行政法學(xué)研究

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政法學(xué)研究，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

 

筆者以為比較行政法學(xué)研究方法的貢獻突出表現(xiàn)在四個方面。

 

首先是比較行政法學(xué)承擔(dān)翻譯重任。翻譯是從事比較法學(xué)研究的直接手段。通過外國行政法原始文獻的翻譯，直接為比較行政法研究的展開提供充分的材料基礎(chǔ)。20世紀80年代，我國的行政法學(xué)研究逐步恢復(fù)以來，一批行政法學(xué)者在翻譯領(lǐng)域辛勞工作著，翻譯出大量的外國行政法的著作和論文，為國內(nèi)比較行政法學(xué)研究的興起及時提供了重要素材。從最初的對原蘇聯(lián)行政法著作的翻譯，到對美國、日本零星著作的翻譯，再到對西方諸多行政法治發(fā)達國家行政法著作的大規(guī)模翻譯，可以這樣說，外國行政法的翻譯是過去的三十多年我國比較行政法學(xué)領(lǐng)域中最為耀眼的成就。在對外行政法進行大量翻譯的基礎(chǔ)上，以比較行政法命名的著作開始出現(xiàn)。比較行政法、比較行政程序法、比較行政訴訟法、比較公務(wù)員法等著作不斷涌現(xiàn)。

 

其次是通過比較行政法學(xué)研究使得其他國家先進制度得以了解并以資借鑒。我國行政法學(xué)研究的恢復(fù)和發(fā)展是伴隨著大規(guī)模的行政法制度建設(shè)而得以展開的，比較行政法學(xué)研究的立法性導(dǎo)向是十分明顯的，德國比較行政法學(xué)大師茨威格曾說：“每一位追求高質(zhì)量的立法者都認為，從比較法學(xué)方面擬就一般報告或者特別地以專家鑒定的方式提供資料，乃是不可缺少的工作手段。”從1986年行政立法研究工作組成立之后，組織翻譯介紹外國行政法律制度就是其重要工作之一。行政立法研究組組織翻譯了8個國家的26部法律。通過翻譯，其他發(fā)達國家諸多先進的行政法制度為我國行政立法所借鑒和吸收。從20世紀90年代對外國行政訴訟制度、國家賠償制度、行政程序制度的參考與借鑒，到近些年以來對國外規(guī)制理論、風(fēng)險治理理論的翻譯和整理，這些事件充分反映出我國比較行政法學(xué)研究服務(wù)于立法的傾向。

 

再次，通過比較行政法學(xué)研究使得學(xué)科基本范疇得以確認和提煉。學(xué)科的范疇問題和學(xué)科體系化問題是一門學(xué)科走向成熟的標志。隨著比較行政法學(xué)研究的展開，西方國家行政法中的若干基本范疇逐一被介紹到中國，逐步為我國學(xué)者吸收，從而在提煉基本范疇的基礎(chǔ)上完成了行政法學(xué)知識體系的初步框架。這里以行政主體的研究為例子加以說明。在中國的行政法學(xué)的歷史中不曾出現(xiàn)行政主體這一概念，當(dāng)時的行政機關(guān)的范圍界定為行政權(quán)力的行使者，在行政訴訟被告資格確認上出現(xiàn)了嚴重滯后的問題，不是行政機關(guān)就不能充當(dāng)行政訴訟被告，被告不符合行政訴訟法的規(guī)定，具體糾紛就喪失了司法救濟的可能性。如何在行政訴訟被告的確認問題上予以突破，這個問題實際上是對行政機關(guān)這一概念的突破，所以行政訴訟被告確認的現(xiàn)實需要加速了行政機關(guān)范疇的重構(gòu)。怎么辦!比較行政法學(xué)研究方法發(fā)揮重要作用。引入行政主體的概念，這一新的范疇受益于法國和日本的行政主體理論研究。法國和日本對行政主體、公務(wù)法人的研究為我國確定行政主體的概念并推廣使用發(fā)揮重要貢獻，這就是筆者所說的比較行政法學(xué)研究方法使得學(xué)科中的概念范疇得以確認，并實現(xiàn)國內(nèi)國外理論一致。隨著比較行政法學(xué)的深入研究，我國行政法學(xué)初創(chuàng)時期的學(xué)科基本范疇正面臨著重新調(diào)整，包括了行政主體在內(nèi)的諸多基本范疇的內(nèi)涵與外延都將在日益深化的比較行政法學(xué)研究中獲得重生。

 

最后，通過比較行政法學(xué)研究方法使得法學(xué)研究范式發(fā)生變化。自從美國科學(xué)家?guī)於魈岢鲅芯糠妒竭@一說話之后，在人文社會科學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者不斷采用這一工具分析各自領(lǐng)域的研究狀況。在國內(nèi)行政法學(xué)界中，研究范式或者范式轉(zhuǎn)換也是時下學(xué)術(shù)流行詞語。值得肯定的是，伴隨著比較行政法學(xué)研究的日漸深入，國內(nèi)學(xué)者的眼界不斷打開，研究方法、關(guān)注主題在潛移默化中發(fā)生著變化。有的學(xué)者在回顧當(dāng)代中國行政法學(xué)歷程時，曾將行政法學(xué)的研究范式概括為政法法學(xué)、立法法學(xué)和社科法學(xué)等三種類型或者三個階段。筆者以為，這三種研究范式的存在及其轉(zhuǎn)換正是比較行政法學(xué)在我國三十多年來步履蹣跚的真實寫照，同時在很大程度上亦與比較行政法學(xué)的發(fā)達與否有著密不可分的關(guān)系。伴隨著近些年以來美國行政法最新文獻的大量翻譯，政府規(guī)制理論、風(fēng)險社會理論逐步成為國內(nèi)學(xué)術(shù)界所熟悉和運用，以關(guān)注真實世界行政法問題研究為己任的新行政法學(xué)研究逐步興起，從而在很大程度上激活了部門行政法學(xué)、行政實體法學(xué)的研究，進而回應(yīng)了規(guī)制國家對傳統(tǒng)行政法學(xué)研究范式提出的諸多挑戰(zhàn)。可以說，比較行政法學(xué)的研究必將進一步促進我國行政法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)變，這將是比較行政法學(xué)彌足珍貴且最值得期許的貢獻。

第2篇

本報訊 記者蔣安杰2010年中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會日前在山東省泰安市舉行。本次年會由中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會主辦，山東省人民政府法制辦公室承辦。來自最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院各部門、國務(wù)院法制辦、地方人民政府、地方人民法院、高等學(xué)校、科研機構(gòu)、律師事務(wù)所等行政法理論界和實務(wù)界的專家學(xué)者參加了此次會議。

開幕式由山東省政府法制辦公室主任高存山主持。在開幕式上，山東省副省長李兆前代表省委、省政府致歡迎詞。隨后，中國法學(xué)會副會長周成奎在會上作了重要講話，周副會長對一年來中國行政法學(xué)的發(fā)展以及中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會的工作給予了高度肯定。隨后，中國法學(xué)會行政學(xué)研究會會長應(yīng)松年教授致開幕詞。

應(yīng)松年會長在致詞時說，這次會議是具有紀念意義的大會。行政法學(xué)研究會成立整整25年，光陰似箭，行政法學(xué)研究會如果按照現(xiàn)在學(xué)生念書算，也已經(jīng)是碩士畢業(yè)了！今天可以說是個畢業(yè)典禮，也是新學(xué)期的博士開學(xué)典禮吧！我們欣喜地看到，行政法學(xué)隊伍不斷壯大，人才輩出。本次年會的主題為“社會管理創(chuàng)新與行政法”，到會的二百二十余名會議代表還是歷史上最積極參與的代表，提交157篇論文，170萬字，是提交論文最多的一次年會，創(chuàng)歷次年會之最。

應(yīng)松年會長特別表達了本次年會在五岳獨尊的泰山舉辦，期望我國行政法學(xué)研究也能早日達至“巔峰”狀態(tài)的心愿。

在為期兩天的討論中，與會專家學(xué)者分別圍繞社會管理創(chuàng)新與行政法、弱勢群體保護、村民自治、志愿者立法和群體性事件五個議題展開，共有13名發(fā)言人就相關(guān)專題作了主題報告，13名評議人參與點評，共計八十余名參會代表參與了自由討論，并從不同的角度發(fā)表了自己的觀點，或肯定、或質(zhì)疑、或溫婉謙和、或針鋒相對，妙語連珠、精彩紛呈，無不展現(xiàn)出深厚的學(xué)術(shù)積淀和敏銳的問題意識，年會討論不斷涌現(xiàn)。

第3篇

關(guān)鍵詞：行政；行政權(quán)；人權(quán)；邏輯起點

中圖分類號：D912.1　文獻標識碼：A 文章編號：1007－5194{2007)05－0183－04

邏輯起點既是一個體系、一種理論、一個學(xué)科的出發(fā)點，也是其落腳點。作為出發(fā)點，該體系的所有命題都能從邏輯起點推導(dǎo)出來，它決定該體系的邏輯結(jié)構(gòu)。作為落腳點，該體系的所有結(jié)論最終能歸結(jié)到邏輯起點。這是邏輯起點的形式要求。另外，更重要的是邏輯起點決定體系的實質(zhì)內(nèi)容、價值目標、理論基礎(chǔ)、學(xué)術(shù)導(dǎo)向和理論功能，這是邏輯起點的實質(zhì)要求。

一、關(guān)于行政法邏輯起點的主要觀點

(一)行政論

認為“行政”是行政法的邏輯起點，這是目前我國行政法學(xué)界的主流觀點。在已見的行政法學(xué)著作中，多把“行政”作為其研究前提，即行政法的研究是以行政已然存在為前提條件。“翻開國內(nèi)任何一本行政法教科書，我們會發(fā)現(xiàn)，行政法學(xué)的研究必然都是先從弄清行政的意義與范圍人手的。”李健順在《行政法與行政訴訟法教學(xué)參考書》中提出“行政的概念是行政法學(xué)研究的邏輯起點，它決定了行政法的特征、內(nèi)容和范圍”，認為“行政法學(xué)界對行政概念研究的目的并不在于揭示行政的實質(zhì)，而在于通過對行政概念的分類找到一個通向行政法研究的切入點。”楊解君在《行政法學(xué)》的開篇寫道：“從語義結(jié)構(gòu)來看，行政是行政法的核心概念。可見‘行政’一詞是我們理解行政法的關(guān)鍵性概念和起點。”任中杰在《行政法與行政訴訟法學(xué)》的緒論中明確指出“行政是行政法和行政法學(xué)的邏輯起點。”

(二)行政權(quán)論

沈榮華認為行政法學(xué)研究的邏輯起點應(yīng)該是行政權(quán)而不是行政。胡建淼在2003年版的《行政法學(xué)》中指出：“沒有行政就沒有行政法，但沒有行政權(quán)就不可能存在行政”。金國坤在《行政法論》中主張“行政權(quán)是行政的內(nèi)核”，“行政權(quán)是行政法學(xué)研究的核心內(nèi)容”。在這里金先生雖沒有明確提出行政權(quán)是行政法學(xué)研究的邏輯起點，但據(jù)其論述，金先生是認可這一觀點的。楊海坤在《中國行政法基礎(chǔ)理論》中寫道：“行政法及行政法學(xué)上的每一個原理、原則幾乎都可以在行政權(quán)上找到它的起因和歸屬”。章劍生認為，重構(gòu)現(xiàn)代行政法的基本原則應(yīng)以有效率的行政權(quán)和有限的行政權(quán)為邏輯起點。

(三)市場論

袁署宏、宋功德指出，計劃經(jīng)濟體制下行政法的邏輯起點可以歸結(jié)為“政府、社會、市場”，而市場經(jīng)濟體制下，行政法的邏輯起點可以歸結(jié)為“市場、社會、政府”。因此，在現(xiàn)在的歷史階段，行政法的邏輯起點應(yīng)該是“市場”。曾祥華認為該論點在實質(zhì)內(nèi)容上具有合理性，但從“市場”出發(fā)，無法構(gòu)建行政法的理論大廈。

(四)人權(quán)論

曾祥華提出“人權(quán)才是行政法的邏輯起點”。認為“既然‘人權(quán)’可以通過法律轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，而‘權(quán)利’又是法學(xué)的中心范疇，具備抽象性、概括性、高度濃縮性的特征，以人權(quán)作為行政法的邏輯起點，就能很好地體現(xiàn)‘權(quán)利本位’的法學(xué)價值和理念”。

二、“人權(quán)”不是行政法的邏輯起點

曾祥華提出的人權(quán)論并沒有真正解決行政法研究的邏輯起點問題。如果按曾先生提出的人權(quán)有兩個基本的意義：道德權(quán)利和法律權(quán)利，那么關(guān)于道德與法律關(guān)系的爭論又會使這一問題更加復(fù)雜化。而且法律權(quán)利是根據(jù)社會法律產(chǎn)生過程制定的，因此行政法是不是也應(yīng)該包含在社會法律之內(nèi)呢?如果是，那么這種論述就存在自然的有自我循環(huán)解釋的可能。如果人權(quán)既是行政法的邏輯起點，也是憲法的邏輯起點，那么憲法和行政法的位階關(guān)系又如何解釋呢?

以“人權(quán)”作為行政法的邏輯起點，是可以說明行政權(quán)、行政法的來源，也便于確定行政法的目標和功能、以及為什么要控制行政權(quán)。實際上，如果把“人權(quán)”作為憲法、刑法甚至民法的邏輯起點，這些特征同樣地可以體現(xiàn)出來。因為只要堅持自然法的傳統(tǒng)，堅持天賦人權(quán)的理論假設(shè)，那么任何法律都是為了維持契約參與者的利益的。因此，我們是不是可以說“人權(quán)”是所有法律的邏輯起點呢?如果是這樣，我們就把討論的話題轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺傻倪壿嬈瘘c是什么”了，而并沒有真正回答行政法的邏輯起點問題。如果堅持這樣的論證思路：因為所有法律的邏輯起點都是人權(quán)，而行政法只是法律之一，所以行政法的邏輯起點也應(yīng)該是人權(quán)，那么就會產(chǎn)生這樣的問題：一個理論系統(tǒng)的邏輯起點是應(yīng)該存在于系統(tǒng)內(nèi)部呢，還是應(yīng)該去外部環(huán)境尋找。如果可以在系統(tǒng)外部尋覓，那么人權(quán)是不是終極的邏輯起點呢?而且即使找到某一個邏輯起點，它又能代表什么?它還是你當(dāng)初期望尋找的東西嗎?人權(quán)一旦成為行政法的邏輯起點，那么任何法律的邏輯起點都應(yīng)該是人權(quán)。如果這樣，又如何體現(xiàn)公法與私法之間的區(qū)別?以人權(quán)為邏輯起點不能體現(xiàn)公法的特點，而且不能直接體現(xiàn)行政法的目的與意義。畢竟行政法是規(guī)范和調(diào)整行政權(quán)的法律，這是不爭的事實。至于調(diào)整的目的與意義，那是在為這種調(diào)整尋求理論支撐而已。而這種支撐已經(jīng)超出了行政法自身的系統(tǒng)之外了。

三、“行政”也不是行政法的邏輯起點

筆者認為“行政”不是行政法的邏輯起點，主要原因有以下兩個方面。

(一)形式原因――漢語思維模式

漢語詞組的構(gòu)成形式有并列式、偏正式、主謂式等。“行政”、“行政主體”、“行政權(quán)”三個概念中的后兩個概念，從漢語的詞組結(jié)構(gòu)上看屬于偏正式。“行政”同時修飾“主體”和“權(quán)”。按照漢語的思維方式，應(yīng)該先分析“行政主體”和“行政權(quán)”共有的修飾部分――“行政”。按照邏輯原理，概念的內(nèi)涵越大則其外延就越小。“主體”的外延大于“行政主體”的外延。“權(quán)力”的外延大于“行政權(quán)”的外延。“行政”給“主體”和“權(quán)”作出了一個范圍上的界定，也就是在現(xiàn)有“主體”和“權(quán)”的概念基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)“權(quán)”和“主體”在行政這個范疇與別的范疇有某種區(qū)別，當(dāng)然這種區(qū)別不是本質(zhì)意義上的，而是表現(xiàn)形式上的或別的非本質(zhì)意義上的。因為如果是本質(zhì)意義上的區(qū)別，這樣“權(quán)”與“主體”將出現(xiàn)兩者不同質(zhì)的內(nèi)涵，這樣就不可能在漢語的詞組結(jié)構(gòu)形式上表現(xiàn)為偏正式。由于“主體”和“權(quán)力”是現(xiàn)存的，因此不論是借用“主體”與“權(quán)”來建立“行政”的研究領(lǐng)域，還是借用它們來分析“行政”研究方向上的問題，“權(quán)力”、“主體”都是我們剖析“行政”這一對象的理論工具。在援用這個工具時，必然要結(jié)合分析對象進行定位，利用這一定位來打開分析的視角，建立起分析該領(lǐng)域的根本性概念理論。因此，“主體”和“權(quán)力”被援用到“行政”領(lǐng)域的過程中，產(chǎn)生了“行政主體”和“行政權(quán)”。從這個角度看，是“行政”導(dǎo)致了“行政權(quán)”與 “行政主體”概念的產(chǎn)生。就像沒有“中國”概念的產(chǎn)生就沒有“中國人”概念的出現(xiàn)一樣。是“中國”造就了“中國人”，而不是“中國人”促使“中國”的出現(xiàn)。“從語義結(jié)構(gòu)來看，行政是行政法的核心概念。”從這句話可見，“行政”與“行政法”之間的關(guān)系是從語義結(jié)構(gòu)分析出來的。這種語義分析的模式就是按照漢語詞組結(jié)構(gòu)進行分析。目前學(xué)術(shù)界正是按照這種邏輯來分析“行政權(quán)”與“行政”的先后順序。因此，這種論證模式實際上是一種封閉系統(tǒng)的認知模式，是從漢語語法中衍生出來的分析模式。

(二)實質(zhì)原因――政治與行政的絕對分離

這種認知模式從行政的角度去研究“行政法”時往往把邏輯起點定位在“行政”上。因為持這種認知模式者認為“行政法學(xué)”的前提是“行政”，同時也認為行政學(xué)的研究前提也是“行政”，在這樣的研究前提下，區(qū)分出了行政學(xué)與行政法學(xué)在研究方向上的區(qū)別，即行政法學(xué)研究的是行政的合法性和合理性問題，而行政學(xué)研究的則是行政的效率和效果問題。因此，張成福、余凌云認為“行政”不是行政法學(xué)研究的任務(wù)，而應(yīng)該是行政學(xué)所要解決的問題，行政法只要全盤地接受行政學(xué)的研究成果與結(jié)論就可以了。在行政法學(xué)的絕大多數(shù)專著或教材中，都是先分析“行政”概念，后分析“行政法”的概念，進而展開對行政法學(xué)的研究。這種研究方向上的劃分是無可非議的，但這種劃分只是確定了“國家行政是行政法的基本調(diào)整對象，從而是行政法學(xué)的基本研究對象”，即只是確定行政法學(xué)的研究對象而已。研究對象并不等同于研究的邏輯起點。不能因為這種劃分而抹殺了“行政權(quán)”在其中的起點地位，忽略了“行政”產(chǎn)生的前提是“政治”的存在。正如古利克所分析的政治與行政的區(qū)別：政治是國家意志的表達，行政是國家意志的執(zhí)行。只有國家意志表達的存在，才會有國家意志執(zhí)行的需要和可能。在用“主體”和“權(quán)力”來分析“行政”的過程中，他們忘記了這兩個工具概念自身所具有的內(nèi)在含義，也忘記了作為工具概念的“主體”和“權(quán)力”來自何處及與其衍生物――“行政主體”和“行政權(quán)”――之間的聯(lián)系。行政法研究不述及行政權(quán)的直接來源和終極來源，是不可能做好這一研究工作的。它實際上把政治與行政二分絕對化，也就是還把行政學(xué)研究的思路停留在威爾遜及其以后的一個多世紀內(nèi)。行政法學(xué)研究的起點是“行政權(quán)”還是“行政”，雖然一字之差，卻一定程度上折射出對這一邏輯關(guān)系梳理的角度定位，也反映出對兩個不同邏輯起點的把握程度。

以“行政”為邏輯起點的研究模式是一個以“行政”為中心的封閉模式。雖然不同的著作中對“行政權(quán)”、“行政”、“行政主體”的具體定義不同，但這些定義都體現(xiàn)了概念的本質(zhì)內(nèi)涵。根據(jù)目前國內(nèi)行政法學(xué)界對行政、行政權(quán)和行政主體的各種界定。假設(shè)A代表行政，B代表行政權(quán)，c代表行政主體，我們可以抽象出這樣一個定義模式：A=f(B+c)、B=f(A+C)、c=f(B+c)，即形成了一個循環(huán)定義的邏輯錯誤。但是這個邏輯錯誤并不是因為三者自身的內(nèi)在上的必然如此，而是人為的產(chǎn)物。因為把眼光局限在行政法的范圍之內(nèi)是必然要產(chǎn)生這樣的循環(huán)定義的。以“行政”為行政法學(xué)的邏輯起點的理論原因之一在于受到政治與行政二分法的影響，因為行政法是有關(guān)行政的法，所有行政法的一切就停留在行政這一領(lǐng)域之內(nèi)。這種模式下的行政法研究只會導(dǎo)致學(xué)術(shù)視野的狹隘和沉迷于支離破碎的微觀研究，而不能建立一個相對完整的理論體系，因而缺乏系統(tǒng)思考的能力和習(xí)慣。這既是目前行政法學(xué)研究話語模式和思維模式趨同的原因，也是這種趨同導(dǎo)致的結(jié)果之一。

四、“行政權(quán)”才是行政法的邏輯起點

筆者認為對行政權(quán)、行政主體、行政這三個概念的定義，應(yīng)該遵從其內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，從政治學(xué)的視角去定義行政權(quán)，去分析國家產(chǎn)生之后的國家權(quán)力的產(chǎn)生、分配和運作模式。在完成了這個基礎(chǔ)研究之后，運用已知的行政權(quán)來定義行政主體的內(nèi)涵。從邏輯上講，行政權(quán)產(chǎn)生之后必然要被賦予某個主體去行使，行使的過程才是行政。因此只有定義了行政主體才可能述及行政本身。

從社會契約論的國家產(chǎn)生理論來分析行政權(quán)、行政主體、行政，會發(fā)現(xiàn)另一種分析模式。筆者以為這種模式才能分析出三者的內(nèi)在聯(lián)系。從契約論來看，人民把天賦人權(quán)讓渡出來以公意的方式形成了公共權(quán)力。只有把公共權(quán)力賦予某一個道德的與集體的共同體，才能實現(xiàn)人民結(jié)成社會契約的目的，也就是社會契約所要解決的根本問題――“要尋找出一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來維護和保障每個結(jié)合者的人身和財富，并且由于這一結(jié)合而使每一個與全體相聯(lián)合的個人有只不過是在服從自己本人，并且仍然像以前一樣地自由。”此處的“社會契約”在《社會契約論》的初稿中意為“國家的創(chuàng)制”。因此，社會契約所要解決的根本問題也就是回答創(chuàng)制國家的目的。國家基于公共權(quán)力的使用目的而產(chǎn)生，國家創(chuàng)制的目的就是為了實現(xiàn)公共權(quán)力所能帶來的生命、自由和財產(chǎn)的保障和維護。但若仔細分析國家創(chuàng)制的過程，可以發(fā)現(xiàn)國家政治體制的建立必然經(jīng)過一定的過程。作為國家行為活動的“行政”應(yīng)是由行政主體來實現(xiàn)的，而行政主體的設(shè)立必然是因為其擁有行政權(quán)的存在。雖然行政權(quán)與行政職權(quán)有區(qū)別，但在性質(zhì)上二者是一致的。因此，我們研究行政主體和行政行為必然要從行政權(quán)作為起點。行政權(quán)成了解開行政法理論基礎(chǔ)的一把鑰匙，沒有這把鑰匙，任何關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的觀點都是空中樓閣。

第4篇

    行政訴訟法理應(yīng)是與行政法相并列的法律部門,但行政法學(xué)界的主流觀點認為行政訴訟法是行政法的一個組成部分,至多是行政法的獨立分支部門,其主要理由是行政訴訟法與行政法不可分,行政訴訟法的普遍原理、基本原則來源于行政法。具體為:(l)行政訴訟法是調(diào)整行政訴訟關(guān)系、規(guī)范監(jiān)督行政權(quán)的行為,規(guī)范監(jiān)督行政權(quán)的法律是規(guī)范行政權(quán)行使的法律的實施保障;(2)行政訴訟往往是以行政復(fù)議、行政裁判為前置程序,行政復(fù)議和行政裁判程序與行政訴訟程序通常是解決一個行政案件的前后兩個階段,二者密切銜接并相互聯(lián)系;(3)行政訴訟既是解決行政爭議的手段和途徑,同時又是對行政行為實施司法監(jiān)督和對相對人實施法律救濟的一種手段和途徑,因而屬于行政法中的“行政法制”和“行政法律救濟”;(4)作為行政實體的法律文件,同時載有行政訴訟法的規(guī)范,而作為行政訴訟法的法律文件中亦往往同時載有行政實體法的規(guī)范二上述理由僅能說明行政訴訟法與行政法有密切的聯(lián)系,不能作為二者之間“種屬關(guān)系”的依據(jù)。筆者認為,行政訴訟法不是行政法的分支部門,而是與行政法相并列的法律部門。其理由如下:

    第一,行政訴訟和行政訴訟法的性質(zhì)與具體作用〔功能)不同。行政法學(xué)界一般認為行政訴訟是具有三重性質(zhì)的制度,即行政訴訟是對行政行為的法律監(jiān)督制度,是一種行政法律救濟制度,是司法中的行政訴訟制度。對此,筆者    認為它混淆了事物性質(zhì)與作用的結(jié)果。依照原理,事物的性質(zhì)是事物間彼此區(qū)別的標志,性質(zhì)決定行政訴訟是什么,而作用僅決定是否需要設(shè)置行政訴訟制度。行政訴訟作為訴訟的一種,在性質(zhì)上應(yīng)是解決行政爭議的訴訟制度,而行政訴訟法實質(zhì)就是有關(guān)解決行政爭議的原則、制度和訴訟程序的法律規(guī)范的總和。通過行政訴訟解決行政爭議會產(chǎn)生保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益與監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)的作用。監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)、保護相對人合法權(quán)益的作用或任務(wù)是在解決行政爭議的基礎(chǔ)上發(fā)生,離開行政爭議的解決則無從談起。同理,民事訴訟和刑事訴訟也具有監(jiān)督和救濟作用,只不過其監(jiān)督作用不如行政訴訟明顯而已。筆者并不反對將行政訴訟視為行政法制監(jiān)督和行政法律救濟的一種形式或途徑,持異議的只是由此而將行政訴訟法當(dāng)然地歸屬于行政法并作為行政法的分支部門。

    第二,行政實體法律文件中載有行政訴訟法的規(guī)范,行政訴訟法律文件中載有行政實體的規(guī)范,這是法的淵源問題,并非是法律部門之間、法律部門與其子部門的劃分標準。行政訴訟法的淵源是指行政訴訟法的表現(xiàn)形式,我國《行政訴訟法》即行政訴訟法典,屬狹義的行政訴訟法,是行政訴訟法中最基本、最主要的組成部分或表現(xiàn)形式,除此之外,行政訴訟的淵源(廣義的行政訴訟法)還包括憲法和國家機關(guān)組織法及其他法律、行政法律、我國締結(jié)或參加的國際條約中有關(guān)行政訴訟的規(guī)范以及有關(guān)行政訴訟的有權(quán)法律解釋。同理,行政法律規(guī)范也散見于不同的法律文件之中,行政法的淵源包括憲法與法律,行政法規(guī)、地方法規(guī)與自治條例、單行條例,部門規(guī)章和地方政府規(guī)章,法律解釋,條約與協(xié)定。所以,“任何一個國家的不同的法律部門就不僅僅只有一部法律或一部法典,還包括那些散見于其他法律中的有關(guān)法律制度和法律規(guī)范。因此,……法律部門……是以一部法律或法典為軸心,包括其他法律中的相關(guān)法律制度和法律規(guī)范在內(nèi)組合而成。”由此可見,行政實體法律文件中載有行政訴訟規(guī)范或行政訴訟中載有行政實體法的內(nèi)容,不是行政訴訟法成為行政法分支部門的理由,這在民法與民事訴訟法、刑法與刑事訴訟法中也有體現(xiàn),法學(xué)界公認民事訴訟法、刑事訴訟法并非是民法、刑法的分支部門。

    第三,理順行政訴訟法與行政法二者的關(guān)系,將行政訴訟法定位于是與行政法相并列的法律部門為客觀實際的需要,具有重要的意義。首先,這種定位有利于促進行政訴訟法學(xué)研究的繁榮和發(fā)展。同民事訴訟法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、行政法學(xué)的研究狀況相比,行政訴訟法學(xué)的研究則相對滯后。出現(xiàn)這種局面,盡管原因很多,但學(xué)術(shù)界對行政訴訟法學(xué)的錯誤理解影響了行政訴訟法學(xué)的發(fā)展。相當(dāng)普遍的觀點認為行政訴訟法不是一個獨立的部門法,行政訴訟法學(xué)不是一個獨立的部門法學(xué),而將行政訴訟法作為行政法的一個內(nèi)容加以研究,導(dǎo)致了某種難以理解的矛盾局面的出現(xiàn)。近幾年的實踐表明,行政法學(xué)界關(guān)注的仍然是行政許可、行政強制、行政程序等問題而非行政訴訟問題。與此相適應(yīng),由于不承認行政訴訟法是部門法、行政訴訟法學(xué)的部門法學(xué)的獨立地位,行政訴訟法學(xué)研究沒有形成自己的專門隊伍,行政訴訟法主要是由行政法學(xué)者進行研究,而行政法學(xué)者研究的重點多為行政法中的熱點問題。行政訴訟法學(xué)研究的這種狀況,至今并未有明顯的改變。其次,它有利于行政訴訟制度及行政訴訟法的發(fā)展與完善。我國行政訴訟法頒行后,行政訴訟制度運行過程中存在很多向題,行政訴訟實踐中也出現(xiàn)了不少新的問題,因此修改《行政訴訟法》完善行政訴訟制度的呼聲越來越強。行政訴訟制度的實施狀況不盡人意·行政訴訟中存在的亞待解決的問題盡管有司法環(huán)境的影響和行政訴訟法本身的缺陷,但也與理論界對實踐中的各種問題未及時高度關(guān)注予以研究,從而提出既符合法的規(guī)律和發(fā)展趨勢又符合國情的行之有效的措施直接相關(guān)。所以,承認行政訴訟法獨立于行政法、行政訴訟法學(xué)為獨立的部門法學(xué)科,將在很大程度上改變行政訴訟法學(xué)的研究現(xiàn)狀,形成專}、刁研究行政訴訟法學(xué)的隊伍,真正能及時地從行政訴訟的角度研究行政訴訟法和行政訴訟實踐中存在的問題,為行政訴訟立法和司法提供決策參考,并研究、完善行政訴訟的基本理論與構(gòu)建行政訴訟的理論體系,最終促進行政訴訟制度和行政訴訟法的發(fā)展完善,最大限度地實現(xiàn)行政訴訟的目的和發(fā)揮行政訴訟的作用。

    第四,實踐中在一定程度上已承認行政訴訟法是和行政法相并行的法律部門。雖然行政法學(xué)界普遍不承認行政訴訟法是獨立的法律部門,但有關(guān)國家機關(guān)實際上肯定了、行政法學(xué)界也不經(jīng)意地承認了行政訴訟法是與行政法相并列的法律部門。原國家教委曾規(guī)定法學(xué)專業(yè)應(yīng)開14門核心課程,其中之一是“行政法與行政訴訟法”;行政法學(xué)者編寫的教材名稱也多為“行政法與朽政訴訟法氣各法律院系或單獨開“行政訴訟法(學(xué))”課或開設(shè)“行政法與行政訴訟法”課程。如果行政訴訟法理應(yīng)是行政法的分支部門擴則將“行政法與行政訴訟法”并列在邏輯上是自相矛盾的,也不符合常規(guī)。例如,合同法是民法的分支部門,但沒有“民法與合同法”的課程與教材名稱。

    綜上所述,行政訴訟法是和行政法相并列的法律部門,不僅有理論上的依據(jù),而且被實踐所承認。這將會必然促進行政訴訟制度和行政訴訟法的不斷發(fā)展與完善及行政訴訟法學(xué)研究的與時俱進、繁榮和發(fā)展。

第5篇

由法學(xué)博士周佑勇教授主編，武漢大學(xué)出版社出版的《行政法學(xué)》一書，對行政法學(xué)產(chǎn)生的基本原理和行政法學(xué)基礎(chǔ)知識以及行政法學(xué)的基本概念進行了文字簡明的闡述和詮釋，其主要內(nèi)容包括行政法概念、行政主體與行政組織法、行政行為與行政程序法、行政救濟與國家賠償法等。在我國高校法學(xué)課程教學(xué)中，由于行政法與行政訴訟法學(xué)冗繁錯綜的條文和理論體系秩序交叉不規(guī)范，加之適用法律的多元化，教師在行政法的教學(xué)中難以把握重點，學(xué)生難以系統(tǒng)有條理地學(xué)習(xí)。

我國的行政法學(xué)研究和教育起步較晚，行政法學(xué)作為一門系統(tǒng)的法律學(xué)科，正在慢慢地向“行政法科學(xué)”轉(zhuǎn)變，在這一轉(zhuǎn)變過程中，高校行政法學(xué)的學(xué)科教學(xué)研究和教學(xué)實踐需要齊頭并進地展開。我國的行政法以制定法為主，高校在行政法學(xué)學(xué)科課程的教學(xué)方面，一直以其原理形成、發(fā)展歷程及法律條文詮釋為主要教學(xué)內(nèi)容，對行政法的具體實踐教學(xué)卻沒有足夠的重視。由于在行政法學(xué)教育開展的前期，行政法案例教學(xué)未受到充分重視，導(dǎo)致了教學(xué)與實際的嚴重脫節(jié)。

后來經(jīng)過行政法學(xué)學(xué)科教學(xué)的實踐和論證，發(fā)現(xiàn)了上述問題，才得以改進，但目前仍存在一些問題，有待優(yōu)化。第一，要進一步加大行政法學(xué)學(xué)科的實踐教學(xué)課時量。各個高校在改進教學(xué)以后，其課時量有了較大幅度的增加，但實踐教學(xué)有時還停留在書本的案例上面，學(xué)生對其沒有更多的感性認識和體驗，因此即使是對案件分析起來頭頭是道，但是到了真正的工作實際當(dāng)中，依然是理論跟實際脫離。所以，高校應(yīng)當(dāng)繼續(xù)加大該學(xué)科實踐教學(xué)的課時量，讓師生有時間深入司法實際，親自體驗。教師要跟進學(xué)生到案件的處理現(xiàn)場，跟學(xué)生一同分析案情，討論實際案例，最后總結(jié)出高質(zhì)量的案例分析報告。第二，教師要摒棄單一、隨意的教學(xué)方式。有的教師上課不關(guān)注學(xué)生的情緒是否調(diào)動起來，而是自己切入一個話題就滔滔不絕地講起來，全然不顧學(xué)生的感受，這樣的課堂教學(xué)收效甚微；有的教師采取了課堂大討論式的教學(xué)方法，把討論題扔給學(xué)生后，自己卻不去引導(dǎo)和點撥，任學(xué)生無序地隨意發(fā)揮，這種“大撒手”式的課堂教學(xué)效率同樣不高。教師上課應(yīng)當(dāng)設(shè)計好課堂的每一個環(huán)節(jié)，多種教學(xué)方法并用，讓學(xué)生積極參與，實現(xiàn)有效教學(xué)。第三，要充分突出學(xué)生在教學(xué)中的主體地位。行政法學(xué)的課堂教學(xué)跟其他專業(yè)學(xué)科一樣要體現(xiàn)以學(xué)生為主體，教師在上課中應(yīng)擺脫講授為主的教學(xué)方式，要善于引導(dǎo)學(xué)生各抒己見并展開有序討論，調(diào)動和發(fā)揮其主觀能動性，促使其積極參與到教學(xué)當(dāng)中，讓學(xué)習(xí)變成學(xué)生的內(nèi)在需求，成為學(xué)習(xí)的主人。

行政法學(xué)教學(xué)方法的優(yōu)化構(gòu)建與均衡的思路原則有以下兩點：一是教學(xué)方式多元化原則，擯棄單一的教學(xué)方法；二是遵循教學(xué)規(guī)律，從實際出發(fā)的教學(xué)原則。無論何種教學(xué)方法，都要聯(lián)系教學(xué)實際。教法的改革必須圍繞教學(xué)目標的實現(xiàn)、教學(xué)任務(wù)的完成以及教學(xué)環(huán)節(jié)科學(xué)合理等方面來進行。行政法學(xué)在教學(xué)過程中應(yīng)主要使用以下幾種教學(xué)方法。第一，討論式教學(xué)法。討論式教學(xué)法就是在課堂上把預(yù)先設(shè)定好的討論題拋給學(xué)生，讓學(xué)生經(jīng)過短時間的思考后開展課堂討論，教師在學(xué)生的討論中不斷地引申學(xué)生圍繞討論題所拓展的新觀點與新思維，并在此基礎(chǔ)上展開課堂的二次討論，通過更進一步的深入討論，達到學(xué)生在對某個專業(yè)知識點上的去粗取精、去偽存真的教學(xué)效果。第二，案例教學(xué)法。案例教學(xué)法的最大優(yōu)點就是能夠鍛煉和提高學(xué)生處理實際案件的法律意識和思維能力。

行政法學(xué)的案例教學(xué)法就是在課堂上使用行政法在實施過程中的實際案例，讓學(xué)生就某一案例的某一角度切入進去，用行政法的法律條款分析案件的癥結(jié)與解決辦法。學(xué)生有關(guān)處理具體案件的具體結(jié)論的法律文書的撰寫，也直接或間接地幫助學(xué)生掌握了有關(guān)行政法學(xué)的理論知識，同時還鍛煉提高了學(xué)生的文字處理能力。第三，診所式教學(xué)法。這種教學(xué)方法就是把學(xué)生在行政法學(xué)的學(xué)習(xí)過程中出現(xiàn)的各種問題列出清單并加以歸類，把帶有普遍性的問題返回到課堂教學(xué)中，讓學(xué)生討論分析和指出問題出現(xiàn)的癥結(jié)所在，并且拿出解決方案，對于個別問題，教師應(yīng)當(dāng)與學(xué)生展開交流和討論，通過帶有問題診斷性質(zhì)的教學(xué)，解決學(xué)生困惑，以提高學(xué)生實際運用法律的能力。學(xué)校的永恒主題就是提高教學(xué)質(zhì)量。教法的持續(xù)改新，是提高各類學(xué)科教學(xué)質(zhì)量的重要措施。就行政法學(xué)教學(xué)而言，優(yōu)化與均衡科學(xué)的教學(xué)方法，對于提高行政法學(xué)的教學(xué)效果和人才培養(yǎng)的質(zhì)量，就顯得尤為重要。

作者：周佑勇

第6篇

關(guān)鍵詞經(jīng)濟法行政法經(jīng)濟行政法經(jīng)濟管理關(guān)系行政關(guān)系

自經(jīng)濟法在我國產(chǎn)生起，有關(guān)經(jīng)濟法的性質(zhì)、地位及其經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系一直是法學(xué)界久盛不衰的話題，但至今為止對這些問題的討論多集中在經(jīng)濟法學(xué)界，本文則試圖從行政法學(xué)的角度去認識經(jīng)濟法，分析經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系。

一、對經(jīng)濟法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟法及其行政法關(guān)系認識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟法學(xué)界仍有個別學(xué)者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟法的基礎(chǔ)理論①[孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。]，但屬經(jīng)濟法學(xué)研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟法定義為“政府管理經(jīng)濟的法律”②[李中圣：《經(jīng)濟法：政府管理經(jīng)濟的法律》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第1期。]，將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中發(fā)生的社會關(guān)系，即國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)管理關(guān)系③[漆多俊主編：《經(jīng)濟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁。]，有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟法學(xué)研究中，人們的最大共識莫過于‘經(jīng)濟法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系’的判斷”，并認為“把經(jīng)濟法的調(diào)整對象概括為經(jīng)濟管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經(jīng)濟的職能，也符合經(jīng)濟法的本來含義”①[王保樹：《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展機遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。].因此，經(jīng)濟法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制以來的理論研究中，“經(jīng)濟管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)②[經(jīng)濟法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經(jīng)濟管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經(jīng)濟管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點不再一一評析。].

由于“經(jīng)濟管理關(guān)系論”將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟管理關(guān)系或者說經(jīng)濟管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟法學(xué)界集中討論的一個問題。在1992年以后，經(jīng)濟法學(xué)界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經(jīng)濟與國家干預(yù)的角度去認識和把握經(jīng)濟管理關(guān)系，把經(jīng)濟管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國家干預(yù)經(jīng)濟所形成的經(jīng)濟關(guān)系。但是，國家干預(yù)經(jīng)濟所形成的經(jīng)濟管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟法調(diào)整對象的范圍呢？對此，經(jīng)濟法學(xué)界分歧較大：有的認為所有的經(jīng)濟管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟法調(diào)整的范圍③[謝次昌：《論經(jīng)濟法的對象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國法學(xué)》1990年第6期。]，有的認為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟法調(diào)整所有的經(jīng)濟管理關(guān)系是不妥的，因為經(jīng)濟管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系④[王保樹：《經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。].但哪部分經(jīng)濟管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟法調(diào)整經(jīng)濟法學(xué)界意見又不一致：有的認為經(jīng)濟法調(diào)整的是國家以公有財產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場經(jīng)濟活動所形成的縱向經(jīng)濟關(guān)系⑤[尹中卿：《社會主義市場經(jīng)濟法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。]，有的則根據(jù)國家經(jīng)濟管理手段的不同把國家的經(jīng)濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟關(guān)系，這部分經(jīng)濟管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟關(guān)系和市場管理經(jīng)濟關(guān)系兩個方面，它們才是經(jīng)濟法的調(diào)整對象⑥[同④。]，還有的學(xué)者認為，經(jīng)濟法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟關(guān)系⑦[王希圣：《經(jīng)濟法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。]，等等。所以，盡管經(jīng)濟法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的“經(jīng)濟管理關(guān)系”的理解和認識并不一致。

將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調(diào)整對象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟法學(xué)界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時一直致力于經(jīng)濟法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟法從行政法中分離出來。

（一）在經(jīng)濟法學(xué)界，學(xué)者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟法與行政法的區(qū)別

1經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整對象不同

從調(diào)整對象的角度區(qū)分經(jīng)濟法與行政法，這是經(jīng)濟法學(xué)界集中討論的一個方面。但由于學(xué)者們對經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認識，因而，在討論作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的經(jīng)濟管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經(jīng)濟法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟管理關(guān)系的學(xué)者多依據(jù)管理內(nèi)容有無經(jīng)濟性而將國家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟性的管理關(guān)系，認為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟法調(diào)整的則是經(jīng)濟性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對象是否具有經(jīng)濟內(nèi)容而將經(jīng)濟法與行政法區(qū)分開來①[劉國歡：《經(jīng)濟法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。].凡主張經(jīng)濟法只調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系的學(xué)者則多從作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的經(jīng)濟管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關(guān)系，因此，在經(jīng)濟管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟外殼的行政關(guān)系，它應(yīng)由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟法調(diào)整，因為這種經(jīng)濟管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同②[王保樹：《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展機遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。].

2經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整手段不同

基本的看法認為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對象，而經(jīng)濟法則主要采用間接的調(diào)整方式③[徐中起等：《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。]；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟手段的運用，經(jīng)濟法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經(jīng)濟杠桿的調(diào)節(jié)作用引導(dǎo)市場經(jīng)濟的發(fā)展④[李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟法調(diào)整的研究》，《法學(xué)研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。].從而以經(jīng)濟管理的方式是經(jīng)濟手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟法與行政法的標準之一。3經(jīng)濟法與行政法的法律性質(zhì)不同在經(jīng)濟法學(xué)界，有學(xué)者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經(jīng)濟管理中的經(jīng)濟性內(nèi)容，它重在經(jīng)濟管理中的程序性內(nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟法既不是也無需是控權(quán)法，經(jīng)濟法最關(guān)注的是用以干預(yù)經(jīng)濟的調(diào)控政策、競爭政策是否得當(dāng)，并認為對作為經(jīng)濟法主體的行政機關(guān)制定這些經(jīng)濟政策的行為進行控制是荒謬的⑤[同③。].這種觀點將經(jīng)濟法視為一種實體法、授權(quán)法。此外，還有學(xué)者從行政法與經(jīng)濟法所追求和實現(xiàn)的價值目標、行政法與經(jīng)濟法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現(xiàn)的是國家利益，而經(jīng)濟法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟法則是生產(chǎn)社會化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預(yù)經(jīng)濟的結(jié)果；在我國，行政法是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，是計劃經(jīng)濟的法律代名詞，它無法承擔(dān)起管理市場經(jīng)濟的任務(wù)，對市場經(jīng)濟的干預(yù)和管理只能依賴經(jīng)濟法，實質(zhì)意義上的經(jīng)濟法是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，等等。

（二）經(jīng)濟法學(xué)界在討論經(jīng)濟法以及其與行政法的區(qū)別時以下問題值得一提

1在關(guān)系到經(jīng)濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識

具體表現(xiàn)在：（1）在經(jīng)濟法的調(diào)整對象方面，如前所述，盡管經(jīng)濟法學(xué)界多數(shù)學(xué)者贊成“經(jīng)濟管理關(guān)系論”，但作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的經(jīng)濟管理關(guān)系到底具有哪些本質(zhì)特征以及它與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間有哪些實質(zhì)性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經(jīng)濟管理關(guān)系作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的觀點就更多、更雜。因此，經(jīng)濟法的調(diào)整對象到底是什么，這實際上是經(jīng)濟法學(xué)界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經(jīng)濟法的調(diào)整方式上，盡管多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟法的本質(zhì)特征定性為國家干預(yù)經(jīng)濟之法，但是，國家干預(yù)經(jīng)濟（經(jīng)濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現(xiàn)形式說法不一：有的認為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導(dǎo)①[劉國歡：《經(jīng)濟法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。]，有的認為國家干預(yù)經(jīng)濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段②[王保樹：《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展機遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。]，有的認為國家干預(yù)經(jīng)濟的方式是普遍性的調(diào)控措施③[徐中起等：《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。]，還有的認為國家干預(yù)所使用的是一系列具有充分彈性的經(jīng)濟手段④[同①，目錄第1-5頁。]，等等。（3）在經(jīng)濟法的體系結(jié)構(gòu)方面，對經(jīng)濟法調(diào)整對象及調(diào)整方式的不同認識導(dǎo)致經(jīng)濟法體系構(gòu)架上的分歧與混亂：有的認為經(jīng)濟法應(yīng)由市場障礙排除法、國家投資經(jīng)營法、國家宏觀調(diào)控法及涉外經(jīng)濟法所構(gòu)成⑤[同③。]，有的認為經(jīng)濟法主要包括市場管理法和宏觀經(jīng)濟管理法兩方面⑥，還有的認為經(jīng)濟法僅是指宏觀調(diào)控法⑦[王希圣：《經(jīng)濟法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。]，等等。

2理論研究中存在著理論與實踐的脫節(jié)及研究方式上的牽強附會

具體表現(xiàn)在：（1）不少學(xué)者一方面堅持認為經(jīng)濟法調(diào)整的是宏觀的、間接的經(jīng)濟管理關(guān)系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調(diào)控措施和經(jīng)濟手段才是經(jīng)濟法作用的主要方式，是經(jīng)濟法與行政法的本質(zhì)區(qū)別，另一方面又將市場管理法納入經(jīng)濟法的體系范圍，并將競爭法視為經(jīng)濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經(jīng)濟行政管理機關(guān)以監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)，這些監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經(jīng)濟法學(xué)界一再試圖將經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內(nèi)容，為了以示與行政法的區(qū)別而不得不在具體的研究中標新立意。譬如在闡述經(jīng)濟管理法律關(guān)系時，為了以示與行政法律關(guān)系的區(qū)別而將行使經(jīng)濟行政管理權(quán)的行政機關(guān)及其他行政主體稱之為經(jīng)濟法主體，將行政主體在經(jīng)濟行政管理中的職權(quán)與職責(zé)稱之為經(jīng)濟法主體的權(quán)利與義務(wù)⑧[張守文等：《市場經(jīng)濟與新經(jīng)濟法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第133-139頁。]，將行政主體在經(jīng)濟管理活動中對經(jīng)濟主體及個人實施的罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰稱之為經(jīng)濟法律責(zé)任，將經(jīng)濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經(jīng)濟訴訟，甚至建議制定統(tǒng)一的《經(jīng)濟責(zé)任法》和獨立的《經(jīng)濟訴訟法》①[杜飛進：《論經(jīng)濟責(zé)任》，人民日報出版社1990年版，第192-195頁。].

3對行政法特別是我國行政法的本質(zhì)特征存在著重大的認識上的誤解

具體表現(xiàn)在：（1）關(guān)于行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的誤解。不少學(xué)者將行政管理關(guān)系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關(guān)系，并得出結(jié)論認為這種社會關(guān)系只適用于計劃經(jīng)濟體制下政府對經(jīng)濟的管理而不適用于市場經(jīng)濟體制下政府對經(jīng)濟的管理，市場經(jīng)濟體制下政府對經(jīng)濟的間接管理關(guān)系需要由經(jīng)濟法去規(guī)范和調(diào)整。（2）關(guān)于行政法手段的誤解。與對行政管理關(guān)系的誤解相聯(lián)結(jié)，不少學(xué)者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經(jīng)濟手段等同于經(jīng)濟法手段，是經(jīng)濟法作用的體現(xiàn)，并以示與行政法相區(qū)別。（3）關(guān)于行政法價值目標的誤解。有學(xué)者將行政法所追求和實現(xiàn)的價值目標簡單地歸結(jié)為國家利益，認為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經(jīng)濟法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益。（4）關(guān)于行政法本質(zhì)特征的誤解。有的學(xué)者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設(shè)管理、資源環(huán)境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據(jù)英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經(jīng)濟行政管理法納入經(jīng)濟法的范疇。

二、經(jīng)濟（行政）法的實質(zhì)及其法律屬性

如果將經(jīng)濟法定性為調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范，那么這種意義上的經(jīng)濟法實際上就是經(jīng)濟行政法，對此學(xué)界早有論及②[梁慧星等：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第196-213頁。].但關(guān)于經(jīng)濟行政法的性質(zhì)及其法律屬性經(jīng)濟法學(xué)界與行政法學(xué)界在認識上存有較大分歧：經(jīng)濟法學(xué)界認為，經(jīng)濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經(jīng)濟行政法形成過程中的一個滲透因素③[王保樹：《關(guān)于經(jīng)濟法與行政法關(guān)系的思考》，《法學(xué)研究》1992年第2期。]；而在行政法學(xué)界看來，經(jīng)濟行政法不構(gòu)成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學(xué)科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關(guān)系，經(jīng)濟行政法在法律屬性上為行政法④[王克穩(wěn)：《經(jīng)濟行政法論》，《法律科學(xué)》1994年第1期。].

在行政法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認識：

（一）國家干預(yù)經(jīng)濟的本質(zhì)是公權(quán)力（行政權(quán)）的作用亦如經(jīng)濟法學(xué)界所述，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的健康發(fā)展離不開國家的干預(yù)與調(diào)控，我國也不例外，同時，在現(xiàn)代法治社會，國家對經(jīng)濟活動的干預(yù)和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經(jīng)濟法學(xué)界多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟法歸結(jié)為國家干預(yù)經(jīng)濟的法律。但國家如何去干預(yù)、管理經(jīng)濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經(jīng)濟法學(xué)界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預(yù)經(jīng)濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權(quán)力的干預(yù)，即通過國家行政權(quán)的運用和行使來達到調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動的目的，而國家在運用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預(yù)，也可以是間接的調(diào)控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經(jīng)濟杠桿為主的經(jīng)濟手段，選擇怎樣的干預(yù)和管理手段是由經(jīng)濟活動的具體情況所決定的①[在1997年爆發(fā)的東南亞金融危機中，各國和地區(qū)干預(yù)和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關(guān)閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區(qū)政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調(diào)節(jié)手段，但他們的本質(zhì)及其所要達到的目的是一致的。]；二是國家的非權(quán)力干預(yù)，即國家以非強制的手段在取得有關(guān)經(jīng)濟組織和個人同意或協(xié)助的基礎(chǔ)上來達到調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導(dǎo)，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導(dǎo)等形式。由于這種非權(quán)力的干預(yù)以取得相對人的同意或協(xié)助為前提，它不直接導(dǎo)致相對人法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預(yù)和指導(dǎo)，亦不會導(dǎo)致法律責(zé)任的產(chǎn)生，因此，在行政法上，這種行政指導(dǎo)為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預(yù)經(jīng)濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關(guān)注和規(guī)范的重點，行政法所關(guān)注和規(guī)范的重點是國家對經(jīng)濟活動的權(quán)力干預(yù)，即必須將國家對經(jīng)濟活動的權(quán)力干預(yù)納入法制的軌道。因此，嚴格意義上說，經(jīng)濟行政法是規(guī)范國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟的法律。在經(jīng)濟法學(xué)界，不少學(xué)者也注意到經(jīng)濟管理關(guān)系必須借助國家公權(quán)力（行政權(quán)）調(diào)整，經(jīng)濟行政法實際上是通過國家權(quán)力來完成民法所無力解決的市場主體的規(guī)制問題，正因為如此，經(jīng)濟行政法在法律屬性上屬于公法。②[劉大洪等：《現(xiàn)代經(jīng)濟法的反思與重構(gòu)》，《法律科學(xué)》1998年第1期；王保樹：《經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。]但經(jīng)濟法學(xué)界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認識和把握公權(quán)力（行政權(quán)）作用所發(fā)生的社會關(guān)系的性質(zhì)以及規(guī)范公權(quán)力（行政權(quán)）的法律的本質(zhì)屬性。

（二）凡基于國家公權(quán)力（行政權(quán)）作用所形成的社會關(guān)系本質(zhì)上皆屬行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對象

盡管經(jīng)濟法學(xué)界對于國家運用公權(quán)力干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動所形成的社會關(guān)系的表述各式各樣，但從行政法學(xué)角度審視，政府運用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動所形成的社會關(guān)系實際上就是經(jīng)濟行政管理關(guān)系，這種經(jīng)濟行政管理關(guān)系與政府運用行政權(quán)在其他領(lǐng)域進行干預(yù)和管理所形成的行政管理關(guān)系沒有本質(zhì)的不同和區(qū)別，它們都屬于行政管理關(guān)系的范疇，為行政管理關(guān)系不可分割的組成部分。在中國行政法學(xué)界，盡管學(xué)者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調(diào)整對象的認識是一致的：即行政法的調(diào)整對象是行政管理關(guān)系，這種行政管理關(guān)系是行政機關(guān)在行使行政權(quán)過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系，也就是說凡是基于行政權(quán)的作用所發(fā)生的一切社會關(guān)系都屬于行政法的調(diào)整范圍，這一點不僅在行政法學(xué)界沒有分歧，在其他學(xué)科亦是公認的。由于經(jīng)濟行政法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系本質(zhì)上屬于行政管理關(guān)系的范疇，因此，經(jīng)濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經(jīng)濟法學(xué)界有學(xué)者將行政管理關(guān)系定性為一種單方面的命令服從關(guān)系，并據(jù)此認為經(jīng)濟管理中出現(xiàn)的一些間接的、非權(quán)力從屬性甚至帶有平等性質(zhì)的社會關(guān)系為一種不同于行政管理關(guān)系的新型的社會關(guān)系。筆者認為，這涉及到對行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的認識：在計劃經(jīng)濟體制下，計劃經(jīng)濟的本質(zhì)決定了政府管理經(jīng)濟的單方面性，一切經(jīng)濟管理關(guān)系皆因行政機關(guān)單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經(jīng)濟的典型特征，同樣，在一般的行政管理特別是公共行政管理領(lǐng)域，命令與強制也是經(jīng)常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調(diào)動相對人的積極性和參與意識。在市場經(jīng)濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關(guān)逐漸認識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達到經(jīng)濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質(zhì)的管理手段開始得到應(yīng)用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關(guān)與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關(guān)系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務(wù)主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調(diào)動了相對人參與國家經(jīng)濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發(fā)達的市場經(jīng)濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經(jīng)濟政策、經(jīng)濟計劃及執(zhí)行其他公務(wù)的一種重要手段。在我國，隨著市場經(jīng)濟體制的推進，行政合同作為經(jīng)濟管理手段迅速發(fā)展起來，成為國家經(jīng)濟計劃、經(jīng)濟政策貫徹實施，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)建設(shè)，國土資源開發(fā)與保護，國有資產(chǎn)經(jīng)營與管理，農(nóng)村產(chǎn)業(yè)開發(fā)與農(nóng)副產(chǎn)品收購等領(lǐng)域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經(jīng)拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態(tài)環(huán)境保護等公共管理領(lǐng)域。盡管這種合同關(guān)系與傳統(tǒng)意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質(zhì)的行政合同關(guān)系在本質(zhì)上仍是一種行政管理關(guān)系，調(diào)整這種行政合同關(guān)系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關(guān)系的發(fā)生、變更與消滅實質(zhì)上仍然是行政權(quán)作用的結(jié)果，行政合同的目的也是為了滿足或?qū)崿F(xiàn)國家利益或社會公共利益。這說明，在現(xiàn)代的行政管理特別是經(jīng)濟管理活動中，命令服從性管理關(guān)系僅僅是行政管理關(guān)系的特征之一而不是行政管理關(guān)系的唯一特征。

（三）在市場經(jīng)濟體制下，行政權(quán)作用的方式是多重的，但這些不同形式的權(quán)力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經(jīng)濟法學(xué)界，也有部分學(xué)者主張以國家干預(yù)經(jīng)濟的方式作為劃分經(jīng)濟法與行政法的標準，即將國家干預(yù)經(jīng)濟的方式劃分為經(jīng)濟手段與行政手段，并以此作為經(jīng)濟法與行政法的重要區(qū)別。而實際上，經(jīng)濟手段和行政手段都不是法律范疇內(nèi)的概念，至今為止我國法學(xué)界包括經(jīng)濟法學(xué)界也從未對經(jīng)濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區(qū)別做出科學(xué)的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規(guī)范、調(diào)整經(jīng)濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經(jīng)濟手段理解為國家運用經(jīng)濟杠桿間接調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權(quán)直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經(jīng)濟手段還是行政手段都僅是行政權(quán)作用于經(jīng)濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規(guī)范性文件、制定產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟計劃、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調(diào)控措施（經(jīng)濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經(jīng)濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現(xiàn)形式而已。

（四）在經(jīng)濟管理活動中，凡行政權(quán)的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決

從法學(xué)理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調(diào)整對象和調(diào)整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責(zé)任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經(jīng)濟法學(xué)界，盡管有學(xué)者曾極力主張將罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰作為一種獨立的經(jīng)濟法律責(zé)任，將相對人不服經(jīng)濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經(jīng)濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關(guān)在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰行為統(tǒng)一納入該法規(guī)范的范圍，而《反不正當(dāng)競爭法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等被視為經(jīng)濟法核心內(nèi)容的法律也都無一例外地將政府經(jīng)濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施所引起的爭議統(tǒng)一納入行政復(fù)議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權(quán)行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經(jīng)濟管理領(lǐng)域亦沒有例外。

從以上分析可以看出，經(jīng)濟法沒有不同于行政法的異質(zhì)的調(diào)整對象，沒有區(qū)別于行政法的特別的調(diào)整手段，沒有獨立的法律責(zé)任體系及其相應(yīng)的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎(chǔ)，也沒有法律依據(jù)。需要說明的是，對經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經(jīng)濟法學(xué)研究成果及經(jīng)濟法存在價值的徹底否定，而是說明經(jīng)濟法學(xué)的研究需要轉(zhuǎn)換視角，即將經(jīng)濟法放在行政法這個大的法律框架內(nèi)，將它作為行政法的一個分支學(xué)科并相對獨立地進行研究，利用經(jīng)濟法學(xué)現(xiàn)有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經(jīng)濟法學(xué)研究的基本理論問題，理順經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系，從而科學(xué)地構(gòu)建經(jīng)濟法的理論體系，為經(jīng)濟法及經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展注入生機與活力。從行政法學(xué)的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學(xué)研究的不斷深入，行政法學(xué)理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學(xué)原理走向部門行政法學(xué)，以增強我國行政法的應(yīng)用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學(xué)研究向著更高的層次拓展，因此，經(jīng)濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學(xué)研究不斷深入及行政法制建設(shè)不斷完善的必然趨勢。

三、經(jīng)濟行政法的涵義及體系結(jié)構(gòu)

在明確了經(jīng)濟行政法的性質(zhì)及其法律屬性后，筆者給經(jīng)濟行政法的定義是：經(jīng)濟行政法是調(diào)整國家經(jīng)濟行政主體在運用行政權(quán)調(diào)控、監(jiān)督、干預(yù)、管理市場經(jīng)濟運行的活動中所形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總體，它是行政法的一個分支學(xué)科。經(jīng)濟行政法的調(diào)整對象為經(jīng)濟行政管理關(guān)系，簡稱經(jīng)濟管理關(guān)系，也就是說，凡是國家行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟生活所形成的一切社會關(guān)系都在經(jīng)濟行政法的調(diào)整范圍之列，這既符合經(jīng)濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準則。在我國，因國家對市場經(jīng)濟運行的干預(yù)集中體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場管理及國土資源、資產(chǎn)管理三個方面，因此，我國的經(jīng)濟行政法也就相應(yīng)地由宏觀調(diào)控法、市場管理法及國土資源、資產(chǎn)管理法三個方面組合而成。

（一）宏觀調(diào)控法

宏觀調(diào)控法是規(guī)范國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟活動的法律規(guī)范的總稱。從總體上說，國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟的活動包括國家經(jīng)濟政策的制定和經(jīng)濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調(diào)控法實際上包含了規(guī)范國家經(jīng)濟政策制定行為的法律和規(guī)范國家經(jīng)濟政策實施行為的法律兩個方面，規(guī)范國家經(jīng)濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經(jīng)濟穩(wěn)定增長法、改善地區(qū)結(jié)構(gòu)法、產(chǎn)業(yè)政策法、預(yù)算法、中國人民銀行法、農(nóng)業(yè)法等，規(guī)范國家經(jīng)濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。

（二）市場管理法

市場管理法是調(diào)整國家監(jiān)督、管理市場活動的法律規(guī)范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應(yīng)地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業(yè)法、商業(yè)銀行法等規(guī)范市場主體的法律中有關(guān)公司、企業(yè)及其他經(jīng)濟組織注冊登記管理的法律規(guī)范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當(dāng)競爭法、反傾銷法、反補貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產(chǎn)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法等則為規(guī)范市場客體的法律規(guī)范。需要提及的是，規(guī)范市場秩序的法律規(guī)范大多具有雙重法律性質(zhì)，這種規(guī)范市場秩序法律的雙重法律屬性體現(xiàn)了國家在監(jiān)管市場活動中行政法手段與民法手段的結(jié)合運用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規(guī)范國家權(quán)力監(jiān)管市場活動的那部分法律規(guī)范。

第7篇

    行政機關(guān)為了實現(xiàn)特定行政目的(公共利益)往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執(zhí)行等，這些行為從形式上來看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學(xué)的理論體系。中國的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實行政來看，隨著行政機關(guān)運用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實的行政活動，于是出現(xiàn)了對于行政行為之外的行為如何進行法律規(guī)范和控制的問題；同時，在現(xiàn)實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。

    一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對行政的過程性特征的要求

    在現(xiàn)實的行政中，行政機關(guān)為實現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態(tài)過程，即行政具有過程性的特點。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實行政過程具有整體性、動態(tài)性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學(xué)提出的要求。

    (一)傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念

    行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學(xué)中，當(dāng)時的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機關(guān)的各種行為以一個統(tǒng)一的概念進行把握，在此基礎(chǔ)上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實行政過程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關(guān)在現(xiàn)實行政過程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。

    具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨立的法律部門和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機關(guān)針對相對人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關(guān)行政活動的總則性規(guī)律的探討的功能”。①現(xiàn)實行政中的行政活動復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對于現(xiàn)實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規(guī)范時，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類行政活動的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進行法律的規(guī)范和控制。可見，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過程結(jié)果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構(gòu)建整個行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監(jiān)督及救濟法(對行政行為的監(jiān)督及對被行政行為侵害者的救濟)四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。

    (二)行政具有過程性的特征

    “過程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過的階段，是指物質(zhì)運動在時間 上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質(zhì)，行政在客觀上表現(xiàn)為一個過程，具體由該過程中的各個發(fā)展階段通過在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續(xù)性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態(tài)地考察其運行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動的過程，具體表現(xiàn)為確定行政目標、進行調(diào)查研究和預(yù)測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動態(tài)運行過程，可見行政學(xué)注重從整體上動態(tài)地考察行政的運行過程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過程性特征。

    行政的過程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實行政的運行過程，其中又包含有動態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態(tài)性②的特征。動態(tài)性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關(guān)情況進行調(diào)查研究；③擬訂方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過反饋信息來調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨福虎鄬嵤┱{(diào)整后的方案，并再次進行反饋。”③而從行政法學(xué)的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執(zhí)行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征。現(xiàn)實行政復(fù)雜多樣，為實現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統(tǒng)一性，是一個獨立的整體。

    (三)傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性

    如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現(xiàn)實中所發(fā)生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。④具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現(xiàn)實復(fù)雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎(chǔ)上事先運用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過依法行政的要求實現(xiàn)對行政活動的監(jiān)督與控制。⑤行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對行政活動的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實的可行性。因此，從法律技術(shù)來看，應(yīng)當(dāng)承認行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。

    然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，⑥面對現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)代行政的過程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對，主要表現(xiàn)為以下兩個方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴大，行政機關(guān)在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化(如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等)以及合意形成型行政手段(如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計劃等)的出現(xiàn)。⑦例如，國務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實中行政指導(dǎo)、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現(xiàn)實背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。⑧第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態(tài)、定點地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點地考察單個行政行為的合法性。在現(xiàn)實的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來共同構(gòu)成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態(tài)、定點地考察單個行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動態(tài)地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。

    二、以擴大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念

    對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實行政中所有的活動形式的問題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來取代行政行為概念。

    (一)擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

    行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。⑩在德國，行政行為是指行政機關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。(11)日本的學(xué)者在明治初期從德國引進“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關(guān)對于具體事實以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。(14)可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性(針對外部的行政相對人)、權(quán)力性(具有強制性)、法律效果性(變動或影響相對人權(quán)利義務(wù))、具體性(針對特定相對人)、單方性(由行政機關(guān)單方?jīng)Q定)等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

    在我國行政法學(xué)界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關(guān)實施行政管理活動的總稱”(15)、行政機關(guān)“為實現(xiàn)行政管理目標執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱”(16)，囊括了國家行政機關(guān)的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。(19)在我國，行政行為不僅是一個法學(xué)術(shù)語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒有對該概念作出明確解釋，引起學(xué)界和實務(wù)界的激烈爭論。為了指導(dǎo)行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當(dāng)時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權(quán)利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

    為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性。可見，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實踐中的混亂。

    (二)在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷

    為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應(yīng)對現(xiàn)實行政發(fā)展要求的問題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執(zhí)法”(24)、“行政活動”(25)等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對行政行為概念的補充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內(nèi)涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內(nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。

    三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

    為了應(yīng)對現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對現(xiàn)實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發(fā)，認為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念。

    (一)傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過程論的提倡

    “行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。 而行政過程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行政法學(xué)者重視認識“作為過程的行政”，例如有學(xué)者認為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機關(guān)與國民間關(guān)系的最終決定(如行政行為)，而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對Otto Mayer以來過度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動態(tài)的反省。(33)隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學(xué)者在批判的同時，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。

    在現(xiàn)實行政中，為實現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動態(tài)過程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過度偏重于作為行政過程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現(xiàn)整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個行政過程合法的結(jié)果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對于上述問題并不能充分應(yīng)對，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對此，行政過程論認為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對行政過程進行全面、動態(tài)的考察。

    (二)行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

    “行政過程”，簡而言之，是指有關(guān)行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，(34)行政學(xué)上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機關(guān)、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等)行使各自的權(quán)力(或權(quán)利)，相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實現(xiàn)政府公共政策目標的活動過程”。(35)行政學(xué)上的“行政過程”概念重視對現(xiàn)實行政運行過程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過程”概念作為非法學(xué)概念，而認為是不具有法學(xué)意義的“事實概念”。(37)

    行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節(jié)的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》(1966年)中的“在行政過程中個人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設(shè)立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法Ⅰ》(1978年)中追加說明了其意義，并將“行政過程”構(gòu)成其中的一編。(40)但從其內(nèi)容來看，上述對于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。(41)在中國，也有學(xué)者以“行政過程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標題，但從其具體內(nèi)容來看，并沒有涉及過程論的內(nèi)容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。(42)其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態(tài)性格。(43)即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。

    因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態(tài)考察的觀點來彌補傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識地闡述。(44)1969年，遠藤博也公開發(fā)表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現(xiàn)。(46)此外，在中國支持行政過程論的學(xué)者們一般將行政過程與行政行為結(jié)合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過程性論綱》(48)，以及中國政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》(49)中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不明確。對此，本文從行政過程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實行政的過程性特征，認為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過程的意思。

    四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實意義

    基于行政過程論的觀點在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對現(xiàn)實行政過程進行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

    (一)行政法學(xué)中“行政過程”概念的含義

    行政過程是指一系列連續(xù)的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復(fù)雜的連續(xù)過程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進行。(51)就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。(52)從行政的動態(tài)性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。具體而言，為實現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過程”。

    從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現(xiàn)特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權(quán)利和利益，實現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現(xiàn)保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應(yīng)，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現(xiàn)特定行政目的，行政機關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動的過程，是以實現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。(53)傳統(tǒng)行政法學(xué)認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據(jù)國民主權(quán)原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權(quán)利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現(xiàn)實行政過程中，為實現(xiàn)特定行政目的，往往運用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開發(fā)行政過程中，行政機關(guān)往往會作出開發(fā)計劃、開發(fā)指導(dǎo)、開發(fā)許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過程的主要要素。事實上，由于現(xiàn)實行政過程的復(fù)雜性，在對行政過程進行法學(xué)考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。

    從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性(公共性)、連續(xù)性(動態(tài)性)、統(tǒng)一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過程的要素之一。現(xiàn)代行政過程以“公共事務(wù)”為對象，為最終實現(xiàn)公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構(gòu)成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性。”(54)也就是說，維護公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個別規(guī)定。對此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過對現(xiàn)實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規(guī)范和控制。(55)第二，連續(xù)性(動態(tài)性)。行政過程是行政的運行、發(fā)展過程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運動狀態(tài)。在現(xiàn)實行政過程中，為實現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過程則體現(xiàn)為動態(tài)性。第三，統(tǒng)一性(整體性)。行政以實現(xiàn)統(tǒng)一的行政目的為目標，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統(tǒng)一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過程在整體上來看具有統(tǒng)一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學(xué)的對象之外。(56)“行政過程”作為事實概念 ，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現(xiàn)在兩個方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動，行政過程就是行政執(zhí)行法律的過程。(57)其次，從行政過程與法律的關(guān)系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過程以及對行政過程進行法律規(guī)范和控制的必要性。

    (二)“行政過程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實意義

    狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態(tài)性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學(xué)的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規(guī)范的對象，但在將行政過程概念通過行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對行政過程進行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規(guī)范和控制。

    基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對現(xiàn)實行政發(fā)展要求的問題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過程性特點出發(fā)，將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對現(xiàn)實的行政過程進行全面、動態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對行政過程進行全面、動態(tài)的法律規(guī)范和控制。

    注釋：

    ①[日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法(上)》，青林書院1979年版，第139頁。

    ②在行政學(xué)上，行政的動態(tài)性還含有另外一層含義，即“動態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會歷史的進步，相應(yīng)改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環(huán)境之間的動態(tài)性，但此處僅探討行政過程內(nèi)部各階段之間的動態(tài)性。

    ③李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。

    ④葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會科學(xué)》2000年第3期。

    ⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁。

    ⑥有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。

    ⑦[日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。

    ⑧參見莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學(xué)》2005年第8期。

    ⑨參見章志遠：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2004年第2期。

    ⑩王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁。

    (11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。

    (12)[日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。

    (13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。

    (14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法學(xué)書院2005年版，第18頁。

    (15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。

    (16)應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。

    (17)參見姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社 1985年版，第295頁。

    (18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。

    (19)楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。

    (20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2010年第4期。

    (21)在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁。

    (22)例如在國務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

    (23)參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。

    (24)參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁。

    (25)參見朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁。

    (26)參見莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2000年第2期。

    (27)參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評論》1999年第3期。

    (28)參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1998年第5期。

    (29)參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵——基于比較法視角的初步展開》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。

    (30)參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門大學(xué)出版社2011年版。

    (31)參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁。

    (32)參見[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第140頁。

    (33)[日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。

    (34)在行政學(xué)中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。

    (35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書館2002年版，第287頁。

    (36)例如，有學(xué)者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區(qū)別。參見高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長春出版社2003年版，第174頁。

    (37)[日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法にぉけゐ行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁。

    (38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過程和個人”一章。

    (39)參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽書房1976年版。

    (40)參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。

    (41)另外，行政過程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態(tài)考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

    (42)例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權(quán)利研究》，《中國法學(xué)》2001年第4期。

    (43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131頁。

    (44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。

    (45)[日]遠藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號。

    (46)從正面采納并積極主張“行政過程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下(1979年)。

    (47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

    (48)朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學(xué)》1998年第4期。

    (49)李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。

    (50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規(guī)範論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁。

    (51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

    (52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規(guī)範論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁。

    (53)也有學(xué)者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。

    (54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國法制出版社2002年版，第163頁。

    (55)參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。

第8篇

論文摘要：我國著力推進社會主義民主政治、改善民生、建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府，這些國家政策的調(diào)整為我國行政法學(xué)發(fā)展提供了寶貴契機。尤其是，改善民生的國家政策將推動行政訴訟研究，有序參與的民主政策促進行政司法救濟的研究，而利益統(tǒng)籌政策將促進多元化糾紛解決機制研究。對這一領(lǐng)域的熱切關(guān)注將直接影響我國行政法學(xué)的未來發(fā)展。

論文關(guān)鍵詞：民生行政司法救濟

改革開放30年來．我國的行政法學(xué)在激烈的社會變遷中已成為一門充滿無限生機的學(xué)科。每一種行政法理論背后，皆蘊藏著一種國家理論。黨的十七大報告不但確立黨的綱領(lǐng)而且確立了國家的未來發(fā)展綱領(lǐng)，隨著我國的國家政策對民生問題的高度關(guān)注，對我國的行政法學(xué)研究提出了一系列嶄新課題。

一關(guān)注民生促進行政法學(xué)研究

黨的“十七大”報告明確提出必須在經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)上，更加注重社會建設(shè)，著力保障和改善民生。把改善民生作為當(dāng)前社會建設(shè)的重大任務(wù)，表明了執(zhí)政黨及其政府力圖解決民眾最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實的利益問題的勇氣和決心，彰顯了對現(xiàn)代國家社會功能的嶄新認識。在轉(zhuǎn)型時期的當(dāng)下中國，民生問題已非簡單的衣食住行．教育、醫(yī)療，就業(yè)、環(huán)境、社會保障、公共福利、收入分配等都與民生改善息息相關(guān)。在民生問題成為政府基本的施政目標之后，行政法學(xué)無疑應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注社會性規(guī)制研究。從“十七大”報告的論述上看，發(fā)展民主政治將成為我國未來社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要任務(wù)。在行政過程中的公民有序參與將打破政府對公共事務(wù)的壟斷，然而，在公共部門與私人部門之間進行密切合作的背景下，行政法學(xué)的使命就遠非拘泥于對公共權(quán)力的馴服，它不僅要防范公權(quán)力作惡更要激發(fā)公權(quán)力行善。隨著公民法律意識的提升，因公權(quán)力的行使侵犯私權(quán)利而引發(fā)的行政爭議也日趨復(fù)雜，如何確定及依法保護行政訴訟中訴之利益已成為行政司法領(lǐng)域急需探討的問題。

二關(guān)注民生定位行政訴訟中訴之利益

“訴之利益”的定位是行政訴訟中的基礎(chǔ)性概念，它與當(dāng)事人行政訴權(quán)的行使、法院審理范圍的界定密不可分。雖然行政訴訟能夠為公民利益提供有利的保障，但審判權(quán)不是萬能的，法院只對能夠?qū)彶榈男袨椋珊细竦漠?dāng)事人在適當(dāng)?shù)臅r候提起的訴訟才能受理。行政訴訟中對訴的利益的審查，旨在明確何種私權(quán)利可以對公權(quán)力的行使提出質(zhì)疑，進而避免無意義的訴訟阻礙行政效率的實現(xiàn)。由于訴訟途徑是保障公民利益免遭公權(quán)力侵害的最后屏障，而訴權(quán)是公民利益得到司法救濟所必需的程序權(quán)。

隨著國家政策對民生的高度關(guān)注，納入行政訴訟受案范圍需依法維護的“訴的利益”也產(chǎn)生了重大變化。第一，從“自然權(quán)利”到“社會權(quán)利”的擴大。公共事業(yè)的提供和社會福利的保障成為了政府必須承擔(dān)的義務(wù)，與之相對應(yīng)的是公民享受這些服務(wù)的權(quán)利，就業(yè)權(quán)、環(huán)境權(quán)等新型權(quán)利被納入了法律保護的范圍，法律對于權(quán)利的保障已經(jīng)不限于人的自然屬性，轉(zhuǎn)而強調(diào)為個人充分發(fā)展物質(zhì)、智力和精神活動提供必要的條件；第二，從“法定權(quán)利”到“法律保護的利益”擴大。隨著政府角色的轉(zhuǎn)變，對傳統(tǒng)行政訴訟模式構(gòu)成了極大的沖擊。一方面，在行政行為已經(jīng)“無孔不入”的情形下，公權(quán)力與私權(quán)利的接觸范圍擴大，對公民利益構(gòu)成了更大的威脅，另一方面，在給付行政的理念下，越來越多的政府行為不再是針對具體相對人做出，而是提供給社會大眾；第三，依法維護的訴訟主體資格擴大化。我國的行政訴訟法頒布之前，公民對行政機關(guān)的一直適用民事訴訟法，可以說我國的行政訴訟是從民事訴訟發(fā)展而來的，因而民事訴訟中“訴的利益”界定標準對日后的行政訴訟產(chǎn)生了深遠的影響。雖然2000年的《若干解釋》將原告資格擴大適用于“法律上利害關(guān)系人”，但《若干解釋》也只是將可以請求司法救濟的“個人利益”的范圍適當(dāng)放寬，所謂的“法律上利害關(guān)系人”仍然是為自己的利益提訟的。隨著社會的發(fā)展，政府行為已經(jīng)滲透到人們生活的每一個角落，在一些公民曾經(jīng)只能被動接受而沒有任何發(fā)言權(quán)的領(lǐng)域，有越來越多的人站出來對政府決策說。不”，這對現(xiàn)行法律的空白與滯后形成了巨大的沖擊。從2000年起，壘國范圍內(nèi)出現(xiàn)了各式各樣的公益訴訟案件，人們紛紛以維護公共利益為己任，有人將其稱為“一場方興未艾的法律運動”。然而面對公眾的熱情關(guān)切，由于缺乏制定法的有力支撐。法院只能予以謹慎的回應(yīng)，這促使我們對如何構(gòu)建多元化糾紛解決機制進行法理思考。

三關(guān)注民生掏建多元化糾紛解決機制

利益統(tǒng)籌促進多元化糾紛解決機制研究。在利益主體和利益內(nèi)容日益多元化的今天，貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀的根本方法就是“統(tǒng)籌兼顧”，利益統(tǒng)籌貫穿于利益的激勵，表達、協(xié)調(diào)和保障的壘過程，但關(guān)鍵還是體現(xiàn)在對不同利益沖突的化解上。也就是說，多元的利益訴求和多元的利益表達不可避免地會引發(fā)不同利益之間的沖突，而利益沖突的消除實際上也就是一個統(tǒng)籌不同利益的過程。在社會沖突不斷加劇的情況下，利益統(tǒng)籌的理念應(yīng)當(dāng)貫穿于各種社會糾紛尤其是行政糾紛的解決之中。

(一)構(gòu)建以行政司法為核心的多元化糾紛解決機制

目前，處于社會轉(zhuǎn)型期中多元利益主體之間的沖突在不斷加劇。特別是隨著城市房屋拆遷、農(nóng)村土地征收的強力推行，民眾與政府之間的關(guān)系在局部地區(qū)日趨緊張．甚至暴力事件也時有發(fā)生。盡管行政訴訟制度的實施已有20年之久，但民眾在與政府之間發(fā)生糾紛時往往首先采取的都是內(nèi)部施壓、上訪等非常規(guī)性的方式，最后通過司法尋求解決的并不占據(jù)主流。私力救濟的盛行特別是潮的涌現(xiàn)反襯出公力救濟尤其是行政訴訟的無能。我國行政復(fù)議、行政訴訟受案數(shù)長期處于低迷狀態(tài)即是明證。也許救濟與法治之間亦敵亦友的悖論關(guān)系可能會成為其作為具有補充性的“特殊行政救濟”的理論基礎(chǔ)，但正式行政救濟社會認同度的下降卻值得格外警醒。

筆者認為，鑒于我國當(dāng)前行政糾紛解決機制的現(xiàn)實狀況．應(yīng)當(dāng)著力恢復(fù)司法在行政糾紛化解中應(yīng)有的核心地位．從根本上扭轉(zhuǎn)行政糾紛解決無序的局面，進而把權(quán)利受到侵害的公民從家庭的血緣關(guān)系、從居民委員會或村民委員會的地緣關(guān)系、從單位的計劃管制關(guān)系、從國家機關(guān)的非權(quán)力化關(guān)系(調(diào)解關(guān)系)中解脫出來。以司法為核心的多元化行政糾紛解決機制的構(gòu)建至少有三項急迫任務(wù)：一是系統(tǒng)改造現(xiàn)行制度，徹底改變是行政糾紛化解主渠道的現(xiàn)狀，二是吸收域外“替代性糾紛解決”(ADR)機制的合理成分建立起公正、透明，專業(yè)，有效的行政裁判制度，為行政糾紛的及時化解提供新的渠道；三是進一步修正現(xiàn)行行政復(fù)議特別是行政訴訟制度，擴大行政司法救濟的受案范圍，使司法常規(guī)手段成為民眾最為信賴的行政糾紛解決機制。

(二)在行政司法救濟中貫徹糾紛解決觀

第9篇

關(guān)鍵詞：稅法學(xué)；中國稅法；稅收制度；稅收管理

中圖分類號：F810　文獻標志碼：A　文章編號：1673-291X(2007)02-0157-04

稅法學(xué)是研究稅收分配規(guī)范活動的一門科學(xué)，是稅收學(xué)和法學(xué)有機結(jié)合的學(xué)科。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和稅收法制建設(shè)的強化，中國的稅法學(xué)體系如何建立與發(fā)展需要進一步研究。

一、建立稅法學(xué)的必要性

第一，研究稅法學(xué)是規(guī)范稅收制度的客觀要求。長期以來，我國對稅收研究基本停留在經(jīng)濟學(xué)的視野中，未從法理上對其進行深入的論證。多數(shù)著述和論文一般只看重要素的具體含義，而沒有充分認識其內(nèi)在的結(jié)構(gòu)性，更未從法律運行機制對要素予以歸整。稅法學(xué)則從法律角度著眼于稅收主體之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的定位，從憲法學(xué)國家權(quán)力來源的角度設(shè)計出納稅人的實現(xiàn)過程，以體現(xiàn)對征稅權(quán)的制衡和對納稅人權(quán)益的保護。因此，建立稅法學(xué)從法律角度去梳理稅收法律制度，并總結(jié)出規(guī)范系統(tǒng)的邏輯結(jié)構(gòu)。這是規(guī)范稅收制度的客觀要求，是稅收研究發(fā)展的必然趨勢，是稅收學(xué)與法學(xué)共同發(fā)展的必然結(jié)果。

第二，研究稅法學(xué)是完善稅法體系的客觀要求。在我國現(xiàn)行有關(guān)稅收的法律體系中，憲法學(xué)主要研究國家政治經(jīng)濟制度，較少顧及稅收行為的合憲性；經(jīng)濟法學(xué)主要致力于宏觀調(diào)控的政策選擇，不能深入稅法的具體設(shè)計；行政法學(xué)只注意最一般的行政行為、行政程序而難以觸及稅法的特質(zhì)。而稅法中既有涉及國家根本關(guān)系的憲法性規(guī)范，又有深深浸透宏觀調(diào)控精神的經(jīng)濟法內(nèi)涵，更包括規(guī)范管理關(guān)系的行政法則。此外，稅收犯罪方面的定罪量刑也具有很強的專業(yè)性，稅收保護措施還須借鑒民法的相關(guān)規(guī)定。因此，將所有與稅收相關(guān)的法律規(guī)范集合起來進行研究，博采眾長，形成稅法學(xué)研究尤為重要。

第三，研究稅法學(xué)是實現(xiàn)依法治稅的客觀要求。加強稅法學(xué)研究，建立健全稅法學(xué)體系，對稅收法治的建立與完善有重要的促進作用，有利于形成指導(dǎo)稅收管理的法治思想。在稅法學(xué)上研究依法治稅的意義，主要在于一種觀念的啟迪和更新，特別是當(dāng)稅收領(lǐng)域無法可依、人們稅法意識殘缺不全時尤其如此。時代在前進，稅法要發(fā)展，必須將依法治稅的理念與具體的法制建設(shè)緊密結(jié)合，積極深入地進行稅法學(xué)研究，真正為稅收法治的實現(xiàn)起到助推器的作用。因此，稅法學(xué)的建立和完善，是稅收法治化的重要基礎(chǔ)和標志，有利于增強稅收法治觀念，提高稅收法律意識。

第四，研究稅法學(xué)是加強稅收管理的客觀要求。我國從事稅收和稅法方面研究的學(xué)者中，經(jīng)濟學(xué)者往往只重視稅收制度中對效率有重大影響的內(nèi)容，而法學(xué)學(xué)者只滿足于對現(xiàn)存規(guī)則就事論事的詮釋，稅法學(xué)在法學(xué)體系中基本處于被遺忘的角落。隨著社會主義法治進程的深入，依法治稅越來越成為人民日益關(guān)心的現(xiàn)實問題，人們不僅關(guān)心稅收行為的經(jīng)濟效果，更關(guān)心如何通過周密細致的法律措施保證自己的合法權(quán)益不受侵害。稅法學(xué)是以法律的形式對相關(guān)主體的行為進行約束和監(jiān)督，使其在既定的框架中運轉(zhuǎn)，不至于侵犯公民的應(yīng)有權(quán)益，因此，建立和加強稅法學(xué)研究，對規(guī)范稅收管理活動有著重要的積極作用。

二、稅法學(xué)研究的歷史進程

稅法作為一種社會現(xiàn)象和上層建筑早已存在，原始社會末期就已經(jīng)有了稅和稅法的萌芽，但對稅法研究的稅法學(xué)并沒有自然產(chǎn)生。將稅法學(xué)作為一門獨立的學(xué)科，至今只有幾十年的歷史。

(一)西方學(xué)者對稅法學(xué)的研究

西方國家普遍實行市場經(jīng)濟，稅收是市場經(jīng)濟的一個重要手段，而發(fā)達國家又普遍實行法治，稅收法律制度比較成熟完善，稅法學(xué)也較為豐富。稅法學(xué)體系的建立大體上可追溯到20世紀初期，其中，德國的研究最為透徹，日本次之。

德國早期的稅法學(xué)是作為行政法學(xué)的一個組成部分，著名的行政法學(xué)家奧托．梅耶撰寫的行政法著作中就包括稅法的內(nèi)容。隨著德國1918年設(shè)立帝國財務(wù)法院，特別是1919年頒布(德國稅收通則)，德國的稅法開始從行政法中獨立出來。1926年在明斯特召開德國法學(xué)家大會時，德國稅法學(xué)開始作為一個獨立的學(xué)科而興起。對稅收法律關(guān)系的研究有權(quán)力關(guān)系說和債務(wù)關(guān)系說兩種觀點：《德國租稅通則》頒布前，奧托?梅耶將稅收法律關(guān)系界定為一種權(quán)力關(guān)系，認為稅收法律關(guān)系是國民對國家課稅權(quán)的服從關(guān)系；《德國租稅通則》頒布后，德國學(xué)者對稅收法律關(guān)系的性質(zhì)認識發(fā)生了重大的變化，著名的稅法學(xué)家阿爾伯特。亨澤爾提出了稅收債務(wù)關(guān)系說，認為稅收是國家對納稅人請求履行稅收債務(wù)的關(guān)系，該學(xué)說對稅收法律關(guān)系作了更加符合市場經(jīng)濟規(guī)律和法治理論的解析。

日本在接受夏普建議之前，只是將稅法學(xué)作為行政法學(xué)的一個分支。與德國早期一樣，稅收法律關(guān)系在傳統(tǒng)行政法學(xué)中，被理解為一種命令與服從的權(quán)力關(guān)系，并不研究如何維護納稅人的權(quán)益。二戰(zhàn)后，日本的經(jīng)濟情況發(fā)生了很大的變化，稅收領(lǐng)域也隨之發(fā)生了變化，呈現(xiàn)出稅負重、人性化等特點，并且納稅者逐漸成為稅收法律關(guān)系的主角，稅法學(xué)作為一門獨立學(xué)科成為必要。從20世紀50年代起，日本的稅法學(xué)研究正式起步，至今已形成相對完整的研究體系。日本學(xué)者北野弘久的《稅法學(xué)原論》是稅法學(xué)理論的集大成之作，對日本稅法學(xué)界具有重要影響。北野教授把稅法學(xué)視為對稅法現(xiàn)象的研究，視為與行政法學(xué)、民法學(xué)等相并列的法學(xué)的一個分支學(xué)科，并形成了一個完整、統(tǒng)一、和諧的稅法學(xué)理論體系，被稱為“北野稅法學(xué)”。2001年，陳剛、楊建廣等譯，北野弘久的第4版《稅法學(xué)原論》《中國檢察出版社》在中國發(fā)行，對中國稅法學(xué)的研究提供了有益的參考。

(二)我國學(xué)者對稅法學(xué)的研究

中國法學(xué)研究自20世紀30―40年代起步后，遭受50―60年代的挫折，在80年代初期進入復(fù)興和發(fā)展時期。我國臺灣法學(xué)界于20世紀60年代初開始重視稅法學(xué)的研究，并迅速在稅法基礎(chǔ)理論、稅收實體法和稅收程序法等領(lǐng)域出版了大量的研究成果，其研究偏重于理論概括和邏輯統(tǒng)一，深受稅收法定主義思潮的影響。

我國80年代中期逐步重視稅法學(xué)的研究與發(fā)展，最初中國稅法學(xué)的研究方向不夠明確，研究力量分散，學(xué)術(shù)底蘊不足，理論深度欠缺，基本是散見的一些文章，但經(jīng)過20多年的稅制改革與完善，以及專家、學(xué)者們的探索，現(xiàn)代中國稅法學(xué)體系已初步形成并逐步走向科學(xué)、完善的發(fā)展方向。大

體上看，我國第一本專門的稅法學(xué)著作是1985年北京大學(xué)劉隆亨教授編著的《國際稅法》(時事出版社)。但一般認為，1986年劉隆亨著的《中國稅法概論》(北京大學(xué)出版社)一書的出版，標志著我國稅法學(xué)的初步形成。

我國實行社會主義市場經(jīng)濟體制以來，人們對稅收和稅法的認識發(fā)生了重大變化，在稅法學(xué)研究方面產(chǎn)生了諸多高水平的論著。包括1993年高爾森主編的《國際稅法》(第2版，北京大學(xué)出版社)，1995年劉隆亨著的《中國稅法概論》(第3版，北京大學(xué)出版社)，1997年劉劍文主編的《財政稅收法》(法律出版社)，1998年涂龍力主編的《稅收基本法研究》(東北財經(jīng)大學(xué)出版社)，1999年嚴振生編著的(稅法)(北京大學(xué)出版社)，徐孟洲主編的《稅法》(21世紀法學(xué)系列教材)，2001年王曙光主編的《稅法》(東北財經(jīng)大學(xué)出版社)，廖益新主編的《國際稅法學(xué)》(北京大學(xué)出版社)，2002年劉劍文主編的《稅法學(xué)》(人民出版社)，2004年劉劍文主編的《國際稅法學(xué)》(第2版，北京大學(xué)出版社)，2005年徐孟洲主編的《稅法學(xué)》(普通高等教育“十五”規(guī)劃教材)，等等。這些專著或著述的問世，對加強稅法理論與實踐研究、構(gòu)建具有中國特色的稅法學(xué)體系都起到了積極的重要作用。

在稅法學(xué)蓬勃發(fā)展的同時，有關(guān)稅法學(xué)研究的組織也逐漸組建起來。1998年3月28日中國稅法學(xué)研究會成立，它是全國稅法學(xué)界教學(xué)、科研和實際工作者自愿參加的全國性社會團體和學(xué)術(shù)團體；在此基礎(chǔ)上，中國法學(xué)會財稅法學(xué)研究會、中國財稅法學(xué)教育研究會等學(xué)術(shù)團體成立，為稅法學(xué)研究做出了積極、有益的努力，使稅法基礎(chǔ)理論與實踐有了更廣、更深、更高的研究。但稅法學(xué)目前的研究現(xiàn)狀仍不能令人滿意，基礎(chǔ)理論研究尚沒有大的突破與發(fā)展，具體制度研究則暴露出理論深度不足、學(xué)術(shù)視野狹窄和研究方法單一的缺點。稅法學(xué)研究的現(xiàn)狀不僅與我國稅收法制建設(shè)的實踐不相適應(yīng)，而且也不能滿足納稅人權(quán)益意識逐漸增強的現(xiàn)實需要。因此，加快稅法學(xué)研究的步伐、增強稅法學(xué)研究的理論深度、拓寬稅法學(xué)研究的領(lǐng)域、挖掘稅法學(xué)研究的方法，成為中國稅法學(xué)發(fā)展亟待解決的重要課題。

三、稅法學(xué)的學(xué)科屬性

(一)稅法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)

稅法學(xué)是一門以法學(xué)等原理去研究稅收活動規(guī)范性問題的法學(xué)分支學(xué)科。我們認為，稅法學(xué)基本性質(zhì)可概括為：

1．稅法學(xué)是研究稅法現(xiàn)象及其規(guī)律的一門法學(xué)學(xué)科。稅法學(xué)以稅收分配的科學(xué)性、合理性、規(guī)范性和可行性為基礎(chǔ)，要對稅收法律關(guān)系、稅法地位、稅法原則、稅法要素和稅收立法等稅法基礎(chǔ)理論，以及稅收基本法、實體法和程序法等法律內(nèi)容作出解釋并闡明法理依據(jù)。它是與經(jīng)濟法學(xué)、行政法學(xué)、民法學(xué)等相并列的法學(xué)的一個分支學(xué)科。

2．稅法學(xué)是涉及多方面學(xué)科知識的一門邊緣性學(xué)科。稅法學(xué)是在吸收有關(guān)學(xué)科的理論、知識和方法的基礎(chǔ)上逐步形成、完善與發(fā)展起來的，是與經(jīng)濟學(xué)、財政學(xué)、稅收學(xué)、會計學(xué)、法理學(xué)、行政法學(xué)、民法學(xué)等學(xué)科有著密切聯(lián)系的一門綜合性很強的邊緣性學(xué)科。也可以說，稅法學(xué)是一門年輕、需要完善與發(fā)展的新學(xué)科。

3．稅法學(xué)是理論密切聯(lián)系實際的一門應(yīng)用性學(xué)科。稅法學(xué)不是純理論科學(xué)或基礎(chǔ)研究，而是一門應(yīng)用性較強的學(xué)科，體現(xiàn)著理論與實踐的統(tǒng)一。稅法學(xué)在研究基礎(chǔ)理論的同時，應(yīng)結(jié)合稅務(wù)工作中的實際業(yè)務(wù)研究，從實踐中發(fā)現(xiàn)新情況和新問題，拓展稅法學(xué)研究的領(lǐng)域，探索出研究問題的新方法與新視角，進而可以更好地發(fā)揮理論對實踐的指導(dǎo)作用。

(二)稅法學(xué)的研究對象

根據(jù)唯物辯證法的觀點，任何一門學(xué)科都以客觀世界的某一類事物、現(xiàn)象及其過程作為自己的研究對象。由于稅法學(xué)發(fā)展時間尚短，還沒有真正確立其科學(xué)的界限，但作為一個獨立的學(xué)科，稅法學(xué)有其相對獨立的研究對象和領(lǐng)域。

日本學(xué)者北野弘久在《稅法學(xué)原論》中對稅法基礎(chǔ)理論的許多重要理論問題都進行了研究和探討，包括稅收的概念、稅法學(xué)的出發(fā)點、基本研究方法等一系列基本問題，并主張結(jié)合判例進行研究，以拓展稅法學(xué)研究對象的領(lǐng)域。

在我國，有的學(xué)者認為，稅法學(xué)應(yīng)當(dāng)成為以稅收法律關(guān)系為研究對象的法學(xué)學(xué)科；也有學(xué)者認為，從一定意義上說稅權(quán)是整個稅法研究的核心。我們認為，稅法學(xué)的研究對象是稅法及其相關(guān)的一切社會現(xiàn)象。主要包括稅法基本理論及其要素設(shè)計兩個部分，即研究稅收基礎(chǔ)理論及稅法地位、稅法作用、稅法原則、稅法要素、稅收立法和稅收法律關(guān)系等理論，以及稅收基本法、稅收實體法和稅收程序法等法律內(nèi)容。隨著稅法學(xué)的不斷完善與發(fā)展，其研究對象也更加系統(tǒng)化和科學(xué)化。

(三)稅法學(xué)的基本特征

稅法學(xué)的基本特征是稅法學(xué)性質(zhì)的具體體現(xiàn)。稅法學(xué)性質(zhì)是內(nèi)在的、質(zhì)的規(guī)定性，而稅法學(xué)的基本特征則是外在的、形式的反映。我們認為，稅法學(xué)的基本特征可以概括為：

1．研究內(nèi)容的規(guī)范性。稅法學(xué)作為法學(xué)學(xué)科，與經(jīng)濟法學(xué)、行政法學(xué)、民法學(xué)等學(xué)科一樣，其內(nèi)容體系應(yīng)主要依據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)進行學(xué)理闡釋，不排除必要的理論探討，但所闡明的規(guī)范必須符合現(xiàn)行的稅收法律規(guī)定，也不能用理論探討來代替現(xiàn)行的稅收法律規(guī)定。

2．專業(yè)基礎(chǔ)的廣泛性。稅法學(xué)是一個專業(yè)性很強的學(xué)科，需要具備一定的相關(guān)理論為基礎(chǔ)，如會計學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、稅收學(xué)等。如果稅法學(xué)研究就稅論稅、就稅法論稅法，而沒有將其放到與其他學(xué)科的廣泛聯(lián)系中，所得出來的結(jié)論必定有失允當(dāng)，難以成為國家科學(xué)的法律體系的有機整體。

3．理論知識的實踐性。稅法學(xué)主要包括稅法理論和稅法規(guī)定兩部分，稅法理論部分突出其學(xué)科的“法性”，而稅法規(guī)定部分則將稅法理論與稅收實務(wù)結(jié)合起來。稅法學(xué)只有經(jīng)過長時期的“實踐、認識、再實踐、再認識”的過程，才可能逐步走向科學(xué)與成熟。

(四)稅法學(xué)的學(xué)科體系

劉劍文教授認為，稅法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)包括國內(nèi)稅法學(xué)、國際稅法學(xué)、外國稅法學(xué)和比較稅法學(xué)。其中，國內(nèi)稅法學(xué)指以國內(nèi)稅法特定現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的稅法學(xué)分支學(xué)科；國際稅法學(xué)指以國際稅法特定現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的稅法學(xué)分支學(xué)科；外國稅法學(xué)是站在本國角度研究以某國或多國稅法特定現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的稅法學(xué)分支學(xué)科；比較稅法學(xué)是指研究以世界各國稅法共同性、差異性及其發(fā)展趨勢為研究對象的稅法學(xué)分支學(xué)科。本文主要討論國內(nèi)稅法學(xué)的學(xué)科體系，包括以下三個部分：

1．稅法學(xué)基本理論。主要包括稅法學(xué)的研究歷程、學(xué)科屬性及與其他學(xué)科的關(guān)系，稅收與稅法基礎(chǔ)理論，稅收法律關(guān)系和稅法歷史沿革等。

2．稅收實體法研究。主要包括流轉(zhuǎn)稅法、所得稅法、財產(chǎn)稅法、行為目的稅法等基本規(guī)定、稅額計算及其征收管理。

3．稅收程序法研究。主要包括稅收征管法、稅務(wù)行政管理法和稅務(wù)信息管理法等法律制度規(guī)定。

四、稅法學(xué)與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系

(一)稅法學(xué)與經(jīng)濟法學(xué)的關(guān)系

經(jīng)濟法學(xué)是一門研究經(jīng)濟法現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的學(xué)科，側(cè)重于經(jīng)濟法的基本理論、體系和內(nèi)容的研究。總體上說，稅法學(xué)是經(jīng)濟法學(xué)重要的分支學(xué)科，它與企業(yè)法學(xué)、公司法學(xué)、合同法學(xué)、商標法學(xué)等共同構(gòu)成經(jīng)濟法學(xué)體系。稅收作為國家調(diào)控經(jīng)濟的一個重要手段，在經(jīng)濟法學(xué)的宏觀調(diào)控內(nèi)容中應(yīng)有涉及，但稅法學(xué)與經(jīng)濟法學(xué)在闡述稅收與稅法的內(nèi)容上應(yīng)各有側(cè)重。經(jīng)濟法學(xué)應(yīng)圍繞稅收和稅法的宏觀調(diào)控手段進行研究，主要應(yīng)闡明稅收宏觀經(jīng)濟調(diào)控的手段運用；而稅法學(xué)則應(yīng)圍繞稅法的基礎(chǔ)理論和稅收法律規(guī)定進行研究，主要應(yīng)闡述稅法的具體法律內(nèi)容，并明確各稅應(yīng)納稅額的計算及其征收管理。

(二)稅法學(xué)與財政學(xué)的關(guān)系

財政學(xué)是一門研究財政現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的應(yīng)用理論學(xué)科，主要包括對財政理論、財政活動和財政政策的研究。其中財政活動包括財政的收入和支出，而稅收是財政收入的主要來源，所以財政學(xué)收入理論的核心必然是稅收。因此，財政學(xué)為稅收立法提供了寶貴的資料，即財政學(xué)在稅法的立、改、廢過程中發(fā)揮著重要的影響。財政學(xué)中的宏觀財政政策、分稅制財政體制、稅款繳庫和轉(zhuǎn)移支付制度等方面內(nèi)容，都與稅法學(xué)有著密切的關(guān)系。財政學(xué)是從宏觀角度來分析財政現(xiàn)象，更多地關(guān)心稅收資金的運動過程，研究如何提高稅收經(jīng)濟活動的效率，減少稅收的負面影響；而稅法學(xué)是對財政學(xué)研究領(lǐng)域的稅收問題側(cè)重法學(xué)角度進行分析，更多地著眼于主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并考慮納稅人基本權(quán)責(zé)的實現(xiàn)過程，以體現(xiàn)對征稅權(quán)的制衡和對納稅人權(quán)利的保護。

(三)稅法學(xué)與稅收學(xué)的關(guān)系

從某種意義上說，稅法學(xué)與稅收學(xué)是站在不同的角度對同一個問題進行研究，因為稅收法律關(guān)系與稅收關(guān)系從來就是合二為一的整體。稅法學(xué)是研究如何對稅收關(guān)系進行法律規(guī)范的學(xué)科，是從憲法出發(fā)確定權(quán)利與義務(wù)，并使這些權(quán)利與義務(wù)得以實現(xiàn)作為研究目標的；稅收學(xué)是研究如何對經(jīng)濟活動進行分配的學(xué)科，探索稅制各要素與經(jīng)濟變動之間的函數(shù)關(guān)系，不斷優(yōu)化稅制結(jié)構(gòu)，達到稅收的最佳調(diào)控目標。二者研究對象重疊，研究視角各異，研究內(nèi)容各有側(cè)重。稅收學(xué)更多地關(guān)注作為財政收入的稅收資金的運動過程，而稅法學(xué)則應(yīng)該更多地著眼于稅收主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的定位，從憲法學(xué)國家權(quán)力來源的角度設(shè)計出納稅人的實現(xiàn)過程。如果將二者完全混同，就等于取消了稅收學(xué)與稅法學(xué)的學(xué)科界限以及稅法學(xué)的存在價值。

(四)稅法學(xué)與會計學(xué)的關(guān)系

會計學(xué)是一門研究會計現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的學(xué)科，側(cè)重于會計理論和資本運營的研究，并構(gòu)成稅法學(xué)研究的重要基礎(chǔ)。在研究對象上，會計學(xué)主要研究企業(yè)資本運營狀況和效益最大化措施，而稅法學(xué)研究包括企業(yè)納稅人和自然納稅人以納稅義務(wù)為核心的經(jīng)濟活動。會計學(xué)研究講求會計核算的真實性和效益性，真實性即為經(jīng)濟業(yè)務(wù)發(fā)生的真實與可靠程度，效益性即要求不斷降低成本、追求利潤最大化；稅法學(xué)研究講求經(jīng)濟運行的合理性與合法性，合理性即講求核算的相對平均社會成本及稅收分配的公平與效率問題，合法性即在依照稅法的基礎(chǔ)上不考慮征稅成本而做到應(yīng)收盡收。此外，當(dāng)兩者研究的法律內(nèi)容不協(xié)調(diào)、不一致時，則應(yīng)按稅法計算調(diào)整企業(yè)納稅數(shù)額的規(guī)定進行研究。

總之，稅法學(xué)已具有綜合社會科學(xué)的典型特點。在對稅法現(xiàn)象進行全方位研究時，應(yīng)當(dāng)綜合政治學(xué)、行政學(xué)、財政學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、會計學(xué)等一切社會科學(xué)加以分析。這種綜合分析方法是研究現(xiàn)代法學(xué)的共同方法。當(dāng)然，它們彼此之間在具體運用過程中存在著一定的差異和共性。

五、稅法學(xué)的研究方法

稅法學(xué)是一門綜合性學(xué)科，應(yīng)采用交叉學(xué)科研究方法，該方法在研究方法的層次上多方引進來自原屬其他學(xué)科范疇的研究方法，是一種新穎的、重要的、多元的、開放的稅法學(xué)研究方法。

(一)經(jīng)濟分析法與價值分析法

經(jīng)濟分析法是指以經(jīng)濟學(xué)的假設(shè)和方法來分析制度、揭示制度的經(jīng)濟性成因，并以此來指導(dǎo)制度的確立。稅法學(xué)的經(jīng)濟分析即是對稅收法律制度所產(chǎn)生的相關(guān)經(jīng)濟后果進行經(jīng)濟分析，核心在于稅收法律制度的效率，基本方法是成本效益的比較。如果制定的稅法能對經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生促進作用，則說明稅法具備實施的可行性；反之則需要及時調(diào)整，暫緩實施或停止實施該項稅收法律制度。

價值分析法是法學(xué)研究中的基本方法，通常用它來論證某一原則、規(guī)則、制度的正當(dāng)性和合理性，或者批判某一制度或現(xiàn)象的非正義性。在稅法學(xué)領(lǐng)域，價值分析法是指對各種形式上合法的稅收法律制度進行分析，提升稅法在道德、社會等方面的合理性。價值分析法在稅收法律制度的制定和實施方面的作用是不可替代的，是從道義和理念層面促進稅收法律制度的正當(dāng)與合理。

(二)歷史分析法與比較分析法

歷史分析法是指不僅要對不同時期的稅收法律制度進行制度對比，比較其異同，還要聯(lián)系當(dāng)時的政治、經(jīng)濟、社會及文化背景，找出變化的原因和規(guī)律。稅收是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，稅法學(xué)也應(yīng)該放在歷史的背景中去研究，總結(jié)稅收法律制度在發(fā)展變化過程中的動態(tài)規(guī)律。不僅重視社會發(fā)展的一般必然性，更要重視存在的偶然因素，使制定的稅法更加符合稅收法治建設(shè)和經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。

比較分析法是經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)等學(xué)科普遍采用的研究方法，包括橫向比較和縱向比較兩種。稅法學(xué)中運用比較分析是指對不同國家或一個國家不同時期、不同區(qū)域的稅收法律制度所進行的比較。通過稅法的比較分析，在國家稅收歷史文化和制度發(fā)展的基礎(chǔ)上，制定適宜于一國國情或區(qū)域性的稅收法律制度，這樣才能為稅收法治建設(shè)作出科學(xué)性、創(chuàng)新性的貢獻。

(三)實證分析法與案例分析法

實證分析法包括邏輯實證分析和經(jīng)驗實證分析兩個基本層面。通常所說的實證分析法一般只是指后者，也就是“社會分析方法”。實證分析法是一種基本的研究方法，屬于描述性方法的范疇。在稅法學(xué)領(lǐng)域應(yīng)用實證分析法，它是對現(xiàn)實存在的稅法現(xiàn)象和稅法制度內(nèi)容作出經(jīng)驗性的表述和說明，注重的是稅法的邏輯分析和內(nèi)容的解釋，即通過分析回答稅法是什么、為什么等問題。

案例分析法由來已久，特別在醫(yī)學(xué)、法學(xué)和社會學(xué)的研究中應(yīng)用最多，也最有成效。稅法學(xué)是理論密切聯(lián)系實踐的一門學(xué)科，將稅法理論與稅收實務(wù)有機結(jié)合，運用案例分析來理解稅法理論是必要的。通過剖析稅法個案，研究稅收實務(wù)內(nèi)容，抽象分析和邏輯演繹，從各個方面進行觀察和描述，探尋其發(fā)展變化的條件和途徑，從而制定和完善現(xiàn)行稅收法律制度。

(四)定性分析法與定量分析法

定性分析法是一種最根本、最重要的分析研究過程，是對研究對象進行“質(zhì)”的分析，主要是解決研究對象“有沒有”或“是不是”的問題。研究稅法學(xué)就是運用歸納和演繹、分析與綜合、抽象與概括等方法，對稅法學(xué)的各種現(xiàn)象進行思維加工，從而去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里，以揭示稅法學(xué)的本質(zhì)特征及各稅種的具體含義和特征。

定量分析法是研究如何利用數(shù)據(jù)信息進行分析的一門學(xué)科，是對研究對象進行“量”的分析，主要解決研究對象“是多大”或“有多少”的問題。如在稅收彈性、稅收負擔(dān)、稅率設(shè)計等基礎(chǔ)理論研究中有數(shù)學(xué)模型或涉及數(shù)據(jù)分析，以利于確定最優(yōu)稅制結(jié)構(gòu)；在稅額計算和定量處罰等稅法實際處理分析中是用數(shù)據(jù)來體現(xiàn)的，因此計算分析在稅法學(xué)中顯得尤為重要。

從科學(xué)認識的過程看，任何研究或分析一般都是從研究事物的質(zhì)的差別開始，然后再去研究它們的量的規(guī)定，在量的分析基礎(chǔ)上再作最后的定性分析，得出更加可靠的分析。因此，在稅法學(xué)的研究中，更應(yīng)該注重定性分析與定量分析相結(jié)合。

第10篇

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上，主要論及其成為行政法的方法論淵源，從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等，進而提出純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。

范揚曾言:“行政法學(xué)為法學(xué)之一分科，當(dāng)以就法律的現(xiàn)象及以法學(xué)的方法組織而成立者，較為合于理想。著者于方法論一端，不敢謂有深造，但平時亦頗注意，尤其近時發(fā)達之純粹法學(xué)學(xué)說，覺其頗有可采之處。”[1]筆者素來知道純粹法學(xué)在法理學(xué)尤其是德國法哲學(xué)中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用，而對其于行政法的方法論的作用，略知一二，于是進行探究，形成此文。

一、純粹法學(xué)概述

純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實證主義法學(xué)的一個主要流派，它以“科學(xué)”的方法對法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大，凱爾森是這一理論的首倡者，其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致，但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ)，“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去，建立一個純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴格區(qū)分實然與應(yīng)然，純粹法學(xué)只涉及后者，但作為實證主義的理論，純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象，而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式，與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象，試圖回答法是什么和怎么樣的，而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運用，即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué)，以具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的，而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認為，“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學(xué)必須嚴格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為，而意志行為是“是”這樣的行為，意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為，可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為，其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實，而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系，動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此，所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現(xiàn)象，作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實實體，而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論，從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護，使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì)，而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體，并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張，所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法，有些許種，也有如法學(xué)史家的任務(wù)，是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件，而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調(diào)整，他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容，所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu)，再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下，我們具體從幾個方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法

純粹法學(xué)用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律，而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理論認識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’，須用以下二種方法，始能獲致。其一，邏輯的、形式的方法。其二，經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論，因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領(lǐng)域，即所謂的“共同體的法”，比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系，法律秩序及其結(jié)構(gòu)，不同法律秩序的相互關(guān)系，法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法，而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”[4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個共同體的實在法，嚴格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會學(xué)，進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義，拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué)，從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ)，即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察，并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定，公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的，就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一，它們都受到法律的限制，沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二，也是必然的結(jié)果，任何權(quán)力都有可能被濫用。因此，行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力。簡言之，行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系，其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué)，究有分際，彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細討論之點，則著者不得不認為非法學(xué)的問題，而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一，就學(xué)科間分野而言，旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對行政學(xué)的干擾，確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對象;其二，側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度，而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學(xué)承認“準立法者”所立之法，行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi)，可以自由地創(chuàng)造法律，無異承認法官在一定限度內(nèi)，具有準立法者的作用，有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中，他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡，尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制，而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利，又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準則。“美國人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰，凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀30年代末，社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”，重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法，盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導(dǎo)向型行政法模式，世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性，國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律，后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍，隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響，創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢，即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加，然而現(xiàn)在行政事務(wù)細密繁雜，非法律法規(guī)所能列舉，客觀形勢變化無常，亦非法律法規(guī)所能適應(yīng)，而隨時發(fā)生的特殊具體事項，更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺，況且立法者在制定法律法規(guī)時，事實上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件，尚須采用解釋的方法予以解決。為此，立法、行政及司法機關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán)，其中行政機關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多，所作的釋例數(shù)量極為可觀，起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制，但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說，認為首先一個國家之法體系，猶若一個圓錐形，法院之判決以及行政機關(guān)之處分等，皆構(gòu)成此圓錐之底層，此種底層之法規(guī)范，與實際的社會相接觸，而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律，法律之上的法規(guī)范為憲法，憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性，其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體，其下層之法院判決或行政處分，則已與實際個案接觸，不再含有抽象的成分[6]。

其次，從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言，下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束，惟此之所謂拘束，并非意味著毫無裁量余地，僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時，其創(chuàng)造的范圍，須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之，上位規(guī)范猶若一種“框”，法律的解釋，即在認識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性，每一種造法可能性，只要符合上位規(guī)范的“框”，即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”，并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法，仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論，也可以這樣理解，法律規(guī)范之事項，茍在“框”之中心，最為明確，愈趨四周，則愈為模糊，其色彩由濃而薄，幾至分不出框內(nèi)或框外，此等法律事實，是否為法律之規(guī)范所及，曖昧不明，自須由法官予以利益衡量，始克明朗。蓋立法者于制定法律時，殆就“框”中心之事例而為設(shè)想，此乃一般之原則也[6]。

最后，法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認為，效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范，“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范，根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范。”法律秩序“是一個不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中，“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定，而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點，這一規(guī)范，作為整個法律秩序的效力的最高理由，就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范，每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中，一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認可，它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法，該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可，則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范，基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者，只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中，法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上，立于最高的位階，優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī)，法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者，應(yīng)認為無效。根據(jù)法位階理論，僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提，因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時，則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時，則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定，特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時，則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄，均屬無效，因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域，一般抽象的法律，優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實在而言，純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言，具體的行政法規(guī)定在法律之中，并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化，通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之，行政法必須由國家機關(guān)加以適用，并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn)，有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中，對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言，這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上，其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制，特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么，純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學(xué)術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧，建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念，當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是，認識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此，我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”，更甚至于，對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言，純粹法理論強調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu)，即方法決定、創(chuàng)造了對象。

純粹法學(xué)的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念，但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言，行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助，將這些概念“去意識形態(tài)化”，并在形式邏輯上進行拆解，終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言，如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”，它也只是法規(guī)范的集合，也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分，而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學(xué)科來說，行政法學(xué)是一個極為年輕的學(xué)科，基于這一角度出發(fā)，行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求擁有一個盡可能異于民法學(xué)的獨立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”，代表他的利益，遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人，但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民，所以法秩序下的法律關(guān)系主體，可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強，原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外，沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念，例如權(quán)力或高位權(quán)力，一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法，而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學(xué)科作出貢獻的純粹法學(xué)，并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系，而是將行政法此學(xué)科進行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展，深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中，法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系，將國家與其他法律主體等同視之，并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之，通過這一架構(gòu)，國家就是一個法秩序，法秩序整體就是作為法律主體來掌握，而國家也可當(dāng)作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱，他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系，同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系，還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊，為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解，個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成，社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域，各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進行概念界定，原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念，這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù)，是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的，也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。

因此，整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定，同時且還可能取決于事物的特性，如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外，還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學(xué)對行政法學(xué)的方法論的形成，其著眼點遠遠不止以上幾個方面，還有其他諸多方面，如“展開了實證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究，前者是關(guān)于事實判斷的，而后者是關(guān)于價值判斷的。”[12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定，建立國家四要素，再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義

上世紀，以法律社會化的背景，引發(fā)了自由法學(xué)和社會法學(xué)的勃興，修正了法律理論的學(xué)術(shù)價值和作用。繼之，純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價值論法學(xué)等問世，它們交匯為一種價值開放的重要法學(xué)方法論，行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來，西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革，置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)，對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn)，作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對21世紀經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨應(yīng)用，還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會學(xué)科有關(guān)法律作用的認識成果?……我們認為，應(yīng)當(dāng)反對行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實是從的做法，廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學(xué)對上世紀行政法學(xué)發(fā)展的影響，應(yīng)該能得到某種啟示。綜之，一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

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第11篇

    關(guān)鍵詞:行政法  價值定位控權(quán)法  平衡法管理法

    前言:現(xiàn)代社會的行政法是控權(quán)法行政法是一個獨立的法律部門,它是調(diào)整國家行政權(quán)力的行使過程中產(chǎn)生的行政關(guān)系以及由于國家行政權(quán)力行使而產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范體系。行政法的價值定位是行政法學(xué)研究和行政法制建設(shè)的理論基石,是行政法各項具體制度的基礎(chǔ)。在對行政法價值定位的研究和探討中,有著不同的學(xué)術(shù)觀點,具有代表性的觀點有“控權(quán)論”、“平衡論”和“管理論”等等。本文試從中國社會的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢來看,認為行政法的主要職能是控制行政權(quán)力,行政法的價值定位應(yīng)是控權(quán)法。以“控權(quán)”作為行政法的價值定位,無論是理論上還是實際上均優(yōu)于“平衡論”及“管理論”。

    一、行政法的主要職能是控制行政權(quán)力,而不是保障行政權(quán)力的行使

    西方學(xué)者認為,行政法的主要作用是控制行政權(quán),行政法是控權(quán)法。如美國行政法學(xué)家施瓦茨明確指出:“行政法是控制國家行政活動的法律部門,它設(shè)置行政機構(gòu)的權(quán)力,規(guī)范這些權(quán)力行使的原則以及為那些受行政行為侵害者提供法律救濟。”在不同的國家存在著社會和經(jīng)濟制度的差異,但行政權(quán)的性質(zhì)是相同的。行政法之所以存在,是因為行政權(quán)的存在及運行有可能損害他人的利益,需要行政法加以控制。從中國的實際出發(fā),我們的政府是人民的政府,我們講控權(quán)就是由人民來控制政府,使政府能依法行政。加之現(xiàn)代行政權(quán)擴張傾向的事實,使“控權(quán)”必然成為行政法的重心。

    強調(diào)控制行政權(quán),我們應(yīng)對行政權(quán)的授予和行政權(quán)的保障有明確的認識。行政權(quán)的授予是一個法律問題。在現(xiàn)代法制國家,所有權(quán)力都必須通過法律賦予,否則任何行政機關(guān)不能享有和行使任何權(quán)力。與此同時,任何權(quán)力都必須通過法律來制約和控制。西方學(xué)者麥迪森說過:“首先你必須使政府能控制統(tǒng)治者,然后還要迫使它控制其本身。”對于行政權(quán)的保障而言,行政權(quán)本身就無須行政法加以保障。因為行政機關(guān)有足夠的力量(這種力量來源于賦予其行政權(quán)的其他法律)實現(xiàn)其意志,懲罰違法者。相對一方的個人、組織處于被管理和支配的地位,相對于擁有強大力量的行政機關(guān)是弱者,從這一角度看,行政權(quán)更不須以行政法加以保障了。明確了控權(quán)、授權(quán)及保權(quán)三者之間的關(guān)系,我們可以看出,行政權(quán)應(yīng)是足夠強大以管理社會而又必須受行政法的控制。正如西方學(xué)者所說:“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握的權(quán)力的人施加壓力,如果政府認為應(yīng)當(dāng)這樣做的話。但政府不能強大到企圖使它的官員不受法律控制的地步。

    “一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”因此,必須“以權(quán)力制約權(quán)力”,否則“公民生命、自由必然要成為濫用權(quán)力的犧牲品”。我們認為行政法應(yīng)當(dāng)強調(diào)對行政權(quán)的控制作用,內(nèi)容上以保護個人、組織合法權(quán)益不受非法行政行為侵犯為目標,因此,行政法是控權(quán)法。

    二、行政法以控權(quán)為主,不僅僅是一個平衡的問題

    “平衡論”觀點認為:行政法有兩方面的作用,一方面,行政法監(jiān)督和控制行政權(quán),防止行政機關(guān)濫用行政權(quán);另一方面,行政法保障行政權(quán)的運用,防止個人、組織濫用權(quán)利。“平衡論”也可稱為“兼顧論”,即兼顧國家利益、公共利益和個人利益。平衡論者認為,在我國,國家利益、公共利益和個人利益根本上和總體上是一致的、統(tǒng)一的,這是平衡論的客觀基礎(chǔ)。在平衡的具體表現(xiàn)上還包括公共利益與個體利益的平衡以及效率與公正的平衡等,認為平衡是行政法的基本精神,是行政法追求的價值。平衡論者還認為,平衡(行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的平衡)是現(xiàn)代行政法的實質(zhì),是行政法的精義。我們認為,當(dāng)行政權(quán)力與相對一方權(quán)利發(fā)生沖突時,就無所謂平衡的問題了。而兼顧論者所持兼顧國家利益,公共利益與個人利益的看法,是我國法律普遍的價值準則,并非行政法所獨有,故作為行政法的理論基礎(chǔ)似乎并無多大的實際意義。行政權(quán)具有支配性和強制性的特征,行政機關(guān)是權(quán)力的主體,而個人、組織是權(quán)力的客體,在行政權(quán)的行使過程中,雙方無平衡可言。在行政關(guān)系中,政府和公民之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恰恰是以不平衡為特征。從中國的實際情況來看“平衡論”只能是一種理想。中國有漫長的封建歷史,人治重于法治,不可能有所謂的平衡。要實現(xiàn)行政法制的目的,做到依法行政,更需要的是控權(quán),而不是所謂的平衡。

    三、行政法不僅是管理工具,更重于對行政權(quán)的監(jiān)控

    “管理論”者認為行政法是管理行政機關(guān)與公務(wù)員的法,又是行政機關(guān)進行管理的法。“管理論”有一定的積極意義,但卻忽視了行政法的本質(zhì),無形中強化了政府對社會的控制。以管理論為本位,把法律視為管理個人與組織的工具,這就忽視了行政法保障個人、組織合法權(quán)益的功能。

    我們認為,行政機關(guān)具有實現(xiàn)其意志的人力、物力和國家強制力,總是處于強者的地位,而個人、組織總是居于“弱者”地位。基于這種力量對比,行政法應(yīng)以監(jiān)督行政權(quán)、保障公民權(quán)作為根本目的,致力于控制和約束政府權(quán)力,救濟因違法和不當(dāng)行政給個人和組織造成的損害。“管理論”是高度中央集權(quán)和計劃經(jīng)濟時期的產(chǎn)物,已不適應(yīng)我國目前的社會發(fā)展狀況,而加強控權(quán)才是我國行政法的發(fā)展方向。因此行政法不應(yīng)是管理法,而應(yīng)是對管理者進行管理的法,即管理管理者的法。

    結(jié)束語

    行政法作為控權(quán)法是現(xiàn)代社會發(fā)展的必然,在行政機關(guān)日益擴張其權(quán)力的事實面前,從控權(quán)法的價值定位審視行政訴訟法及整個行政法體系,必然要求更積極的保護公民權(quán)利,更嚴格的限制行政機關(guān)的權(quán)力。因此對行政訴訟法——這個公民保護其合法權(quán)益的重要工具必然提出重大的改進要求。無論受案范圍的改變還是規(guī)章法律效力的確定,無不是為更進一步保護公民權(quán)利并使行政機關(guān)權(quán)力行使更符合立法者的意圖,這將是中國走向法治國堅實的一步。

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    [6]王錫鋅:《在論現(xiàn)代行政法平衡精神》,《法商研究》,1995年第二期,第37頁。

第12篇

西方學(xué)者認為，行政法的主要作用是控制行政權(quán)，行政法是控權(quán)法。如美國行政法學(xué)家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設(shè)置行政機構(gòu)的權(quán)力，規(guī)范這些權(quán)力行使的原則以及為那些受行政行為侵害者提供法律救濟。”在不同的國家存在著社會和經(jīng)濟制度的差異，但行政權(quán)的性質(zhì)是相同的。行政法之所以存在，是因為行政權(quán)的存在及運行有可能損害他人的利益，需要行政法加以控制。從中國的實際出發(fā)，我們的政府是人民的政府，我們講控權(quán)就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。加之現(xiàn)代行政權(quán)擴張傾向的事實，使“控權(quán)”必然成為行政法的重心。

強調(diào)控制行政權(quán)，我們應(yīng)對行政權(quán)的授予和行政權(quán)的保障有明確的認識。行政權(quán)的授予是一個法律問題。在現(xiàn)代法制國家，所有權(quán)力都必須通過法律賦予，否則任何行政機關(guān)不能享有和行使任何權(quán)力。與此同時，任何權(quán)力都必須通過法律來制約和控制。西方學(xué)者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統(tǒng)治者，然后還要迫使它控制其本身。”對于行政權(quán)的保障而言，行政權(quán)本身就無須行政法加以保障。因為行政機關(guān)有足夠的力量（這種力量來源于賦予其行政權(quán)的其他法律）實現(xiàn)其意志，懲罰違法者。相對一方的個人、組織處于被管理和支配的地位，相對于擁有強大力量的行政機關(guān)是弱者，從這一角度看，行政權(quán)更不須以行政法加以保障了。明確了控權(quán)、授權(quán)及保權(quán)三者之間的關(guān)系，我們可以看出，行政權(quán)應(yīng)是足夠強大以管理社會而又必須受行政法的控制。正如西方學(xué)者所說：“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握的權(quán)力的人施加壓力，如果政府認為應(yīng)當(dāng)這樣做的話。但政府不能強大到企圖使它的官員不受法律控制的地步。

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必須“以權(quán)力制約權(quán)力”，否則“公民生命、自由必然要成為濫用權(quán)力的犧牲品”。我們認為行政法應(yīng)當(dāng)強調(diào)對行政權(quán)的控制作用，內(nèi)容上以保護個人、組織合法權(quán)益不受非法行政行為侵犯為目標，因此，行政法是控權(quán)法。

二、行政法以控權(quán)為主，不僅僅是一個平衡的問題

“平衡論”觀點認為：行政法有兩方面的作用，一方面，行政法監(jiān)督和控制行政權(quán)，防止行政機關(guān)濫用行政權(quán)；另一方面，行政法保障行政權(quán)的運用，防止個人、組織濫用權(quán)利。“平衡論”也可稱為“兼顧論”，即兼顧國家利益、公共利益和個人利益。平衡論者認為，在我國，國家利益、公共利益和個人利益根本上和總體上是一致的、統(tǒng)一的，這是平衡論的客觀基礎(chǔ)。在平衡的具體表現(xiàn)上還包括公共利益與個體利益的平衡以及效率與公正的平衡等，認為平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的價值。平衡論者還認為，平衡（行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的平衡）是現(xiàn)代行政法的實質(zhì)，是行政法的精義。我們認為，當(dāng)行政權(quán)力與相對一方權(quán)利發(fā)生沖突時，就無所謂平衡的問題了。而兼顧論者所持兼顧國家利益，公共利益與個人利益的看法，是我國法律普遍的價值準則，并非行政法所獨有，故作為行政法的理論基礎(chǔ)似乎并無多大的實際意義。行政權(quán)具有支配性和強制性的特征，行政機關(guān)是權(quán)力的主體，而個人、組織是權(quán)力的客體，在行政權(quán)的行使過程中，雙方無平衡可言。在行政關(guān)系中，政府和公民之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恰恰是以不平衡為特征。從中國的實際情況來看“平衡論”只能是一種理想。中國有漫長的封建歷史，人治重于法治，不可能有所謂的平衡。要實現(xiàn)行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控權(quán)，而不是所謂的平衡。

三、行政法不僅是管理工具，更重于對行政權(quán)的監(jiān)控

“管理論”者認為行政法是管理行政機關(guān)與公務(wù)員的法，又是行政機關(guān)進行管理的法。“管理論”有一定的積極意義，但卻忽視了行政法的本質(zhì)，無形中強化了政府對社會的控制。以管理論為本位，把法律視為管理個人與組織的工具，這就忽視了行政法保障個人、組織合法權(quán)益的功能。

我們認為，行政機關(guān)具有實現(xiàn)其意志的人力、物力和國家強制力，總是處于強者的地位，而個人、組織總是居于“弱者”地位。基于這種力量對比，行政法應(yīng)以監(jiān)督行政權(quán)、保障公民權(quán)作為根本目的，致力于控制和約束政府權(quán)力，救濟因違法和不當(dāng)行政給個人和組織造成的損害。“管理論”是高度中央集權(quán)和計劃經(jīng)濟時期的產(chǎn)物，已不適應(yīng)我國目前的社會發(fā)展狀況，而加強控權(quán)才是我國行政法的發(fā)展方向。因此行政法不應(yīng)是管理法，而應(yīng)是對管理者進行管理的法，即管理管理者的法。

結(jié)束語

行政法作為控權(quán)法是現(xiàn)代社會發(fā)展的必然，在行政機關(guān)日益擴張其權(quán)力的事實面前，從控權(quán)法的價值定位審視行政訴訟法及整個行政法體系，必然要求更積極的保護公民權(quán)利，更嚴格的限制行政機關(guān)的權(quán)力。因此對行政訴訟法——這個公民保護其合法權(quán)益的重要工具必然提出重大的改進要求。無論受案范圍的改變還是規(guī)章法律效力的確定，無不是為更進一步保護公民權(quán)利并使行政機關(guān)權(quán)力行使更符合立法者的意圖，這將是中國走向法治國堅實的一步。

參考文獻：

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