時(shí)間：2023-07-18 17:23:46
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇試論公共行政的作用，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
論文摘要:目前，我國在區(qū)域公共竹理的研究上有幾個(gè)問題必須要解決:區(qū)域公共管理與區(qū)域行政有沒有區(qū)別?如果有，什么是區(qū)域公共管理?為什么區(qū)域行政會向區(qū)域公共管理發(fā)展?區(qū)域行政就是在一個(gè)區(qū)域內(nèi)的政府(兩個(gè)或兩個(gè)以上)，為了促進(jìn)區(qū)域的發(fā)展而相互協(xié)調(diào)關(guān)系，才求合作，對公共事務(wù)進(jìn)行綜合治理，以便實(shí)現(xiàn)社會資源的合理配置與利用，提供更優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)。而區(qū)域公共竹理是區(qū)域內(nèi)的多元體為了解決在政治、經(jīng)濟(jì)或社會其它領(lǐng)域的一面或多面的公共問題，實(shí)現(xiàn)共同利益，運(yùn)用協(xié)商和調(diào)解的手段和方式對區(qū)域以及區(qū)域內(nèi)橫向部分和縱向?qū)蛹壷畣柦涣x重疊關(guān)系進(jìn)行的管理。
區(qū)域公共管理是現(xiàn)代公共管理學(xué)與區(qū)域科學(xué)在新的時(shí)期和新的實(shí)踐中有機(jī)結(jié)合的一個(gè)新的理論和實(shí)踐課題，然而理論的發(fā)展始終落后于實(shí)踐的步伐，區(qū)域公共管理理論還處于起步的階段，基本概念的界定、理論的基本框架以及理論所具有的意義等基本問題都還沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。為了更好的反映實(shí)踐和服務(wù)實(shí)踐，對區(qū)域公共管理理論進(jìn)行深入的研究具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。
正如任何理論的提出都來源于積累一樣，區(qū)域公共管理理論的產(chǎn)生也同樣經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展的歷程。20世紀(jì)80年代，區(qū)域的空間有限性與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一體化趨勢之間的矛盾催生了區(qū)域經(jīng)濟(jì)概念的提出，此后許多來自不同領(lǐng)域的學(xué)者如地理學(xué)家、理論經(jīng)濟(jì)學(xué)家、發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)家等從不同的角度對區(qū)域經(jīng)濟(jì)這一實(shí)踐領(lǐng)域進(jìn)行分析和研究，最終主要發(fā)展成為兩大不同的學(xué)科群：一是區(qū)域經(jīng)濟(jì)學(xué)；一是經(jīng)濟(jì)地理學(xué)和政區(qū)地理學(xué)。理論研究的焦點(diǎn)都在于區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與地方政府間的關(guān)系。然而由于國家學(xué)科設(shè)置等歷史原因，政治學(xué)和行政科學(xué)一直沒有能在區(qū)域發(fā)展領(lǐng)域內(nèi)開辟自己有特色的研究路徑。雖然在20世紀(jì)90年代國內(nèi)經(jīng)濟(jì)地理學(xué)和政區(qū)地理學(xué)涉及到“區(qū)域行政”，但該領(lǐng)域?qū)W者側(cè)重的是從行政區(qū)劃改革的角度來研究區(qū)域設(shè)置與區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的適應(yīng)問題，這里的“區(qū)域行政”并不是實(shí)際意義上從行政學(xué)科角度對區(qū)域發(fā)展進(jìn)行研究的新的途徑，主要是從管理學(xué)的管理幅度與管理層次適度的原則出發(fā)考察中國行政區(qū)劃存在的種種問題。隨著理論研究的深入以及政治學(xué)和行政學(xué)的發(fā)展，政治學(xué)和行政學(xué)在區(qū)域發(fā)展中逐漸形成了自己的研究途徑：一是區(qū)域政治研究；一是從行政科學(xué)角度出發(fā)的區(qū)域行政。區(qū)域公共管理正是在區(qū)域公共行政基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，對區(qū)域行政的一種深化。本文試從我國區(qū)域行政研究已有理論成果基礎(chǔ)上，通過對區(qū)域和區(qū)域內(nèi)關(guān)系的研究提出區(qū)域公共管理的一般概念，并對區(qū)域公共管理研究中的一些基本問題作一分析。
一、我國區(qū)域公共管理的研究現(xiàn)狀
理論的發(fā)展總是反映現(xiàn)實(shí)和服務(wù)于現(xiàn)實(shí)，而我國區(qū)域公共管理的研究還處于理論滯后現(xiàn)實(shí)的階段。在學(xué)界，使用過區(qū)域公共管理概念的只有清華大學(xué)公共管理學(xué)院的劉鋒和中山大學(xué)行政管理研究中心的陳瑞蓮教授，兩位學(xué)者從不同的角度，本著不同的目的對區(qū)域公共管理有不同的見解。劉鋒教授運(yùn)用新公共管理、區(qū)域創(chuàng)新系統(tǒng)、區(qū)域核心競爭力、支持系統(tǒng)等理論對區(qū)域管理進(jìn)行創(chuàng)新，在某種程度上說，這一研究與本文所關(guān)注的區(qū)域公共管理研究有很大的差別，它并不是真正從公共行政學(xué)角度對區(qū)域公共管理的研究，而是從區(qū)域地理學(xué)的角度將創(chuàng)新理論引入到區(qū)域發(fā)展中去。中山大學(xué)的陳瑞蓮教授是我國研究區(qū)域行政的典型代表，也是實(shí)質(zhì)意義上從行政學(xué)科角度對我國區(qū)域行政進(jìn)行研究的開創(chuàng)者。她在對區(qū)域行政深厚知識積淀的基礎(chǔ)上對我國區(qū)域公共管理的一些問題作了述評，認(rèn)為任何一門學(xué)科和一種理論的產(chǎn)生都是社會需要和時(shí)代呼喚的產(chǎn)物，區(qū)域公共管理研究也不例外，我國區(qū)域公共管理研究的提出主要是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)全球化下的區(qū)域主義與區(qū)域競爭的崛起、經(jīng)濟(jì)市場化下的區(qū)域政區(qū)間競爭加劇以及區(qū)域公共問題的大量興起；而國外的區(qū)域公共管理研究主要集中在政府間競爭理論、地區(qū)競爭力與區(qū)域創(chuàng)新研究、政府間關(guān)系與地方治理研究以及流域治理的實(shí)證研究。同時(shí)，她也對我國區(qū)域公共管理研究所具有重要意義做了闡釋，僅從理論創(chuàng)新角度看，一方面是推動區(qū)域科學(xué)研究的創(chuàng)新，另一方面，區(qū)域公共管理研究的全面展開，也能從研究方法和研究內(nèi)容上對現(xiàn)代公共管理學(xué)學(xué)科創(chuàng)新。這些認(rèn)識是深刻并富有創(chuàng)新意義的，然而，這些認(rèn)識是在區(qū)域行政研究的基礎(chǔ)上對區(qū)域公共管理的一個(gè)簡約性的概括并沒有對區(qū)域公共管理的基本概念和內(nèi)涵以及其實(shí)質(zhì)進(jìn)行分析。毫無疑問，有幾個(gè)問題必須要解決：區(qū)域公共管理與區(qū)域行政有沒有區(qū)別？如果有，什么是區(qū)域公共管理？為什么區(qū)域行政會向區(qū)域公共管理發(fā)展？要解決以上的問題，有必要對區(qū)域公共管理進(jìn)行更深入的分析。
二、區(qū)域與區(qū)域行政
區(qū)域，是一個(gè)客觀存在的，又是抽象的觀念上的空間概念，但不純粹是一個(gè)空洞的概念，它往往沒有嚴(yán)格的范疇和邊界以及確切的方位，地球表面上的任何一部分，一個(gè)地區(qū)，一個(gè)國家或幾個(gè)國家都可以被看作是一個(gè)區(qū)域。對區(qū)域的含義不同的學(xué)科有不同的理解：地理學(xué)把區(qū)域定義為地球表面的地域單元，這種地域單元一般按其自然地理特征，即內(nèi)部組成物質(zhì)的連續(xù)性特征與均質(zhì)性特征來劃分的；政治學(xué)把區(qū)域看成是國家管理的行政單元，與國界或一國內(nèi)的省界、縣界重合；社會學(xué)把區(qū)域看作為相同語言、相同信仰和民族特征的人類社會聚落。區(qū)域經(jīng)濟(jì)學(xué)對區(qū)域沒有完全統(tǒng)一的認(rèn)識，有學(xué)者認(rèn)為要對經(jīng)濟(jì)區(qū)域下一個(gè)比較確切的、同時(shí)人們普遍接受的定義是比較困難的，可以概括出其所包含的基本的內(nèi)涵：首先，區(qū)域是一個(gè)有限的空間概念；其次，經(jīng)濟(jì)區(qū)域必須有相應(yīng)的公共管理層級以提供公共服務(wù)；第三，區(qū)域在經(jīng)濟(jì)上盡可能是一個(gè)完整的地區(qū)；第四，任一區(qū)域在全國或更高一級的區(qū)域系統(tǒng)中擔(dān)當(dāng)某種專業(yè)化分工的職能。區(qū)域劃分，常采取兩種基本的方法，由此可以把區(qū)域分成不同的兩種類型，一是同質(zhì)區(qū)域，二是極化區(qū)域（也叫集聚區(qū)域、結(jié)節(jié)區(qū)域、功能區(qū)域）。
區(qū)域發(fā)展的行政學(xué)科研究途徑是基于其它學(xué)科對區(qū)域發(fā)展已有成果之上的新興的研究方法和研究內(nèi)容，對區(qū)域的界定應(yīng)該借鑒其它學(xué)科的研究，但行政學(xué)科作為一門獨(dú)立的科學(xué)有自己研究的側(cè)重和偏向，因而我們在吸取已有研究成果的基礎(chǔ)上還必須界定一個(gè)適合行政學(xué)科研究的區(qū)域概念。美國區(qū)域經(jīng)濟(jì)學(xué)家胡佛把區(qū)域定義為“是基于描述、分析、管理、計(jì)劃或制定政策等目的而作為一個(gè)應(yīng)用性整體加以考慮的一片地區(qū)”對我們有很好的啟示。區(qū)域本身并不是目的，它更多的是一種載體，體現(xiàn)各種關(guān)系和利益。在區(qū)域發(fā)展的行政學(xué)科研究途徑中，中山大學(xué)的兩位學(xué)者“從地理學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究中受到啟發(fā)，認(rèn)為區(qū)域是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分的連續(xù)的有限空間范圍，是具有自然、經(jīng)濟(jì)或社會特征的某一個(gè)方面或幾個(gè)方面的同質(zhì)性的地域單元”。本文支持這樣的界定，但筆者以為，既然區(qū)域是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分的，而這一定的標(biāo)準(zhǔn)可能是自然、經(jīng)濟(jì)或社會特征的一個(gè)或多個(gè)方面，那對區(qū)域的理解我們必須突破從地理學(xué)或行政區(qū)劃研究出發(fā)的關(guān)注角度，從對其范圍的關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)ζ鋬?nèi)部實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的關(guān)注。如果我們將區(qū)域內(nèi)的主體按照較普遍的三分法劃分為國家、市民社會和私人領(lǐng)域的話，可以發(fā)現(xiàn)，區(qū)域內(nèi)各主體在不同的利益領(lǐng)域內(nèi)形成各種交錯(cuò)重疊的復(fù)雜關(guān)系。區(qū)域作為區(qū)域發(fā)展中行政學(xué)科研究途徑的基礎(chǔ)性的概念，它更實(shí)質(zhì)的東西在于它所蘊(yùn)涵的多元主體和多領(lǐng)域利益之間復(fù)雜的關(guān)系，這是由行政學(xué)科的學(xué)科性質(zhì)決定的。
基于對區(qū)域的認(rèn)識，中山大學(xué)的兩位學(xué)者認(rèn)為區(qū)域行政就是在一定的區(qū)域內(nèi)的政府（兩個(gè)或兩個(gè)以上），為了促進(jìn)區(qū)域的發(fā)展而相互間協(xié)調(diào)關(guān)系，尋求合作，對公共事務(wù)進(jìn)行綜合治理，以便實(shí)現(xiàn)社會資源的合理配置與利用，提供更優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)。根據(jù)這一理解，區(qū)域行政的行為主體應(yīng)該是政府，強(qiáng)調(diào)的是政府間（同級政府之間與上下級政府之間）的相互關(guān)系，并通過對政府的協(xié)調(diào)來達(dá)致區(qū)域內(nèi)優(yōu)質(zhì)公共服務(wù)的提供。這是區(qū)域行政的基本內(nèi)涵，那么區(qū)域行政與區(qū)域公共管理是否有差別？如果有，什么是區(qū)域公共管理？區(qū)域行政為什么向區(qū)域公共管理發(fā)展？[
三、區(qū)域公共管理
要界定什么是區(qū)域公共管理，首先必須弄清楚什么是公共管理，公共行政與公共管理具有什么樣的區(qū)別國外自從20世紀(jì)70年代以來，各種冠以公共管理的研究著述層出不窮，但什么是公共管理，眾說紛紜沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識。我國有學(xué)者在綜合國內(nèi)外各種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上認(rèn)為現(xiàn)代公共管理即是“是以政府為核心的公共部門整合社會的各種力量，廣泛運(yùn)用政治的、經(jīng)濟(jì)的、管理的、法律的方法，強(qiáng)化政府的治理能力，提升政府績效和公共服務(wù)品質(zhì)，從而實(shí)現(xiàn)公共的福祉與公共利益”。公共管理與行政管理不同，公共管理的主體不僅包括行政管理中的政府還包括其它的組織和第三部門組織等。在公共管理與傳統(tǒng)公共行政的比較分析上也存在許多不同的觀點(diǎn)。不同的觀點(diǎn)具有不同的研究角度和研究的依據(jù)，但一個(gè)普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)便是在公共管理和傳統(tǒng)公共行政比較中，公共管理的行為主體不僅包括政府還包括其他各種的社會力量，是以政府為核心的多元行政主體；在公共管理的性質(zhì)方面，公共管理要體現(xiàn)公共性，即指公共管理主體應(yīng)著眼于社會發(fā)展長期、根本的利益和公民普遍、共同的利益來開展其基本活動；在行為方式上，公共管理更多采取的是多元化和復(fù)合型的集體行動，以共同的目標(biāo)基礎(chǔ)，通過協(xié)商的方式達(dá)成。#$%不可否認(rèn)，現(xiàn)代公共管理是公共行政發(fā)展的一個(gè)新趨勢，是公共行政領(lǐng)域不斷擴(kuò)展、研究范式走向成熟的重要體現(xiàn)。
區(qū)域行政走向區(qū)域公共管理是有其理論基礎(chǔ)的，除了現(xiàn)代公共管理理論的發(fā)展，還有市民社會理論和治理與善治的理論。我國學(xué)者在考察我國現(xiàn)代化進(jìn)程時(shí)認(rèn)為，“要擺脫中國現(xiàn)代化進(jìn)程中的兩難境地，首先必須從認(rèn)識上實(shí)現(xiàn)一種思維的轉(zhuǎn)向，不能像以往的學(xué)者那樣，把目光的聚焦點(diǎn)只放在政治權(quán)威的轉(zhuǎn)型上，因?yàn)橹袊F(xiàn)代化兩難的癥結(jié)真正的和根本的要害，在于國家與社會之間沒有形成適宜現(xiàn)代化發(fā)展的良性結(jié)構(gòu)，確切地說，在于社會一直沒有形成獨(dú)立的，自治的結(jié)構(gòu)性領(lǐng)域”，為此，他們引進(jìn)了西方的市民社會理論，并依據(jù)中國現(xiàn)代化的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行改造，“中國的市民社會乃是指社會成員按照契約性規(guī)則，以自愿為前提和以自治為基礎(chǔ)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動，社會活動的私域，以及進(jìn)行參政議政的非官方公域”。#!&%就西方學(xué)者已有的共識的觀點(diǎn)來看，市民社會的結(jié)構(gòu)性要素及其特征主要有以下的幾個(gè)方面：（1）私人領(lǐng)域；（2）志愿性社團(tuán)；（3）公共領(lǐng)域。哈貝馬斯認(rèn)為公共領(lǐng)域是介于私人領(lǐng)域和公共權(quán)威之間的一個(gè)領(lǐng)域，是一種非官方的公共領(lǐng)域，它是各種公眾聚會場所的總稱，公眾在這一領(lǐng)域?qū)矙?quán)威及其政策和共同關(guān)心的問題作出評判，自由的、理性的、批判性的討論構(gòu)成這一領(lǐng)域的基本特征；（4）社會運(yùn)動。市民社會概念于20世紀(jì)80年代后在全球范圍內(nèi)的再度興起，與當(dāng)代世界各國所發(fā)生的深刻的社會變革及對此的理論反思有密切的關(guān)系，面對現(xiàn)實(shí)，理論家們對國家在社會發(fā)展中所起的作用及其地位重新思考。市民社會理論的發(fā)展，引發(fā)治理和善治理論的產(chǎn)生。什么是治理？在關(guān)于治理的各種定義中，全球治理委員會的定義具有很大的代表性和權(quán)威性。該委員會在1995年發(fā)表了一份題為《我們的全球伙伴關(guān)系》的研究報(bào)告，認(rèn)為：治理是各種公共的或私人的個(gè)人和機(jī)構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和，它是使相互沖突的或不同的利益得以調(diào)和并且采取聯(lián)合行政的持續(xù)的過程。這既包括有權(quán)迫使人們服從的正式的制度和規(guī)則，也包括各種人們同意或以為符合其利益的非正式的制度安排。它有四個(gè)特征：治理不是一整套的規(guī)則，也不是一種活動，而是一個(gè)過程；治理過程的基礎(chǔ)不是控制，而是協(xié)調(diào)；治理既涉及公共部門，也包括私人部門；治理不是一種正式的制度，而是持續(xù)的互動。治理的實(shí)質(zhì)在于建立在市場原則、公共利益和認(rèn)同之上的合作，它所擁有的管理機(jī)制主要不依靠政府的權(quán)威，而是合作網(wǎng)絡(luò)的權(quán)威，其權(quán)力向度是多元的、相互的，而不是單一的和自上而下的。由于治理本身也只是一種實(shí)踐的科學(xué)，毫無疑問也會存在失效的問題，為了完善治理理論，理論家們提出了善治的概念。概括地說，善治就是使公共利益最大化的社會管理過程，善治的本質(zhì)特征就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與公民社會的一種最佳關(guān)系。善治具有五個(gè)基本要素：合法性、透明性、責(zé)任性、法治、回應(yīng)和有效。分析以上的各種理論，我們可以發(fā)現(xiàn)它們有幾個(gè)基本的共同點(diǎn)：一是它們都強(qiáng)調(diào)管理主體的多元性，不僅包括了政府還包括私人領(lǐng)域和市民領(lǐng)域；二是在管理的目標(biāo)上，更多的突出多元利益主體之間利益協(xié)調(diào)的達(dá)成并達(dá)致最佳；三是在管理的方式和手段上，注重合作，通過協(xié)商和調(diào)整，在認(rèn)同的基礎(chǔ)上統(tǒng)一行動。
綜合對區(qū)域和以上理論的認(rèn)識，本文認(rèn)為區(qū)域公共管理是與區(qū)域行政有本質(zhì)性區(qū)別的概念，可以將其界定為：區(qū)域內(nèi)的多元主體為了解決在政治、經(jīng)濟(jì)或社會其它領(lǐng)域的一面或多面的公共問題，實(shí)現(xiàn)共同利益，運(yùn)用協(xié)商和調(diào)解的手段和方式對區(qū)域以及區(qū)域內(nèi)橫向部分和縱向?qū)蛹壷g交叉重疊關(guān)系進(jìn)行的管理。這一概念包含以下幾個(gè)內(nèi)涵：（1）區(qū)域公共管理的主體是多元主體，包括政府組織、私域組織和第三部門；（2）目的是解決由經(jīng)濟(jì)、政治或社會其它領(lǐng)域構(gòu)成的復(fù)雜的交錯(cuò)性問題，實(shí)現(xiàn)最優(yōu)的共同利益；（3）區(qū)域公共管理采用的方式和手段與經(jīng)濟(jì)市場領(lǐng)域和政府公共領(lǐng)域的管理不同，不是競爭和壓制而是基于平等地位之上的協(xié)商和調(diào)解；（4）對象是區(qū)域內(nèi)個(gè)體和共體之間相互形成的交叉重疊的關(guān)系。
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摘要：現(xiàn)代行政不再僅僅是行政主體單方意志性的表現(xiàn)，而是行政程序各方主體綜合意志的表現(xiàn)。就強(qiáng)制性行政行為而言，表達(dá)和聽取意見的權(quán)利義務(wù)規(guī)定性、表達(dá)和聽取意見程序的法定性和必要性以及該程序?qū)π姓袨樾ЯΦ臎Q定性意義等因素，決定了強(qiáng)制性行政也必然反映參與行政程序的各方主體的綜合意志。而非強(qiáng)制性行政行為的形成過程，更充分表明了相對人意志構(gòu)成其成立的充分或必要條件。實(shí)際上，行政行為包含和反映當(dāng)事人的意見，既是現(xiàn)代公共行政觀念的彰顯，也是現(xiàn)代行政程序法治的必然結(jié)果。
關(guān)鍵詞：行政行為；綜合意志性；強(qiáng)制性行政行為；非強(qiáng)制性行政行為
中圖分類號：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1001-862X（2011）06-0114-007
關(guān)于行政行為單方意志性的論斷，似乎已然成為我國行政法學(xué)界通說。但這一理論認(rèn)識具有自相矛盾性，在邏輯上不能自圓其說。同時(shí)，現(xiàn)代行政法治強(qiáng)調(diào)的行政相對人的主體性也對行政行為的單方意志性提出了挑戰(zhàn)。實(shí)際上，行政程序法治化賦予了行政過程交互性，瓦解了單方行政的格局，使得行政行為不可能僅僅表現(xiàn)行政主體的單方意志，而是表現(xiàn)為參與行政程序的各方主體的綜合意志。
一、行政行為單方意志性論斷的矛盾
窘境及其瓦解
在我國行政法學(xué)界，關(guān)于行政行為單方意志性的認(rèn)識，似乎已然成為通說。這種認(rèn)識，是從兩個(gè)角度分別表述的。一是直接把單方性概括為行政行為的特征。“行政主體實(shí)施行政行為，只要是在行政組織法或法律、法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)，即可自行決定和直接實(shí)施”。[1］110行政行為是對公共利益的集合、維護(hù)和分配，“只能是代表公共利益的行政主體的一種單方面意思表示。”[2］178二是從單方行為與雙方行為、多方行為相對應(yīng)的分類意義上使用單方行政行為的概念。一般認(rèn)為，依據(jù)行政行為參與意思人的多少，可將行政行為區(qū)分為單方行為、雙方行為和多方行為。“單方行政行為，它以行政行為效力由行政主體單方意志決定為特征；……雙方行政行為，它以行政行為的效力取決于行政法律關(guān)系雙方當(dāng)事人意見一致為特征。”[3］226但是，另一方面，這些論著又頗為矛盾的承認(rèn)現(xiàn)代行政法越來越多地保障和追求行政相對方的參與，行政過程應(yīng)當(dāng)越來越多地吸收和表現(xiàn)相對方的意志。比如，有學(xué)者針對行政行為的單方意志性特征提出了應(yīng)特別注意，“現(xiàn)代行政法上，越來越強(qiáng)調(diào)行政相對方的參與性，也就是其意志應(yīng)當(dāng)一定程度地反映到行政行為中去。”[1］110-111“隨著行政民主化的發(fā)展，現(xiàn)代社會的行政相對人已能廣泛地參與行政程序或行政行為的實(shí)施，即參與意思表示，但這仍然取決于行政主體的接收和采納。”[2］178
仔細(xì)體味，我國行政法學(xué)界在行政行為單方性的認(rèn)識上確是自相矛盾的。其一，既承認(rèn)行政法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)和保障行政相對人的行政法律關(guān)系主體地位，卻又否認(rèn)作為行政過程之結(jié)果的行政行為表現(xiàn)相對人意志的可能性，否認(rèn)行政相對人對行政決定的影響性。其二，既承認(rèn)“行政行為的作出過程必須充分合理地考量當(dāng)事人的參與，要求聽取當(dāng)事人一方的意見”，又堅(jiān)稱單方意志性作為“行政行為的基本特征，它并未動搖”。[1］110-111其三，既明確“現(xiàn)代行政法理論引入了合作、服務(wù)、協(xié)商等具有平等色彩的法律精神”，又無奈地承認(rèn)這種精神“并沒有完全改變行政機(jī)關(guān)與相對人之間不平等的法律基礎(chǔ)”，行政行為仍具有單方性特征。[4］132-133這種關(guān)于行政行為意志屬性的理論窘境，展現(xiàn)了“單方意志性”論者對于行政法治應(yīng)然趨向和實(shí)然狀況的混同，也表現(xiàn)了現(xiàn)代行政法學(xué)理論對傳統(tǒng)觀念消極繼受的思維定勢。
但是，現(xiàn)代行政法治的發(fā)展開始逐漸瓦解“單方意志論”的固有觀念，也要求行政法學(xué)的理論體系盡快更新發(fā)展。一方面，行政相對人概念的提出和對其法律地位的全面認(rèn)識，直接挑戰(zhàn)了“行政行為是行政主體單方意志”的偏執(zhí)觀念。行政相對人概念，充分反映了個(gè)人、組織與行政主體的對應(yīng)主體地位；行政相對人理論，根本性地賦予了行政法律關(guān)系以實(shí)質(zhì)性的意義。如果沒有對應(yīng)主體的存在及其主體性的實(shí)現(xiàn)，行政主體作為法律關(guān)系主體的地位就是虛置的，沒有意義的。行政相對人制度，使得行政過程具有了法律規(guī)制的必要性和可行性，也使得行政程序制度的運(yùn)行具有了主體間性的支撐。另一方面，行政程序法制對行政過程交互性的確認(rèn)和保障，也使得行政行為過程的主體間交互作用、博弈互動的屬性明白地展現(xiàn)出來，從制度層面上拋棄了“行政行為單方意志性”的論斷。私人主體的參與，使得行政過程具有了交互性。這種交互性或許可以用伽達(dá)默爾的所謂的“主體間性”和“視界融合”來解釋，接受者、闡釋者的規(guī)定性不是在其主體性中得到確認(rèn)，而是在其主體間交互性中得到界定。探尋行政過程交互性的邏輯正當(dāng)性，也可以從行政裁量權(quán)存在的必然性、行政參與權(quán)的合法性和法律關(guān)系主體的自由性等角度著手。行政過程交互性的實(shí)現(xiàn)最主要依賴于行政法上權(quán)利義務(wù)的分配制度、行政程序的參與原則和參與制度的確立。
二、本文語境下行政行為的涵義
要理解行政行為的意志屬性，必須先明確行政行為的內(nèi)涵。在我國行政法學(xué)界，關(guān)于行政行為內(nèi)涵、外延和分類的爭論一直都沒有停止過，而在討論《行政訴訟法》修改的過程中，基于可訴行為范圍的爭論也一度促使有關(guān)行政行為內(nèi)涵的爭論甚囂塵上。在這種爭論過程中，基于對行政行為外延范圍的不同認(rèn)識，行政行為的涵義就有了“狹義型”和“廣義型”，[5］40-44“最廣義”、“廣義”“中義”和“狹義”，[6］278-281“最廣義說”、“廣義說”、“狹義說”、“最狹義說”、“折中說”[7］301-302等多種不同的理論歸納。
“狹義型”行政行為概念，借鑒德、日等國的行政法學(xué)說及立法成果，以“行政行為”取代“具體行政行為”或“行政處理行為”，使行政行為與行政立法、行政合同、事實(shí)行為等處于同一位階。“行政行為，是指行政主體為實(shí)現(xiàn)國家行政管理目標(biāo)而依法行使國家行政權(quán)，針對具體事項(xiàng)或者事實(shí)，對外部采取的能產(chǎn)生直接行政法律效果，使具體事實(shí)規(guī)則化的行為”。[6］281
“廣義型”行政行為概念對行政行為做一種寬泛意義上的解釋，把行政行為理解為“行政權(quán)作用”，而不拘泥于法律效果要素。這種認(rèn)識與我國早期行政法學(xué)者關(guān)于行政行為的認(rèn)識是契合的，王名揚(yáng)教授在我國第一部行政法學(xué)教材中就采用了此種方法認(rèn)識行政行為，“行政行為，是國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動的總稱，”可以區(qū)分為“事實(shí)的行為和法律的行為”，“抽象的行為和具體的行為”等。[9］36-46當(dāng)前，開始有諸多學(xué)者主張“恢復(fù)王名揚(yáng)先生的行政行為體系”，[9］36-46“考慮將行政行為作寬泛主義的解釋，甚至恢復(fù)到我國上世紀(jì)80年代初期的提法，即行政行為作為一個(gè)學(xué)理概念，指稱所有行政主體所為以達(dá)到行政目的的行為。”[10］514
當(dāng)然，關(guān)于行政行為內(nèi)涵和外延的理論爭論，都是基于認(rèn)識和使用行政行為的不同目的和標(biāo)準(zhǔn)而形成的。雖然，如何界定行政行為的內(nèi)涵和外延不是本文的主旨，但毫無疑問，如果能夠明確廣義型的行政行為的綜合意志性，對于狹義行政行為意志屬性的認(rèn)識也就迎刃而解。因而，本書借鑒“廣義型”行政行為概念，把行政行為理解為“所有行政主體所為以達(dá)到行政目的的行為”，“是國家行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織或個(gè)人具有行政職權(quán)因素的行為。”[10］514-515
在“廣義型”行政行為概念之下，“柔性行政方式和剛性行政方式受到同等重視――都是行政行為，都受到行政法的規(guī)范，只不過受行政法規(guī)范的方式和程度不同罷了”。[5］40-44同時(shí)，廣義型行政行為概念恰好契合了公共行政的發(fā)展趨勢。目前，服務(wù)型行政已經(jīng)取代管理型行政逐漸取得優(yōu)勢地位，具有“協(xié)商――合作”精神的行政指導(dǎo)和行政合同等柔性行政方式更加有利于服務(wù)行政精神的實(shí)現(xiàn)。據(jù)此，行政行為就可以區(qū)分為強(qiáng)制性行政行為和非強(qiáng)制性行政行為。[10］531這種分類，突出了非強(qiáng)制性行政行為的獨(dú)立地位，對于豐富和發(fā)展行政行為理論以及指導(dǎo)行政行政法治實(shí)踐都具有重要意義。
這種分類方法與本文的寫作目的也是契合的，本文是在對傳統(tǒng)行政法學(xué)關(guān)于行政行為“單方意志性”論斷反思的基礎(chǔ)上，論證現(xiàn)代行政法治下行政行為的意志屬性。因而，借鑒這種基于對傳統(tǒng)行政法學(xué)關(guān)于“行政行為就是強(qiáng)制性行政行為”觀點(diǎn)揚(yáng)棄之下所形成的新的分類方法，形成本文分析行政行為“綜合意志性”的行文框架，更有利于論證的推進(jìn)和完成。
三、強(qiáng)制性行政行為的綜合意志性
強(qiáng)制性行政行為主要是指行政處罰、行政征收、行政許可等傳統(tǒng)意義上的行政法律行為。這些行為因其法律后果的直接性、明確性和強(qiáng)制性，已經(jīng)成為行政法規(guī)制的核心范疇。現(xiàn)代行政程序法已經(jīng)針對強(qiáng)制性行政行為設(shè)立了聽證、陳述申辯、說明理由等程序制度，以保障當(dāng)事人在行政過程中的參與主體地位，同時(shí)也能夠監(jiān)督和制約行政主體強(qiáng)制當(dāng)事人服從壓制行政。這類保障當(dāng)事人表達(dá)意見、要求行政主體聽取當(dāng)事人意見的程序，已經(jīng)逐漸地改變了強(qiáng)制性行政行為的“單方意志性”，使得最終形成的行政決定綜合反映了行政主體、相對人、相關(guān)人等參與行政程序的多方主體的意志。
首先，在所有可能影響當(dāng)事人權(quán)益的強(qiáng)制性行政行為中，聽取當(dāng)事人的意見都構(gòu)成行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)，當(dāng)事人表達(dá)自己的意見和建議都是一項(xiàng)法定權(quán)利，除非這種聽取意見的機(jī)會“與公益之強(qiáng)制性要求相抵觸”。這一權(quán)利義務(wù)的法理基礎(chǔ)可以追溯至英國自然法中的公平聽證規(guī)則，即任何人都有為自己辯解的機(jī)會，任何人的抗辯都應(yīng)該被公正的聽取，每個(gè)人都有陳述和被傾聽的權(quán)利。延伸到現(xiàn)代行政程序法，則轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢?dāng)行政程序”原則，其基本要素有四個(gè)方面：受告知權(quán)、聽證權(quán)、公正作為義務(wù)、說明理由義務(wù)。[11］1082-1097
就制度淵源而言，這種陳述和被傾聽的權(quán)利在多國行政程序法典中都有明確的規(guī)定。例如，《美國聯(lián)邦行政程序法》第554條規(guī)定，“機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向所有利害關(guān)系人提供下列機(jī)會”，“提出并研究各種事實(shí)、論據(jù)、解決方案或調(diào)解建議的機(jī)會，如果該程序的時(shí)間、性質(zhì)及公眾利益允許。”[12］77再如，《德國行政程序法》第28條之規(guī)定，“干涉當(dāng)事人之行政處分做成之前，應(yīng)給予當(dāng)事人對與決定有關(guān)之重要事實(shí)，表示意見之機(jī)會。”[12］130《日本行政程序法》第8條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)對申請為處分時(shí)……如有必要，應(yīng)盡量以舉辦公聽會或其他適當(dāng)方法給予申請人以外第三人聽取其意見之機(jī)會”；第13條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)將為不利益之處分時(shí)，”除符合豁免的情形外，應(yīng)對于不利益處分相對人，采行“陳述意見之程序”、“賦予辯明之機(jī)會”。[12］443-444我國《行政處罰法》第32條、42條、《行政許可法》第36條、47條等，也明確作出了行政程序中當(dāng)事人表達(dá)意見和行政機(jī)關(guān)聽取意見的權(quán)利義務(wù)性的規(guī)定。
其次，無論是抽象行為還是具體行為，表達(dá)和聽取意見都是其必要程序。當(dāng)然，由于程序的繁瑣和復(fù)雜程度不同，表達(dá)和聽取意見這一必要程序有時(shí)表現(xiàn)為正式的聽證程序，有時(shí)則表現(xiàn)為陳述、申辯、討論會、論證會等非正式程序。
在美國、葡萄牙等國，聽證泛指聽取當(dāng)事人意見，是廣義上的聽證；在日本、韓國和我國，聽證專指聽證會形式聽取意見，是比較正式的制度，而聽證會之外聽取當(dāng)事人意見的程序，不同國家有不同的稱謂，日本稱“辨明程序”，韓國稱“公聽會”“意見聽取”，我國則稱“陳述申辯”程序。例如，我國《行政處罰法》和《行政許可法》等都規(guī)定了一定情形下的聽證程序和所有行為均適用的陳述、申辯程序；我國《規(guī)章制定程序》和《行政法規(guī)制定程序》則規(guī)定了行政立法起草、審查過程中“采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式”聽取意見的程序。
當(dāng)然，基于提高行政效能和維護(hù)公共利益的考量，許多國家和地區(qū)的行政程序法也規(guī)定了表達(dá)和聽取意見程序的例外。但學(xué)說認(rèn)為，這種但書條款應(yīng)從嚴(yán)解釋。“須其他法律有較本法嚴(yán)格之程序規(guī)定，始得排除本法程序規(guī)定之適用”；“其他法律之程序規(guī)定是否較本法嚴(yán)格，應(yīng)從嚴(yán)個(gè)別認(rèn)定”；“本法‘正當(dāng)程序’規(guī)定對于應(yīng)適用本法之主體，所為應(yīng)適用本法之行政行為，具有補(bǔ)充效力。”[11］944、1032
最后，聽取意見這一必要程序不僅具有程序意義，而且還會產(chǎn)生相應(yīng)的實(shí)體后果，決定著行政行為的生效與否。聽證權(quán)“程序違反”主要有三種情形：一為預(yù)告程序之瑕疵；二為未舉行聽證；三為進(jìn)行程序之瑕疵。對于預(yù)告程序之瑕疵，除已經(jīng)及時(shí)補(bǔ)正著外，應(yīng)認(rèn)定為“不能補(bǔ)正之程序瑕疵”，構(gòu)成終局決定得撤銷的原因。對于未舉行聽證的，應(yīng)由機(jī)關(guān)舉證“縱使曾為聽證，仍將維持原處分結(jié)果”；如果屬于應(yīng)當(dāng)“依聽證記錄作成處分的”而為舉行聽證的，應(yīng)認(rèn)為屬于“重大明顯瑕疵”而無效。至于聽證進(jìn)行程序之瑕疵，當(dāng)事人得“即時(shí)聲明異議”，否則當(dāng)事人即“失權(quán)”；如果當(dāng)事人即時(shí)聲明異議后，對聽證主持人的處理仍有異議，則再如聽證記錄，于對實(shí)體決定聲明不服時(shí)再一并提出。[11］1111-1114
我國《行政處罰法》第41條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。”
綜上三點(diǎn)，表達(dá)和聽取意見的權(quán)利義務(wù)規(guī)定性、表達(dá)和聽取意見程序的法定性和必要性以及該程序?qū)π姓袨樾ЯΦ臎Q定性意義，可以看出，行政主體所作出的最終行政行為決定，形式上似乎表現(xiàn)為行政主體的單方意志，但實(shí)質(zhì)上則是行政主體和當(dāng)事人共同意志的表現(xiàn)。因?yàn)椋瑹o論行政決定的內(nèi)容如何，行政主體必須聽取并且考量當(dāng)事人所表達(dá)的意見。也就是說，無論行政主體是否全部或部分認(rèn)可當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人的意見都必然對行政決定的形成產(chǎn)生影響。這種影響的發(fā)生，并不取決于行政主體的意志，而是淵源于法律規(guī)定的聽證和辨明程序。從這個(gè)意義上而言，該類行政行為的決定，當(dāng)然就是行政主體和當(dāng)事人共同意志的表現(xiàn)，而不是行政主體單方面意志的表現(xiàn)。
四、非強(qiáng)制性行政行為的綜合意志性
非強(qiáng)制性行政行為概念淵源于德國的“行政私法”、日本的“非權(quán)力行政”等觀念。德國行政法學(xué)認(rèn)為，在給付行政和引導(dǎo)行政領(lǐng)域，只要沒有法律規(guī)定或事實(shí)理由反對。行政機(jī)關(guān)就可以選擇公法方式或者私法方式活動。“在以私法方式執(zhí)行直接行政任務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)仍然受特定公法原則和規(guī)則的約束，這就產(chǎn)生了公法和私法的一定混合，即行政私法。”[13］422“行政機(jī)關(guān)借用的是私法的形式，而不是私法的自治自由和可能性”。[14］11-18日本現(xiàn)代行政法學(xué)也認(rèn)為，如果不能關(guān)照到現(xiàn)實(shí)行政中廣泛存在的“裁量基準(zhǔn)、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、行政調(diào)查等各種行為和制度”，“就不能論及現(xiàn)代的行政現(xiàn)象，從行政現(xiàn)象的法考察的觀點(diǎn)來看也不能不說有許多不足。”[15］37“權(quán)力行政是國家或公共團(tuán)體對相對人使用權(quán)力手段，也就是在法律上站在優(yōu)越地位實(shí)行行政活動。非權(quán)力行政是國家或公共團(tuán)體對相對人使用非權(quán)力手段，也就是在法律上站在對等地位施行行政活動。”[16］51
在德、日等國行政法學(xué)對于此類行政活動研究的基礎(chǔ)上，我國學(xué)者發(fā)現(xiàn)此類行為“不被允許由掌握相應(yīng)行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)以外的主體實(shí)施，”“權(quán)力與非權(quán)力并非行政指導(dǎo)等行為區(qū)別于行政強(qiáng)制、行政處罰等種類行為的根本所在”，因而稱之為非強(qiáng)制性行政行為更為合適。[17］29-33非強(qiáng)制性行政行為在行政實(shí)踐中廣泛應(yīng)用，對于促進(jìn)相對人的積極參與、推動行政民主和降低行政成本具有重要價(jià)值。其在行政法學(xué)研究中不應(yīng)再是“附屬品”，而應(yīng)成為行政法學(xué)研究的“盤中餐”。[18］138非強(qiáng)制性行政行為主要包括現(xiàn)代行政法上新興的行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政調(diào)解、行政信息服務(wù)、行政資助等行政行為。“非強(qiáng)制行政行為的理論核心是在一定的行政管理領(lǐng)域內(nèi)，行政機(jī)關(guān)以行政權(quán)力為背景，以法律、政策或法律原則為指導(dǎo)，弱化傳統(tǒng)的行政行為理論所強(qiáng)調(diào)的強(qiáng)制性，通過指導(dǎo)、協(xié)商、鼓勵(lì)等溫和的手段來實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)。”[19］67-73
從非強(qiáng)制性行政行為的形成過程來看，非強(qiáng)制性行政行為體現(xiàn)了行政主體和相對人的共同意志。相對人意志的表達(dá)和吸收，是強(qiáng)制性行政行為成立的充分或必要條件。可以說，不表達(dá)和吸收相對人的意志，行政合同行為和行政指導(dǎo)行為就不可能成立。
行政相對人意志的表達(dá)和吸收，是行政合同行為成立的充分條件。行政合同是行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)、履行行政職權(quán)而與相對人經(jīng)過協(xié)商、達(dá)成合意的行政行為。行政合同的形成過程，如同民事合同一樣，也有明顯的要約與承諾環(huán)節(jié)，只不過，一般情況下要約是由行政主體發(fā)出的。行政合同所產(chǎn)生的法律效果，是由行政主體和行政相對人雙方合意而形成的，是行政主體和相對人雙方意思表示一致形成的共同意志。因而，行政合同被認(rèn)為是典型的雙方行政行為，行政相對人的意志是行政合同法律效果得以發(fā)生的必要條件。
行政相對人意志的表達(dá)和吸收，是行政指導(dǎo)行為成立的必要條件。行政指導(dǎo)中當(dāng)事人地位的重要性比較行政合同行為更甚，因?yàn)椋?dāng)事人意志對于行政指導(dǎo)目的的實(shí)現(xiàn)更具有決定性作用。沒有當(dāng)事人意志的表達(dá)和參與，行政目標(biāo)就不可能實(shí)現(xiàn)。行政指導(dǎo)是指“行政機(jī)關(guān)為謀求行政相對人作出或不作出某種行為以實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而實(shí)施的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。”[20］46-54行政指導(dǎo)的實(shí)施一般體現(xiàn)為如下過程：行政主體提出建議――行政相對人接受建議并作出相應(yīng)的行為――行政目標(biāo)達(dá)成和相對人利益獲得。一方面，在建議和接受環(huán)節(jié)存在著大量的兩造互動、雙向溝通作用。行政主體為了使建議方案能夠?yàn)樾姓鄬θ怂邮埽瑸榱耸顾兄Z的誘導(dǎo)性利益對相對人形成接受指導(dǎo)的足夠動力，必然要對相對人的自身情況和具體需求進(jìn)行調(diào)研和訪問。同樣，相對人也必然會通過相應(yīng)的信息反饋、提出建議和意見等方式表達(dá)訴求，從而使得自己的需求更能夠充分反映在行政主體的指導(dǎo)方案中。另一方面，對于行政指導(dǎo)目的的達(dá)成，相對人是否接受是決定性的因素。如果行政主體的建議不符合相對人的實(shí)際情況，或者方案中的誘導(dǎo)性利益對相對人不具有足夠的誘惑性，相對人就可能不接受指導(dǎo)，行政主體的建議也就流產(chǎn)了，也就談不上行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)了。也就是說，行政指導(dǎo)“法律實(shí)效的有無和高低，卻基本上取決于相對人是否接受、或在多大程度上接受行政指導(dǎo)意見。”[10］1186
五、行政行為的綜合意志性是現(xiàn)代行政的必然取向
現(xiàn)代公共行政的興起和發(fā)展，已經(jīng)破除了傳統(tǒng)的單方行政觀念，要求行政行為必須考量并體現(xiàn)參與主體的意志。20世紀(jì)80年代以來，許多國家相繼掀起了聲勢浩大的公共行政改革。雖然，各國改革的理念有所不同，如“重塑政府”（Reinventing Government）、“再造公共部門”（Reengineering the Public Sector）、“新公共管理”（New Public Management），我國也進(jìn)行了“黨政分開”、“轉(zhuǎn)變政府職能”等一系列改革活動。但是，注重公民參與、建設(shè)公民社會、實(shí)現(xiàn)服務(wù)行政和合作行政，是各國行政改革的共同內(nèi)容。“世界上許多國家都在積極重建政府與公民的關(guān)系，擴(kuò)大政府與公民的信息溝通渠道；根據(jù)公民的普遍需求決定政府提供什么服務(wù)以及如何提供服務(wù)；建立顧客導(dǎo)向的公共服務(wù)運(yùn)營機(jī)制；從私營企業(yè)借鑒先進(jìn)管理方法，促進(jìn)公共服務(wù)質(zhì)量和效率提高。顧客導(dǎo)向（customer orientation）已經(jīng)成為公共行政改革最流行的語言。”[18］76行政過程中的公民參與逐漸成為行政實(shí)踐的普遍要求和客觀趨勢，公民意志的表達(dá)、被聽取并進(jìn)而影響行政決定也當(dāng)然成為行政行為的重要內(nèi)涵。
各國行政程序法對行政相對人、相關(guān)人主體地位的確立和保障，是實(shí)現(xiàn)行政行為綜合意志性的前提。恰如《論語》中所謂“名不正則言不順，言不順則事不成”，許多國家或地區(qū)的行政程序法典均明確規(guī)定了私人參與行政過程的主體地位。如葡萄牙行政程序法第二部分“主體”，分為第一章“行政主體”、第二章“利害關(guān)系人”，從立法體例的形式安排上就明確了私人參與行政程序的主體地位，在第二章的內(nèi)容上更進(jìn)一步明確了利害關(guān)系人的范圍、權(quán)利、義務(wù)、參與方式等。還有奧地利行政程序法第二章“利害關(guān)系人”、意大利行政程序法第三章“行政程序的參與”、韓國行政程序法第一章的第三節(jié)“當(dāng)事人等”、澳門行政程序法第二章“利害關(guān)系人”、臺灣行政程序法第一章的第三節(jié)“當(dāng)事人”等都以專門的章節(jié)明確規(guī)定了私人主體的范圍、法律地位、參與方式等。即便沒有以專章、專節(jié)規(guī)定私人主體地位的，如美國、德國、瑞士、西班牙、荷蘭、挪威、瑞典、希臘、日本、法國等國的行政程序法，也通過分散的條款明確了私人在行政程序中的權(quán)利和義務(wù)。
各國行政程序法制的健全和完善，是實(shí)現(xiàn)行政行為綜合意志性的保障。信息公開制度，是保障利害關(guān)系人知情權(quán)、規(guī)范行政主體公開義務(wù)的一項(xiàng)程序制度。各國除了在行政程序法典中明確信息公開的基本原則和基本制度外，還紛紛建立了信息公開的專門立法，如美國的《聯(lián)邦會議法》、《信息自由法》、《隱私權(quán)法》、《陽光下的政府法》、《電子信息自由法》，芬蘭的《公文公開法》、日本的《資訊公開法》、英國的《政府信息公開法》、保加利亞的《公共信息獲取法》等。說明理由制度要求行政主體對行政相對人說明行為的事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)以及行政裁量時(shí)所考慮的政策、公益、形勢、習(xí)慣等因素，在對相對人作出不利影響的決定時(shí)說明理由程序尤為必要。說明理由制度的正當(dāng)性在于，“公民不找出決定背后的推理，他便說不出是不是可以復(fù)審，這樣他便被剝奪了法律保護(hù)”。[21］1931958年英國的《裁判所與調(diào)查庭法》首次確立了說明理由制度，法國1979年制定了關(guān)于說明理由制度的專門法律即《說明行政主體理由及改善行政主體與公眾關(guān)系法》，美國、德國、日本等國的《行政程序法》也都有明確規(guī)定。行政聽證制度要求“任何參與裁判爭端或裁判某人行為的個(gè)人或機(jī)構(gòu)，都不應(yīng)該只聽取人一方的說明，而且要聽取另一方的陳述；在未聽取另一方陳述的情況下，不得對其施行懲罰”。[22］69聽證程序的制度化發(fā)展過程，可以追溯至英國1215年《自由大》的規(guī)定，之后美國《聯(lián)邦憲法》第5、14條修正案和《聯(lián)邦行政程序法》更是將聽證制度發(fā)揚(yáng)光大，大陸法系國家雖然沒有英美法系自然正義的法律傳統(tǒng)，但隨著行政程序制度的健全和法典化，關(guān)于聽證制度的規(guī)定卻也相當(dāng)普遍，比如德國行政程序法第26條、西班牙行政程序法第91條、日本行政程序法第13條、我國臺灣地區(qū)行政程序法第57至66條等都確立了行政聽證制度。
可見，行政行為應(yīng)當(dāng)包含和反映當(dāng)事人的意見，既是現(xiàn)代公共行政觀念的彰顯，也是現(xiàn)代行政程序法治的必然結(jié)果。當(dāng)然，由于行政過程中行政權(quán)力和行政目標(biāo)的主導(dǎo)性，以及行政方式的多樣化，決定了行政行為不可能都表現(xiàn)為合同性的主體意思表示一致，而只能體現(xiàn)為各方參與主體的綜合意志。
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公共管理同工商管理之間本身存在著較多的異同點(diǎn)，其中兩者的差異主要表現(xiàn)在四個(gè)集中方面：管理領(lǐng)域、資源以及價(jià)值體現(xiàn)和運(yùn)行機(jī)制。本文針對公共管理和工商管理差異的分析，從根本上對于公共管理和工商管理之間的區(qū)別進(jìn)行有效的分析，通過有效異同點(diǎn)的比較分析能夠進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)對兩者的科學(xué)化比較分析。
關(guān)鍵詞：
公共管理；工商管理；區(qū)別
一、引言
公共管理同工商管理本身都屬于管理學(xué)，因此具備著管理的發(fā)展特性，在組織、管理以及調(diào)控等方面有著較多的相似點(diǎn)。這些共同特征直接導(dǎo)致了公共管理和工商管理成為管理的重要組成部分。西方的公共管理中將企業(yè)管理直接運(yùn)用在公共管理中，更多的傾向于引用科學(xué)化的市場機(jī)制，但是公共管理和工商管理本身就是不同時(shí)特質(zhì)的管理，根據(jù)不同的發(fā)展規(guī)律，有效的借鑒公共管理的發(fā)展前提，保證公共管理發(fā)展能夠?qū)崿F(xiàn)進(jìn)一步的創(chuàng)新管理和發(fā)展。公共管理本身就是通過以政府為核心的公共權(quán)力使用實(shí)現(xiàn)，對于社會公共管理發(fā)展，其本身就是公共權(quán)力的管理和實(shí)際運(yùn)行，工商管理的發(fā)展核心內(nèi)容是工作效率，其最終的發(fā)展目標(biāo)是進(jìn)行最小的成本投入，通過實(shí)施有效的運(yùn)行機(jī)制和措施，最終實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化發(fā)展目標(biāo)。兩者的發(fā)展目標(biāo)都是為了實(shí)現(xiàn)主體的進(jìn)一步發(fā)展，因此，從其出發(fā)點(diǎn)來說，都是為了實(shí)現(xiàn)更好的發(fā)展目標(biāo)所采取的一定的措施和方式。
二、公共管理概念分析
公共管理是20世紀(jì)70年代提出的概念，同時(shí)也是公共行政管理發(fā)展的最終必然發(fā)展趨勢，對于傳統(tǒng)意義中的公共行政問題提出了巨大的發(fā)展挑戰(zhàn)，公共管理就是公共行政的延伸發(fā)展，從本質(zhì)上來說，公共管理和公共行政兩者都是一致的，但是，對于兩者來說，公共管理更加傾向于重視社會發(fā)展公平和平等問題，公共管理的產(chǎn)生和發(fā)展本身就是公共組織進(jìn)行創(chuàng)新和深入發(fā)展的基本職能，同時(shí)公共管理最終的發(fā)展目標(biāo)就是進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)公共利益的獲取，維護(hù)社會的健康、穩(wěn)定發(fā)展。從廣義的層面上來說，公共管理主要包含：行政管理以及城市管理等內(nèi)容，屬于現(xiàn)代化管理學(xué)的重要內(nèi)容之一。公共管理的核心權(quán)力層是各級政府，政府部門通過出臺實(shí)施相關(guān)的政策、法律來進(jìn)一步增強(qiáng)政府管理水平，同時(shí)對于公共管理的發(fā)展主體來說，公共管理的多元化發(fā)展主體能夠有效的實(shí)現(xiàn)提升社會公共利益的發(fā)展目標(biāo)。一般來說，公共管理中公共權(quán)力部門同政府機(jī)構(gòu)等都屬于國家的權(quán)力機(jī)關(guān)，其同國家政治以及治理等方面有著直接的聯(lián)系，因此，從一定意義上來說，有著較為濃厚的政治色彩，同時(shí)在權(quán)力方面則是更加側(cè)重于政治權(quán)力的賦予和使用。
三、工商管理概念分析工商管理的研究
重點(diǎn)本身就更加側(cè)重于經(jīng)濟(jì)方面管理，工商管理的內(nèi)容主要包括：制定企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略以及對企業(yè)內(nèi)部行為管理問題，工商管理有著較為獨(dú)立的應(yīng)用性，屬于企業(yè)內(nèi)部重要的行政管理部門，工商管理對于相應(yīng)的專業(yè)性提出了更高的發(fā)展要求。同時(shí)通過對管理學(xué)以及經(jīng)濟(jì)學(xué)的有效運(yùn)用，能夠?qū)崿F(xiàn)對企業(yè)管理的發(fā)展目標(biāo)，保障整個(gè)企業(yè)能夠?qū)崿F(xiàn)更好的發(fā)展和進(jìn)步。工商管理所包含的內(nèi)容十分廣泛，其中相應(yīng)的專業(yè)性要求也較高，因此，對于企業(yè)的發(fā)展而言首先要保證的是對工商管理工作進(jìn)行完善化的發(fā)展。工商管理更加側(cè)重于企業(yè)建設(shè)管理等方面，在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展范疇中有著重要的發(fā)展意義。
四、公共管理與工商管理的區(qū)別
1、公共管理與工商管理涉及領(lǐng)域不同公共管理主要是針對公共領(lǐng)域的分析和研究管理問題，也就是所謂的公共問題，工商管理則是更加側(cè)重于私人領(lǐng)域管理問題的分析和研究。社會本身可以直接分為三種基本的發(fā)展領(lǐng)域和部門，主要包括公共領(lǐng)域或部門、私人領(lǐng)域和第三部門，其中公共領(lǐng)域或部門主要指的是政府組織，私人領(lǐng)域或部門則是針對競爭性的工商企業(yè)等，第三部門主要指的是介于政府組織和私人部門之間的部門，也就是我們所謂的準(zhǔn)公共部門。第一部門和第三部門兩者都是公共部門的發(fā)展范疇，因此，對于第一部門和第三部門來說，其中最大的發(fā)展問題就是公共問題的解決。公共管理主要是針對公共領(lǐng)域所產(chǎn)生的管理問題，其解決的主要問題就是公共管理問題，也就是所需要提供的各種公共物品管理。公共問題主要指的是社會成員在公共生活中所受到的各種影響，兩者之間關(guān)系十分密切，同公共利益相關(guān)的公共性問題本身就是社會問題。對于公共管理和工商管理的發(fā)展來說，首先兩者的發(fā)展領(lǐng)域有著本質(zhì)上的不同，對于公共管理來說，主要針對的是公共領(lǐng)域管理，同時(shí)需要解決的主要問題為公共社會問題，對于工商管理來說，則是更加傾向于私人領(lǐng)域問題的解決，主要是以企業(yè)的發(fā)展為管理對象，是帶有較強(qiáng)競爭性的企業(yè)。2、公共管理與工商管理資源配置不同公共管理的重要主體是政府部門，政府部門通過運(yùn)用本身權(quán)力實(shí)現(xiàn)對公共事務(wù)的管理，最終實(shí)現(xiàn)其發(fā)展的職能管理目標(biāo)，但是，對于政府部門而言，其本身需要主動的掌握一定的公共資源，其中公共資源主要包括：公共權(quán)力、財(cái)務(wù)資源以及自然資源，其中公共權(quán)力主要指的是公共管理主體在進(jìn)行實(shí)際管理活動過程中所具備的強(qiáng)制力和約束力，政府的財(cái)務(wù)資源則主要指的是政府的合法納稅收入，政府財(cái)政從本質(zhì)上來說屬于公共財(cái)政，政府只有保障移動的財(cái)政發(fā)展基礎(chǔ)，才能夠?qū)崿F(xiàn)對財(cái)政資源的有效控制和管理進(jìn)行相應(yīng)的管理活動。對于政府所管理的自然資源，如：水利、國土等資源來說，則是能夠?qū)崿F(xiàn)一定意義上的壟斷性發(fā)展，對于公共管理來說，通過公共權(quán)力的使用能夠進(jìn)一步促進(jìn)整個(gè)社會管理的健康、穩(wěn)定發(fā)展。對于工商管理來說，主要掌握的是非公共資源，和非公共權(quán)力，工商管理的非公共權(quán)力主要是企業(yè)內(nèi)部的組織權(quán)力，通過對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)施的管理活動，最終實(shí)現(xiàn)企業(yè)發(fā)展目標(biāo)。工商管理的權(quán)力主要是組織內(nèi)部的約束力之外的企業(yè)產(chǎn)權(quán)，工商管理的管理權(quán)力合法性主要是來自于企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，是企業(yè)產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的權(quán)力。對于工商管理來說，其所支配的資源主要是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展范疇中所涉及的各類生產(chǎn)資源，這部分的發(fā)展資源通過企業(yè)科學(xué)化的使用，最終能夠保證社會經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展。
3、公共管理與工商管理價(jià)值目標(biāo)不同公共管理的核心主體本身是政府部門，政府通過公共權(quán)力實(shí)現(xiàn)社會公共利益的有效維護(hù)發(fā)展目標(biāo)，對于公共管理的發(fā)展而言，其最終的目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益的維護(hù)和獲取，針對公共管理作用的有效評價(jià)除了要基于其管理的實(shí)際效率之外，同時(shí)還需要從公共利益方面進(jìn)行直接的體現(xiàn)，通過有效維護(hù)和獲取公共利益的方式為更多的群眾創(chuàng)造更多的福利。公共選擇理論提出：真正意義上為公共利益所服務(wù)的群體和組織并不存在，政府部門以及內(nèi)部人員屬于理性的經(jīng)濟(jì)人，能夠通過自身權(quán)力的有效利用實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化發(fā)展目標(biāo)，滿足更多社會群眾的實(shí)際發(fā)展需求，促進(jìn)社會福利的平等化發(fā)展。公共管理本身屬于法制化的管理方式，其本質(zhì)上的發(fā)展目標(biāo)是為了實(shí)現(xiàn)公眾的福利發(fā)展需求，現(xiàn)今，隨著政府階級統(tǒng)計(jì)職能的進(jìn)一步弱化發(fā)展，相應(yīng)的社會職能開始逐漸地提升發(fā)展，公共管理本身的能力提升發(fā)展能夠?yàn)楣矂?chuàng)造更多的集體利益。公共管理的內(nèi)在價(jià)值體系是為了進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)公共權(quán)力的公平化和科學(xué)化實(shí)施。同公共管理不同的是，工商管理本身就是盈利組織的管理問題，屬于私域管理的范疇，公共管理的根本價(jià)值目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)企業(yè)利潤以及利益的最大化發(fā)展，工商管理的主體是經(jīng)濟(jì)人，經(jīng)濟(jì)人在進(jìn)行管理的實(shí)際過程中，首先要做到的就是嚴(yán)格遵循市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，同時(shí)受到市場經(jīng)濟(jì)管理的直接影響。工商管理的發(fā)展核心內(nèi)容是工作效率，最終的發(fā)展目標(biāo)是進(jìn)行最小的成本投入，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化發(fā)展目標(biāo)。對于工商管理而言，其所采取的發(fā)展手段和方式本身就是一致的，工商企業(yè)能夠?yàn)樯鐣峁└嗟漠a(chǎn)品，但是這種提品的發(fā)展形式最終的目標(biāo)都是為了實(shí)現(xiàn)更多的經(jīng)濟(jì)利益。企業(yè)的社會責(zé)任就是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益獲取的最大化，在市場競爭的發(fā)展環(huán)境下，通過資源的有效利用實(shí)現(xiàn)利潤的獲取。
4、公共管理與工商管理運(yùn)行機(jī)制和方式不同公共管理本身就是通過以政府為核心的公共權(quán)力使用實(shí)現(xiàn)，對于社會公共管理發(fā)展，其本身就是公共權(quán)力的管理和實(shí)際運(yùn)行，公共權(quán)力在進(jìn)行實(shí)際運(yùn)行的過程中，需要嚴(yán)格根據(jù)國家法律，實(shí)施法制化的管理，公共管理在進(jìn)行實(shí)際決策的過程中，首先要做到的就是遵守法律的發(fā)展要求，行政行為需要符合現(xiàn)行國家法律的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)在進(jìn)行公共管理的過程中還需要時(shí)刻保持被監(jiān)督的狀態(tài)，保證整個(gè)管理過程中的公共監(jiān)督性。公共管理本身同政黨政治之間有著較大的聯(lián)系，同時(shí)在公共權(quán)力的使用方面也存在中密切的關(guān)系，對于公共管理的發(fā)展而言，首先要保證的就是運(yùn)行主體的客觀性特征，同時(shí)在實(shí)際的運(yùn)用機(jī)制和實(shí)際的操作方式方面，則是更加的偏向于政治化發(fā)展。工商管理主要是基于市場發(fā)展規(guī)律進(jìn)行的，對于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而言，其本身也屬于法制經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也需要受到法律的約束和限制，但是由于法律對于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和規(guī)范來說本身就是外在的管理監(jiān)督方式，能夠?qū)κ袌鼋?jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)行直接管理和決定的是市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，企業(yè)為了能夠在市場競爭中獲得競爭發(fā)展優(yōu)勢，就必須要順應(yīng)市場發(fā)展規(guī)律，保證對市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律進(jìn)行深入的了解，最終實(shí)現(xiàn)在市場中進(jìn)行科學(xué)化的發(fā)展，對于工商管理而言，需要積極的應(yīng)對市場發(fā)展的快速變化要求，把握市場發(fā)展熱點(diǎn)，才能夠最終在變化的市場環(huán)境下獲得進(jìn)一步的發(fā)展。
五、公共管理與工商管理間聯(lián)系
公共管理和工商管理兩者從本質(zhì)上來說都是管理學(xué)的重要內(nèi)容，但是兩者在實(shí)踐領(lǐng)域以及管理范圍等方面存在著較大的不同和區(qū)別，從整體上來說，公共管理和工商管理兩者屬于辯證統(tǒng)一的發(fā)展關(guān)系。公共管理和工商管理都是通過特定的管理方式實(shí)現(xiàn)對其相應(yīng)主體的管理和規(guī)劃發(fā)展，同時(shí)其實(shí)施都對主體的發(fā)展有著較為重要的影響，通過科學(xué)化的公共管理和工商管理能夠?qū)崿F(xiàn)促進(jìn)社會穩(wěn)定發(fā)展的目標(biāo)。
六、總結(jié)
公共管理和工商管理本身就是不同時(shí)特質(zhì)的管理區(qū)別，兩者的管理主體、重點(diǎn)以及具體內(nèi)容都存在著較大的差異。根據(jù)不同的發(fā)展規(guī)律，有效的借鑒公共管理的發(fā)展前提，保證公共管理發(fā)展能夠?qū)崿F(xiàn)進(jìn)一步的創(chuàng)新管理和發(fā)展。本文針對公共管理和工商管理差異的分析，從根本上對于公共管理和工商管理之間的區(qū)別進(jìn)行有效的分析，通過有效異同點(diǎn)的比較分析能夠進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)對兩者的科學(xué)化比較分析。
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（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401 120）
摘 要：“大數(shù)據(jù)時(shí)代”公民個(gè)人信息隱私作為隱私權(quán)范疇之一，“溢出”傳統(tǒng)“私域”而向“公域”延伸。這種延伸使傳統(tǒng)的私法保護(hù)模式陷入困境，同時(shí)也意味著公法介入保護(hù)公民個(gè)人信息隱私成為發(fā)展之必然。公民個(gè)人信息隱私橫跨“公私”兩大領(lǐng)域的這種“復(fù)合性”事實(shí)，使公私法“整合”保護(hù)模式成為“大數(shù)據(jù)時(shí)代”公民個(gè)人信息隱私法律保護(hù)發(fā)展的應(yīng)然選擇。
關(guān)鍵詞 ：大數(shù)據(jù)時(shí)代；個(gè)人信息隱私；公法；私法；整合保護(hù)
中圖分類號：DF49
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1002-3933（2015）05-0063-09
收稿日期：2015 -01-09 該文已由“中國知網(wǎng)”（www．cnki．net） 2015年4月8日數(shù)字出版，全球發(fā)行
作者簡介：王學(xué)輝（1965 -），男，四川南充人，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：行政法與行政訴訟法學(xué)；趙 昕（1981-），女，四川遂寧人，西南政法大學(xué)憲法與行政法專業(yè)201 1級博士研究生，西華師范大學(xué)管理學(xué)院副教授，研究方向：行政法與行政訴除法學(xué)，公共行政學(xué)。
20世紀(jì)中期以來，隨著計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等相關(guān)技術(shù)的成熟與發(fā)展，信息存儲和處理能力不斷增強(qiáng)，在人們生活中充斥著海量的數(shù)據(jù)，標(biāo)志現(xiàn)代社會進(jìn)入依賴網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的“大數(shù)據(jù)（Big Data）時(shí)代”。所謂“大數(shù)據(jù)”是基于海量、多樣化的數(shù)據(jù)集合，通過云計(jì)算的數(shù)據(jù)處理與應(yīng)用模式，快速獲取、處理、分析等手段形成的智力資源和知識服務(wù)能力。一般來說，大數(shù)據(jù)具有數(shù)據(jù)規(guī)模大（Volume）、數(shù)據(jù)種類多（Variet）、處理速度快（Velocity）、價(jià)值密度低（ Value）等基本特征。在“大數(shù)據(jù)時(shí)代”，公民個(gè)人信息隱私已從傳統(tǒng)法律界分“隱私權(quán)”的“私域”中“溢出”，并向“公域”延伸，從而成為橫跨“公私兩域”的“復(fù)合性”權(quán)利。而因襲傳統(tǒng)的私法保護(hù)模式已不能適應(yīng)時(shí)展。面對“大數(shù)據(jù)時(shí)代”公民個(gè)人信息隱私權(quán)保護(hù)的訴求，厘清隱私權(quán)范疇，重新審視私法對隱私權(quán)的保護(hù)，推動公法介入公民個(gè)人信息隱私權(quán)保護(hù)，建構(gòu)適合“大數(shù)據(jù)時(shí)代”的公民個(gè)人信息隱私權(quán)保護(hù)的法律模式具有重要意義。
一、隱私權(quán)“私域溢出”：私法保護(hù)之困境
隱私權(quán)概念自確立之日起，即被視為一種絕對的“自治權(quán)”，即“不受別人干涉的權(quán)利”，“個(gè)人自治”也成為隱私權(quán)的價(jià)值與目的。在我國，有學(xué)者認(rèn)為，“隱私權(quán)是自然人對于私人信息的自我控制，不被非法利用，私人事務(wù)自主支配，不受侵?jǐn)_和私人活動自主決定，不受侵犯秘密的自由權(quán)，即隱私權(quán)是私人生活自由權(quán)”。由于隱私常常與“私人”、“私生活”之類的概念連在一起，所以，在很長時(shí)間被作為與公權(quán)力、公益無正面關(guān)聯(lián)的私法性權(quán)利。正如王利明教授將隱私權(quán)定義為“自然人享有的對其個(gè)人的、與公共利益無關(guān)的個(gè)人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的一種人格權(quán)。”。
自19世紀(jì)中期以來，西方各國對隱私權(quán)確立了私法保護(hù)模式，其深刻原因主要是對發(fā)達(dá)的市民社會作出回應(yīng)。因?yàn)椋Y產(chǎn)階級政治制度的確立，為市民社會的自治發(fā)展提供了條件，而近代憲法將“私域”自由歸還了市民社會。在國家治理的理念上，資產(chǎn)階級倡導(dǎo)“最小政府即最好政府”，公權(quán)力被嚴(yán)格控制在狹小的“公域”。這樣，市民社會“私域”就沒有受到公權(quán)力廣泛介入和侵?jǐn)_。同時(shí)，在市民社會內(nèi)部，各成員的個(gè)性張揚(yáng)與權(quán)利行使，由此引發(fā)的平等主體間的權(quán)利爭議與糾紛，以私法予以解決也具有合理性。因此，私法保護(hù)的價(jià)值在市民社會“私域”中得以充分展示，這也體現(xiàn)了私法自治與權(quán)利保護(hù)的契合性特征。
“隱私”在一定程度上確屬“私域”，“自主決定”、“自我控制”為“私域”權(quán)利主體意志表達(dá)的特點(diǎn)。公民個(gè)人信息隱私作為傳統(tǒng)“隱私權(quán)”的延伸，自然屬于私法性權(quán)利。同時(shí)，它作為權(quán)利人直接支配的標(biāo)的，也具有排他性。這意味著公民個(gè)人信息隱私有正向性與負(fù)向性。正向性在于權(quán)利者可以直接支配與自己相關(guān)的信息，而無需他人行為介入；負(fù)向性在于私權(quán)利者有權(quán)禁止他人妨礙其對自己相關(guān)信息的支配，即有排他性。此其一。其二，公民個(gè)人信息隱私體現(xiàn)為權(quán)利人自治，強(qiáng)調(diào)權(quán)利者對權(quán)利的占有、使用、處分、收益。這即凸顯了私權(quán)性。其三，在保護(hù)方式上，英美法系國家以侵權(quán)保護(hù)為主；而大陸法系國家，以德國為代表則將隱私權(quán)界定為人格權(quán)，以民法典對之進(jìn)行保護(hù)；而在我國，憲法對隱私權(quán)的保護(hù)沒有直接性規(guī)定，一般認(rèn)為其間接體現(xiàn)于憲法對公民的人格尊嚴(yán)、住宅以及通信自由和通信秘密的保護(hù)中，足見也是以私法保護(hù)為主。
上述理由，顯而易見是基于傳統(tǒng)“隱私權(quán)”的定義，而此邏輯演繹中忽視了一個(gè)最基本的問題，即傳統(tǒng)“隱私權(quán)”的定義是否準(zhǔn)確涵蓋公民個(gè)人信息隱私權(quán)的范疇？在“大數(shù)據(jù)時(shí)代”公民個(gè)人信息隱私權(quán)保護(hù)完全沿襲傳統(tǒng)私法保護(hù)模式合適嗎？筆者對此持否定態(tài)度。其主要理由在于，“大數(shù)據(jù)時(shí)代”公民個(gè)人信息隱私的私人性減弱，而其社會性與公共性增強(qiáng)，這意味著個(gè)人信息隱私權(quán)從“私域”中“溢出”，由此引發(fā)私法規(guī)范與現(xiàn)實(shí)狀態(tài)的不和諧。
傳統(tǒng)觀點(diǎn)將隱私權(quán)看作一種支配權(quán)，強(qiáng)調(diào)這種權(quán)利享有者對自己相關(guān)信息的支配性，不需要他人的介入，具有排他性。但是，現(xiàn)實(shí)中隱私權(quán)并非僅有支配性特征，還具有社會性和公共性特征。人的社會性決定其在社會中生存，必然與外界有著各種交往，在這些交往過程中，某些事態(tài)、關(guān)系、信息因其具備特殊性質(zhì)，成為現(xiàn)代人珍視的隱私。所以，隱私除了具備個(gè)人性外，也具備很強(qiáng)的社會性。在以網(wǎng)絡(luò)通訊為標(biāo)志的“大數(shù)據(jù)時(shí)代”，人的交往更為頻繁，信息的傳遞更快捷，隱私的社會性也就愈發(fā)突顯。因此，一種絕對獨(dú)立的隱私在現(xiàn)實(shí)世界是不可能存在的。
傳統(tǒng)私法理念基于人的理性、強(qiáng)大一面，而強(qiáng)調(diào)人的自治，而現(xiàn)代私法理念卻認(rèn)為盡管人存在理性的一面，而其力量是弱小的，生存在現(xiàn)代社會需要依靠他人，尤其在發(fā)展中需要政府提供“生存照顧”。顯然，個(gè)體人的支配能力大為降低。隨著“行政國家”的興起，公權(quán)力膨脹與擴(kuò)張并大肆介入“私域”。在“大數(shù)據(jù)時(shí)代”大量的個(gè)人信息為國家與政府所掌控，個(gè)人信息隱私權(quán)的保護(hù)自然涉及國家與政府或其他人對這些信息是否有權(quán)獲取、怎樣獲取問題。也即是說，公民與國家的關(guān)系決定了公民個(gè)人不可能完全支配自己的信息。傳統(tǒng)“隱私權(quán)”的支配性觀點(diǎn)，與“大數(shù)據(jù)時(shí)代”公民個(gè)人信息隱私權(quán)的現(xiàn)實(shí)尷尬，對傳統(tǒng)“隱私權(quán)”定義提出了異議。因此，片面地強(qiáng)調(diào)支配私權(quán)的標(biāo)的，公民個(gè)人信息隱私將受到很大的限制，其隱私權(quán)在法律體系中的地位也將受到很大的傷害。
從保護(hù)方式看，傳統(tǒng)的私法觀點(diǎn)一般將隱私作為個(gè)體人自治的范疇，國家與政府對隱私權(quán)的保護(hù)只負(fù)有消極義務(wù)。但是，在“大數(shù)據(jù)時(shí)代”，公民個(gè)人信息隱私不再是絕對的自治，國家與政府乃至非政府公共組織不僅負(fù)有消極的義務(wù)，而且還負(fù)有積極地運(yùn)用適當(dāng)?shù)氖侄伪Ｗo(hù)公民個(gè)人信息隱私，防止他人對其侵害的義務(wù)。尤其在大數(shù)據(jù)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)的工具性改變了傳統(tǒng)的管理方式，人們生活對其依存愈來愈強(qiáng)的情況下，利用信息和數(shù)據(jù)將會創(chuàng)造巨大價(jià)值，一旦這類技術(shù)工具被濫用，就會給公民個(gè)人信息隱私安全造成嚴(yán)重威脅。因此，若停滯在國家與政府的消極義務(wù)觀上，完全沿襲傳統(tǒng)的私法保護(hù)模式，這均不利于大數(shù)據(jù)時(shí)代公民個(gè)人信息隱私權(quán)的保護(hù)。
綜上所述，“大數(shù)據(jù)時(shí)代”公民個(gè)人信息隱私權(quán)從“私域”已經(jīng)“溢出”，不再是一種絕對的“自治權(quán)”，也不完全就是一個(gè)人“不受別人干預(yù)的權(quán)利”。“大數(shù)據(jù)時(shí)代”公民個(gè)人信息隱私權(quán)的實(shí)際狀態(tài)突破傳統(tǒng)隱私權(quán)范疇，改變了隱私權(quán)的“私性”與“私法保護(hù)”的“絕對性”。因此，在傳統(tǒng)“私法保護(hù)”的基礎(chǔ)上，建構(gòu)另外的法律保護(hù)模式，是“大數(shù)據(jù)時(shí)代”公民個(gè)人信息隱私權(quán)法律保護(hù)的呼喚。
二、個(gè)人信息隱私權(quán)之“公域延伸”：公法介入保護(hù)之必然
面對科技發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)成熟，公民個(gè)人對自己信息的自我支配能力逐漸減弱。政府為了適應(yīng)現(xiàn)代管理與公共服務(wù)的需要，要搜集、使用公民個(gè)人大量的相關(guān)信息，而基于國家安全需要，政府加強(qiáng)了對網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的監(jiān)控。因此，在“大數(shù)據(jù)時(shí)代”，公民個(gè)人信息在許多情況下，都為公權(quán)力所掌控，公民個(gè)人幾乎不能支配這些含隱私的信息。由此，公民個(gè)人信息隱私由“私人問題”成為丫“公共問題”。面對個(gè)人信息隱私權(quán)之“公域”延伸，公法介入公民個(gè)人信息隱私即為必然。
公法如何規(guī)制與約束公權(quán)力行使，防止其濫用，以規(guī)避其侵犯公民個(gè)人信息隱私權(quán)，這是一個(gè)迫切而又重要的一個(gè)法制建設(shè)內(nèi)容。首先，國家對公民個(gè)人信息隱私權(quán)負(fù)有積極的義務(wù)。美國著名學(xué)者羅納德，德沃金在《生命的主權(quán)》中談到：“人人有權(quán)享有尊嚴(yán)”=。隱私權(quán)的產(chǎn)生是因?yàn)槿擞斜蛔鹬刂枰鹬仉[私權(quán)即尊重人性之需要。人的需要是分層次的（馬斯洛的理論），最基本分類即為生存的需要和精神的需要，而被尊重即為精神需要的一種=。
德國在1983年人口普查案中，認(rèn)為個(gè)人信息是對個(gè)人生活事實(shí)的記載，是對自然人的“人格圖像”的勾畫，是人的尊嚴(yán)的一部分。個(gè)人隱私的不受侵犯是人格尊嚴(yán)的重要體現(xiàn)，與私生活相關(guān)的隱私，都與人格尊嚴(yán)密切相關(guān)，如果隱私不受保護(hù)，將嚴(yán)重?fù)p害個(gè)人人格尊嚴(yán)=。個(gè)人信息隱私權(quán)所表達(dá)的是信息所有者對自己信息的自主支配，自己的信息不被他人擅自收集、使用，從而在精神上得到被尊重的滿足，維護(hù)個(gè)人的人性尊嚴(yán)。同時(shí)，隱私權(quán)作為人的一種權(quán)利，而權(quán)利之本即為利益，當(dāng)這種利益具有基本性與重要性時(shí)即上升為憲法上的基本權(quán)利。因此，作為一種與人格尊嚴(yán)相聯(lián)系的基本權(quán)利，一切國家機(jī)關(guān)都必須予以尊重，這是憲法的一項(xiàng)基本原則。
國際人權(quán)法對此也做出了相應(yīng)之規(guī)定。《世界人權(quán)宣言》的序言指出：“鑒于對人類家庭所有成員的固有尊嚴(yán)及其平等的和不移的權(quán)利的承認(rèn)乃是世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)”，其第12條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以攻擊。人人有權(quán)享受法律保護(hù)，以免受這種干涉或攻擊。”《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17條也做出相同之規(guī)定。《兒童權(quán)利公約》第16條也規(guī)定了“兒童隱私權(quán)”之保護(hù)。1950年《歐洲人權(quán)公約》第8條“維護(hù)隱私和家庭生活的權(quán)利”第1款規(guī)定：“人人都有維護(hù)其隱私、家庭生活、居所和通信的權(quán)利”①。
雖然國際社會發(fā)展不平衡，對公民個(gè)人信息隱私權(quán)之公法保護(hù)在各國之國內(nèi)法保護(hù)上存有差異，但作為一項(xiàng)基本人權(quán)，國家要對其進(jìn)行尊重與保護(hù)，這一點(diǎn)是相同的。因此，對公民個(gè)人信息隱私權(quán)的公法保護(hù)，既是《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際公約締約國的義務(wù)，也是這些國家制定國內(nèi)法保護(hù)之依據(jù)。公民個(gè)人信息隱私權(quán)的公法保護(hù)就是要求國家公權(quán)力要尊重人性情感利益的需求，維護(hù)人的尊嚴(yán)，尊重個(gè)人信息的自我支配，不隨意侵?jǐn)_和剝奪個(gè)人的隱私權(quán)。從公法視野促進(jìn)國家履行對公民個(gè)人信息隱私保護(hù)的積極義務(wù)，這也是“大數(shù)據(jù)時(shí)代”的要求。
第二，“行政國家”的出現(xiàn)，政府公權(quán)力膨脹與擴(kuò)張，公權(quán)力侵害公民個(gè)人信息隱私權(quán)機(jī)率的增長，加大了公法保護(hù)的迫切性。傳統(tǒng)隱私權(quán)的私法保護(hù)是近代自由資本主義時(shí)期的產(chǎn)物。在“管得最少的政府就是最好的政府”的警察國家，政府扮演“守夜人”角色，公權(quán)力較少介入私人領(lǐng)域，市民社會得以充分自治。而隨著政府角色變化，公權(quán)力的膨脹與擴(kuò)張，不斷擠壓私權(quán)利空間。在這種情況下，僅對隱私權(quán)進(jìn)行“私法保護(hù)”，顯然就不適時(shí)務(wù)了。隨著福利國家的到來，秩序行政向給付行政的轉(zhuǎn)變，政府公權(quán)力拓展到醫(yī)療、教育、住房、社會保障等領(lǐng)域。信息化、網(wǎng)絡(luò)化使公民個(gè)人信息隱私進(jìn)一步從私域延伸到公域。政府建構(gòu)公民個(gè)人信息數(shù)據(jù)庫，大量的個(gè)人信息如戶籍資料、通訊信息、疾病信息、信用信息等都被錄入到政府?dāng)?shù)據(jù)庫中，政府成為影響個(gè)人信息最大的主體。以往，政府對公民信息的獲取大多源于公民自己提供，但在大數(shù)據(jù)時(shí)代，政府掌握個(gè)人信息的途徑增多，通過監(jiān)控和信息的累積，公民的各種信息可能在不知不覺間就被政府所掌控。而且這些信息不僅是數(shù)量不斷地增加，通過整合、加工，其運(yùn)用價(jià)值也大幅度提高。因此，電子政務(wù)的興起，網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化的管理，政府能高效便捷地對完成公共事務(wù)的管理任務(wù)。但是，政府在公共服務(wù)過程中搜集、使用的相關(guān)信息，因自身原因可能導(dǎo)致侵犯公民個(gè)人信息隱私。簡言之，由于公民個(gè)人信息的公用化，公民個(gè)人信息隱私權(quán)面臨著來自公權(quán)力的侵犯，在大數(shù)據(jù)時(shí)代侵犯隱私的潛在危險(xiǎn)也隨之提高。公權(quán)力越強(qiáng)大，公民個(gè)人權(quán)利與之抗衡的能力就愈顯單薄，因此，規(guī)制公權(quán)力同時(shí)保護(hù)私權(quán)利，催生公法的介入。
其三，公民個(gè)人信息隱私權(quán)的公法保護(hù)是對公權(quán)力運(yùn)作的規(guī)范，對國家權(quán)力運(yùn)行的監(jiān)督，也是建構(gòu)有限政府的需要。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)，直到遇有界限的地方才會停止”。權(quán)力因權(quán)利的讓渡而自誕生之日起就有著擴(kuò)張的本能，存在被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，因此，權(quán)力對權(quán)利的侵犯永無休止。在“私域”與“公域”界分發(fā)生變化的情況下，公權(quán)力介入社會公共生活的各個(gè)方面，打破了“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”的法諺。這個(gè)事實(shí)有合理性的一面，但是，個(gè)人權(quán)利的弱勢無法改變公權(quán)力的侵犯。憲法、行政法等公法的任務(wù)就是要約束公權(quán)力行使，合理界定國家與公民社會的邊界，確保私人領(lǐng)域的自由。從對抗國家權(quán)力的角度出發(fā)，個(gè)人信息隱私權(quán)的公法保護(hù)就是要給予個(gè)人自治的空間，這種自治即為保護(hù)個(gè)人信息的自決權(quán)。基于公共利益的需要，政府可以通過合法途徑獲取和利用個(gè)人信息，但前提必須是個(gè)人能夠控制自己的隱私。同時(shí)，為了保護(hù)個(gè)人信息隱私，公法要為政府設(shè)定相應(yīng)的約束機(jī)制。因?yàn)楣ǖ谋举|(zhì)不是為了保障公權(quán)力，而是要控制公權(quán)力，因此，對個(gè)人信息的公法保護(hù)所強(qiáng)調(diào)的也是如何限制公權(quán)力。憲法設(shè)定了公民的基本權(quán)利，將隱私權(quán)納入其中也就是給隱私權(quán)劃出一個(gè)獨(dú)立的自主空間，在這個(gè)空間里要保持個(gè)體的獨(dú)立，公權(quán)力的運(yùn)行就必須規(guī)范，對個(gè)人私事要保持克制的態(tài)度。在實(shí)踐中，憲法內(nèi)容許多抽象性給適用帶來不便，因此，對個(gè)人信息隱私權(quán)的保護(hù)就需要更具技術(shù)性、實(shí)踐性的“動態(tài)憲法”——行政法，將公民憲法上的基本權(quán)利轉(zhuǎn)化為行政法上的具體權(quán)利予以落實(shí)。另外，對公民個(gè)人信息的公法保護(hù)還要建立當(dāng)個(gè)人信息隱私受到侵犯時(shí)的救濟(jì)途徑。“無救濟(jì)即無權(quán)利”，沒有救濟(jì)，權(quán)利就是一紙空文。因此，公法應(yīng)當(dāng)為公民提供因公權(quán)力之不當(dāng)使用而侵犯公民個(gè)人信息隱私權(quán)的救濟(jì)途徑，否則，公民個(gè)人隱私權(quán)的法律保護(hù)只停留于形式，不具有適用性。
第四，平衡公益與個(gè)人隱私利益，需要公法介入。法哲學(xué)家博登海默認(rèn)為：“法律的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和各種相互沖突的利益，無論是個(gè)人的利益還是社會的利益。這在某種程度上必須通過頒布一些評價(jià)各種利益的重要性和提供調(diào)整這種利益沖突標(biāo)準(zhǔn)的一般性規(guī)則方能實(shí)現(xiàn)。”公權(quán)力行使之目的在于完成具有公益性質(zhì)之行政目標(biāo)，而運(yùn)用公法對個(gè)人信息隱私權(quán)之保護(hù)是為了對抗公權(quán)力對個(gè)人隱私權(quán)之侵犯，因此，這勢必就造成政府所要通過公權(quán)力實(shí)現(xiàn)公益與個(gè)人之隱私利益二者間所出現(xiàn)的沖突。過多強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息隱私權(quán)的公法保護(hù)可能會導(dǎo)致政府不能履行某些正常的公共管理職能，公益也無法實(shí)現(xiàn)；而過多重視公益之實(shí)現(xiàn)，可能導(dǎo)致公權(quán)力打著公益的旗號肆意侵害公民個(gè)人信息隱私權(quán)。因此，公法調(diào)整公共利益與個(gè)人利益之間關(guān)系的價(jià)值取向在于對二者進(jìn)行平等保護(hù)，妥善解決二者的沖突，使之處于平衡狀態(tài)。
綜上所述，由于“大數(shù)據(jù)時(shí)代”公民個(gè)人信息隱私的社會性和公共性，“隱私”保護(hù)已成為一個(gè)普遍關(guān)注的公共性問題。在公共決策視野中，若繼續(xù)扼守傳統(tǒng)私法調(diào)整的法律原則，無視私法保護(hù)所表現(xiàn)出的局限性，則不利于這一公共性問題的解決。在純私法保護(hù)模式不能滿足“大數(shù)據(jù)時(shí)代”需求的情況下，“公法捕獲”即有其必然性。
三、隱私“復(fù)合性”：公私法整合保護(hù)模式之發(fā)展
個(gè)人信息隱私具有橫跨“公私兩域”復(fù)合性①之特征，這說明在“大數(shù)據(jù)時(shí)代”，發(fā)達(dá)的信息技術(shù)使私人事務(wù)與公共事務(wù)的聯(lián)系與交叉更加緊密，推進(jìn)了公私合一混合管理模式的形成。隨著國際化和市場化的進(jìn)一步發(fā)展，政府管理難度和復(fù)雜性增加，政府與社會、公與私的觀念逐漸更新，公私合作已經(jīng)成為必然需求和總體趨勢。公私合作在一個(gè)現(xiàn)代的國家中，雖然不是全部內(nèi)容，但是它卻是不可逆轉(zhuǎn)的一個(gè)現(xiàn)象。這就使公法原理和私法原理支配的權(quán)力行政和非權(quán)力行政兩個(gè)領(lǐng)域論述的制度基礎(chǔ)喪失殆盡。而公法與私法的區(qū)分，也只是相對的，并不存在絕對的分界線。現(xiàn)代信息技術(shù)的公私合作關(guān)系直接導(dǎo)致公法與私法在功能、調(diào)整對象乃至規(guī)制方法等方面的匯合和借鑒。為實(shí)現(xiàn)政府行政任務(wù)之目的，公法也采用了私法手段，其突出表現(xiàn)即為行政私法行為，這體現(xiàn)了公私法的融合，同時(shí)也不可避免地會受到公法與私法兩種不同性質(zhì)的法律調(diào)整。
從另一個(gè)層面看，公民個(gè)人信息隱私雖然是當(dāng)事人的私益，但是在某種情形下關(guān)涉到公益，諸如國家安全等。這也就需要法律平衡公益與私益之間的關(guān)系。然而，公益與私益盡管都是利益范疇中的一種特殊利益，且均有一般利益特征，但是區(qū)別也是十分明顯的。公益范圍界在公域，為滿足整個(gè)社會生存、享有、發(fā)展所需要的資源和條件，不僅具有主觀的需求性，而且本身還有合法性與正當(dāng)性。而私益則界在私域內(nèi)，為滿足私人即社會個(gè)體或組織的生成、享有、發(fā)展所需要的資源和條件。雖然私益也有主觀需求性，需求本身也有合法性、正當(dāng)性之特點(diǎn)，但是畢竟為兩種對立領(lǐng)域的利益，因而在性質(zhì)上相悖。由于公益是公域內(nèi)的利益，不是滿足具體個(gè)體與組織的需求，而是滿足社會的公共需求，所以，公益所涵蓋的資源與條件往往同公共事務(wù)和公共產(chǎn)品相聯(lián)系，成為政治國家的公共目標(biāo)價(jià)值訴求。但是，公域與私域的分界隨著社會發(fā)展而逐漸清晰，并且重合交叉，因此，公益與私益又具有交融性。也即是說，公益是普遍性私益的集合，訴求公益同時(shí)也在維護(hù)或保障私益。有時(shí)訴求私益也與公益具有一致性，但也不能因此而要求私益訴求必須符合公益，二者畢竟是兩個(gè)相對立的利益范疇。私益與公益的對立與沖突的存在，需要一種特殊法律規(guī)范，使公益訴求不侵犯私益，私益訴求也不侵犯公益，從而使公益與私益的實(shí)現(xiàn)保持一種平衡。因此，公私法整合也是“大數(shù)據(jù)時(shí)代”公民個(gè)人信息隱私權(quán)保護(hù)的模式選擇。
法國學(xué)者沃林認(rèn)為“公法實(shí)際上是調(diào)整公共機(jī)構(gòu)和被統(tǒng)治者，即以國家為一方并且以個(gè)人為另一方的法律，但并非公共機(jī)構(gòu)和個(gè)人之間的一切法律關(guān)系都包括在內(nèi)，事實(shí)上，并非所有這些關(guān)系都由公法來調(diào)整，它僅調(diào)整公共結(jié)構(gòu)在行使其命令權(quán)時(shí)的那些關(guān)系。”這即是說，公法與私法分別在各自調(diào)整領(lǐng)域都存在局限性，因而實(shí)現(xiàn)公法與私法的互補(bǔ)是“大數(shù)據(jù)時(shí)代”保障公民個(gè)人信息隱私權(quán)的需要。私法雖然是市場經(jīng)濟(jì)秩序的基礎(chǔ)性法律，但是私法本身也有渚多法律盲點(diǎn)，主要表現(xiàn)在：注重抽象的人格平等，而無法解決“大數(shù)據(jù)時(shí)代”對公民個(gè)人信息隱私的侵權(quán)行為。信息社會中網(wǎng)絡(luò)傳播、數(shù)據(jù)存儲技術(shù)飛速發(fā)展，公民個(gè)人的隱私資料隨時(shí)可能被搜集利用傳播，其本人難以防范，同時(shí)也可能一不小心會侵害他人的隱私。因?yàn)椋说纳蠲刻於荚谕ㄟ^網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊、電視、廣播等不同的途徑了解他人的事件，甚至通過網(wǎng)絡(luò)平臺傳播他人事件，而媒體為了滿足人的這種窺視他人信息興趣，就會大量搜集、傳播此類信息，政府公共管理與公共服務(wù)過程也不乏涉及到公民個(gè)人信息隱私。因此私法不可能單獨(dú)實(shí)現(xiàn)對公民個(gè)人信息隱私權(quán)的保護(hù)。同時(shí)，公民個(gè)人作為民事權(quán)利主體與政府作為公權(quán)力代表的行政主體不平等性，使公民個(gè)人權(quán)利行使自由、意思自治在占優(yōu)勢地位的公權(quán)力運(yùn)行中而成為附屬，強(qiáng)勢的公權(quán)方擠壓弱勢的私權(quán)方，并還有著堂而皇之借口，而過錯(cuò)責(zé)任是以受害公民個(gè)人利益犧牲為代價(jià)。也即是說，將以公民個(gè)人利益的犧牲，方能換取對公權(quán)方的責(zé)任追究。
私法只能在微觀私域?qū)駛€(gè)人信息隱私作有限的法律保護(hù)，這就需要從私法的外部尋求補(bǔ)充。公法介入公民個(gè)人信息隱私保護(hù)，從實(shí)質(zhì)上說就是彌補(bǔ)私法保護(hù)之不足。但“大數(shù)據(jù)時(shí)代”政府在信息管理方面的失靈，而這種失靈的危害遠(yuǎn)比市場失靈嚴(yán)重，衍生出公法對公民個(gè)人信息隱私權(quán)保護(hù)的缺陷性。因此，面對兼具公法與私法性質(zhì)特點(diǎn)的隱私侵權(quán)行為，公法與私法各自都須規(guī)避調(diào)整劣勢，充分發(fā)揮兩者互補(bǔ)之優(yōu)點(diǎn)，從而對公民個(gè)人信息隱私侵權(quán)行為建構(gòu)一個(gè)“公法與私法合作保護(hù)模式”，以便從實(shí)體、程序以及救濟(jì)方面更好地約束此類侵權(quán)行為發(fā)生，這樣才能滿足“大數(shù)據(jù)時(shí)代”公民個(gè)人信息隱私權(quán)保護(hù)的需求。
“大數(shù)據(jù)時(shí)代”，公私法整合保護(hù)公民個(gè)人信息隱私權(quán)，有以下幾點(diǎn)法律思考：
其一，公法介入公民個(gè)人信息隱私權(quán)保護(hù)，并非要否定傳統(tǒng)的“私法保護(hù)”模式。應(yīng)當(dāng)說，在公民個(gè)人信息隱私權(quán)的保護(hù)中，傳統(tǒng)私法保護(hù)在權(quán)利對抗權(quán)利中產(chǎn)生了重要的實(shí)際效果，但是在國家從“警察行政”（秩序行政）扮演“守夜人”的消極角色轉(zhuǎn)向“給付行政”提供“生存照顧”的積極角色的過程中，公權(quán)力不斷膨脹與擴(kuò)張，私權(quán)利不斷地被公權(quán)力擠壓，“私域”空間愈來愈狹小之時(shí)，權(quán)利對抗權(quán)力卻是十分貧弱的。這說明，私法在保護(hù)公民個(gè)人信息隱私權(quán)時(shí)不能有效抵御公權(quán)力的侵害，若扼守單一的私法保護(hù)則顯然不識時(shí)務(wù)。盡管隱私權(quán)的“私性”與“私法保護(hù)”的“絕對性”逐漸消逝，而公民個(gè)人信息隱私權(quán)所含的“私性”并非改變，以私法保護(hù)為基礎(chǔ)也不可動搖。但是，這并非就滿足“大數(shù)據(jù)時(shí)代”的需求，因此，探索私法公法化是順應(yīng)時(shí)代的回應(yīng)。
其二，隱私權(quán)的人憲保護(hù)，是公法保護(hù)的核心。“憲法權(quán)利是個(gè)人持有的抵制政府侵犯、限制與約束政府各機(jī)構(gòu)的一種權(quán)利。”從憲法對抗公權(quán)力保護(hù)權(quán)利的屬性看隱私權(quán)的憲法保護(hù)具有必要性。從對抗公權(quán)力的角度出發(fā)，隱私權(quán)的公法保護(hù)要求給個(gè)人留出充分的個(gè)人自治的空間。個(gè)人自治是一種個(gè)人自由權(quán)意義上的價(jià)值，它以人格尊嚴(yán)為終極價(jià)值目標(biāo)，然而卻不會自動在人格尊嚴(yán)價(jià)值中實(shí)現(xiàn)，因此，需要在公民對抗公權(quán)力的基本權(quán)利保護(hù)別設(shè)定[。
在“大數(shù)據(jù)時(shí)代”，侵犯公民個(gè)人信息隱私既存在于私域，也存在于公域，“隱私權(quán)直到從侵權(quán)法移居到憲法領(lǐng)域之后，才顯示出了它全面擴(kuò)張的力量”。因此，面對來自公權(quán)力的侵害，隱私權(quán)的入憲保護(hù)則極為重要。然而，隱私權(quán)的人憲保護(hù)在西方國家只是間接的，以美國為例，聯(lián)邦憲法就此事實(shí)上沒有直接作出規(guī)定，而只是憲法修正案第四條這樣規(guī)定：“保障身體、住所、書類及所有物之案例及不受不合理之逮捕、搜查或扣押之權(quán)利，不得予以侵害”。個(gè)人享有不受無理搜查、扣押的權(quán)利和反對自證其罪的權(quán)利，這種間接規(guī)定以憲法該條款作為保護(hù)個(gè)人信息隱私權(quán)免受侵害的法律依據(jù)尚有欠缺。因此，大法官創(chuàng)立的“權(quán)利伴影”理論通過判例而將隱私權(quán)解釋為憲法保護(hù)的權(quán)利內(nèi)容，彌補(bǔ)了憲法對隱私權(quán)未作明確規(guī)定的局限。德國1949年基本法第10條規(guī)定了“郵政與通訊隱私”，而這種規(guī)定顯然范圍狹窄。但是，德國基本法第2條第1項(xiàng)，即“在不侵害他人權(quán)利且不違背憲法秩序與善良風(fēng)俗的范圍內(nèi)，任何人均享有自由發(fā)展其人格的權(quán)利”，這即導(dǎo)入對“私域”的保護(hù)。應(yīng)當(dāng)說，德國憲法不是通過明確的條款或具體判例實(shí)現(xiàn)對隱私權(quán)的保護(hù)，而是在二戰(zhàn)后通過憲法條款中的“人性尊嚴(yán)”而衍生出隱私保護(hù)。
“人性尊嚴(yán)”本質(zhì)回應(yīng)的是“人之所以為人”的命題，而“人性尊嚴(yán)”之基本要義則以人為目的，而不作為客體，人享有對自身信息處理和支配權(quán)利，國家公權(quán)力必須予以尊重并且受到限制。“人性尊嚴(yán)”入憲，使公民享有個(gè)人信息隱私權(quán)而有了憲法根據(jù)。但無論怎么說，美國的公法保護(hù)路徑，抑或是德國個(gè)人信息自決權(quán)的公法保護(hù)路徑，首先尋求的是憲法規(guī)范，尤其是憲法對國家公權(quán)力的規(guī)范，這已成為兩國的基本做法。“大數(shù)據(jù)”的到來，政府對個(gè)人信息的治理能力日漸突出，個(gè)人信息隱私的公法保護(hù)必要性隨之加大，因此隱私權(quán)入憲的正當(dāng)性根據(jù)在于尊重個(gè)人自主性及維護(hù)人性尊嚴(yán)的需要。
其三，行政法綱綱公法對公民個(gè)人信息隱私權(quán)的保護(hù)。憲法作為國家根本法，從靜態(tài)對公民權(quán)利做出規(guī)定，而對公權(quán)力也主要作出原則性規(guī)范。而作為“動態(tài)憲法”的行政法，則是對憲法原則的具體落實(shí)，因此，公權(quán)力介入私人領(lǐng)域，主要是通過行政法具體設(shè)定公權(quán)力運(yùn)行范圍，同時(shí)為社會個(gè)體與組織的自治的權(quán)利實(shí)施具體保護(hù)。因此，行政法在“大數(shù)據(jù)時(shí)代”擔(dān)綱著公法對公民個(gè)人信息隱私權(quán)的保護(hù)。但是，傳統(tǒng)行政法主要通過規(guī)范與控制公權(quán)力而實(shí)現(xiàn)對作為相對人的公民的權(quán)利保護(hù)，其內(nèi)容與范圍基本上囿于公域，這不能適應(yīng)“大數(shù)據(jù)時(shí)代”公私合作的需要，因此，探索公法私法化即行政私法行為也是順應(yīng)時(shí)代而作出的有效回應(yīng)。
其四，公私法整合保護(hù)遵循的原則。在“大數(shù)據(jù)時(shí)代”，非法獲取網(wǎng)絡(luò)私人信息、非法使用網(wǎng)絡(luò)私人數(shù)據(jù)（在網(wǎng)絡(luò)上非法披露私人數(shù)據(jù)或進(jìn)行非法交易），嚴(yán)重侵犯隱私權(quán)。“網(wǎng)絡(luò)私人領(lǐng)域是公民在網(wǎng)絡(luò)上隱私的‘住宅’”，對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的侵犯會“嚴(yán)重地?cái)_亂人們網(wǎng)絡(luò)私人空間的安寧和獨(dú)處。”公民個(gè)人信息隱私權(quán)已經(jīng)成為國際社會廣泛認(rèn)可和保護(hù)的一項(xiàng)基本權(quán)利，但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下公私法整合保護(hù)也面臨著“公域”與“私域”交叉中許多具體問題，如公民個(gè)人信息隱私權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)二者交叉、相互沖突，在法律保護(hù)上涉及如何選擇，這可以說是一個(gè)困擾法律界兩難的問題。筆者認(rèn)為，公民個(gè)人信息隱私權(quán)與網(wǎng)絡(luò)自由二者權(quán)利屬性雖有不同，但都是公民的基本權(quán)利，二者之價(jià)值不能簡單地以“權(quán)重”衡量，因此，在涉及到兩個(gè)法治維度時(shí)，法律保障公民的網(wǎng)絡(luò)自由，同時(shí)也要考量其隱私權(quán)保護(hù)。也即是說，為了保護(hù)公民個(gè)人信息隱私權(quán)不受侵犯，對網(wǎng)絡(luò)言論自由也要作出一些限制。從各國的法律實(shí)踐來看，在保護(hù)與限制之間須遵循兩個(gè)原則：一是公益原則，即在必要時(shí)，為了公益的需要而限制私益，例如基于公益的考量，而禁止在網(wǎng)絡(luò)上歧視少數(shù)族群、分裂國家等言論。反映在司法實(shí)踐中，限制隱私權(quán)保護(hù)范圍一個(gè)重要理由，即隱私權(quán)讓位于公益。也即是說權(quán)利人在行使權(quán)利時(shí)不得背離權(quán)利應(yīng)有的社會目的，也不得超越權(quán)利應(yīng)有的界限和范圍。在“大數(shù)據(jù)時(shí)代”，網(wǎng)絡(luò)通迅技術(shù)推動信息社會的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)通迅對社會進(jìn)步的意義明顯，各種網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)須符合公益的需要。但是，按照公益高于私益、個(gè)人利益讓位于公益的原則，網(wǎng)絡(luò)自由的訴求就得不到法律的保護(hù)。我國《民法通則》第7條，禁止權(quán)利濫用，即為現(xiàn)行法律對公民個(gè)人權(quán)利行使的一般性限制。二是比例原則，即在處理權(quán)利沖突時(shí)，須根據(jù)個(gè)案具體情況，而對兩者利益大小作出評價(jià)，然后再做取舍，或者對某項(xiàng)權(quán)利作出合理的限制。具體說，在隱私權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)之間，如果任由網(wǎng)絡(luò)言論無限制地發(fā)展，民主共和制度則將難以繼續(xù)運(yùn)行，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)言論，則旨在維護(hù)民主程序和憲法秩序[16]。那么，保護(hù)隱私而限制網(wǎng)絡(luò)言論自由，則可能更加促進(jìn)言論自由。因此，在涉及到兩個(gè)法治維度時(shí)，選擇比例原則無疑具有正當(dāng)性，這也是平衡權(quán)利沖突的一種重要選擇。
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