備資料，辦理企業登記手續。
（二）關于資金、設備場地等相關法律問題
大學生在創業初期籌集創業資金時可能涉及銀行貸款、財產抵押等問題。如果不是以貨幣資金出資，而是以實物、知識產權等無形資產或其他權益等出資，以及在企業經營也會涉及租店面及辦公場所，這些都會涉及諸多的法律問題，需要了解有關票據、合同、擔保、出資、知識產權、資產評估等相關的法律知識，要有針對性地進行法律教育與培訓，本著“必需、夠用”原則，精簡優化法律教育培訓內容，讓創業大學生樹立強烈的法律意識和掌握應用關鍵的法律知識，至于較為完整的法律條文學習、熟悉及應用，有待引導大學生遇到具體的經營問題能夠做到尋找相對應的法律文件，邊學邊用，做中學，學中做，從而在創業過程中不斷提升法律水平與解決法律問題的能力。
三、創業經營階段的法律教育與培訓
創業初期階段以設立某種組織形式的企業為主，完成行政審批企業登記手續，這僅僅是創業的開始，打好基礎后，接下來要進入創業經營階段。同理，創業者不得不面對許多不可避免的法律問題，而且是稍有不慎或忽視，極有可能使新設立的企業陷入進退兩難的處境，令企業經營管理舉步維艱。認識把握好下面幾個法律問題無疑有助于創業成功。
（一）履行好企業的法律責任
創辦的企業進入經營階段后，創業者也就是經營者要遵紀守法，履行好企業的法律責任；現有的法律體系已日趨完備，不少法律法規都或多或少從各個不同方面規范了經營者的法律責任，現舉二例說明履行法律責任的必要性和重要性，同時也就展示了對創業經營階段中法律教育培訓的意義所在。其一，創業者必須依法納稅。任何企業，都要按照國家稅法的規定繳納各種稅款，以保證國家財政收入的實現，滿足社會各方面的需要，及時、足額納稅是創業企業對國家的貢獻，也是創業企業對社會應盡的義務。創業者要了解熟悉《稅收征收管理條例》，明了自己作為納稅人的基本義務和權利，這些責任概括起來為：依法辦理稅務登記、依法開設銀行賬戶、依法報送財會制度、依法設置財簿、依法報送財會核算資料、依法辦理納稅申報、依法繳納或解繳稅款、依法實施發票管理、依法使用稅控裝置、依法結算稅款或提供擔保、依法接受稅務檢查等。其二，創業企業務必尊重員工的權益。市場競爭、企業競爭，說到底就是人才的競爭。企業競爭力的一個關鍵因素是員工的素質和積極性，在勞動力流動加快和競爭加劇的形勢下，優秀的勞動者越來越成為勞動力市場上爭奪的重要資源，所以新開辦企業一開始就要特別重視尊重員工的權益，踐行以人為本的經營之道，自始至終培育員工的忠誠度和歸宿感，避免人才流失給企業帶來的困難和損失。至于法律層面而言，《勞動法》《勞動合同法》以及有關法律法規，有相當多的條文明確規定了企業和企業經營者應盡的法律責任義務，比如必須依法與員工訂立書面形式的勞動合同、依法為員工提供勞動保護和安全、依法支付勞動報酬、依法按時足額繳納社會保險、依法處理勞動爭議與糾紛等等。
（二）熟悉并遵守相關法律
進入創業經營階段，利用企業資源，為社會創造財富，為消費者提供質優價廉的商品與服務，整個經營管理過程中，涉及方方面面的事情，幾乎都有法律法規的具體規范，創業者要盡可能地了解熟悉相關法律法規，才有可能做到遵紀守法，依法維護和保障企業利益，從而達到事半功倍的效果；反之，成為法盲，不懂法不守法，會使企業陷入歧途，甚至會受到法律的制裁。需要創業者了解熟悉企業經營管理的相關法律法規有很多，這里著重強調幾部法律法規，非常有必要作為創業教育中法律教育培訓的重點內容，主要有《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》《產品質量法》《環境保護法》《廣告法》《合同法》等，下面擇其中一二說明。對《消費者權益保護法》而言，其法律教育培訓中要讓創業者重點了解熟悉消費者的權益和經營者的義務，以及侵犯消費者權益的法律責任，包括民事責任、行政責任、刑事責任；而《反不正當競爭法》的教育培訓中側重在于熟悉掌握法律禁止的十一種不正當競爭行為，避免競爭中觸犯了法律底線；至于《產品質量法》的教育培訓中則應強調創業者了解熟悉國家的產品質量監督管理體系與制度，要創業者熟悉掌握生產者、銷售者的產品質量義務，不得違反《產品質量法》的禁止性規定，履行作為性義務和不作為性義務。限于篇幅，其他相關法律不再累述。總的原則就是要精選核心的、與創業企業經營管理密切相關的法律概念與條文，有的放矢，讓大學生易學易記，讓大學生的法律意識和法律運用能力轉化為創業企業保駕護航的能力。
（三）依照法律解決糾紛
創業者在企業經營過程中，對內開展管理活動，對外發生經濟聯系，都會產生各種法律關系，難免會有各種摩擦矛盾、爭議糾紛。因此創業者要了解熟悉《民事訴訟法》《行政訴訟法》《仲裁法》等法律，依法處理爭議糾紛，熟悉掌握法律中規定的具體訴訟程序，更要有積極收集相關證據的法律意識，還要有各種相關預防措施及管理制度，這樣才能有效地利用法律保障企業利益。以《民事訴訟法》為例，在具體的法律教育培訓中，要讓大學生理解并掌握訴訟制度、原則、管轄概念、訴訟程序，實訓模仿撰寫訴訟文書，能夠獨立進行訴訟，最終具備用訴訟方式解決經濟糾紛的能力。
作者：姚興良 單位：無錫南洋職業技術學院商學院
參考文獻：
有關《檔案法》可操作性差的問題與《檔案法》“軟法”之說，是一個非常流行的觀點，但是，“可操作性”到底指的什么？如何區別可操作與不可操作？到底是“可操作”，還是“不可操作”呢？長期以來，都沒有系統與深入的研究，這里，筆者嘗試對《檔案法》的“可操作性”作一些探討。
1 “可操作性”的含義
《檔案法》的“可操作性”，是一個使用頻率很高的詞組，其含義似乎不言自明。截至2012年底，在知網期刊數據庫中，涉及“檔案法”或“檔案法律”，再或“檔案法律法規”中同時涉及“可操作性”的就有2328篇。但在這2328篇文獻中，只有宮曉東在《對檔案法律可操作性原則的認識》一文中對此作過論述，他認為：“所謂‘檔案法律的可操作性’，是指檔案法律具有通過一定的操作程序而不受守法者和執法者任意理解或任意說明的干擾，并確切地、公開地加以實施和促使法治目標得以實現的一系列特性。包括：檔案法律的公開性、檔案法律的確定性、檔案法律的不矛盾性和檔案法律的適中性等具體原則。”[1]其觀點多是從立法原則來說的，與執法實踐有一定的距離。
對于法律的“可操作性”，檔案學以外的其他學科有以下的表述與界定：
成序認為：“法律的可操作性指的是一部法律制定出來，應該具備法律的可執行性，有法律執行的手段和后果。”[2]這種觀點將法律的可操作性與法律的可執行性相等同，即可操作性就是可執行性。姑且稱之為“操作論”。“操作論”一方面將在社會實踐中能否得以執行，作為衡量法律法規是否具有“可操作性”的標準，另一方面也強調了法律法規“可操作性”的實踐性，即任何法律法規的“可操作性”只能在執行實踐中來檢驗，在執行實踐中來判定。
徐忠麟、周輝認為：“法律的可操作性是指法律具有通過一定操作程序并確定、公開地加以實現的特性，主要包括法律的公開性、確定性、不矛盾性及適中性等方面。”[3]這種觀點將法律的可操作性用其他一些具體的特性來表述，使其更加容易被理解、被認同。這些特性包括：程序性、公開性、確定性、不矛盾性及適中性，等等。姑且稱之為“特性論”。這種觀點更多是從立法原則與要求的角度來解讀的，與執法實踐存在一定的距離。
張恒山認為：“法律的可操作性是指法律能給司法機關提供能夠實施強制違法行為的操作依據。”[4]姑且稱之為“依據論”。這一觀點明顯是從司法角度來表述的，是對立法機構在立法時的要求。
由此，可以看到，有關法律法規的“可操作性”并不是一個不言自明、有公認含義的詞組。至少有上述“操作論”、“特性論”、“依據論”等三種不同的表述與界定。那么，檔案同行在2328篇文獻中提及的“可操作性”到底是指什么呢？從現有的資料看，檔案界里宮曉東的觀點是唯一有關檔案法律法規“可操作性”的論述，與徐忠麟、周輝的“特性論”十分相似，具有明顯的立法研究的色彩，與檔案執法實踐存在一定的距離。從眾多涉及檔案法律法規可操作性文獻中的表述看，“依據論”更能反映來自基層檔案執法實踐一線的訴求。
2 “可操作性”與“不可操作性”
在檔案法律法規“可操作性”的文獻中，有許多關于《檔案法》可操作性不強、可操作性差、可操作性弱的說法。如，1992年，王景高就指出：“在《檔案法》及其《實施辦法》頒布實施以后，各地各部門特別是基層檔案部門普遍反映，我們的法律、法規‘不配套’、‘不具體’、‘操作性不強’。”[5]到1996年《檔案法》修改前，1993年至1995年3年間，涉及《檔案法》操作性的文獻有179篇，提及“操作性不強”、“操作性差”的就有22篇，占12.29%。就在1996年《檔案法》重新頒布實施當年，涉及《檔案法》操作性的文獻有112篇，認為《檔案法》“操作性強”或具有“可操作性”的有74篇，占到了66.07%。提及《檔案法》“操作性不強”、“操作性差”的有10篇，占8.93%。持“操作性不強”、“操作性差”觀點的文章基本上都發表在《檔案法》重新頒布前的上半年。有相當一些文章認為：“《檔案法》及《實施辦法》作為檔案工作的法律法規，由于立法不完善，法律概念的內涵過窄、外延過寬，原則性強、操作性差。”建議：“在修改完善《檔案法》時，一要加強可操作性，不但要有‘質’的規定，也要有‘量’的要求，以便于執法人員執行。”[6]那么，《檔案法》到底是“可操作”，還是“不可操作”呢？什么又是不可操作的法律法規呢？檔案界卻沒有進行過系統的研究與論述。檔案界外是這樣認為的：“法律的可操作性，即法律在操作上的可能性或可行性，泛指法律適用的可能性。一般的，如果存在能行的方法，將某法律條文適用于具體案件，則稱該法律條文是可操作的。否則，是不可操作的。此處‘能行的方法’即‘能行的操作規則或方法’，泛指適用法律時，每一步都由法律事先給定的規則明確規定并且在有窮步內可以結束的方法。所謂每一步都由事先給定的規則明確規定，意指法律適用的做法即第一步如何做，并且，在某一步做完以后，下一步如何做都由事先給定的規則明確規定。能行的方法還要求能在有窮步內完成。操作時永無休止不能結束的方法不是能行的。”“法律條文的不可操作性，包括法律概念以及由法律條文建立的法律規范的不可操作性。如果不存在能行的方法，判定任一現象或行為是否為某法律概念所指稱的對象或者是否具有法律概念所反映的那類現象或行為的特征，則稱該法律概念是不可操作的。法律概念的不可操作性就是不可判定性。此處‘能行的方法’就是法律規定的能行的劃界標準和判定方法。如果不存在能行的方法，將某法律規范適用于具體案件，則稱該法律規范是不可操作的。不失一般性，法律概念和法律規范的不可操作性，統稱為法律的不可操作性。”“我國法律中的不可操作性可以分為三類：法律的不完全性，法律的不協調性，法律的不明確性。”[7]張淑芳認為：“不可操作的行政法規范是指那些在立法上存有缺陷，諸如有前因無后果、有后果無前因、有質的規定而無量的規定、不能獨行而無促行規則、設定條件過多無法滿足條件、可選方案混亂致無法選擇等的行政法規范。”[8]依據上述所講，《檔案法》的確存在著不可操作性或操作性不強、操作性差的問題。這些問題的存在，一方面，是由于立法技術不周全造成的，諸如：法律的不完全性、不協調性、不明確性等。另一方面，則是由于更為深層次的立法理念、法律理念、行政理念的影響，部門法律的規定性被立法主體所忽視，立法過程偏離了管理技術準則、或者技術準則設定不科學或應該設定而沒有設定、技術規則設定不規范、技術管理準則設定不切實際所造成的。[9]限于篇幅，有關《檔案法》中存在不可操作的對應條款，這里就不一一列舉。
3 《檔案法》“可操作性”的異化
檔案界將“操作性不強”、“操作性差”視為《檔案法》得不到有效落實與執行的主要原因，亦成為修改檔案法律法規的主要訴求與主要內容。“可操作性”成了許多人評判《檔案法》立法效果的標準。《檔案法》必須具有可操作性似乎成了一個模糊的、不證自立的命題，而《檔案法》不具備可操作性，已經成了一些人手中的“棍子”，隨時可以指責《檔案法》，并已然成為很多人不執行或曲解《檔案法》堂而皇之的“標簽性”理由。在許多涉及《檔案法》“操作性不強”、“操作性差”的文章中，作者往往不假思索地就用此來指責或批評《檔案法》的不完善。如果從完善立法的角度看，這種認識或想法是有一定道理的。但是，把這一問題不假思索地用到檔案行政管理與檔案行政執法領域就“變味”了，就會產生與法制理念立法初衷完全不同的結果。“可操作性”的觀念一旦超越立法范圍，成為“棍子”或“標簽性”理由以后就會出現功能的異化。面對檔案行政管理者，特別是基層檔案行政管理部門的工作者，要求《檔案法》既簡便，又易于操作的愿望，必須看到其合理的一面。但也必須認識到，任何一種要求或訴求，都存在一個“度”的問題，期望僅僅通過單一的、完善立法的途徑，來解決《檔案法》的可操作性問題是幼稚的，也是不現實的。
應當說“可操作性”的本意，應該是指檔案行政執法者的操作，但多數涉及《檔案法》“操作性”問題的文獻作者，都把問題的解決寄希望于完善立法或對《檔案法》進行修改。然而，《檔案法》的可操作性問題，不是一個直觀通透的對立法單方面提出的要求，《檔案法》是否具備可操作性不僅涉及立法的質量，還涉及理解者和應用者的能力，還涉及《檔案法》本身與社會的關系。《檔案法》是有粗疏一些的問題，但這可以通過解釋來解決問題。以《檔案法》“可操作性”作為尺度評判的立法文本，都是以完善立法文本作為目標，這實際上是試圖用立法解決檔案執法的“操作性”問題，把這種思路絕對化就可能導致檔案執法者的懈怠。也就是當面臨所謂“疑難問題”的時候，或者面臨不愿解決的問題的時候，不是根據現有的檔案法律解決問題，而是試圖通過完善立法來解決問題。檔案執法者的任務就是根據《檔案法》解決問題，至于《檔案法》是否完善、是否具有可操作性，那只是在修改時才需要考慮的問題。
4 解決《檔案法》的“可操作性”在于要操作
雖然，《檔案法》中存在著不可操作性的問題，但是，面對現實僅僅消極地抱怨于事無補，更不應以此為借口而不予操作。現實中，恰恰嚴重地存在著以《檔案法》不具可操作性不予操作的現象。因而，作為檔案行政管理部門應在檔案執法實踐中通過操作來解決可操作性的問題，從理解、解釋《檔案法》開始，到運用操作《檔案法》，這才是解決《檔案法》的“可操作性”的必經之道。
4.1 《檔案法》的關鍵在于操作。《檔案法》不完善、操作性不強已經是事實，如果不去執行操作，勢必使《檔案法》束之高閣，成為名義性或標語性的檔案法律。這既不利于依法治檔與檔案依法行政，也不利于檔案事業的發展。不論現行的《檔案法》是否具有可操作性，都要付諸實施，只有操作《檔案法》，才能使《檔案法》落到實處，才能在檔案執法實踐操作中學會操作。
4.2 操作《檔案法》要明確范圍。根據《檔案法》第二條和第六條的規定，檔案行政管理部門管理的范圍就是那些產生和保管“對國家和社會有保存價值的”檔案的國家機構、社會組織以及個人與“對國家和社會有保存價值的”檔案相關的檔案事務。對于“對國家和社會有保存價值的”檔案，屬于國家所有的檔案范圍，由國家檔案局或與有關專業部門制定的具有規章性質的辦法與標準認定。如8號令《機關文件材料歸檔范圍和文書檔案保管期限規定》、《關于人民法院訴訟檔案保管期限規定》等。對于非國家所有的檔案則由各省確定具體范圍，如《江蘇省非國家所有檔案管理辦法》等。明確檔案行政管理部門管理范圍是操作《檔案法》的基礎，對于管理范圍之內的必須做到管好用好保證安全，不能推三阻四不作為。
4.3 操作《檔案法》要明確程序。《檔案法》是行政法，執法操作要遵循一般行政執法程序，這既是依法行政的要求，也是便于執法操作的手段。由于檔案行政行為對象的特定性、內容的具體性和行為方式的多樣性，決定了其程序的多樣性和差異性，操作《檔案法》就有檔案行政檢查程序、檔案行政許可程序、檔案行政處罰程序、檔案行政強制執行程序，等等。比如，檔案行政檢查程序一般是：告知——亮證——詢問——檢查——筆錄——處置等。
4.4 操作《檔案法》要明確責任。《檔案法》雖是部門行政法，但是，《檔案法》的執法者卻不只是檔案行政管理部門一家。一些說《檔案法》操作性差的，其實，是沒有明白《檔案法》規定的檔案行政管理部門的執法責任，而是想獨有處置權。對于各執法者及其責任在《檔案法》第二十四條作了明確規定，執法者主要分為三部分，一是檔案行政管理部門；二是有關主管部門，包括組織部門、監察部門、當事人的主管部門的上級主管部門和當事人的主管部門；三是司法部門。對于屬于檔案行政管理部門的執法責任范圍內的要堅決履行自己的責任，查處檔案違法現象；對于需要移送司法部門、組織部門、監察部門、當事人的主管部門的上級主管部門的檔案違法案件，檔案行政管理部門要積極移送、協調和配合；對于屬于當事人的主管部門處理的檔案違法案件，檔案行政管理部門要積極監督與督促。
4.5 積極探索“操作性不強”的補救方法。對于《檔案法》中操作性不強的部分，要通過檔案行政執法實踐探索有效方法予以補救。一是通過解釋制度實現操作。如檔案立法名詞術語專業性強，怕引起檔案行政執法主體或相對方的不理解或誤解而作進一步的解釋。二是通過檔案行政行為介入予以操作。行政行為介入是指行政主體在作出行政行為時，其他的社會參與主體如機關、團體、社會組織、公民個人等也加入到行政主體的行為過程中來并對行政主體在作出行政行為時的意志進行約束從而達到行政行為目的的一種行為狀態。也就是《檔案法》在實施過程中也讓相對方來介入，使其中的不確定因素在行政主體和相對方共同認知和理解基礎上得到了確定。三是通過提高行政法認識予以操作。所謂行政法認識，是指行政主體對行政法律規范的原則精神的領會，它直接影響行政執法的質量。《檔案法》的內涵會因不同境況而發生改變，盡管其字面沒有發生變化，只有在將《檔案法》適用于具體的事實時才能認識到《檔案法》的真諦。操作性不強的《檔案法》本身的不確定性決定了它通過提高行政主體認識予以操作也是一條較好的途徑。檔案行政管理部門在認識操作性不強的《檔案法》時，要以法理知識基礎來認識，以行政主體的獨立意志來認識，以遵照立法者意圖來認識。
注：本文為2012年度河南省檔案局科技項目《轉變檔案行政管理職能研究》的階段性成果，項目批準號為：2012-R-05。
參考文獻：
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[7]王洪.論法律中的不可操作性[J].比較法研究，1994（1）：13～23.
1我國出口信用保險法律制度存在的問題
1.1法律法規尚未完善
相對于西方發達國家，出口信貸保險制度在我國的發展比較晚，目前還處于起步階段，尤其是關于出口信貸保險的法律規范至今仍有大片的空白。現有對出口信用保險作出明確規定的法律規范還為數不多《，對外貿易法》(2004年修訂)中對我國出口信用保險進行了原則性的規定，指出“：國家主要通過出口信貸、信用保險、退稅及其它方式促進我國對外貿易的開展。”第一次就作用和地位對我國出口信貸保險作出明確的規定《。中小企業促進法》(2003年)中也僅概括性地指出：為促進我國中小企業進軍海外市場，我國相關政策性金融部門應開展出口信用保險、信貸等相關業務加以輔助。可見，我國關于出口信用保險的法律體系還很不完善，與西方國家完備的發展體制相比還相距甚遠。從相關立法的產生到現在，出口信用保險的相關法律規范一直停留在政府發文的基礎上，無法為我國出口信貸保險提供法律的保障，這樣不僅無法有效保護被保險人的合法權益，而且嚴重地阻礙了我國出口信用保險體制的穩定健康發展。由于相關立法的不到位，在境外進行經濟追償時常因缺乏法律的保障而無法順利進行，從而對我國出口信貸保險業務的發展產生了不利的影響。
1.2相關法律的適用問題
現有關于出口信用保險合同方面的法律適用問題相對嚴重。根據《保險法》的相關規定，現有《保險法》僅對商業性的保險組織及其行為具有法律效力，將出口信用保險排除在外。因此《，保險法》中對保險合同的相關規定從理論上來說并不適用于出口信用保險的法律關系。對于包括出口信用保險公司在內的其他性質的保險機構，法律法規應作出明確規定。但就目前而言，我國仍沒有對這些非商業性質的保險組織進行專門性的立法規范《，對外貿易法》等相關法律規范中也僅限于原則性、概括性的描述，沒有實質性的規定。就出口信用保險的相關規范性文件而言，也僅有《中國出口信用保險公司章程》等幾個規范性文件適用，整體適用水平較低。而出口信用保險合同的相關立法更是空白。理論界和司法界始終就這一問題存在巨大分歧。他們的爭論焦點在于，作為協調商業保險行為的《保險法》對“保險合同”的規定是否同樣適用于出口信用保險這一特殊的保險行為。司法界在處理出口信用保險糾紛的過程中，常常無法對適用法律作出合理的選擇。有的法官依據《擔保法》對出口信用保險的法律關系作出錯誤的裁定，也有的法官依據《合同法》來進行裁決，這樣做往往無法考慮到“保險”在出口信用保險中發揮的作用。
1.3政策性支持力度不足
我國的出口信用保險缺乏相關政策的支持，現有法律規范還沒有對出口信用保險支持的明確規定。相關政策性支持的缺乏主要表現在尚未建立透明的預算機制，使得我國的出口信用保險得不到有力的財政保障。出口信用保險主要對出口企業面臨的收匯風險和損失進行承保，以促進本國對外貿易的發展。這使得出口信用保險的順利開展必須有政府的政策性支持和保障。在我國，主要由國家財政部對出口信用保險進行統一管理。但是作為主管預算的機關，財政部的預算工作還不是很透明，如對相關數據的來源以及一系列審核、批準等程序操作的透明度不高，急需對這一方面進行相關立法，建立透明的預算機制。在發達國家，出口信用保險機構的經費開支、合法理賠、業務收入以及索賠收入通常被納入國家預算范圍，進行年度審核，并進行相關立法保護。如美國進出口銀行每年的貸款額度、保險額度及擔保額度都需要國會的批準；法國根據出口信用保險機構每年的業務收入、合理賠付及欠款追回等金額對法國每年用于出口信用保險的費用支出進行預測，并編入國家預算。
2我國出口信用保險法律制度的完善
2.1加快我國出口信貸保險立法的進程
不斷加強我國出口信貸保險的相關法律規范，首要任務就是加快推進出口信貸保險的立法。具體可參考如下幾點建議：首先，對出口信用機構進行單獨立法，對其組織形式及其和政府間的關系作出明確的規定。根據西方國家對出口信貸保險立法的經驗，可以從組織、機構屬性、主要功能、信用基礎、經營范圍、和國家政府的關系、資金保障等方面對出口信貸保險作出專門立法。由于我國現行法律在出口信貸保險方面立法的缺失，不僅使國家財政風險缺乏相關法律制度的保障，更嚴重影響到我國出口信貸保險的進一步發展，在國際貿易及出動中得不到充分的肯定；其次，運用法律進一步規范出口信貸保險行業的運作章程，使之具有法律效力。將在實踐中積累起來的出口信貸保險運作經驗加以法律的規范與保障，以立法形式予以確立，從而為出口信貸保險的進一步法制化提供保障；再次，在單獨進行出口信貸保險立法的基本條件還不滿足的情況下，可以轉而先加強有關部門相關行政法規的制定，對保險機構的性質、主要職能、信用基礎、經營范圍、和國家政府的關系等方面做出明確規定，并且就出口信用保險活動的基本規律等方面做出少量的實際規定，以便將出口信用保險的法律法規更好地與現行保險法規相配套。
2.2提高出口信用保險合同的法律適用
我國現行《保險法》中對保險合同一般性的理論規定同樣適用于出口信用保險合同的制定。依據我國《保險法》的有關規定，承保人在收到賠償請求等相關資料的60日內，如果無法確定賠償金額，應根據現有的資料統計確定最低賠付金額進行理賠，在理賠資料齊全，確定理賠準確金額之后，再補全應付差額。但《保險法》的該項規定對出口信用保險并不適用。這主要是受制于出口信用保險的賠償等待期原則，即只有在債務到期后的一定時間段之后，投保人才可以獲得保險公司的賠償。通過實施這一保險機制，可以有效避免進出口雙方聯合對承保公司的欺詐，國際上許多信用保險機構通常也采用這一做法。但《保險法》第二章關于保險合同的解釋、訂立、變更、終止、利益、相關義務等方面做了全面的規定，所包含的重要理論對保險合同的制定具有戰略性的指導意義。這些理論對出口信用保險合同同樣適用。此外，就現行《保險法》僅適用于商業性的保險組織及行為而將出口信用保險排除在外的問題，可以從立法的角度出發，通過頒布司法解釋進行解決，使得人民法院在審理出口信用保險糾紛過程中適用的保險合同規定更加明確。
2.3完善資金補充機制和預算管理機制
完善我國出口信用保險的法律規范，還需要不斷完善風險資金的補充機制和預算管理機制，加大財政對出口信用保險的支持力度。首先需要參照國際慣例，建立合理的保險基金增補機制，主要參考出口的規模、保險機構經營能力及國家財政狀況設置風險資金的增補額度，并對出口信用保險實施一定的稅收優惠政策，體現出國家對出口信用保險的政策性支持。出口信用保險可以被視為一種良性的補償機制，在有效控制風險的情況下，保險機構可以實現收入略大于支出，國家財政不需要承擔很大的壓力。國家財政通過對出口信用保險的支持，可以有效地發揮財政的杠桿作用，擴大出口，為國內資金的運轉提供支撐。其次，還需要加強預算管理的透明度，將出口信用保險機構的預算納入國家預算的范圍，據實上報貸款額度、保險額度及擔保額度進行審核，從而促進出口信用保險機構的健康運轉。只有提高財政預算的透明度，才能加強對出口信用保險公司的財政保障。如日本設置專門的會計制度將貿易保險會計區別于一般會計進行處理。其中，貿易保險運營資金由政府轉入資金進行補充。因此，需要加強出口信用保險的資金補充機制和預算管理機制，通過法律的形式加以確定，依靠法律的保障來擴大出口信用的保險額度，從而推動出口信用保險事業的發展。
2.4靈活承保方式
我國現行的出口信用保險采用的是“統保”的承保方式，即出口信用保險公司對出口商的出口業務全部進行承保，同時要求投保機構對某一時期或區域內出口的所有業務進行一次性投保。這樣保險公司可以對被保險機構的所有業務不分優劣全部進行承保，有利于擴大承保的范圍，降低承保分險。隨著出口業務的不斷擴大，這種“統保”體制越來越難以適應企業多元化發展的要求，對一些信用度高或風險率低的業務，企業通常為節約成本而不愿進行投保，但又沒有專門服務于高風險業務的承保方式，這就阻礙了保險業務的順利開展。因此，為了促進出口信用保險的長期持續性發展，需要對承保機構的承保方式進行不斷創新，設置多樣化的承保方式和服務流程，以適應投保企業的多樣化需求。根據服務對象的不同，可以設置不同的承保方式：針對大型出口企業，可以設置簡約化的承保方式；而針對受委托出口的公司，可以設置業務承保方式；針對企業靈活多樣的需求，還可以設置特定風險承保方式。
