時間：2023-06-26 16:24:57
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政裁決和行政訴訟，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、行政訴訟附帶民事訴訟的概念和特點
行政訴訟附帶民事訴訟是指人民法院在審理行政案件的同時，根據原告請求，對與引起該案件的行政爭議相關的民事糾紛一并審理的訴訟活動和訴訟關系的總稱。它有如下特點：
1、附帶民事訴訟的原告是經過行政機關依法裁決的民事爭議的雙方當事人中的任何一方。如：甲與乙對某幢房屋所有權發生爭議，行政機關依法對甲、乙之間的房屋權屬爭議作出行政裁決，其提起附帶民事訴訟的原告可以是甲，也可以是乙。實踐中，對民事爭議的雙方當事人之外的第三人如果認為行政裁決侵犯了其民事權益，是否有權提起附帶民事訴訟，有一定的爭議，有的認為有權，有的認為無權。筆者認為，該第三人有權提起附帶民事訴訟，理由一是《解釋》規定，與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟；二是可以高效率地解決當事人之間的民事爭議，節約訴訟成本，避免資源浪費，穩定法律關系。
2、附帶民事訴訟的被告，不能是行政訴訟中的被告。如上例中，甲或乙無論誰是附帶民事訴訟的原告，都只能以對方為被告，而不能以實施行政裁決行為的行政機關為被告。
3、附帶民事訴訟的原告可以提出民事損害賠償的請求，也可以提出解決民事權益之爭的請求。如上例中甲或乙向法院提起附帶民事訴訟，可以提出重新確認房屋權屬的請求。
4、附帶民事訴訟的原告提出的民事請求，應當是經過行政裁決的民事權利義務之爭，對未經裁決的，不得提出附帶民事訴訟或一并審理的請求。
5、行政侵權賠償訴訟不是附帶民事訴訟。
二、行政訴訟附帶民事訴訟的條件
1、行政訴訟案件的成立，是附帶民事訴訟的前提條件。按照《解釋》規定的意思，只有被訴的行政裁決行為違法被法院確認的情況下，民事爭議的當事人才可以請求一并審理，這就要求，附帶的民事訴訟應當在行政訴訟程序完成后進行，并且以被訴行政行為（行政裁決）違法為其啟動的條件。
2、行政機關的行政行為引起了兩種不同性質的爭議，即一方面引起了當事人對其行政裁決不服；另一方面引起了新的民事糾紛或對業已存在的民事糾紛發生影響，從而引起兩種性質不同但彼此關聯的爭議。
3、兩個分屬不同訴訟系列的訴訟請求之間具有內在聯系性。
4、有關聯的民事訴訟請求須在行政訴訟過程中提出。即可以在提起行政訴訟的同時提起，也可以在行政訴訟開始后、終結前的任何時候提起。
三、行政訴訟附帶民事訴訟的范圍
行政訴訟附帶民事訴訟的范圍，應包括下列幾方面：
1、當事人不服行政機關對其與他人之間的權屬糾紛所作的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新確定權屬的。
2、當事人不服行政機關對其與他人有關損害賠償作出的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新對損害賠償問題進行處理的。
3、當事人認為行政機關對他人作出的行政行為損害了自己的民事權益，在對該行政行為的行政訴訟中，可以提起附帶民事訴訟。
四、行政訴訟附帶民事訴訟的審理
由于法律及相關的司法解釋對行政訴訟附帶民事訴訟的審理程序未作明確規定，實踐中對該類案件的審理操作不一，筆者認為審理該類案件時應注意以下幾點：
1、行政訴訟附帶民事訴訟的提起，必須既符合行政訴訟的起訴條件，又符合民事訴訟的起訴條件，同時必須符合行政訴訟附帶民事訴訟的條件。
2、行政訴訟附帶民事訴訟只能在提起行政訴訟的同時或行政訴訟程序終結前的訴訟過程中提起。
依據《中華人民共和國行政復議法》第三十條第一款和最高院法釋〔20xx〕5號批復，政府對土地所有權證和使用權證的行政裁決行為應當經復議前置程序后方可提出行政訴訟；政府頒發土地所有權證或者使用權證的行為及政府對土地所有權和使用權證的行政確認、行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政征用（出讓、劃撥、收回、農用地轉用）等其他具體行政行為，由當事人選擇行政復議或者行政訴訟。
關鍵詞：土地所有權；土地使用權；復議前置；行政確認；行政裁決
行政復議前置，是指行政相對人對法律、法規規定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時應當選擇先向行政復議機關申請復議，經過復議后仍不服復議決定的，才可以向人民法院提起行政訴訟。根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十三條之規定，人民法院受理行政訴訟案件時應當審查是否適用行政復議前置。司法實踐中，因土地使用權和所有權爭議引發的行政訴訟案件適用行政復議前置問題是關系訴訟結果的重要因素，政府頒發土地所有權證或者使用權證的行為及政府對土地所有權證或使用權證的處理行為哪些應當適用行政復議前置也是一個十分復雜的問題，本文就此問題展開探討。
一、土地行政訴訟案件適用行政復議前置的價值
行政復議和行政訴訟是行政法上兩個基本的救濟制度和糾紛解決機制，是公民、法人或者其他組織維護其合法權益的重要途徑。行政復議是一種行政系統內的救濟途徑，屬于行政監督的一種類型，具有“準司法權”性質；行政訴訟是一種司法救濟途徑，屬于司法監督的一種。根據《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國行政復議法》，我國行政復議與行政訴訟的基本關系是以公民、法人或其他組織自由選擇為原則，以行政復議前置為例外。學術界有觀點對行政復議前置程序的價值提出置疑，認為行政復議前置程序不僅侵害行政相對人的訴愿自由，行政機關本身所存在的上下級行政隸屬關系也可能影響行政復議案件審理結果的公正性，無形中增加了行政相對人在時間和精力上的投入，不利于糾紛的迅速解決。筆者不同意這種觀點，行政機關應當擁有對行政爭議的第一次判斷權的理論，是行政復議制度存在和發揮作用的基礎。適用行政復議前置的可訴具體行政行為特別是土地行政行為屬于典型的行使國家強制力的行政職權行為，專業性強、涉及面廣、權屬復雜，需要專門的土地管理知識和豐富的基層實踐經驗。行政機關（通常是上級行政機關）所特有的信息便利、專業優勢以及相對公正的立場為其迅速化解行政爭議提供了可能。[①]而且《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條規定，人民法院判決行政訴訟案件時僅能予以撤銷、部分撤銷或責令重新作出具體行政行為，只有行政處罰顯示公正的可以變更；確立行政復議前置原則，由行政復議機關從行政行為合法性和合理性兩個方面對行政案件進行審查，便于查明事實，分清是非，快速、便捷、徹底地解決土地糾紛，減少了當事人的訴累，便于提高行政效率，維護社會穩定。并且隨著行政復議制度和機構的完善，行政復議制度所特有的方便群眾、方式靈活、快捷高效和不收費等特點在及時有效解決行政爭議、維護人民群眾合法權益、實現社會公平正義等優越性會迅速凸現，作用也將越來越突出。
二、土地權屬爭議行政訴訟案件復議前置的相關規定
《中華人民共和國土地管理法 》、《中華人民共和國行政復議法》以及最高人民法院司法解釋都有關于土地權屬爭議行政訴訟案件復議前置問題的相關規定。1998年修訂的《中華人民共和國土地管理法》第十六條規定：“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。……當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內，向人民法院起訴。”1999年頒布實施的《中華人民共和國行政復議法》第六條第（四）項規定：“對行政機關作出的關于確認土地、森林……等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的，可以向行政機關申請行政復議。”第三十條第一款規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議，對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。”《最高人民法院關于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關問題的批復》(法釋〔20xx〕5號)規定：“根據《行政復議法》第三十條第一款的規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏……等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為侵犯其已經依法取得的自然資源的所有權或者使用權的，經行政復議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規定的除外；對涉及自然資源所有權或者使用權的行政處罰、行政強制措施等具體行政行為提起訴訟的，不適用《行政復議法》第三十條第一款的規定。”根據 后法優于前法、特別法優于普通法、特別條款優于普通條款的原則，《行政復議法》作為行政復議制度方面的特別法和后法效力優先于《土地管理法》，其關于復議前置問題的特別條款效力顯然更高，因此土地所有權和使用權行政訴訟案件的復議前置規定應適用《中華人民共和國行政復議法》第三十條第一款和《最高人民法院關于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關問題的批復》的規定。
可訴土地行政行為包括有行政確認、行政裁決、行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政征用（出讓、劃撥、收回、農用地轉用）等等。在土地所有權和使用權行政訴訟案件復議前置問題的具體適用過程中，因為行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政征用等行為均以權屬確定為前提，因此可不經行政復議前置程序直接向人民法院提起行政訴訟，這一觀點已經成為學界的共識。分歧的焦點在于對“‘確認……的具體行政行為’是指行政確認還是行政裁決”和對“已經取得”的理解和適用上。
三、對于“確認……的具體行政行為”是指行政確認還是行政裁決的理解與分析
對于“確認……具體行政行為”是指行政確認還是行政裁決或者兩者兼而有之，學界存在著三種觀點。一種觀點認為最高院法釋〔20xx〕5號已經將《行政復議法》第三十條第一款的具體行政行為限定為確認具體行政行為，即行政確認侵犯了行政相對人已經依法取得的權屬的行為，具有侵權的性質；而行政裁決屬于居間裁判行為，沒有侵權性質。另一種觀點認為，依據《最高人民法院行政審判庭關于行政機關頒發自然資源所有權或者使用權證的行為是否屬于確認行政行為問題的答復》(〔20xx〕行他字第4號)，最高院法釋〔20xx〕5號批復中的“確認”是指當事人對自然資源的權屬發生爭議后，行政機關對爭議的自然資源的所有權或者使用權所作的確權決定，屬于行政裁決。還有一種觀點認為，全國高等學校法學專業核心課程教材《行政法與行政訴訟法》將行政復議法第六條第（四）項解釋為“行政確權行為”[②]。例如**省高級人民法院關于新鄉農機產品經銷中心清算組訴新鄉縣人民政府土地行政決定糾紛一案的行政裁定書(〔20xx〕豫法行再字第00012號)認為，最高院法釋〔20xx〕5號批復中應當適用復議前置程序的具體行政行為，主要針對的是對所列自然資源的行政確權行為，除此之外的非行政確權行為，不適用復議前置程序。行政確權既包括行政確認行為又包含行政裁決行為，因此法釋〔20xx〕5號批復中的“確認……具體行政行為”，既“包括行政確認又包括行政裁決”[③]。
筆者認為，法釋〔20xx〕5號批復中的“確認……具體行政行為”應指行政裁決。行政確認是指行政主體依法對相對人法律地位、法律關系和法律事實進行甄別，給予確認、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。[④]行政裁決是指行政主體依照法律授權，對平等主體之間發生的、與行政管理活動密切相關的、特定的民事糾紛（爭議）進行審查并作出裁決的具體行政行為。[⑤]行政確認是行政裁決的前提，沒有行政確認就無法進行行政裁決。行政確認和行政裁決的區別在于行政確認是確認法律地位、法律關系和法律事實，不創設權利，也不增加義務；而行政裁決主要是由行政機關通過確認解決當事人的爭議，直接涉及甚至設定、增減、免除當事人的權利義務。《土地管理法》第十三條規定：“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。”這里所說的處理，就是行政裁決中的權屬糾紛裁決，即雙方當事人因某一財產的所有權或使用權的歸屬產生爭議（包括土地、草原、水流、灘涂、礦產等自然資源的權屬爭議），雙方當事人可依法向行政機關請求確認，并作出裁決。這一規定也“是強制性的行政裁決”[⑥]。作為對《土地管理法》和《行政復議法》中關于土地所有權和使用權爭議復議前置問題的進一步明確，最高院法釋〔20xx〕5號批復中“公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏……等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為侵犯其已經依法取得的自然資源的所有權或者使用權”應當理解為當事人對自然資源的權屬發生爭議，通過具有法定職權的行政機關對爭議自然資源的所有權或者使用權進行裁決而作出確權決定。因此“確認……具體行政行為”應指行政裁決，而非行政確認，也不完全是指行政確權。
四、對“已經取得”的理解與分析
對于“已經取得”的理解和適用一直存在兩種不同觀點，一種意見認為，這里的“已經依法取得”應理解為公民、法人或其他組織主觀認定已經依法取得土地權屬即可，而不應單純地理解為公民、法人或其他組織已經依法取得行政機關頒發的土地所有權或使用權權屬法律證書。行政機關侵犯該項“已依法取得”的權利時，復議才是行政訴訟的前置條件。至于公民、法人或其他組織是否實際“已依法取得”土地所有權或使用權權屬，則屬于實體審理中需要確認的問題。[⑦]另一種意見認為，這里所指的“已經取得”應“以當事人已經取得自然資源的所有權或者使用權法律證書為標準”[⑧]。
筆者同意第二種觀點，土地所有權和使用權行政訴訟案件是否適用復議前置，應以當事人客觀上是否依法取得權屬為依據。根據《土地管理法》第十一條之規定，土地所有權或者使用權的取得實行的是登記主義，即只有依法辦理登記手續，取得權利證書，才從法律上取得了該項自然資源的權利。這種不動產登記行為是行政主體應申請人申請，在政府有關登記簿冊中記載行政相對人的某種情況或事實，并依法予以正式確認的行為，屬于行政確認，是作出行政裁決行為的前提。而且最高院法釋〔20xx〕5號是對《行政復議法》第三十條第一款的限制解釋，即《行政復議法》第三十條第一款的字面含義顯然比立法的原意要寬廣，從這個角度來說，對“已經取得”也不應該作擴充解釋，即使不作限制解釋，也應按字面解釋。因此，當事人認為行政機關確認土地所有權和使用權的具體行政行為侵害其已經取得的土地所有權或使用權而直接向人民法院提起訴訟，人民法院應先認定其權屬依據是否已依法取得，如果經審查認定為“已依法取得”，那么當事人必須先申請行政復議，否則人民法院不予受理；反之人民法院在認定為“非依法取得”的情況下，可以直接予以受理。
四、結論
摘 要：行政訴訟法是調整行政訴訟活動的規范，推動行政訴訟的進程。但目前仍存在“立案難”的問題，最常見的表現就是案件不屬于人民法院行政訴訟受案范圍而不予受理。本文從行政訴訟受案范圍的影響因素出發，提出幾點擴張受案范圍的建議，將更多的行政訴訟爭議納入到行政訴訟受案范圍。
關鍵詞：行政訴訟受案范圍 行政行為 行政機關
隨著時代的不斷進步和發展，民主深入人心，行政主體實施行政行為的公開、公正以及公平化，使得“民告官”不再是神話。法應是關心所有人的，行政訴訟就是其中以訴訟的方式解決行政爭議的制度的總稱，即是“民告官”的解決方式。這也是公民參與到民主政治進程中的一種表現方式。但法律也不允許盲目的引起爭議，因此若想能順利通過訴訟來解決公民與行政主體之間的爭議，必先了解行政訴訟的受案范圍，即哪些可以“告”。
行政訴訟受案范圍解決的是人民法院和其他國家機關之間處理行政案件的外部分工問題，從而劃分其二者的權限。此范圍決定了司法機關對于行政主體行政行為的監督，也是法院受理一定范圍內行政爭議的依據。同時也給受到行政主體行政行為所造成損害的公民、法人和其他組織以訴權指引。這一范圍說明了法律將哪些爭議納入到行政訴訟中來，哪些行政爭議案件只能由行政機關來解決，也同時決定著行政終局裁決權的范圍。
一、影響行政訴訟受案范圍的幾個方面：
行政訴訟受案范圍應從不同層面、不同角度來進行考慮，若想擴大或限制行政訴訟的受案范圍應先從這些因素中來確定：
1、行政訴訟的當事人應是涉及行政爭議引起行政訴訟的利害關系人，怎樣才屬于具有利害關系的人，立法及解釋上存在一定的彈性。判斷其是否具有行政訴訟受案范圍的當事人資格，對利害關系人的確定過程也就是看其所涉及的爭議是否需要通過行政訴訟的方式來解決或必須經過行政訴訟方能解決。此當事人資格的確定也是行政訴訟受案范圍確定的最根本條件之一。如在行政訴訟受案范圍較窄的國家，只承認與被訴行政行為具有直接利害關系的人具有資格，而不承認具有間接利害關系或反射利益關系的人具有資格。①而在那些行政訴訟受案范圍較寬的國家，則包括具有間接利益或反射利益關系的人，且檢察機關在作為另種公益人身份時都具有資格。
2、法律可以規定某種行為是否具有可訴性，因而導致各國對行政行為的分類及性質的不同也影響著行政訴訟的受案范圍不盡相同。在有些對行政訴訟限制很小的國家，法律規定凡是涉及到公民權利或義務的行政決定都具有可訴性；某些國家則規定具體行政行為可訴，抽象行政行為不可訴；而在有些國家僅規定非統治行為可訴，將統治行為排除在外；又或是有些國家將正式行為列入可訴范圍。雖有上述對行政行為各種不同的分類，但從行政行為的性質上來說，大多數國家是將審查行政機關違法行為的權力賦予法院的。可存在缺陷的是法院并不能對行政行為中的不當行為進行審查。因此，它們將擴大“違法”的概念， 把大部分不當行為歸稱為“違背法律目的和精神”的行為，以此為途徑使得一部分不當行為也加入到行政訴訟受案范圍的行列中來。
3、行政訴訟受案范圍雖受著各國政治、經濟以及文化狀況的制約，卻也體現著各國的法治現狀。法律對受案范圍的寬窄規定并非是隨意的選擇，此種制約也是影響行政訴訟受案范圍的最重要因素。（1）行政機關的制度完善，各行政機關的職責、職權與管理手段明確，有良好的行政監督制度，那么行政訴訟的普遍適用性將大大降低，其普遍適用性下降了，行政受案范圍也隨之無需擴大。法律具有滯后性的特征，完善的制度建立，需要嚴重且尖銳的矛盾暴露出來，才可相對應的修補不完善的制度。可見，行政訴訟的社會需求量與受案范圍是同時擴大的。（2）中國憲法保證法院作為司法機構的獨立性。②若司法機關解決行政爭議的能力愈高，則行政訴訟的受案范圍愈大，反之則愈小。司法機關的公信力、威信力，以及對行政機關的監督權限，包括司法人員的素質等等，都影響著司法機關解決行政爭議的能力。（3）公民權利意識和自主意識的發展及進步也決定這行政訴訟受案范圍的擴張。公民權利意識提升，才會主動運用自己的權利，自我意識到其權利受到侵害應當得到救濟的時候，公民權利的救濟才會隨之出現。而觀之行政機關，在有公民監督的情況下，其壓力自然形成，對行政訴訟的受案范圍擴張也就削弱了。
二、保障訴權的實現，擴張行政訴訟受案范圍的幾點建議：
行政訴訟受案范圍太窄，使得大量的行政爭議不具有可訴性，不能進入訴訟程序中來。馬懷德認為,行政訴訟法的受案范圍應當表述為：“自然人、法人或者其他組織和行政機關發生行政爭議提訟的,人民法院應當受理。本法規定不予受理的爭議除外”。將受案范圍擴大是行政訴訟法的第一要務，也是目前學術界的普遍觀點。如何進行擴展進程，我認為應從以下幾個方面著手：
1、允許大多數抽象行政行為進入行政審查范圍。在審判實踐中，存在著將具體行政行為認為是抽象行政行為的誤區。如何判斷抽象行政行為呢？學者認為：抽象行政行為所針對的對象是確定的，可以反復運用于某一領域的事項或事件，須通過具體行政行為作為媒介，送入執行過程其自身并不具有直接執行力。但實際上很多抽象行政行為直接對私人的權力和義務加以限制，并不需要具體行政行為的中介。③應將這類直接對私人的權力和義務加以限制的抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍內。《行政復議法》在新修訂后已將對抽象行政行為的審查納入行政復議程序中，行政訴訟法也應跟隨其步伐，把此類抽象行政行為放入行政訴訟的受案范圍。
2、 關于終局行政裁決行為，根據我國現行的相關規定，對于終局裁決的救濟可分為兩類：一類是相對人僅有行政救濟權而無司法救濟權；另一類是相對人可以在行政救濟和司法救濟中來進行選擇，但只要選擇了行政救濟，就無法再進入司法救濟中來。如此，促使某些機關濫用其權力，擴大自身的終局裁決權，避免接受司法審查。擁有終局裁決權的行政機關并非對所有事項都擁有該權利。我國現行行政訴訟法關于行政終局裁決不受司法監督的規定明顯有悖于司法公正的原則，④若超出了終局裁決權的范圍，則所實施的行為應進入司法監督審查，這些超出范圍所實施的行為，必須納入行政訴訟受案范圍之內，對其進行限制來更好的保護行政相對人的合法權益。
3、 行政合同行為是否屬于具體行政行為，是否應當納入行政訴訟受案范圍，一直是受到爭議的題目。合同的簽訂時以雙方意思表示一致為前提的，可在行政合同的履行、變更或解除中，行政機關卻享有優先權。行政機關在作為行政主體參與到行政訴訟中時，其法律地位并不能完全等同于一般的民事主體，并且行政機關是為了實施行政管理而簽訂合同的。因此行政合同理應視為一種行政行為，那么行政合同也應當納入行政訴訟受案范圍的行列。
我國目前多數行政訴訟案件關系到國計民生，行政訴訟法是化解這些社會糾紛的有效制度，依法解決這些行政糾紛，有利于維護社會和諧穩定，能促進行政機關依法行政，能為國家經濟，社會發展提供有效的司法保障和服務。因此，應將各類行政爭議糾紛，納入可訴范圍內，切實維護當事人的訴訟權，得到保障。（作者單位：湘潭大學法學院）
注解
① 姜明安：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，2007年，第469頁。
② 張千帆：《憲法學導論》，法律出版社，2007年，第381頁。
我國《行政訴訟法》自頒布實施以來，雖然在保障公民權利、促進行政管理法治化、推進市場經濟體制的確立、推動和法治建設等方面作出了重要貢獻。但隨著我國社會轉型和利益沖突呈多元化趨勢，該制度自身的局限也日漸突出，在實踐當中也暴露出了很多的問題，而“最棘手問題是行政訴訟運作機制不暢”①，從而導致行政裁判的公信力不足，社會各界對行政訴訟的期望值下降。在行政訴訟處于困境之中已成為不容回避的現實情況下，近年來一些法院在行政審判實踐中創新思維，積極探索行政訴訟的協調制度，嘗試引用協調制度這一新的結案方式，來化解越來越復雜的行政紛爭，不僅使得一大批行政訴訟案件“案結事了”，而且形成了行政權力與公民權利的衡平互動，有效地化解了行政爭議，推動了和諧社會的構建和發展。與此同時，理論界對于構建行政訴訟協調制度的呼聲也因此愈來愈高，一些專家學者建議在行政訴訟法修改中引入行政訴訟協調制度，使原告、被告與法院三方都能受益。為此，本文結合司法實踐，從我國行政訴訟協調制度的現狀入手，在對協調制度的界線要求進行分析的基礎上，就行政訴訟協調制度的類型、適用范圍和結案方式提出一些思考，旨在拋磚引玉。
一、行政訴訟協調制度現狀考量所謂行政訴訟協調，它是指在行政訴訟過程中，由法院法官主動參與協調引導，就當事人雙方的共同愿景，在合法合規的基礎上，就訴爭問題達成“合意和解”協議的一種終結訴訟方式。也就是說，行政訴訟協調是在沒有任何外來壓力的干撓下，由法院法官引導行政雙方當事人，在自愿平等協商的基礎上，互諒互讓，就爭議的事實或事項，達成一致意見而形成的以解決紛爭和終結訴訟程序為目的協議。我國行政訴訟法雖然沒有明確規定行政案件適用協調制度，但協解畢竟在不知不覺中成了審政審判中一種結案方式。長期以來，我國的行政管理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調解的做法，實際上把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率高的現象已經說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協商、協調的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結果，有的因法院發現具體行政行為違法，主動與行政機關交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人――人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準許。②據統計，1996年因法院協調而撤訴的行政案件數占所有撤訴行政案件數的51.7%,1997年是56.6%,1998年上升至60.7%,1999年又升至64.6%,2000年甚至高達69%，③特別是近年來因法院協調而撤訴的行政案數更是占據了撤訴案件的絕大多數。在法律和司法解釋還沒明確規定“協調”制度的情況下，一些法院大膽思維和創新，制定了《行政訴訟協調制度實施辦法》，通過適用協調方式由原告主動撤訴結案。我們經調查，以協調方式由原告撤訴結案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認違法，存在一定的負面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協調，從而及時化解雙方矛盾，解決紛爭；三是因履行行政合同所引發的案件；四是訴不履行法定職責，尚需繼續履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協調價值的案件。對以上各類案件，法院根據合法、自愿，公平公正和主要事實清楚的原則，組織雙方當事人進行協調，在認識一致的基礎上，對行政相對人的權利和利益進行合理的調整，促使原告撤回，從而解決行政爭議。因在行政訴訟中，如果完全排斥法官“協調”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導致“案結事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發更大的矛盾；如果在查清事實，分清是非的基礎上，采取協調、協商的方法，既可以“案結事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾。客觀地講，行政訴訟適用協調雖在立法上沒有規定，但是在司法實踐中以得到較廣泛的運用，并取得了較好的社會效果。從司法實踐來看，在行政訴訟中法院法官進行適當的協調，只要其協調過程和結果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩定發展，就有構建和創設的現實必要。一是從法律的原則性規定來看，行政訴訟協調的運用是構建和諧社會的需要；二是從自由裁量權的使用來看，行政訴訟協調的運用是審判實踐的需要；三是從違法行政當糾來看，行政訴訟協調的運用是我國社會現實的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協調的運用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協調制度的建立是正公與效率的需要。但在實踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過“協調”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認為達到目的，便申請撤訴，訴訟就此了結。這實際是沒有調解書的調解。這些撤訴案件，使行政訴訟不允許調解的規定被悄然規避，名存實亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據，有時使得協調顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現象時有發生。這種“和稀泥”式的無原則協調及壓服式的非自愿性協調最直接的表現和結果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達到57.3%，個別法院的撤訴率竟達到81.7%；④又比如2003年全國行政一審行政訴訟結案88050件，其中撤訴和協調處理41547件，占47.2%，⑤2004年全國行政一審行政訴訟結案92192件，其中撤訴和協調處理43705件，占47.4%，⑥2005年全國行政一審行政訴訟結案95707件，其中撤訴和協調處理41620件，占43.5%⑦。我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？通過調查，一是來自法院的“協調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，實際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監控的范疇，從立法制度上進行規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。
二、行政訴訟協調的界線要求盡管行政訴訟協調的確立和適用有利于保護原告合法利益，減少訴累，有利于促進依法行政，有利于促進社會的和諧穩定。但我們要明確的是行政訴訟的協調既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調解。訴訟中的和解是指訴訟當事人在訴訟進行的過程中就雙方的權利義務關系協議相互讓步以終結訴訟、解決糾紛為目的的一種法律行為。訴訟調解則作為一項原則，“既是當事人處分權的表現又是人民法院審判職能的表現”⑧。而訴訟協調在行政訴訟中卻不應作為一項原則，它只是訴訟活動中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協調并不是拋棄規則的協調和衡平，也不是無邊無際的隨意協調。1、合法性。行政訴訟協調應以不違反法律和公共利益、他人利益為前提。因侵害他人合法權益的“協調”，為法律所禁止，屬“非法協調”。行政訴訟協調既要充分體現當事人雙方的共同愿景，又要能夠保障原告有與被告平等協商的能力和要求。在很多情況下，依法協調能保護公民、法人和其他組織的合法權益，還能監督和促進行政機關的依法行政，這里的合法性說明，協調的本質特征是始終尊重當事人意志，行政機關不能在協調中超越或者放棄法定職權，在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過協調達到糾正違法或不合理行政行為，實現當事人合法權益的最大保護。因此，在行政訴訟中，協調的適用必須體現當事人自愿的意志，法院切勿采取“以權促撤”、“以拖壓合”等違背當事人意志的做法進行協調。2、有限性。協調適用的范圍應當采取有限原則。從法律賦予行政機關的特有屬性來看，行政訴訟中并非任何爭議的行政行為都可以適用協調，對于不含民事因素且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協調。除此之外的行政行為，也只有存在一般違法或不合理，通過協調可以低成本、高效率地糾正這種違法或不合理時，人民法院才可適用協調；對于完全合法的行政行為以及無效行政行為不能協調。因為依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權能，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的協調受到限制，而且，如果不對行政訴訟協調的范圍作出限制，可能會導致濫用協調權，影響行政訴訟立法宗旨的實現。因此，行政訴訟應建立有限的協調制度，法律中明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行協商，法律沒有限制性規定的，協調不得損害公共利益和他人合法權益⑨。3、適度性。行政訴訟法除具有保障行政相對人合法權益的功能和價值趨向外，同時又要保障行政機關依法行政。現代行政的一個重要要求就是適度性，因此行政訴訟中的協調不僅要堅持合法性原則，與民事訴訟相比必須還要適度，不能久協不決，影響行政效率。也就是說，法官在審理行政案件的時候，對于雙方當事人的訴訟請求和利益進行估量和衡平時，必須充分考慮妥當的解釋的場合，必須充分把握協調和衡平的度，因為行政訴訟協調不應是毫無節制的恣意的，這也是訴訟協調首要的界限。此種考慮，也可以說是一種廣義的利益協調。例如，是否有利于法的安定性，或者僅此而言雖說可以，還必須考慮此后的裁判中是否要有所節制等。4、約束性。行政訴訟協調應受實用的可能性和權利或權力的互讓性的約束。即對于某個案例雖然可以通過協調求得較為妥當的結論，但縱覽全體，考慮到與其他案例的橫向或縱向的關系，則認為并不妥當。法官在進行協調時，應充分考慮所采用的條理與其他制度和規定的整合性，即縱的、橫的關系，應考慮作為一般原則是否適當。這種協調，它不是自己任意的解釋，要具有合理性和說服力。因此，約束性是協調達成合意的基礎。當事人必須對自己的權利或權力進行適當的約束，沒有權利或權力的互諒互讓的約束，沒有一方或雙方當事人權利或權力的放棄和制約，就不能達成合意。無權利或權力約束，則無合意。也就是說，一切協調的基礎是以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權的約束就達不成合意，也不存在協調。5、平等性。行政訴訟中當事人地位的平等性，這也是訴訟協調的前提。因為只有當事人各方地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在平等協商的基礎。⑩當事人地位平等，主要體現在兩個方面：一方面是當事人“訴訟地位”的平等性。盡管行政法律關系有其自身的特殊性，但是行政訴訟過程中，訴訟雙方當事人的訴訟地位卻是平等的。因訴訟地位平等是一切訴訟的基礎。沒有平等的訴訟地位就沒有司法的公正可言。“訴訟地位的平等性為行政訴訟合意和解提供了程序保障”。⑾另一方面是當事人“行政地位”的平等性。行政地位的平等性，是指行政過程中行政主體與行政相對人或者利害關系人地位的平等性。在行政程序中行政機關與行政相對人不論地位是否平等，但其合法權益應平等地受到法律的保護，“法律面前人人平等”，“私人財產神圣不可侵犯”。這是憲法賦予的權利。“公權力”也不能侵犯“私權利”。這種“行政地位”的平等性為“公權力”與“私權利”平等協商、“合意和解”奠定了實體法的基礎。⑿三、行政訴訟設立協調制度的類型基于具體行政行為種類不同以及訴訟協調的界線要求，行政訴訟存在協調主要包括以下四類：1、行政裁決案件的協調。行政裁決是行政司法權的具體表現。在行政訴訟中，當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其實質也在于滿足其民事主張，會始終圍繞著自己民事權利義務的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時，判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機關對民事糾紛雙方當事人之間民事權利義務關系的確定是否正確合法為標準。因此，法院行政裁決權在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎的前提下給“私權利”讓步，既不是“公權力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止爭維護行政管理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權力”與“私權利”存在著“合意和解”的可能性。⒀2、行政不作為案件的協調。也即不履行法定職責案件的協調。我們知道，“權自法出”，“職權法定”。“行政權既是職權又是職責，是職權與職責的結合體，作為職權可以行使，但作為職責，卻必須行使，否則構成失職”⒁。這就要求行政機關在行使行政職權時，必須依法承擔相應的義務和責任，即法定職責。從司法實踐來看，行政機關不履行法定職責的案件，通常表現為三種情形，即行政機關拒絕履行、拖延履行或不予答復。人民法院通過審查認為行政機關應當履行法定職責而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責令其重作。對拖延履行，不予答復的，只能判決在一定期限履行。這對原告而言，顯然效率太低，如果行政機關經人民法院從中協調而主動履行應當履行的職責，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說正好達到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。
3、行政自由裁量權案件的協調。我國行政訴訟法規定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經作出，行政機關必須不折不扣的執行，這樣必然導致社會效果不好。為了避免這種情形的發生，最高人民法院通過司法解釋規定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求，該規定實際上為行政機關在判決后行使自由裁量權，變更不合理行政決定創造了條件。事實上，因行政主體在裁量權范圍內放棄一定的“公權力”與“私權利”和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，既不違背行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復行政管理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實踐來看，現在有許多案件通過法院從中協調，行政機關不僅沒有放棄法定職責之嫌，相反，會使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機關權威的一種。4、行政賠償案件的協調。我國《行政訴訟法》第67條第3款規定，“賠償訴訟可以適用調解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國立法的明確認可。關于行政賠償訴訟適用協調制度的構建，應當體現下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮。“中國行政訴訟的唯一目的是保護公民,法人和其他組織的合法權益”⒂。可見，保護公民，法人和其他組織的合法權益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實體法規定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實體法律，即國家賠償法中行政賠償法律規范的影響。從司法實踐來看，行政賠償案件調解的結果往往是受害人賠償數額的減少，在現行已經很低的賠償標準下，還要降低賠償數額，這不能不使人懷疑國家是否有賠償的意圖，而這又是違背國家立法的本意的。既然國家通過國家賠償表示其對公民利益的尊重和保護，那么這種尊重與保護就要體現國家對公民權利和權益的保護和關懷，這也是行政賠償與民事賠償在價值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認為，對行政賠償必須構建協調制度。一方面刪除我國《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調解制度，而改為適用協調制度。另一方面從修改實體法著手，限制行政賠償調解制度可能帶來的消極影響。四、行政訴訟設立協調制度的適用范圍在我國行政訴訟程序中，不適用協調主要有兩種情形：一是法律或規章明確仔細地規定了行政機關作出決定的條件和方式，行政機關即沒有自由裁量權，因此不存在協調適用之基礎，不適用協調；二是對某項具體行政行為由法律、法規明顯規定“無效”、“不能成立”、“有權拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進行協調。除以上兩類外，適用協調的情形主要有以下幾類：1、行政賠償訴訟案件行政賠償訴訟允許調解已由法律作出規定，但出于以上所述政賠償調解制度可能帶來的消極作用來考量，從規范行政訴訟協調程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調解制度，而改為適用協調制度較為妥當。象侵犯公民健康權，造成其身體傷害或者部分喪失勞動能力或者全部喪失勞動能力的行政賠償訴訟案件；象侵犯公民、法人和其他組織的財產權，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導，當事人雙方對具體補償數額相互平等協商，達成合意和解，從而達到解決糾紛的目的。2、行政訴訟案件（1）因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協調。主要有兩類：〈1〉如果行政機關所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權作出，則法院可在自由裁量權范圍進行協調。比如象對增收滯納金、停業整頓、罰款、拘留、勞動教養等具有不同幅度的政裁決和處罰行政行為，通過協調來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，從而樹立和提高行政機關和司法機關的執法公信。〈2〉如果行政機關作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實清楚，適用法律、法規正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協調。比如象不服行政機關權屬爭議歸屬確認決定，不服行政機關對某種民事行為責任、效力作出認定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機關強制補償或拆遷安置決定，不服行政機關對侵權或損害賠償所作裁決等等，以上可以進行目的在于說服相對人接受行政行為的協調工作，從而促進社會和諧穩定。（2）因行政指導行為而提起的行政訴訟案件可適用協調。在行政指導行政行為中，作為行政相對人有進行判斷并進而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政機關不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實現是以相對方的認同為前提，比如象對“以幫助、保護行政相對方的利益并達成一定行政目的”授益性行政指導不服的；象“行政主體對于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規范、預防及抑制的”規制性行政指導不服的；象“行政主體對相對方相互間發生爭執，自行協商不成而出面調停以達成妥協的”⒃調整性行政指導不服的。對以上行政指導引起的爭議進行協調，可以進一步規范行政機關的具體行政行為，從而監督行政機關進一步依法行政。
（3）因行政合同爭議而提起的行政訴訟案件可適用協調。一直以來，行政合同爭議納入民事救濟的理論基點在于“否認行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復議救濟的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內涵作了擴大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”⒄。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但行政合同爭議提起的行政訴訟已在法院的司法實踐得以應用。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、國有企業承包和租賃合同、門前三包責任合同以及計劃生育合同、環境污染治理合同、交通線路或出租車經營權有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應運而生，而通過協調來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實踐來看，能通過行政訴訟協調解決爭議的行政合同主要有以下幾類：①認為行政機關不履行行政合同義務的；②對行政機關實施的合同違約制裁不服的；③對行政機關單方變更或解除行政合同不服的；④對行政機關行使合同履行的監督權和指揮權不服的；⑤對行政機關締結行政合同行為不服的等等。⒅
五、行政訴訟協調的程序和結案方式在構建和諧社會和當前“官民”矛盾較為尖銳的情況下，協調不應僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協調，也能夠更好、更有效地保護當事人的權利。筆者認為，在行政訴訟程序和結案方式方面，應主要從適用協調的“審前、審中、審后”三個階段進行規范。1、協調的審前程序，即啟動程序。協調的適用應由行政訴訟當事人一方或雙方申請提出，并且一般應采取書面申請。法院也可根據具體案件情況，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出初步判斷后給當事人提出申請的建議，但是法院不能依職權強行啟動協調程序，另外就是法院在協調前，應對案件事實是否清楚、權利義務關系是否明確進行審查，只有在事清責明的情況下才能進行協調。從司法實踐來看，法院行政訴訟協調的運用可以有三種啟動方式：第一，由當事人申請啟動。只要行政爭議當事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進行協調的，從解決爭議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進行協調。第二，由人民法院引導啟動。人民法院認為根據行政訴訟法的合法性審查、獨立審判、適用法律位價、對原告不得加重處罰原則，有可能通過協調解決行政糾紛的，經征求雙方當事人同意，亦可運用協調。第三，由相關部門協調啟動。協調不僅僅有人民法院參與引導，有些行政訴訟案件雖然由行政管理行為而起，但還涉及到其他行政機關，在行政機關內部不一定解決得了，如果當事人雙方以外的行政機關或主管部門出面協調，這時人民法院可以邀請政府相關部門或者其他國家機關參加，從而啟動協調程序，這樣可以達到最優的協調效果。2、協調的審中程序，即處理程序。大多數情況下，爭議是發生在行政主體和行政相對人之間的，行政爭議各方在平等自愿的基礎上，由人民法院召集雙方當事人進行協調，分別傾聽各方意見或者同時聽取各方意見。但在協調階段，人民法院應注意把握以下幾點：一是本人參加。也就是行政訴訟的協調要求當事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機關應當是能夠承擔權利義務的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進行。協調應一律公開進行。因“行政訴訟不僅僅涉及當事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對其他社會成員產生實際或未來的影響”⒆。三是合法協調。在行政法意義上，合意和解協議是一種公法契約，應比照行政程序法的有關規定進行協調。人民法院主要引導雙方合意和解協議確定的行為符合特定的法律規定，以不損害第三人的合法權益為主旨。四是“協判合一”。借鑒我國民事調解、刑事訴訟中的自訴案件調解和行政賠償訴訟調解的經驗，法院可選擇“協判合一”模式，也就是說，行政訴訟協調必須堅持能協則協，當判則判，協判結合，案結事了。法院在行政訴訟協調過程中，為防止案件“久協不決，以拖壓協”，應規定協調的次數不超過三次，可選擇三級協調法，即承辦人先行協調、庭長再協調、院長最后協調的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時協調的時限應在行政訴訟的審限允許范圍內完成。3、協調的審后程序，即終結程序。在行政訴訟中，對于經法院協調，當事人達成“合意和解”后，原告申請撤訴的，當然還是依照傳統的結案方式裁定準予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協調制度下，當事人雙方達成“合意和解”后，沒有申請撤訴而又有合意和解具體內容的，采取何種結案方式？目前司法理論界有多種觀點：一是應以出具“終止審查決定書”形式結案。二是應以“書面協議”形式結案。三是應以“調解書”形式結案。四是應以“裁定書”的形式結案。筆者認為，以上四種觀點各有利弊。從我國行政訴訟的現狀考量，筆者較為贊同第四種觀點，即我國行政訴訟協調制度的結案方式應采用“合意和解裁定書”的形式。因為行政訴訟“法院協調”既是當事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權行為，既有當事人“自治”，又有法院依職權的“引導”，而訴訟行為的中止或終結，當事人雖具有促進作用，但主動權仍然掌握在法院手中，對當事人中止或終結訴訟的行為是否準許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協議并不當然地中止或終結訴訟，其中止或終結訴訟的效力必須由審判權賦予。用“合意和解裁定書”的形式結案，正如準予撤訴的裁定一樣，既能反映出當事人的“自治”，又能體現出法院的“審判職能”。綜上所述，為了盡快構建起我國的行政訴訟協調制度，我們應對《行政訴訟法》相關條款進行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調解”修改為“人民法院審理行政案件，不進行調解，但可適用協調”。在第51條后增加一款，即：“經協調，原、被告雙方達成合意和解協議的，由人民法院審查后制作合意和解協議裁定書”。總之，我們要真正走出困境，必須構建符合我國國情的行政訴訟協調制度，從而使行政“合意和解協議”裁定書成為人民法院向社會公眾展示司法公正形象的載體和窗口。注：①應松年、楊偉東：《我國行政訴訟法修正初步設想》，載《法律教育網》，2005年6月9日。②王養慶：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，載《法律教育網》，2005年9月5日。③何薇：《行政訴訟中建立調解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁。④何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國行政法學精粹》2002年卷第204頁。⑤參見《2003年全國法院司法統計公報》，載《最高人民法院公報》2004年第3期，第16頁。⑥參見《2004年全國法院司法統計公報》，載《最高人民法院公報》2005年第3期，第15頁。⑦參見肖揚：《最高人民法院工作報告》，載《最高人民法院公報》2006年第4期，第10頁。⑧江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁。⑨王養慶：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，載《法律教育網》，2005年9月5日。
⑩仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報》，2006年04月07日。⑾滕恩榮：《行政訴訟調解制度構建初探》，載《中國法院網。法學研究》2006年1月5日。⑿仇慎齊：《行政訴訟合意和解可能性的基礎理論分析》，載江蘇省高級民人民法院《審判研究》2006年第6期，第42-43頁。⒀仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報》，2006年4月7日。⒁揚海坤主編，《中國行政法基礎理論》，中國人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁。⒂馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁。⒃包萬超：《轉型發展中的中國行政指導研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁。⒄《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》釋義，最高人民法院行政審判庭編，第5頁。⒅劉偉光：《試論我國行政審判中調解制度的適用范圍》，《福建法學》網絡版,2003年8月31日。⒆劉少軍、郝興輝：《談行政訴訟中的調解》，載《人民司法》2005年第8期，第65頁。
在城市房屋拆遷過程中，拆遷戶的合法權益遭受損害時可尋求司法救助。《城市房屋拆遷管理條例》第14條規定：“拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經協商達不成協議的，由批準拆遷的房屋拆遷主管部門和同級人民政府裁決。當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起十五日內向人民法院。”建設部頒布的《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》第十六條規定：當事人對行政裁決不服的，可以依法申請行政復議或者向人民法院。
然而，法律規定的行政訴訟救濟在現實中能給被拆遷戶帶來多大的利益保障？司法部門在審理涉及拆遷糾紛的案件中面臨諸多法律困擾以及受到現實環境制約，從而處于一個比較尷尬的境地。行政訴訟的目的是監督行政機關依法行政，維護當事人的合法權益，但實際上，行政訴訟解決房屋拆遷裁決糾紛具有局限性和不徹底性。法院審理行政案件，只對具體行政行為是否合法進行審查，而對具體行政行為是否適當基本不予審查。法院認定房屋拆遷裁決不合法只能判決撤銷并判令重作，由作出裁決的原行政機關處理，拆遷雙方的權益糾紛并不能在法院得到最終處理。如果法院判決撤銷行政裁決，就會造成行政案件終結、但民事糾紛仍未解決的局面；如果法院判決行政機關重新作出具體行政行為，就使行政裁決的最終解釋權仍然在行政機關，法院實質上不擁有最終解釋權，這是違背司法最終裁決權原則的。如果讓當事人另行提起民事訴訟，就會給當事人造成許多麻煩，當事人之間的糾紛不能及時解決，也加重了法院的工作負擔。
造成如此尷尬的局面是由于我國行政訴訟堅持合法性審查原則。行政訴訟法第五條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這就確定了我國行政訴訟不同于刑事訴訟、民事訴訟的一個特有的基本原則，即審查具體行政行為合法性原則。也就是說，目前我國人民法院原則上是對具體行政行為的合法性進行審查，而不是對這類行為的合理性、適當性進行審查。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條規定，被訴具體行政行為合法，但存在合理性問題的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求。具體行政行為經人民法院審查合法，依法維持；如果不合法，全部違法的，全部撤銷；部分違法的，部分撤銷。關于撤銷后再作出任何具體的處理，原則上屬于行政機關職權范圍內的事情，由行政機關自行處理。行政訴訟法第五十四條規定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”這就是說，人民法院僅對行政處罰這種行為才有變更權，而且必須是這種行政處罰運用嚴重不當，達到“顯失公正”的標準，才能變更。可見對具體行政行為的合法審查是原則，合理性審查是例外，合理性審查必須在很嚴格的條件下才可進行。
筆者以為，依照單一的合法性審查原則，不能有效地解決城市房屋拆遷行政裁決案件。在審查原則上應針對城市房屋拆遷行政裁決案件的特點，建立由合法性、合理性兩者相結合的審查原則體系，并賦予人民法院司法變更權。
一、確立合法性與合理性并重的審查原則體系
合法性審查可判斷一個行政行為是否嚴格按照法律規定的范圍、方式、內容、程序及權限活動，要求行政權力的存在、運用必須有法律、法規的依據，不得與法律相抵觸；合理性審查是判斷行政主體在行使自由裁量權時是否客觀、適度、符合理性，合理性原則的判斷標準包括行為是否符合法的原則、行政目的等。合法性與合理性審查原則并不排斥，合法性原則要求行為符合實際的法律、法規的規定；合理性原則要求行為符合法的內在精神，兩者是依法行政原則對行政主體行為提出的不同層次的要求。
在房屋拆遷行政裁決中，裁決的內容一般有補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限等，而這些內容在現實中很多時候就是由行政機關自己確定的，例如，盡管國務院的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《條例》）中取消了統一拆遷，并規定房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受委托進行拆遷。但在某些地區，有些政府行政部門以保證建設項目順利進行為由，強行介入平等主體之間的交易活動。它們往往越俎代庖，由一個直接行使政府權力的機構，搖身一變成為直接的拆遷人，既當運動員，又當裁判員。由于政府本身就成為拆遷糾紛的一方當事人，這就使得政府的行政裁決已經沒有任何實質意義。因而一旦拆遷人與被拆遷人的這些爭議需要行政機關裁決時，實質上就使行政機關“自己成了自己的法官”，此時如果從形式看，行政機關確實履行了職責，按照《條例》規定的法律程序作出了裁決，此時的裁決完全合法，沒有任何問題。正因為行政機關在裁決前扮演了不該扮演的角色，政府職能錯位，使得合法性審查流于形式。此時就必須尋求行政合理性審查，使法院在案件中擁有最后決定權，對裁決的內容進行合理性審查，否則法院的司法審查權可能會形同虛設。
二、賦予人民法院司法變更權
要想讓人民法院真正能夠進行合理性審查，還必須賦予人民法院司法變更權，否則合理性審查只會徒有虛名。這基于兩點考慮：其一，拆遷主管部門裁決平等當事人之間的糾紛是基于國家行政執法權和行政司法權，法院撤銷錯誤的行政裁決并同時作出實體處理，并不屬超越司法權限而代替行政機關行使行政權。其二，按照司法慣例，應當堅持司法最終裁決的原則，法院如沒有司法變更權，那么還得由行政機關來裁決，其結果必然是行政職能代替司法職能，這是違背國家職能分工規定的。在裁決訴訟案件中，人民法院的變更權應該擴展到整個裁決的內容，而不能僅限于補償金額上，在補償的形式、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限上也應該有司法變更權。當然，這些權力的行使也必須依法。目前，對城市拆遷戶依法進行補償已經列入剛剛頒布的憲法修正案，因而相關法律也要進行相應修改，給人民法院行使變更權以法律標準。這既是適應審判實踐之需要，同時也是為了更好地保護被拆遷人的合法權益，減少城市房屋拆遷糾紛。
關鍵詞：行政訴訟附帶民事訴訟司法為民行政權力民事行為行政爭議民事爭議
隨著社會的發展，社會關系越來越復雜。行政權不斷擴張，越來越多地介入平等主體之間的民事行為之中，越來越頻繁地對平等主體之間的民事行為進行直接調整。相應地，行政爭議與民事爭議的交織越來越多出現在行政訴訟當中。對于當前行政訴訟中遇到的行政爭議與民事爭議相互交織的狀況如何通過訴訟途徑解決，不僅是理論界有不同的認識，而且在實踐中做法也是多種多樣.這樣的結果是不僅造成了理論上的混亂，而且還在實務中讓承辦這類行政案件的法官無所適從。筆者認為，要實現司法為民宗旨，破解在行政訴訟制度發展過程中遇到的這類難題，就應當在體制上大膽創新，對現行的行政訴訟制度進行必要的變革。筆者主張，解決行政爭議與民事爭議交織的如何審理才能最大限度地保護行政相對人的合法權益難題，應當建立行政訴訟附帶民事訴訟制度。下面，筆者從行政法理和行政訴訟法理論出發，就建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的若干問題闡述個人的觀點，請同仁們批評指正。
一行政權對民事行為的干預—行政爭議與民事爭議交織—行政訴訟附帶民事訴訟
行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立是基于行政訴訟活動中出現了行政爭議與民事爭議相互交織的現實，為了實現訴訟經濟、避免作出相互矛盾的裁判，減少訴累，更好地實現行政訴訟的根本目的，切實保護行政相對人的合法權益，實踐司法為民的宗旨而提出的一種訴訟制度。但是，為什么會出現行政爭議與民事爭議的交織呢？筆者認為，它的終極根源在于近代社會以來出現的行政權力對民事行為的介入。換句話說，如果追本溯源，行政權對“市民社會”的“入侵”是行政訴訟附帶民事訴訟制度得以建立的最終根源.在自由資本主義時期，政府以“管得最少的政府是最好的政府”為信條，只在稅收、國防、社會治安等方面發揮自己的作用，充當一個“守夜人”的作用，不參與“市民社會”的行為之中。這樣一來，理論上，行政權力不介入每個生活在社會中的人之間的矛盾。如果人們的私權利受到來自私域的侵犯，要么在“市民社會”的框架內獲得解決；要么直接通過司法途徑解決。因此，行政相對人與行政主體之間只存在單純的行政法律關系，行政爭議與民事爭議交織的情形無從產生。然而，“人類社會本不該有什么非得固定不變的教條，人類有權利來選擇自己的出路，只要對人類來講是合理的。”自近代社會以來，隨著社會的發展和進步，情況發生了巨大變化。“與立法和司法相比，積極、主動和連續性本身即是行政的性格，而今隨著經濟、社會和科學技術的迅速發展，行政的觸角已深入到社會生活的各個社會角落，發揮的作用越來越大，而且廣泛地運用立法手段并行使傳統上屬于法院的權力來裁決社會糾紛，享有廣泛的自由裁量權。”“市民社會”的方方面面已經被行政權力“侵入”。在當今世界各國都致力于建設福利國家的時代背景下，“現代社會發展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會。”“現代行政的范圍不僅限于近代傳統的稅收與安全，而是從搖籃到墓地無所不管。”。作為人民性質的國度，最大限度地保護最廣大人民群眾的合法權益，始終是我國行政權力行使的唯一出發點和最終目的。這就是說，只要是對保護人民群眾合法權益有利的事情，行政機關就要去做；只要對保護人民群眾合法權益有利的方式和手段，行政機關就要采取。這是在民的宗旨所決定的。何況，現代社會是一個崇尚權利張顯的社會，人民群眾已經不滿足于行政權力不侵犯他們權利的行使這種消極保護方式，更多的是要求行政機關通過積極行政來保護他們的權利，包括運用行政權來調整民事行為。比如，行政裁決行為，行政確認行為使用越來越頻繁就是這一趨勢的有力反映。因此，行政相對人權利不僅可能遭受來自平等主體的侵害，而且還可能同時遭受行政權力的侵害。如果提訟，就產生了行政爭議與民事爭議交織在一起的情況。理所當然地，如何解決行政爭議與民事爭議的交織問題的時代課題就應運而生。行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立，無疑為這一課題的解決提供了一個良好的出路。
二行政訴訟附帶民事訴訟概念和特征
所謂行政訴訟附帶民事訴訟，按照筆者的理解，是指在行政訴訟過程中，應本案原告或者第三人的申請，受理與具體行政行為密切相關的民事爭議，將民事爭議與行政爭議合并審理的訴訟制度。行政訴訟附帶民事訴訟制度具有以下基本特征：
第一，復合性。在行政訴訟中不再只存在著單一的行政訴訟，而是包含兩種不同性質的訴訟即行政訴訟和民事訴訟。
第二，關聯性。行政訴訟與民事訴訟之間有著內在聯系，即二者之間存在著關聯性。具體而言，本來平等主體之間的民事行為就可能產生民事爭議，由于行政權力的介入，使行政糾紛和得民事糾紛交織在了一起。這樣一來，一旦進入司法程序，民事爭議的解決必須仰仗于行政爭議的解決。
第三，主從性。行政訴訟附帶民事訴訟從本質上講是一種具有特殊性的行政訴訟。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，兩個訴有主從之分，行政訴訟處于主要地位，民事訴訟處于附屬地位，如果沒有行政訴訟，附帶民事訴訟將不復存在。沒有附帶民事訴訟，不影響行政訴訟的成立。
第四，目的特定性。行政相對人提起行政訴訟附帶民事訴訟的最終目的是獲取民事利益。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，對于行政相對人而言，他們最終的目的是為了獲取民事利益。行政爭議的解決，只是他們尋求權利司法救濟的中間環節而已，他們的真實目的是尋求民事實體權利的救濟。
第五，當事人的特定性。附民訴訟的原告、被告只能是行政訴訟附帶民事訴訟的原告或者第三人。行政訴訟的被告不能成為附帶民事訴訟的原告。
第六，分合性。從性質上講，行政訴訟附帶民事訴訟的行政部分和民事部分，是兩種不同性質的法律關系，因此完全可以分開審理。所以，符合行政訴訟附帶民事訴訟的案件，當事人可以就民事部分另行，進行單獨的民事訴訟。法院也可以就民事部分作為民事案件另行審理。即使將行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不應該將行政爭議和民事爭議混合進行審理，而應該在行政爭議審理之后再進行民事訴訟的審理。也就是說，附帶民事訴訟的行政訴訟和民事訴訟在性質上是可以分的，也是應該分的。“混合進行訴訟活動，容易導致法律關系的混亂，破壞訴訟程序的階段性和完整性。附帶民事訴訟的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，
分是在合中出現的結果。”是否進行行政附帶民事訴訟，取決于行政相對人是否提起。
三行政訴訟附帶民事訴訟制度是處理行政與民事爭議交織的理想選擇
解決行政爭議與民事爭議的交織，為什么要建立行政附帶民事訴訟制度而不是其他制度。這是我們首先要解決的一個問題。我們認為，建立行政附帶民事訴訟制度是解決前述問題理想的制度。理由如下：
（一）訴訟程序效益原則的內在要求。“在訴訟程序中，各主體的行為如同市場競爭一樣，彼此地位平等、機會相同，同時都要做出成本支付，才能獲得相應的收益。恰當的審判程序不僅應當通過裁決使資源分配達到效益最大化，而且審判程序本身必須作到盡可能降低成本，提高判決收益。一般而言，行政程序越復雜，訴訟費用就越高，訴訟周期就越長。在行政爭議與民事爭議交織在一起的行政案件中，按照目前的行政訴訟制度，只能解決行政爭議而不能對其中的民事爭議一并解決，這樣以來，就存在著這樣一種尷尬的狀況：通過行政訴訟，即使原告勝訴，撤銷了被告對行政相對人的具體行政行為，那最多是使行政上的爭議得以消解。但是，行政相對人之間的民事爭議卻沒有得到絲毫的解決。要解決這一爭議，行政相對人要么繼續求助于行政機關重新作出行政行為，可能引發循環訴訟；或者放任該民事爭議的存在，影響社會關系的和諧；或者直接求助于司法力量提起民事訴訟，增加當事人不必要的經濟、精力上的負擔。”這種不符合訴訟效益原則的做法，不僅造成司法資源的浪費，同時使民事爭議當事人的權利長期處于不穩定的狀態。“這與司法為民的現代司法理念也是格格不入的。建立行政訴訟附帶民事訴訟，將與行政爭議密切相關的民事爭議在一個訴訟程序解決，有利于實現訴訟經濟。
（二）從根本上保護行政相對人實體權利的保證。盡管通過行政訴訟程序，將具體行政行為納入司法救濟的軌道，將違法的具體行政行為撤銷，可以消弭行政權力對行政相對人的權利的侵害。但是，在行政爭議與民事爭議交織在情況下，作為行政相對人來講，一般來說，他們最關心的還是其民事實體問題的解決。因此，人民法院最終對他們的民事爭議予以解決才是最根本的，也是他們打官司的真正目的所在。因此，當一個民事爭議與行政爭議交織在一起的案件進入審理的時候，原告最關心的還是其實體權利，即民事權利是否得到解決，行政爭議的解決只是解決矛盾的一個中間環節。按照目前的制度模式，行政爭議解決了，相關的民事爭議卻沒有得到解決，形成“官了民不了”的局面。建立行政附帶民事制度，就可以在解決行政爭議的同時，將與行政行為密切相關的民事爭議一起解決，“官了民也了”。因此，“盡管《行政訴訟法》規定了具體行政行為是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關的所有事實，包括民事爭議的有關事實，人民法院可以置之不理。”我們認為，人民法院不僅要審理與行政爭議相關的民事爭議，還應該做出相應的裁判，這才符合行政訴訟的目的。這才能最大限度地保護行政相對人的合法權益，實現司法為民。
（三）確保人民法院裁判結果的一致性。司法必須具有權威。“法的權威是指司法機關應當享有的威信和公信力。司法的權威性是司法能夠有效運作，并能發揮應有作用的基礎和前提。”“司法的權威性主要體現在兩個方面：其一是對于當事人而言的權威性，由于司法本質上是一種自由裁量權，因此具有一定的強制性，當事人不僅在訴訟過程中要充分尊重審判人員、進行訴訟活動，而且必須服從法院做出的裁判；其二是對于其他機關、社會團體和個人而言，必須尊重司法機關的地位及其司法權的行使，不得對法院審判增加不適當的干涉，妨害司法公正進行。”司法裁判的最終性、唯一性是司法權威的重要體現。如果司法機關針對同一案件所做出的裁判相互矛盾必然會影響法院裁判的一致性和統一性，在很大程度上削弱司法的權威性，從而使司法權不能發揮應有的作用。在司法實踐中，“近幾年來，在法院審理的行政案件和民事案件中，往往存在基于同一事實而產生的行政案件和民事案件分別審判實體內容相互沖突的情形行政庭和民事庭就同一案件作出不同的判決的情況并不鮮見。，不僅有損司法裁判的嚴肅性，也影響了當事人合法權益的實現。”這些都嚴重地影響了司法的權威。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度就可以解決這一問題。
（四）促進行政審判制度向健康的方向發展。自建立行政訴訟制度以來，我國的行政審判總體來說是發展良好的。但是，最近一兩年，行政案件總數卻有下降的勢頭.究其原因，其中一個很重要的方面就是行政訴訟制度建設的缺失。行政訴訟只能對被訴的具體行政行為做出評判，而對與被訴具體行政行為密切相關的民事爭議卻無法解決，對于行政相對人來講，“贏”與“不贏”差別不大，勝者很難得到好處，被戲稱為“假判”。“半截子工程”和“官了民不了”的行政案件比比皆是，人民群眾此類行政訴訟中不能得到實實在在的好處，極個別人逐漸對行政訴訟制度喪失信心。通過建立行政附帶民事制度，可以理順行政爭議和與此密切相關的民事爭議的關系，把行政相對人提起的與行政訴訟密切相關的民事爭議放在一起進行審理，對行政相對人真正關心的民事爭議一并審理，一并裁判，可以使老百姓對行政訴訟制度充分信賴，以確保行政訴訟制度的健康發展。
（五）通過擴張司法變更權處理附帶民事爭議局限性非常明顯。目前，對于處理行政爭議和民事爭議的交織問題，除了現行司法界采取的措施外，有學者和實務界人士提出可以通過擴張司法機關的司法變更權等方式來解決。筆者認為，這種處理方式具有很大的局限性。首先，司法變更權是在認可行政行為合法性的基礎上對其合理性的否定，不能應用于對行政行為合法性的否定，而不否定行政行為的合法性，解決附帶民事爭議無從談起；其次，民事爭議與行政爭議是兩類性質完全不同的訴訟，司法變更權始終是行政行為的合理性的調整，解決的是行政爭議，不是民事爭議；最后，司法變更權對民事爭議的裁決會造成訴判不一致的情形發生，違背根本的司法原則。因此，筆者認為，不同應過擴大司法變更權的方式來解決行政爭議與民事爭議的交織問題。
四建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理論和實踐基礎
我們認為，行政訴訟附帶民事訴訟制度不僅有必要建立，而且無論在法理上，還是實踐操作上都是行得通的，具有堅實的理論和實踐基礎。
（一）行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立不會造成司法權對行政權的干預的消極后果。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立最大的理論問題莫過于擔心司法權會不會干預行政權？筆者的答案是否定的。理由可以從以下幾個方面來闡述：
1、行政權與司法權各自不同的屬性決定他們只能發揮不同的作用。“在國家權力結構中，行政權與司法權雖然同屬于執行權，但是兩者大有區別。他們之間最本質的區別在于：司法權是判斷權，而行政權是管理權。”他們之間的具體區別是：司法具有被動性，行政權具有主動性；司法權具有中立性，行政權具有鮮明傾向性；司法權注重權力過程的形式性，行政權注重權力結果的實質性；司法權具有穩定性，行政權具有應變性；司法權具有權力專屬性，行政權具有可轉授性；司法職業具有法律性，最初意義上的行政主體不具有法律職業性特征；司法具有終極性，行政權效力具有先定性；司法運行方式的交涉性，行政權運行方式具有整體單向性；司法管理關系具有非服從性，行政權的管理關系存在官僚層級式的服從性；司法的價值具有公平優先性；行政權的價值取向具有效率優先性。因此，兩者不同的屬性決定了他們只能發揮不同的作用，在國家權力構成中只可能是分工協作的關系，而不可能是“誰干預誰”的關系。
2、法律賦予行政機關調整民事行為的權力與司法機關的民事審判權是兩個完全不同的概念。首先，賦予行政機關解決民事爭議的權力并不意味著剝奪了法院解決民事爭議的權力。隨著社會的發展，法律賦予了行政機關解決民事爭議的權力。“現代社會由于大量的民事爭議具有極強的專業技術性，由普通法院來審理這些案件難以勝任。因此，專門行政機關被法律賦予權力以解決此類，民事爭議，如有關房屋、土地、自然資源、專利、商標等的爭議。”因此，在社會關系復雜多變的現代社會，賦予行政機關一定的解決民事爭議權力是非常必要的，但是，人民法院卻并不沒有被完全剝奪解決這些領域民事爭議的權力。這是一個行政權和司法權的共管領域。在共管領域，他們都是可以管的，只是方式、順序和目的不一樣而已。其次，從理論上講，對于復雜的民事爭議，法院也是能夠管的。誠然，如果每一件民事爭議都由人民法院來審理，人民法院的確力不從心。但是，只要進入訴訟程序，人民法院有義務審理盡管它感到困難的行政案件。人民法院審理有困難，在審理過程中遇到技術難題，人民法院完全可以委托專門的機構甚至交給行政機關的技術部門進行處理。最后，在法治社會，司法是最終一道屏障。那就是說，雖然法律賦予行政機關解決民事爭議的權利，但是最終解決爭議的權力保留在法院手中，任何爭議都應當可以通過司法途徑來解決。這是法治國家的應有之義。因此，法律賦予行政機關解決民事爭議的權力與司法機關的民事審判權是兩個不同的概念。
3、司法權尊重行政權不能理解成是“司法權應當避讓行政權”。筆者認為，目前理論界和實務界特別是實務界對司法權應當尊重行政權存在著誤解。認為司法權尊重行政權就是只要行政機關處理過的事項，人民法院就不能處理該事項，否則，就構成對行政權力的侵犯。相應地，對于民事爭議，只要行政機關處理過，即使處理違法，人民法院也只能對錯誤的行政行為表態，卻不能對爭議的事實表態，繼續任由行政機關作出可能再次錯誤的裁判。筆者認為，這種看法是有些片面的。正如前面筆者所指出的那樣，在當代社會，司法權和行政權的管轄領域已經有一定程度的重合。在這些重合的領域，司法權為什么就不能代替行政權對民事爭議逕行裁決呢？我們認為，理解司法權尊重行政權應該有正確的認識，應從下幾個方面理解：首先，人民法院不侵入行政權所特有的領域，如軍事、國防、外交等，這方面的爭議，法院不應該受理；其次，司法權尊重行政權體現在尊重行政權的積極主動行使上，體現在不為行政權在的正當行使設定障礙。通過設定規范為行政權的行使設定“障礙”那是立法機關的事情；再次，司法權不干預正在行使的行政職權，不對行政主體依法行使職權“說三道四”；再次，不對行政機關已經生效的行為進行主動審查。如果當事人沒有，人民法院充分尊重行政行為的效力，不應主動“關心”行政權是否合法。哪怕行政行為違法，如果當事人沒有，法院也只能不聞不問。但是，一旦行政相對人向人民法院，人民法院就應當對行政行為進行“干預”，不“干預”，何來監督？最后，在司法權和行政權都可以管轄的民事爭議領域，客觀上講，人民法院更能作出公正的判決。
4、人民法院對與行政爭議密切相關的民事爭議進行審理是基于當事人的請求，是司法權的正當行使，包括行政機關在內的自然人、法人和其他組織不得侵犯。附帶民事訴訟成立的前提是被訴具體行政行為違法，在這種情況下，行政行為實際上已經被人民法院否定，民事爭議卻沒有解決。法院基于附帶民事訴訟原告的請求對民事爭議進行審理，是司法機關行使司法權的體現。對被訴具體行政行為的否定在前，審理密切相關的民事爭議在后，從理論上講，行政相對人提起附帶民事訴訟，已經非常明確地表明對行政權處理該民事行為的極端不信任，轉而求助于人民法院，已經和該行政行為沒有任何關系了。
（二）對行政行為合法性的審查實際上已經包含了對賴以支撐行政行為合法性的相關民事行為的審查。在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中，法院在對行政案件進行審理的過程中事實上已經對民事爭議進行了審理，雖然民事爭議的解決有賴于行政爭議的解決，然而行政爭議的解決不可能完全拋棄民事爭議，法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當事人之間的民事爭議。在行政爭議于民事爭議交織在一起的行政訴訟中。盡管《行政訴訟法》規定了具體行政行為以外不是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關的所有事實，人民法院可以置之不理。行政管理領域的廣泛性使許多行政行為的作出立足于對相關民事爭議的裁決或對有關民事爭議的確認、變更或撤銷。這些行政行為所建立的行政法律關系便涵蓋著一定的民事法律關系。民事關系因行政行為而得到鞏固，而行政行為則因民事關系的客觀表現和證據證明得到合法性方面的保證。同時，由于行政行為的存在，一些民事爭議或民事關系的調整與處理在方法、手段以及實體內容上受到一定的限制。民事主體如果要實現自己的民事權利，有時不得不首先對有關的行政行為的合法性提出異議。請求有關機關依法定程序撤銷或變更，這樣，行政行為的效力因民事爭議而產生質疑。因此，“既然關系的客觀狀態和證據收集影響著行政行為的合法性基礎，在行政訴訟中就不可能脫離有關的民事事實及其證據去進行單純的對被訴行政行為的合法性審查。否則，這種合法性審查就成為無源之水，無本之木。”“無論是判決維持，還是判決撤銷，人民法院在進行合法性審查時都必須將與被訴行政行為有關的民事關系或者民事爭議的事實及其證據作為合法性審查的內容之一，才能保證合法性審查的全面與準確。”因此，既然在行政爭議與民事爭議交織的案件，人民法院已經對與行政行為密切相關的民事爭議的事實和證據已經做出了審理，為什么人民法院就不能再進一步，對民事爭議做出裁判呢？筆者認為，答案應該是肯定的。
（三）最高人民法院反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由值得商榷。目前，“學術界理論上設置的關于行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟程序仍然沒有被最高人民法院所認可。”筆者認為，這不能成為反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由。現在實務界反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度建立的一個主要觀點是“因為在有的情況下，有些民事案件，特別是涉及復雜的民法及訴訟法疑難問題的案件，不適宜由行政審判庭審理。因為，畢竟行政審判庭的法官不如民事審判庭的法官熟悉相關的法律規范。我們不能因為效率而犧牲公正。”我個人認為，這種說法值得商榷。筆者認為，首先，行政案件不一定必須都由行政庭來審理。不管行政庭也好，還是民庭也罷，都是人民法院為了更好地審理案件而做出的內部分工，對外代表的都是人民法院，只要對審理案件有利，完全可以在全院范圍抽調法官組成合議庭審理案件。其次，從法律規定的角度來講，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六條規定“各級人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機關申請執行具體行政行為的案件。”但是，它并沒有規定必須全部由行政審判庭的法官來審理這類案件。為什么不能采取以行政審判庭的法官為主，吸收民事審判庭的法官組成行政庭合議庭來進行審理的這種模式呢？再極端一點，民庭的法官出于辦案的需要臨時充實到行政庭，在某一案件也可以代表行政庭嘛，誰說民庭的法官就只能代表民庭。再次，從目前我國行政審判隊伍現狀來講，崗位之間的流動是非常頻繁的，行政審判庭的法官大多都有刑事、民事審判和其他崗位工作的經歷，一直從事行政審判而沒有從事過其他審判的行政審判法官少之又少。簡直是鳳毛麟角。說行政審判庭的法官都缺乏行政法律以外的其他法律知識是不符合實際情況的。筆者倒還同意這種觀點：《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一作出了如下規定：被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。這一規定設定了行政訴訟附帶民事訴訟的條件：一是被告所作的裁決違法；二是當事人要求一并解決相關的民事爭議；三是這個民事爭議與行政爭議具有關聯性。當這三個條件同時具備時，人民法院可以采取行政訴訟附帶民事訴訟的方式。我們的理解是，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》已經為建立行政訴訟附帶民事訴訟制度開了一個口子，我們完全可以在此基礎上建立完善的行政訴訟附帶民事訴訟制度。
因此，提起行政訴訟附帶民事訴訟制度是切實可行的，是不存在理論和實務上的不可逾越的障礙的。
五提起行政訴訟附帶民事必需具備的條件
我們認為，不是任何行政訴訟都可以提起附帶民事訴訟的，要提起行政附帶民事制度必須滿足一定的條件，并且提起行政訴附帶民事訴訟和成立行政訴訟附帶民事訴訟的條件是不同的，具體是：
（一）提起行政訴訟附帶民事訴訟的條件：
1、附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起。行政訴訟附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事爭議的當事人提起。附帶民事訴訟提起應當嚴格遵循“不告不理”的原則，如果民事爭議的當事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請求，則法院不能依職權主動對民事爭議加以審理并做出裁判。民事爭議當事人對于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院只能針對行政爭議做出裁決，這是基于對當事人訴權的尊重，也是民事權利自由處分原則的體現。但是，人民法院在受理后發現符合行政訴訟附帶民事訴訟其他條件的，應當告知當事人有權提起附帶民事訴訟，這是司法為民的具體體現，但是，有權提起附帶民事訴訟的當事人放棄訴訟權利的，人民法院應當允許。
2、具有關聯性。關聯性是行政訴訟附帶民事訴訟的本質特征。關聯性主要包括：第一、行政爭議與民事爭議具有關聯性。這種關聯性是指行政爭議與民事爭議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事爭議，反而引起新的民事爭議。一種是民事爭議并不存在，但由于具體行政行為而產生了民事爭議；第二種是民事爭議已經存在，行政機關為了解決民事爭議而做出行政決定，當事人不服而產生行政爭議。第二、兩種性質訴訟之間具有關聯性。行政訴訟附帶民事訴訟必須有一個（或數個）行政訴訟請求，及行政訴訟原告認為具體行政行為侵犯其合法權益，要求人民法院對該行政行為進行審查；同時原告或者第三人必須提出相應的民事訴訟請求，即要求附民訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，兩種不同性質的訴訟請求之間必須具有內在關聯性，這種關聯性在于不同性質的訴訟請求均來自同一法律事實。
3、附帶民事訴訟必須在一審中提起。行政訴訟的成立是附帶民事成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時提起，也可以在行政訴訟一審結束前提出。當事人逾期提出附帶民事訴訟的一律作為民事案件另案處理。對于行政訴訟已經存在的，附帶民事訴訟的請求最遲應當在一審判決做出之前提出。一旦進入二審，當事人就不得再提起附帶訴訟。
4、屬于受訴的人民法院管轄。行政爭議之受訴法院對附帶民事爭議應當具有管轄權，否則只能另行提起民事訴訟，而不能作為附帶民事訴訟提出。由于我國行政訴訟與民事訴訟遵循的都是“原告就被告”的原則，且我國的司法區劃和行政區劃是一致的。因此，必要附帶民事訴訟之管轄法院與行政訴訟之管轄法院實際上大體是一致的。
5、在法律規定的時效內提出。根據《行政訴訟法》的規定，“公民、法人和其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道或者應當知道作出具體行政行為之日起3個月內提出，法律另有規定的除外”而規定民法通則的規定，“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期限為2年，法律另有規定的除外。”行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟時效應當分別符合行政訴訟和民事訴訟之規定。鑒于民事爭議之訴訟時效通常長于行政爭議之訴訟時效，在一般情況下，我們認為，行政訴訟附帶民事訴訟應當在《行政訴訟法》規定的時效，超過《行政訴訟法》規定的時效的，只能另行單獨提起民事訴訟。
如果要使行政訴訟附帶民事訴訟成立，除了上述條件外，還必須滿足：
1、行政訴訟成立。行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。行政附帶民事訴訟的本質是當事人在提起行政訴訟時附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進行過程中提起附帶民事訴訟。附帶民事訴訟是附屬于行政訴訟的，如果行政訴訟的被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的方只能提起單獨的民事訴訟。如果行政被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政訴訟時附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻不影響行政被法院受理，同樣地，即使法院駁回附帶民事訴訟，也可以繼續審理行政訴訟。總而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不附帶民事訴訟的問題，當事人只能提起單獨的民事訴訟。
2、具體行政行為違法。如果具體行政行為不違法，那就意味著人民法院認可了行政機關對民事爭議的裁決，人民法院和行政機關對民事爭議的裁判結果是一樣的。在這種情況下，人民法院再通過行政附帶民事制度來解決民事爭議就毫無意義。因此，行政訴訟附帶民事訴訟成立的前提條件必須是被訴具體行政行為必須違法。
六對哪些行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟？
筆者認為，根據前述的對行政附帶民事訴訟制度相關理論的分析，要提起行政訴訟附帶民事訴訟，應當滿足：首先，該行政案件內存在著民事和行政兩類性質完全不同的爭議；其次，民事行為或民事爭議的存在是行政行為的原因而不是結果；最后，行政爭議和民事爭議緊密聯系，不宜分開審理。按照此標準，筆者認為，對以下行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟，主要包括兩類：一類是對行政裁決不服提起的行政訴訟；一類是對具有行政裁決性質的行政行為不服提起的訴訟，包括：行政確認行為和存在被告人的行政處罰行為引起的訴訟。具體是：
（一）對行政裁決不服提起的行政訴訟。這是典型的一類可以通過行
政附帶民事訴訟解決行政爭議和民事爭議的訴訟。從傳統意義上講，這類訴訟中的民事爭議本來就應該屬于法院管轄的范疇。但是“隨著社會經濟發展和行政權的擴展，突破了民事爭議最終法院由法院裁斷或只能由法院裁斷、行政機關不裁決民事爭議的傳統。在一些特殊領域，法律明確授權行政機關有權處理民事爭議。”行政裁決包括：權屬糾紛的裁決，即當事人因某一財產的所有權或使用權的歸屬爭議時，雙方當事人依法向有關部門請求裁決，如土地使用權裁決、林地所有權裁決等；侵權糾紛的裁決，即一方的當事人的合法權益受到他方的侵權產生糾紛，當事人請求行政機關予以裁決，比如對專利權糾紛的裁決，商標權糾紛的裁決等；損害賠償糾紛的裁決。即一方當事人的權益受到損害后要求侵害者給予損害賠償所引起的糾紛這種糾紛運用面很廣，食品衛生、醫藥管理、環境保護等。對于這類行政案件，通過建立行政訴訟附帶民事訴訟，就可以將行政爭議和民事爭議一并解決。
關鍵詞：行政訴訟調解；行政審判；行政和解；適用范圍
中圖分類號：D925.3 文獻標識碼：A 文章編號：1003-2738（2012）06-0155-01
一、行政訴訟調解概述
行政訴訟調解是指行政主體和行政相對人在人民法院審判組織的主持下，基于自愿平等、協商的原則，經過雙方協商解決行政糾紛的一種解決途徑。
行政訴訟調解與行政審判的關系主要表現在，行政調解實質上是處分權與審判權相結合的產物，其基礎是處理好調解與審判的銜接關系。審判中司法權的運用可以為調解提供強制執行的依據，能更好的使調解協議書得到執行，提高行政訴訟的效率。一般地，如果調解達成協議，經法院確認，只要符合行政訴訟調解適用范圍，且不損害國家、集體與第三人的利益，法院作出調解書，便具有同判決的法律效力，不予履行的話可以申請法院強制執行。除法定原因外，不得重復。如果調解未達成協議，法院不得強行調解，應進入審判程序或繼續審判程序。
行政訴訟調解與行政和解的關系主要表現在，調解與和解都是當事人處分自己的權利的方式。行政和解是行政機關和相對人在合意的基礎上達成的協議，這種協議更像是民事上的一種合同關系；調解是法院居間協調，行政機關和相對人達成的協議，其間有審判權的介入，達成的調解書有強制執行的效力。調解中司法權的介入不會阻礙行政權的行使，因為法院可以居間調解的行政行為屬于行政機關擁有自由裁量權的行政行為，行政機關自由裁量權的行使，應在司法權的監督下行使，在此，司法權的行使和行政權的行使是相輔相成的，二者的關系體現了法律和權力的統一。
二、行政訴訟調解適用范圍的界定
在制度構建過程中，我們也應看到，行政訴訟不同于民事訴訟，行政機關不能像民事訴訟當事人那樣可以自由、充分地處分自己的民事權利，對行政訴訟，只能是適度調解，要嚴格界定行政訴訟調解的適用范圍。
行政主體行使公權力又分兩種，即羈束行政行為與自由裁量行政行為。對于前者，行政沒有自由裁量的權力，因而其在行政訴訟過程中對行政權也沒有自由處分權，這也是許多學者們反對行政訴訟實行調解的主要原因。但是行政主體對于法律賦予其自由裁權的領域卻具有依法自由裁量的權力，這就為司法調解提供了自由合法處分權力的基礎。由于目前我國只審查具體行政行為的合法性問題，因此，目前行政訴訟只適用于自由裁量的具體行政行為，而不是所有的行政行為。所以，行政訴訟調解制度只適用于以下案件：
（一）行政自由裁量權案件。根據有關行政法律、法規的規定，行政機關進行行政處罰一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權的存在，行政機關在法定的權限內做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監督行政機關依法行政的目的，實現了法律效果與社會效果的有機統一。
（二）行政裁決案件。行政裁決是指行政機關依照法律授權，對平等主體之間發生的、與行政管理活動密切相關的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。因行政裁決而提起的行政訴訟不同于一般的行政訴訟，行政機關做出行政決定是要解決民事爭議。在行政訴訟中，當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其目的并非是使行政機關敗訴，而是想通過行政訴訟維護其民事主張。若訴訟中，原告與第三人就雙方的民事權利、義務關系達成合意，當事人的行政訴訟目的即已經實現。因此，在此情況下，對于法院可主持雙方進行調解，原告可能會放棄訴訟請求而撤訴，行政機關也可能尊重民事糾紛雙方當事人的選擇，變更或放棄其行政裁決。實踐中，對不服基層人民政府做出的民事糾紛處理決定的；不服行政機關權屬爭議歸屬確認決定的；不服行政機關對侵權或損害賠償所作裁決的；不服行政機關對某種民事行為責任、效力的認定的；不服行政機關強制補償拆遷安置決定的等等都可適用調解。
（三）行政合同案件。行政合同是國家行政主體為行使行政職能而與公民、法人或其他組織相互意思表示一致而達成的協議。行政合同是為實現行政主體的行政管理目標服務的，具有行政和合同雙重屬性。行政合同與一般的行政行為相比，其權力色彩已大為淡化，只要是在行政機關職權范圍內，除非存在法律明確禁止性規定外，行政主體與相對人是否訂立行政合同，訂立怎樣的行政合同可以自主決定。由于行政合同具有私法特性，行政機關在與相對人簽訂行政合同時應當遵循私法的一些基本原則，行政機關依照自愿合法原則對其在合同中的權利義務做出變更，在發生糾紛時進行調解也是合理合法，人民法院也應尊重他們的選擇。對因行政合同引起爭議不服而提起的行政訴訟案件，包括對行政機關締結行政合同行為不服的；對行政機關行使合同履行的監督權和指揮權行為不服的；對行政機關單方面變更或解除行政合同不服的；對行政機關實施的合同違約制裁不服的；認為行政機關不履行行政合同義務的等等，在行政訴訟中都可以進行調解。
（四）行政指導案件。行政指導是指行政主體在其法定職權范圍內，為實現特定行政目的，遵循法律位階原則，制定誘導性法律規則、政策；或者依據法律原則、法律規則與政策，針對特定相對方，采用具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵、指示等非強制性方式，并施以利益誘導，促使相對方為或不為某種行為之非強制性行政行為。行政指導目的是推行行政權力，實現行政管理，雖采取不具強制力的手段，但由于行政機關對于相對人具有的優勢地位使得相對人不得不接受行政指導而使行政指導具有事實上的強制力。隨著我國市場經濟體制的不斷完善，指導、勸告、建議、提示、鼓勵等具體行政指導行為在經濟與社會管理實踐中被越來越多地采用。但是，根據我國行政訴訟法的規定，不具有強制力的行政指導行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，這就使得司法審查具體行政指導行為的合法性陷入困境，而在審理中適用調解解決具體行政指導產生的爭議則可擺脫這種困境。
（五）行政不作為案件。根據行政法律、法規的規定，每個行政機關都有其特定的行政職權和責任，作為法定職責，行政機關既不能放棄，也不能濫用。當行政相對人申請行政機關履行特定職責，而行政機關拒絕履行、拖延履行、不予答復，行政相對人就可以行政機關不作為而向法院，并請求法院判令被告行政機關履行其法定職責。如果行政機關在法院判決前，通過調解而主動在訴訟中履行其應當履行的職責，就會消除行政爭議的基礎，滿足了行政相對人的要求，達到了行政訴訟的目的。同時，通過調解解決糾紛，還更有利于及時維護行政相對人的合法權益。
（六）行政訴訟行為有瑕疵，但不宜判決或變更的案件。
關鍵詞：行政訴訟 民事訴訟 訴訟先后關系 附帶訴訟
刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟構成了一個法治國家司法制度的有機整體，由于三大訴訟的任務、目的、性質和訴訟標的等不同，各類訴訟形成了自身的特點和特有的訴訟原則。但是當一個主體的行為分別涉及兩個或兩個以上的法律部門時，就會形成兩種不同的法律關系，基于兩種法律關系形成的爭議就可能分別按照不同的訴訟程序解決，因此就會產生在審理上的先后順序問題，甚至將不同性質的訴訟合并審理還可能會出現以誰為主、以誰為輔的附帶訴訟問題。本文主要研究行政訴訟與民事訴訟的先后關系及附帶問題。
一、一則案例引發的思考
1983年6月，河南省焦作市紡織工業局（下稱紡織局）出資購得房屋三間，在取得市統建住宅指揮部頒發的住宅產權所有證后，交由其下設的紡織工業局供銷經理部（1984年2月更名為“紡織工業局供銷公司”）使用。不久，供銷經理部將購房款交給紡織局。1984年10月，紡織局設立焦作市紡織實業公司（下稱“實業公司”），并將房屋移交實業公司使用。供銷公司與實業公司在紡織局主持下簽訂了移交協議。1988年12月25日，紡織局與實業公司簽訂“房產轉讓協議書”，由實業公司支付紡織局3萬元，取得房屋所有權，雙方未辦理所有權轉移登記手續，但該房屋由實業公司（1992年更名“焦作市影視器材公司”，下稱“影視公司”）使用至今。1992年12月，供銷公司（后更名為“焦作市紡織集團”，下稱紡織集團）向焦作市房產管理局申請頒發辦理了證號為12161的房屋所有權證，并于1993年4月29日將該房屋賣給高永善。高當日從房管局領取了證號為37121的房屋所有權證。由于該房屋由影視公司下屬的電子光源總店（下稱“光源總店”）使用，該店認為房屋所有權屬于影視公司，拒絕搬出，糾紛遂起。[i]
在轟動一時的“高永善訴焦作市影視器材公司房產糾紛案”中，圍繞三間房屋的所有權爭議，糾紛各方當事人分別進行民事訴訟和行政訴訟。歷經焦作市山陽區人民政府、焦作市中級人民法院、河南省高級人民法院的數次民事審判和行政審判，先后發出八個裁判，歷時五年有余，但糾紛仍沒有解決，至今仍在繼續著，目前尚處于新一輪的行政訴訟和民事再審程序中。
高永善與焦作市影視器材公司的房產糾紛之所以形成如此局面，除了民事實體法方面的原因外，一個重要的原因是法律對于此類既涉及行政糾紛又涉及民事糾紛的案件如何審理沒有明確的規定，導致實踐中出現行政訴訟與民事訴訟雙軌并行、行政判決與民事判決相互矛盾的局面。這一現象引發了我們對行政訴訟與民事訴訟相互交織情況應當如何處理的思考。
那么，行政訴訟與民事訴訟相互交織關聯的原因何在呢？我們認為主要是由于現代公權力的擴張。在19世紀的自由國家（夜警國家），由于自由放任經濟政策及觀念的影響，國家的作用被認為只限于間接地保障經濟性“市民社會”的自律運行秩序。所謂行政，原則上只限于外交、防衛以及為維持國民生活的安全秩序所必須的最低限度的秩序行政、租稅行政和財務行政。在20世紀以后的現代社會，行政的概念發生了深刻的變化，自由國家那種秩序行政已經遠遠不能滿足形勢發展的需要，國家對市民社會的積極干預已經成為時代要求，而國民的日常生活對行政的依賴程度也越來越高。隨著行政權的擴張，行政理念的轉換，行政的作用領域、活動范圍顯著增大，公權力已經滲入到市民社會，許多平等主體之間的民事爭議需要行政機關來解決（最為典型的是行政裁決行為），這樣不可避免地會形成行政爭議與民事爭議相互交織的情況。
關于行政爭議與民事爭議相互交織的案件如何處理，我國行政訴訟法上一直沒有明確的規定，當我們把目光投向《民事訴訟法》，卻發現《民事訴訟法》第136條中有一項極為概括之規定：“本案須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，”人民法院應當中止民事訴訟。1999年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干解釋》第61條規定：“被告對平等民事主體之間民事爭議所做出裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”[ii]該司法解釋條文簡單，且僅規定了行政裁決情況下法院的合并審理，范圍過窄，并且很不具有可操作性。可見，現有的法律根本無法應對司法實踐中行政訴訟與民事訴訟聯系日益緊密的現實。
針對這種情況，近幾年來我國學者在借鑒刑事附帶民事訴訟的理論基礎上提出了行政附帶民事訴訟的理論模式，從而使其一度成為理論界與實務界探討的熱點。不同學者的觀點存在很大的差異，爭議主要集中在三個問題上。其一是行政訴訟能否附帶民事訴訟？針對此問題有兩種截然不同的觀點，一部分學者認為行政訴訟不能附帶民事訴訟，[iii]絕大多數學者認為行政訴訟可以附帶民事訴訟。爭論的第二個問題是何謂行政附帶民事訴訟，其范圍（或種類）應該包括哪些情況？在此問題上學者們提出了不同的觀點。[iv]爭論的第三個問題是行政侵權賠償訴訟是否是行政附帶民事訴訟？絕大多數學者認為行政侵權賠償訴訟是一種特殊的行政訴訟，有少數學者認為學者行政賠償訴訟可以作為行政附帶民事訴訟。[v]可以看出，對于行政爭議與民事爭議相重合、相關聯的情況應當如何處理，理論界尚未達成一致，而且這種爭論必將持續下去。
應當承認，行政訴訟與民事訴訟各有其局限性，依靠任何一種訴訟程序都難以理想地解決行政爭議與民事爭議相關聯的案件。現存的解決方法導致的結果，案件久拖不決者有之，行政判決與民事判決相互矛盾者有之（如高永善一案），不管如何，我國訴訟程序設計上的缺陷是以犧牲公民的權益為代價的。因此，尋找一種符合中國實際的解決辦法已經是一個亟待解決的問題。
二、域外經驗
在為行政爭議與民事爭議相關聯的情況找出一種比較符合中國客觀情況的解決方法之前，我們首先應當進行比較法上的考察。
在法國由于存在兩個不同的審判系統，有時一個行政事實的解決要依賴于一個普通法院管轄的問題，也可能出現另一種情況，即一個普通法院訴訟的解決，依賴于一個屬于行政法院管轄的問題，這兩種情況的共同點在于一個案件本身的判決，須依賴于另外一個問題，而后面這個問題不構成訴訟的主要標的，但是決定判決的內容，這在法國稱為附屬問題。
附屬問題的管轄權受兩個原則支配：其一是先決問題原則，即將附屬問題作為先決問題而由受理訴訟案件的法院決定。附屬問題的管轄權沒有獨立的存在，合并到訴訟案件本身管轄權內，作為先決問題，由對訴訟主要標的有管轄權的法院決定，以保持訴訟案件管轄權的完整。值得注意的是，這個原則僅適用于同一系統內部兩個法院之間。其二是審判前提問題，按此原則，普通法院或行政法院在審判中遇到附屬問題時，應當將這個問題交由另一個審判系統中有管轄權的法院決定。也就是說，不同審判系統法院之間的附屬問題才可以作為審判前提問題。行政審判中的附屬問題全屬審判前提問題，由普通法院決定。審判前提問題的存在必須符合兩個條件：第一個條件是問題確實困難，必須是附屬問題的法律解釋或合法性的認定真正發生困難。如果問題意義清楚，法律適用明白，受訴法院本身即可決定就不成為審判前提問題。言外之意是如果該問題本身并不困難受訴法院即可附帶的加以解決。第二個條件是附屬問題的解決對受訴案件的判決必不可少。由于行政法院不愿意普通法院根據先決問題原則而擴張自己對行政事務的管轄，因此凡是涉及到行政行為的合法性判斷均必須作為審判前提問題由行政法院裁決。審判前提問題的法律效果是受訴法院必須停止訴訟的進行，由利害關系人就附屬問題向有管轄權的法院起訴。原來受訴的法院根據其他法院對附屬問題的判決，作出案件本身的判決。[vi]
在德國，根據《行政法院法》第94條規定：“對受訴爭執的判決的一部或全部取決于另一法律關系是否存在，而該法律關系為另一具有訴訟系屬的案件的標的，或須由另一行政機關做出確認的，法院可將訴訟中止，直至另一訴訟的審結或行政機關做出所有決定。符合訴訟集中原則時，法院也可根據申請，將受理中止，以便對程序或形式瑕疵做出補正。” 當行政行為成為民事訴訟先決問題，并經行政法院判決確定者，民事法院應受其判決拘束，若未經行政法院判決，民事法院應當自行做出判斷，若當事人已起訴至普通法院，不得就此先決問題請求行政法院確認行政處分是否違法。[vii]我國臺灣地區基本上沿襲了德國的做法。
英國實行單軌制的司法體制，由普通法院受理各類訴訟案件，除了傳統的民事、刑事案件在內，還受理包括行政訴訟案件的其他可以依法提起訴訟的案件。司法審查作為普通法上的制度，是在公民權益受到行政機關侵害時最重要的救濟方式。在訴訟過程中法院也盡力為公法問題和私法問題劃清界限，并據此決定哪些爭議應當通過司法審查途徑解決，而哪些爭議應當由私法救濟途徑加以解決。顯然這一界限經常發生模糊，英國的處理方式類似于附帶訴訟。判例法上發展出了一些普遍原則：其一，“作為附屬問題的權力濫用（collateral issue），公法問題和私法問題總是會出現在同一案件之中，一旦出現這種情況就會產生問題，即爭議應當通過何種程序得到解決。通過Roy v. kensington(1992)一案，上議院認為在私法程序中對公法決定加以審查并不會構成程序的濫用，如果訴訟程序啟動的最主要目的是為了對一項私法權利進行救濟。換句話說，如果公法上的決定對于私法上的權利救濟而言是附屬問題時這項公法決定就沒有達要通過提起司法審查而對之加以審查，可以在普通程序中一并審查。”其二，作為抗辯理由（defence）之權力濫用。法院普通接受行政行為的無效可以在刑事和民事訴訟程序中被用作抗辯的理由，在R.V. Jenner(1983)一案中，上訴法院（刑事庭）撤銷了對Jenner的定罪，原因是Jenner未被允許在抗辯中對某一項行政行為是否有效予以質疑，法院并不認為對行政行為加以質疑的唯一方法是申請司法審查，而是在刑事訴訟程序或民事訴訟程序中對被作為訴抗辯理由的行政行為的有效性直接進行審查。[viii]
各國對于行政爭議與民事爭議發生關聯的情況采取了不同的處理方法，對于采取二元裁判制度的國家而言，保留行政法院對行政爭議的處理權是其共同的做法，不容民事法院借先決問題而擴張其對行政爭議的管轄權，而英美法系國家則由同一審判組織對行政爭議與民事爭議一并解決，類似于我國的附帶訴訟。
三、兩種處理方式及其劃分標準
行政爭議與民事爭議相關聯的案件雖然外在表現上大致相同，但基本屬性卻并不相同。有的案件實質上是民事爭議案件，有的卻是行政爭議案件，有的案件中行政爭議與民事爭議的處理可以分開，而有的情況下二者卻不能分開。我們認為行政爭議和民事爭議相關聯案件相當復雜，因此在設計處理程序時不可整齊劃一、作簡單化處理，而是應當根據爭議發生的先后、爭議本身對于案件的重要性以及訴訟效率等多方面因素，對于不同的情況分別設計處理程序。第一種處理方式是行政訴訟與民事訴訟分別進行，但在審判進行過程及判決效力方面有先后之別；第二種處理方式是附帶訴訟，即行政訴訟附帶民事訴訟。
我們認為在判斷行政訴訟與民事訴訟應當分別進行還是附帶進行時主要考慮以下因素：
首先是行政訴訟與民事訴訟的緊密程度。行政訴訟與民事訴訟之間是采取附帶還是單獨審理，關鍵要看行政訴訟與民事訴訟聯系是否緊密，如果兩種訴訟關系非常緊密就可以附帶，如果不夠緊密則可以單獨審理。行政訴訟與民事訴訟的緊密聯系主要體現在以下幾種情況：行政爭議的處理是民事爭議處理的前提或民事爭議處理為行政爭議處理的前提；行政爭議與民事爭議的產生是否基于行政主體的某一行為或某一事實的發生，（行政爭議因民事爭議而生或民事爭議因行政爭議而生，二者之間雖無依賴關系但在處理時的確難以割裂裁決）。
其次是爭議本身的復雜程度。在行政爭議與民事爭議相關聯的情況下必有一個爭議為主要爭議，或為民事爭議或為行政爭議，此時考慮是兩個爭議分別進行或以一個爭議的解決附帶解決另一個爭議，則必須考察不作為主要爭議的那一爭議本身的復雜程度。如果該爭議本身較為復雜則須對兩個爭議分別由不同的審判庭來審理，若該爭議本身很清楚，法律適用明白，解決主要爭議的審判庭就可以附帶加以解決。判斷某一爭議本身是否為“復雜”，主要考慮該爭議所涉及的法律關系是否清楚、簡單明了，訴訟標的是否復雜等因素。
還要考慮行政爭議與民事爭議是否為同一法院管轄。由于行政訴訟和民事訴訟所采取的管轄原則有不同之處，因此有可能會出現某一行政爭議歸甲法院管轄，而與此行政爭議相關的民事爭議卻歸乙法院管轄。我們認為，當相關聯的行政爭議和民事爭議按照管轄原則不應由同一法院管轄時不能采用附帶訴訟的方式，只能將行政爭議與民事爭議分別處理。但并不能反過來認為凡是依據管轄原則行政爭議與民事爭議均屬同一法院管轄時就可以提起行政附帶民事訴訟，這需要綜合考慮其他的因素。
同時要尊重當事人的選擇權。出于對當事人訴權的尊重，當事人應當有權選擇其所涉的行政爭議與民事爭議是采行政附帶民事訴訟的形式還是行政爭議與民事爭議分別進行，當然當事人運用這種選擇權的前提條件是相關聯的行政爭議與民事爭議符合行政附帶民事訴訟的條件而可以采附帶方式，如果行政爭議與民事爭議二者并不具備附帶的條件則當事人當然無權選擇適用行政附帶民事訴訟的方式。
總而言之，在民事爭議的解決構成行政爭議解決的前提條件時兩種訴訟應當分別進行；而當行政爭議構成民事爭議的前提問題時，若行政爭議本身比較復雜或者在符合行政附帶民事訴訟的條件下而當事人不愿意提起附帶訴訟，此時兩種訴訟應當分別進行。
四、處理方式之一一—行政訴訟與民事訴訟分別進行
當行政訴訟與民事訴訟分別進行時，首先要考慮的問題是應當先進行哪一訴訟，我們認為行政訴訟與民事訴訟二者并沒有確定的“先行后民”或“先民后行”的模式，二者之間的關系應當做個案處理。確定行政訴訟與民事訴訟的先后關系時應當遵循“誰為前提誰優先”的原則。如果民事爭議的解決須依賴于行政爭議的解決，則行政訴訟應當作為前提，如果民事訴訟已經進行，則須中止民事訴訟，待行政訴訟裁判做出之后，民事訴訟再恢復進行，且須以此行政裁判作為審理的依據。反之，若行政訴訟過程中出現必須先行解決的民事爭議時，應當中止行政訴訟程序，待民事終審判決做出之后，行政訴訟程序再恢復進行。到底應當“先民后行”還是“先行后民”，選擇的標準是看兩大訴訟之間的關系，哪一個訴訟的解決構成另一個訴訟的前提條件時則須首先進行哪一個訴訟。
行政訴訟與民事訴訟分別進行包括以下兩種情況：
1、必須分別處理的情況
行政爭議與民事爭議必須分開處理的情況出現在民事訴訟過程中，在民事訴訟過程中，當民事爭議的解決取決于某一行政行為自身的合法性時，行政爭議即作為解決民事爭議的前提性問題，行政爭議的解決是解決民事爭議的基礎。最常見的情況是，在民事訴訟過程中，具體行政行為作為民事爭議當事人主張事實的證據時，民事訴訟當事人一方對行政行為的合法性提出異議，而該行政行為的合法與否難以確認，或者民事訴訟當事人雙方對行政行為并沒有異議，但民事審判依賴于該行為，而該行政行為是否合法難以辨認。這類案件的特點是：首先，這類爭議案件由民事爭議而起，爭議發生在平等的民事主體之間，不由行政行為引起。其次，在這類案件的審理中行政行為的合法性問題具有基礎性地位，是民事爭議解決的前提，如果不解決具體行政行為的合法性問題則民事爭議也無法解決。第三，當事人在民事訴訟過程中沒有直接請求撤銷行政機關的行政行為，而是一方以行政行為作為支持其訴訟請求的證據，而另一方則往往以該行政行為違法為抗辯理由，因此民事爭議的解決不可能回避該行政行為的合法性問題。
在處理此類案件程序應當區分兩種情況：第一種情況是在民事訴訟過程中當事人雙方對某一前提性的行政行為的合法性提出質疑，且一方當事人針對該具體行政行為提起了行政訴訟。這種情況下民事審判庭應當裁定中止民事訴訟程序，將行政爭議直接移送到行政審判庭，但行政審判終審判決做出之后再恢復民事訴訟程序。第二種情況是在民事訴訟過程中，雙方當事人雖對具體行政行為的合法性發生爭議，但均未提起行政訴訟，或民事審判庭認為民事審判依賴于某一合法性難以辨認的行政行為時，此時民事審判庭應當告知當事人應當首先提起行政訴訟。
2、可以分開處理的情況
在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中是否分開處理還須考慮到當事人的選擇權，如果某一案件符合提起行政附帶民事訴訟的條件而當事人不愿提起行政附帶民事訴訟，此時民事爭議就應當與行政爭議分開處理，法院不能依職權直接將民事爭議與行政爭議合并審理。
五、處理方式之二——行政附帶民事訴訟
附帶訴訟是指人民法院在解決某一糾紛時，就案件事實所涉及到的另一性質的法律關系同時予以解決的制度，是訴的合并的一種特殊形式。所謂行政附帶民事訴訟是指在行政訴訟過程中，人民法院根據當事人或利害關系人的請求，受理與被訴具體行政行為密切相關的民事爭議，將民事爭議與行政爭議合并處理的訴訟制度。
（一）行政附帶民事訴訟的必要性與可行性
行政附帶民事訴訟的確立首先是訴訟程序效益原則的要求。為了實現程序效益，就必然要求減低訴訟成本，如縮短訴訟周期、簡化訴訟程序。一般而言，訴訟程序越是繁瑣，訴訟費用就越高，訴訟周期也越長。進行行政訴訟同樣要求遵循訴訟效益原則，而這一點卻長期以來被行政訴訟理論與實務界所忽視。其次是為了確保法院裁判的一致性。司法的權威性是指司法機關應當享有的威信和公信力，其主要體現是司法機關做出的裁決為最終的決定。如果司法機關針對同一案件所做出的裁判相互矛盾則必然會影響法院裁判的一致性和統一性，而這將在很大程度上削弱司法的權威性，從而使司法權不能發揮其應有的作用。然而，司法實踐中不同法院所做出的判決相互矛盾或同一法院內部不同審判庭之間裁判相互沖突的現象比比皆是，“高永善訴焦作市影視器材公司房產糾紛案”即是一個很好的例證。法院裁判相互矛盾的情況最經常出現在行政爭議與民事爭議相關聯訴訟案件中，因此我們主張將關聯性較為緊密的民事爭議與行政爭議合并審理，行政附帶民事訴訟則是一種很好的解決途徑。
行政附帶民事訴訟不僅有其存在的必要性，而且也是可行的。實際上，在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中法院已經對民事爭議進行了審理。雖然民事爭議的解決要依賴于行政爭議的解決，然而法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當事人之間的民事爭議。以房屋產權登記行政案件為例，當我們翻開法院的判決書就可以看到判決書幾乎完全圍繞著原告與第三人（房屋產權爭議的另一方當事人）之間的房屋產權爭議，原告與第三人所提供的證據主要也是以房屋產權為中心。雙方在行政訴訟過程中竭力想要證明的是自己對爭議房屋應當擁有所有權，法院在審理過程中主要針對民事爭議進行審查，然而依據現行法律規定，行政審判庭的法官卻無法對民事爭議做出裁判，結果卻是撤銷或維持行政行為，民事爭議無法解決。在司法實踐中已經有法院嘗試將行政訴訟與民事訴訟相結合，用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭議與民事爭議相關聯的案件，通過這種方式徹底解決以往行政訴訟中“官了民不了”的難題。[ix]
（二）行政附帶民事訴訟的條件
1、以行政訴訟成立為前提
行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。當事人在提起行政訴訟時附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進行過程中提起附帶民事訴訟。如果行政訴訟的起訴被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的起訴方只能提起單獨的民事訴訟。如果行政起訴被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。如果第三人在提起行政訴訟是附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻比影響行政起訴被法院受理，同樣地，即使附帶民事訴訟被法院駁回，對行政訴訟也可以繼續審理。總而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不會存在附帶民事訴訟的問題，當事人只能提起單獨的民事訴訟。
2、關聯性的存在
關聯性是行政附帶民事訴訟的本質特征。關聯性主要包括以下內容：（1）行政爭議與民事爭議之間具有關聯性。行政附帶民事訴訟是人民法院在行政訴訟過程中附帶解決與行政爭議密切相關的民事爭議的訴訟活動。民事爭議與行政爭議必須有緊密的關聯性。這種關聯性是指行政爭議與民事爭議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事爭議，反而引起新的民事爭議。它主要體現在兩種情況：其一，具體行政行為的合法性是處理民事爭議的前提條件，具體行政行為合法性問題得不到解決，相關的民事爭議就得不到解決。其二，行政爭議因民事爭議而生，即行政機關為解決已經存在的民事爭議而做出行政裁決，而民事爭議當事人對該行政裁決不服從而產生行政爭議，行政爭議與民事爭議的處理雖然不存在何為前提的問題，但二者在處理時難以割裂。（2）兩種性質訴訟請求之間的關聯性。行政附帶民事訴訟必須有一個（或數個）行政訴訟請求，即行政訴訟原告認為具體行政行為侵犯其合法權益，要求法院對該行政行為進行審查，訴訟請求因行政訴訟種類而有不同，如在撤銷訴訟中原告訴訟請求為撤銷具體行政行為，在確認訴訟中要求確認其法律關系或法律事實、行政行為合法與否或是否有效等。同時必須有民事訴訟請求存在，即要求附帶民事訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等。兩種不同性質的訴訟請求之間必須有內在的關聯性，這種關聯性在于不同性質的訴訟請求均發自同一法律事實。
3、附帶民事訴訟應當由民事爭議當事人提起
附帶民事訴訟提起應當嚴格遵循“不告不理”的原則，如果行政訴訟的當事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請求，則法院不能依職權主動對民事爭議加以審理并做出裁判。民事爭議當事人對于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院只能針對行政爭議做出判決。但是，人民法院在受理行政訴訟起訴后發現符合行政附帶民事訴訟其他條件的，應當告知當事人有權提起附帶民事訴訟，對于有權提起附帶民事訴訟的當事人放棄訴訟權利的，應當允許。
4、附帶民事訴訟只能在一審中提起
行政訴訟的成立是附帶民事訴訟成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時提出，也可以在行政訴訟一審結束前提出。如果當事人逾期提出附帶民事訴訟的應一律作為民事案件另案處理。對于行政訴訟已經存在的，附帶民事訴訟的請求最遲應當在一審判決做出之前提出。一旦進入二審，當事人就不得再提起附帶訴訟，否則根據二審終審的訴訟原則，附帶民事部分實際上是一審終局，這樣將導致當事人無法行使對附帶民事部分的上訴權。
（三）行政附帶民事訴訟的范圍
1、對行政確認行為不服提起的訴訟
所謂“行政確認，是指行政主體依法對行政行為相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為。”[x]行政確認屬于準行政行為中的一種。[xi]行政確認行為的特點是并不直接創設對相對人發生法律效果的權利和義務，而是對已經形成的權利和義務加以某種形式的認可，增強該行為的確定性。由于這種確認來源于國家授權，所以不同于民間的確認，是能夠間接產生行政法效力的行為。行政確認行為主要采取以下幾種形式：認可、認定、公證、鑒定、證明、鑒證等。對于行政確認行為是否屬于行政訴訟受案范圍，目前尚有爭論，但我們認為行政確認行為應當納入行政訴訟受案范圍。
2、對行政裁決行為不服提起的訴訟
由于行政裁決是由法定的行政機關依照法律、法規授權，居間裁判民事爭議當事人之間所發生的某一領域與行政管理密切相關的民事爭議的一種行政行為。這種行政行為不同于一般行政行為的特殊之處在于行政裁決必須以民事爭議的存在為前提。如果行政相對人對行政裁決不服就會出現民事爭議與行政爭議并存的局面，即行政裁決機關與行政相對人之間的行政爭議以及行政相對人之間原有的民事爭議。行政相對人提出訴訟請求要求撤銷行政裁決，其實質是為了解決民事爭議雙方當事人之間的民事爭議。
3、存在民事侵權行為被害人的行政處罰案件
行政訴訟中最常見的就是行政處罰案件，但是并非對于所有的行政處罰案件均須用行政附帶民事訴訟的方式來解決，我們認為應僅限于存在侵權行為被害人的行政處罰案件，即因侵權行為而發生損害賠償。這類案件中所涉及的事實情況是被采取行政處罰的公民、法人或其他組織所實施的某一行為既違反了相關行政法律法規，同時又構成了民事侵權，因而既要承擔行政法律責任、又要承擔民事法律責任，這兩種法律責任由于基于同一行為而產生，因而具有緊密的關系。實踐中最常見的某些治安處罰案件、環境保護行政處罰案件等。最適宜的解決辦法是法院在解決行政爭議的同時附帶解決民事爭議。存在民事侵權行為被害人的行政處罰案件大體而言包括以下幾種情況：（1）被處罰人起訴的行政處罰案件。這種情況下被處罰人往往不服行政處罰決定要求法院判決撤銷或加以變更，同時對行政處罰機關所做出的要求被處罰人承擔的民事損害賠償也不服；另一種情況是被處罰人僅對民事損害數額不服而起訴要求減少。（2）民事侵權行為被害人起訴的行政處罰案件。包括兩種情況。其一是被害人認為行政機關對被處罰人處罰太輕而向法院起訴，同時要求被處罰人給予或增加對自己的賠償數額。其二是行政處罰機關對被處罰人應當給予致害人的賠償數額沒有做出裁決，受害人不服向法院起訴要求法院做出處理；第三種情況是受害人僅對行政處罰中所確認的賠償數額不服向法院起訴，要求撤銷裁決重新就損害賠償做出裁判或要法院變更賠償數額。（3）被處罰人和被害人均起訴，此時法院應當將后起訴的當事人根據其訴訟請求不同將其列為當事人。
4、行政相對人實施行政機關已經許可的某種行為時，第三方認為侵犯了自己的民事權益，第三方提起行政訴訟過程中要求法院附帶解決民事爭議。并非所有的行政許可案件均可適用行政附帶民事訴訟程序。可以適用行政附帶民事訴訟的情況僅限于行政許可相對人實施某種行為，第三方認為侵犯了自己的民事權益，二者為此發生爭議，而行政許可相對人提出該行為經過行政機關許可為抗辯的情況。如果該第三方提起行政訴訟要求法院審查行政許可合法性時可附帶要求法院解決民事爭議。
（四）行政附帶民事訴訟的程序問題
1、當事人問題
行政附帶民事訴訟中行政訴訟部分當事人地位是明確的。原告為有權提起行政訴訟的公民、法人和其他組織，被告是做出具體行政行為的行政機關。附帶民事訴訟的當事人應當為民事爭議的雙方主體，行政訴訟的原告既可能是附帶民事訴訟原告，也可能是附帶民事訴訟的被告。但行政機關不能作為附帶民事訴訟部分一方當事人，因為行政機關并非民事爭議的當事人。
2、行政附帶民事訴訟的審理
第一，證據問題。行政附帶民事訴訟涉及到行政法律關系和民事法律關系兩種不同性質的法律關系，行政訴訟部分或附帶民事訴訟部分應當分別適用行政訴訟法和民事訴訟法的規定。在證據問題上，行政訴訟部分遵循行政訴訟法所遵循的證據規則，以舉證責任為例，在行政訴訟部分被告行政機關對具體行政行為負有舉證責任，應當提供具體行政行為的證據和所依據的規范性文件，并且在訴訟過程不得自行向原告和證人收集證據。在附帶民事訴訟部分則實行“誰主張誰舉證”的證據規則，附帶民事訴訟雙方當事人各自負有舉證責任提出證據以證明自己的主張。
第二，調解問題。根據現行行政訴訟法的規定，行政案件（除行政賠償案件外）一律不適用調解，我們認為行政附帶民事訴訟中的附帶民事部分可以適用調解，因為附帶民事訴訟從本質上而言屬于民事訴訟，作為民事訴訟基本原則之一的調解原則當然適用。根據民事訴訟法第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。”因此，法院對附帶民事訴訟當事人之間的民事爭議在雙方自愿的前提下應當依法進行調解，經調解達成協議的，審判庭應當及時制作調解書，如果經調解無法達成協議或者調解書在簽收之前，當事人反悔的，附帶民事訴訟部分應當與行政訴訟一并審理判決。
第三，審理方式。行政附帶民事訴訟的審理一般有三種方式：其一，附帶民事訴訟與行政案件一并審判。附帶民事訴訟與行政訴訟之間的因果關系清楚、案件事實簡明無異議時，人民法院就將兩種訴訟一并審理及判決，以迅速、及時地解決爭議。其二，附帶民事訴訟與行政案件分開審理，一并做出判決。這種方式下往往是人民法院首先對行政案件進行審理，然后在此基礎上審理民事爭議、附帶將其解決。其三，附帶民事訴訟與行政案件分別審理、分別判決。附帶民事訴訟關系復雜、案情事實以及與行政案件的內在關聯性含混不清、一時難以查明，如果一并審理，會超過行政訴訟的法定審理期限，影響行政案件的及時解決。此外，如果附帶民事訴訟當事人因故不能出庭的，也應當考慮先對行政訴訟案件審判后再解決民事爭議。在此情況下，人民法院應當將兩種訴訟分開審理，先審理行政案件，待行政案件審理完結后，再由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟，并另行做出判決，這樣處理有利于人民法院按照法定程序、集中時間和精力，準確、謹慎地解決好兩種不同性質的爭議。
第四，審理期限問題。根據行政訴訟法的規定，人民法院應當在立案之日起三個月內做出第一審判決，民事訴訟法則規定適用普通程序的案件審理期限為6個月。我們認為，行政附帶民事訴訟的審理期限一般應為3個月，一般在3個月之內法院能夠將案件審結，但如果附帶民事訴訟部分較為復雜或出現其他原因不能在3個月之內審結的，可以在行政案件審結后，由原合議庭繼續審理附帶民事部分，但必須在受理附帶民事訴訟之日起3個月內審結。值得注意的是，如果附帶民事訴訟是在行政訴訟進行過程中提起的，附帶民事訴訟的審理期限應當自人民法院受理附帶民事訴訟之日起計算，而不是一律從行政訴訟立案之日起計算。
第五，審判組織問題。行政訴訟法規定，人民法院審理行政案件由審判員組成合議庭，或者由審判員、人民陪審員組成合議庭。行政訴訟排除了簡易程序的適用。但根據民事訴訟法的規定，對于事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件適用簡易程序處理。簡易程序可以由基層法院或基層法院的派出法庭審理。我們認為，對于行政附帶民事訴訟而言，其審判組織應當統一為合議庭，不適用簡易程序。
第六，判決問題。在審理的第一種方式和第二種方式下，法院對行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分應當一并做出判決，并制作一張行政附帶民事訴訟判決書。判決書的事實部分對具體行政行為合法性的事實和民事爭議的事實應當予以敘述；判決書的理由部分應當分別闡述行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分的判決理由適用各自的實體法和程序法；判決主文部分應當將行政訴訟部分與附帶民事訴訟的主文分開撰寫。如果由于客觀原因行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分不能一并判決的，可以分別制作判決，但是兩份判決書對各自未處理的民事或行政部分應當有所交代。如果附帶民事部分是調解結案的，應當分別制作行政訴訟判決書和附帶民事訴訟調解書。
3、行政附帶民事訴訟的訴訟期限問題
根據行政訴訟法的規定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道或者知道作出具體行政行為之日起3個月內提出，法律另有規定的除外。行政機關作出具體行政行為時，未告知訴權或者起訴期限的，根據最高人民法院司法解釋，該起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或起訴期限之日起計算，但從知道或應當知道具體行政行為內容之日起最長不超過2年；公民、法人或其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為之日起計算，具體為對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起不超過20年，對其他具體行政行為以作出之日起不超過5年。這是以行政機關作出具體行政行為時是否告知公民、法人或其他組織訴權或者起訴期限以及公民法人或其他組織是否知道具體行政行為內容為界限，分三個不同層次的訴訟期限。
根據《民法通則》的規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期限為2年，對涉及身體受到傷害要求賠償等四種情況，訴訟時效期限為1年；訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算，但是從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。相比較而言，行政機關作出的具體行政行為，相對人起訴期限為3個月，這是最短的訴訟時效；在行政機關未告知訴權或者起訴期限時訴訟時效期限為2年，正好與民事訴訟中的一般時效期限相吻合。
那么，在行政附帶民事訴訟中應當如何確定訴訟時效期限呢？我們認為基于現行的法律規定以及對公民權利的保護，行政附帶民事訴訟中的行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分分別適用各自的訴訟時效期限。若民事爭議的當事人提起行政附帶民事訴訟已經超過行政訴訟法上所規定的訴訟期限，則民事爭議當事人只能單獨提起民事訴訟，不能提起行政附帶民事訴訟。
4、上訴
一審判決做出后，當事人對行政部分和附帶民事部分均不服可以一并提起上訴，二審法院應當一并審理。但當事人僅就行政部分判決或民事部分判決單獨提起上訴時，應當由二審法院行政審判庭還是民事審判庭來受理呢？受理之后又應當怎樣審理呢？我們認為由于行政附帶民事訴訟中行政訴訟為主訴，因此上訴時不管當事人僅對行政部分判決上訴還是僅對民事部分不服，均應當由二審法院行政庭受理。如果當事人僅對行政部分或民事部分上訴的，說明其已經自動放棄了對另一部分判決的上訴權，服從一審法院的判決，二審法院沒有必要再對另一部分進行審理。但應當注意的是，不管當事人是全案上訴還是部分上訴，二審法院均應當對整個案件進行審查，若發現另一部分有錯誤的，因通過審判監督程序予以糾正，以使整個案件能得到正確審理。
5、執行
行政附帶民事訴訟判決，由人民法院執行庭分別依照行政訴訟法和民事訴訟法的有關規定執行。行政機關依法擁有強制執行權的，也可以自己執行。如果行政附帶民事訴訟行政部分的判決與民事部分的判決同時生效，則兩部分的判決應當同時執行，如果當事人對行政附帶民事訴訟判決書的行政部分上訴，對民事部分沒有上訴的，不宜對民事部分先行執行，而應在二審法院就行政部分作出最終判決后，再決定是否執行。但如果當事人對行政部分不上訴，僅對民事部分上訴的，人民法院可以就行政部分先行執行，而不必等到二審法院對民事部分作出終審判決后再一起交付執行。人民法院對行政部分和附帶民事部分分別作出判決的應當分別執行，即先執行行政部分判決后執行附帶民事訴訟部分的判決。 轉貼于 注釋：
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[i] 有關本案的詳細情況，請參見王光輝整理：《一個案件，八份判決——從一個案例看行政訴訟與民事訴訟的交叉與協調》，載《中外法學》1998年第2期。
[ii] 該條采用了“一并審理”的用語，沒有采用“行政附帶民事訴訟”的用法，可以說學術界理論上所討論的行政附帶民事訴訟及相關程序沒有被最高人民法院認可。參見甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論――理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第175頁。
[iii] 參見鄧志偉：《也談行政訴訟附帶民事訴訟》，載《人民司法》1993年其4期；瞿秋紅、呂利秋：《行政訴訟不應附帶民事訴訟》，載《行政法學研究》1998年第2期；石泉、李秀年：《行政訴訟一并審理民事案件若干問題解析》，載《人民司法》2001年第4期。
[iv] 在此問題上主要有以下幾種意見：第一種意見認為行政附帶民事訴訟包括行政處罰案件中的三種情況，對行政裁決不服提起的訴訟不應為行政附帶民事訴訟，而是一種特殊的行政訴訟。參見楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》，載《行政法學研究》1998 年第1期；第二種意見認為行政附帶民事訴訟包括行政處罰和行政裁決兩種情況，參見王保禮、劉德生：《行政訴訟附帶民事訴訟問題探討》，載《法商研究》1996年第6期，大多數學者持此意見；第三種意見認為行政機關頒發權證的行為引起的爭議和因行政裁決引起的行政爭議由行政附帶民事程序來解決，對于行政處罰案件只是可以適用行政附帶民事訴訟，參見施金才、陳曉宇：《關于行政附帶民事訴訟若干問題的思考》，載《行政法理論與審判實務研究》，人民法院出版社2000年版，第751至763頁。
[v] 葛云松：《在行政訴訟與民事訴訟之間――高永善訴焦作市影視器材公司房產糾紛案評析》，載《行政法論叢》（2），法律出版社1999年版，第428至454頁。
[vi] 主要參考王名揚：《法國行政法》，中國政法大學1997年版，第590至596頁。
[vii] 吳庚：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第9頁。
[viii] Alex Caroll : Constitutional & Administrative Law (revised edition ) ， Financial Times Pitman Publishing ， 1998， p315.
[ix] 在“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核發房屋所有權證”一案中，上海市普陀區人民法院做了一次大膽的嘗試，通過行政附帶民事訴訟的方式解決了一起因房屋買賣糾紛而引起的習慣內在案件，在該案中行政訴訟第三人同時被列為附帶民事訴訟的被告，法院在撤銷法物所有權證的同時判決房屋買賣合同無效。詳細案件請參見上海市高級人民法院組織編寫：《上海法院典型案例叢編》，上海人民出版社2001年版，第138至141頁。
[x] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第197頁。
【關鍵詞】行政復議；行政訴訟；銜接模式
Administrative Reconsideration and The Administrative Litigation Mode
CHEN Qin
（The 94840 Force of The PLA，Nanjing Jiangsu 210042，China）
【Abstract】The administrative reconsideration and the administrative litigation of administrative law is two basic relief system and the dispute settlement mechanism， is an important way to safeguard the legitimate rights and interests of citizens， legal persons or other organizations. Administrative reconsideration and litigation in China has many defects and deficiencies in legislation， resulting in a mismatch between the administrative reconsideration and litigation cohesion， is not conducive to settle administrative disputes in time， this paper attempts to analyze the current situation， put forward to perfect the administrative reconsideration and the administrative litigation with specific measures connected mode.
【Key words】Administrative reconsideration；Administrative litigation；Connection model
1 行政復議與行政訴訟關系概述
行政復議是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。[1]行政訴訟指行政相對人與行政主體在行政法律關系的領域發生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，以作出裁判的一種活動。[2]行政復議是行政相對人通過行政程序來獲得權利救濟，行政訴訟是行政相對人通過司法程序獲得權利救濟。在性質上，行政復議制度屬于行政系統內部的審查與裁決，是行政權進行自我監督的重要方式；而行政訴訟則是司法權對行政權的一種監督形式。相對于行政訴訟而言，行政復議程序簡易，運行成本低。對于專業性的行政爭議由行政主管機關處理可以方便的在政府各部門協調，使行政糾紛得到更有效的解決。而行政訴訟最大的優點是司法裁決具有國家強制力，能使公民權利的得到最終的救濟。兩者的直接關系體現在《行政訴訟法》第37條規定：對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提訟；也可以直接向人民法院提訟。法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議不服再向人民法院的，依照法律、法規的規定。
2 我國現行行政復議和行政訴訟銜接模式現狀解析
我國目前行政復議和行政訴訟銜接模式主要有四種情況：自由選擇型、復議前置型、徑行型和復議終局型。自由選擇模式是行政復議和訴訟銜接關系的基本模式，其它類型是其特殊情形。
2.1 自由選擇
自由選擇，即行政相對人在行政復議與行政訴訟兩者中自由選擇其救濟途徑。它包括兩種情況：不經復議直接提訟；選擇先提起行政復議，對行政復議不服的再提訟。即復議不是相對人申請解決行政爭議的必經途徑。其法律依據是《行政訴訟法》第37條規定。自由選擇是我國處理復議與訴訟銜接關系的一般性原則，其特點是復議程序與訴訟程序不能同時并存。即進入訴訟程序后不得申請復議，進入復議程序后不能同時向法院，只能在復議程序結束后再提訟。自由選擇模式為行政相對人提供了最大的自由選擇度，充分體現了保護行政相對人合法權益的原則。我國現行的絕大多數法律法規都是依據此原則。
2.2 復議前置
復議前置是指行政相對人對行政機關的行政行為不服，必須先提起行政復議，只有對行政復議決定不服的，才能提起行政訴訟。換言之，行政復議是行政訴訟的前置條件。我國行政復議前置的規定主要是涉及侵犯自然資源所有權的行政行為、稅收征管、商標公告爭議裁定和撤銷行為、私營企業管理、現金管理處罰等方面。復議前置模式的優點在于對行政糾紛由存在上下級之間監督關系的行政復議機關先行處理，可以及時發現和糾正錯誤，加強行政機關的內部監督機制。通過復議機關來處理一些專業性強的案件便于查明事實，使行政爭議得以及時解決。這種處理方式可以將大量的行政爭議案件解決在行政復議程序內，避免司法程序不必要的介入，減輕人民法院的工作負擔，有利于節約訴訟資源。但是復議前置程序有其不可避免的弊端，因為必須先經復議才能進入訴訟，必然延長了權利救濟時間，不利于對當事人權益得到及時保護。再者，行政復議作為一種行政內部監督機制，是否存在審查不公，當事人不免心存疑慮。
2.3 徑行
徑行是行政相對人對行政主體的行政行為不服可直接向人民法院提訟而不經過復議程序。我國關于徑行模式的適用，主要是涉及以下情況：海上交通安全處罰、專利實施強制許可的使用費的裁決、水污染處罰決定、侵犯著作權處罰、虛假注冊商標罰款、土地管理處罰決定等。我國目前有關徑行的規定不是排斥行政復議程序。
2.4 復議終局
復議終局指的是行政案件經過行政復議后，當事人不得再提起行政訴訟。目前復議終局的情形主要有兩種情況：一是選擇性復議終局，當事人可以在行政復議和行政訴訟之間選擇。但一旦選擇了復議程序，復議結果即為終局結果，對復議不服不能再提訟程序。二是單一性復議終局，行政相對人只能通過行政復議程序尋求救濟，且復議為終局，不得再提起行政訴訟。我國的行政復議終局主要涉及自然資源的確權行為、公民出入境處罰、外國人出入境處罰、國務院或省級人民政府的行政復議、省級政府因行政區劃對自然資源的確權行為、集會游行和示威的不許可決定等方面。由于復議程序是行政程序，復議終局而不允許當事人再提訟程序明顯剝奪了當事人的訴訟救濟途徑，復議終局雖有利于降低成本，提高工作效率，但卻失去了程序上的公正，衡量兩者，我們似乎更應選擇后者，在保證程序公平公正的基礎上再考慮效率問題。
3 我國行政復議與行政訴訟程序銜接模式的完善
3.1 取消行政復議終局模式，確立司法最終原則
如前所述，我國行政復議法實際上規定了多種終局性復議的情況。長期以來，這種模式備受爭議，有學者明確提出，行政復議終局性決定是對行政法治原則的破壞，應將其無一例外地納入法院司法審查監督的范圍。[3]無論是法律所明確規定的還是事實上存在的行政復議終局情形，抑或是因為當事人的選擇而引起的行政復議終局情形，在本質上都違背了法治國家所共同遵循的司法最終原則，無助于公民合法權益的維護。[4]行政復議終局在事實上剝奪了當事人尋求司法救濟的權利，違背了法治原則和公正原則，容易導致行政機關濫用行政裁決權。司法最終原則一般是指任何適用憲法和法律引起的法律糾紛原則上只能由法院作出排他性的終局裁決。為此，從維護法治、保障公正的角度出發，我國在設置行政復議與行政訴訟程序的銜接模式時應該取消目前有關行政復議終局的規定，讓司法手段介入行政糾紛的處理和公民合法權益的維護，從而確立司法在法治社會中的根本地位。
3.2 推行自由選擇模式
無論是采用何種形式，行政復議與行政訴訟的立法目的都是為有效地救濟當事人的合法權益。當事人在遇到行政糾紛時，應該賦予他們自由選擇權利救濟的方式，如果法律限制了行政相對人對其權利救濟方式的選擇，那么，行政相對人的權利就不是完整的權利，是有瑕疵的權利，甚至是虛設的權利。[5]在我國目前的立法中還存在有關逕行型的規定，這種模式意指相對人對行政機關所作出的行政行為不服，直接通過提起行政訴訟的方式尋求救濟。這種規定在當事人看來有時很難區分到底是既可以選擇行政復議又可以選擇行政訴訟還是只能直接選擇行政訴訟。其實，從立法本意上來看，逕行模式并不是排斥行政復議程序。從完善行政復議與行政訴訟程序銜接的角度出發，為了避免因立法表述模糊而引起公眾的誤解，應當將現行立法中的逕行模式的規定改為自由選擇模式的規定。
3.3 調整復議前置適用范圍
行政復議前置制度之所以發揮著重要作用，其優勢在于有利于增強上下級行政監督的效果，減輕法院的工作負擔和當事人訴累。但是，我國行政復議案件在行政程序中多為作出維持結果，而在訴訟程序中作出改變的判決又居高不下，如此一來，復議程序似乎又為當事人增添了繁瑣的程序，增加了救濟成本。為此，如果將復議前置模式僅僅限定于某些具有技術性、專業性的案件如知識產權、交通事故、環保、稅務等那些能夠發揮行政機關優勢的事項之中，可更有效地解決糾紛。
我國行政復議與行政訴訟銜接模式存在的不合理問題導致行政相對人的權利得不到有效的保護，本文提出完善之設想以促進兩者之間的有效銜接，相信隨著行政相對人權利救濟體系的不斷完善，行政復議與行政訴訟之間的銜接會逐步順暢。
【參考文獻】
[1]姜明安.行政復議與行政訴訟法[M].北京大學出版社，高等教育出版社，1999：279.
[2]姜明安.行政復議與行政訴訟法[M].北京大學出版社，高等教育出版社，1999：295.
[3]郝明金.行政行為的可訴性研究[M].中國人民公安大學出版社，2007：370.
一、應當引入行政訴訟調解機制
訴訟調解是指當事人在人民法院審判人員的主持下，用平等協商的辦法，解決權益爭議的訴訟活動和結案方式。它的意義在于有利于徹底解決糾紛，有利于增強人民內部團結和有利于預防糾紛減少訴訟。而我國現行《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件不適用調解”。第67條第3款規定：賠償訴訟可以適用調解。因此，人民法院在審理行政訴訟案件中，除行政侵權賠償適用調解外，其它行政案件不適用調解，否則違反了“公權”不能調解規則。但在審判實踐中，人民法院在審理有些行政案件中，具體行政行為適用法律明顯錯誤或處罰顯失公正或行政收費有誤，大量通過案外“協調”解決；建議和促成被告改變原具體行政行為，動員原告申請撤訴，從而終結訴訟。此“協調”實質就是“調解”，在短期內有效地解決雙方當事人的訴爭，大大提高了人民法院的辦案效率，減少當事人的訟累。
（一）我國行政訴訟引入調解機制具有可行性
1、《行政訴訟法》第7條明確規定：“當事人行政訴訟中的法律地位平等”，這為當事人自愿協商提供了法律基礎。
2、《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院對行政案件宣告判決或裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作出的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”該規定明確了在行政訴訟中，雙方當事人享有處分權。這是行政訴訟適用調解的前提。
3、除個別法律、法規規定外我國現行的法律、法規規定行政主體在作出具體行政行為時有行政自由裁量權。其包括法定種類和法定幅度內選擇的自由裁量權；法律適用條件確認上的自由裁量權；行政程序上的自由裁量權；法律原則下的自由裁量權。行政主體在上述情況下在合理的范圍內考慮合適的社會成本、行政相對管理人的具體情況的條件下作出讓步和妥協留有空間和余地。
4、《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。而根據最高人民法院關于審理行政案件可以參照民事訴訟規范的有關規定的精神，行政訴訟案件雙方當事人達成的調解協議，人民法院應予以審查，只有調解協議屬雙方自愿且未侵犯國家利益、社會公共利益和他人的合法權益，人民法院才依法予以確認，其實質就是對被訴的具體行政行為合法性的審查。
5、行政案件引入調解機制符合人民法院的時代主題，有利于提高法院的辦案效率，緩解政群關系，有利于推進行政審判方式的改革。
（二）我國行政訴訟調解具有可適用性
根據連城縣人民法院2003年度審結案件統計，該年度共審結行政訴訟案件24件，其中法院裁定準予原告申請撤訴的案件9件均是法院經案外組織雙方當事人進行協調。在協調過程中，被告發現所作出的具體行政行為錯誤而改變原具體行政行為后原告申請撤訴的3件；原告認為所訴具體行政行為正確而申請撤訴的6件。因此，行政訴訟調解在行政審判實踐中具有可適用性。筆者認為，除行政侵權賠償可適用調解外，我國行政訴訟調解主要適用下列幾種類型案件：
1、不服行政主體作出的行政裁決而提起的行政訴訟案件。
行政裁決是指行政主體依照法律法規的授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的特定民事糾紛進行審查，并作出裁決的具體行政行為。不服行政裁決訴訟案件存在三方關系人，即原民事爭議的雙方當事人和作出裁決的行政機關。如土地使用權、山林權等行政裁決。一般情況下，行政機關在裁決過程對原民事爭議的雙方當事人進行了調解。在行政訴訟過程中，若民事爭議的雙方當事人變更或放棄權利，則被告行政機關的裁決即可變更或撤銷。因此，這類案件適用調解有利于提高訴訟效率，減少訟累，密切政府與群眾的關系。
2、不服自由裁量的具體行政行為。
自由裁量的具體行政行為是指法律、法規對具體行政行為的方式、手段和內容未作具體，詳細、明確的規定，行政機關可以在法律、法規規定的幅度和范圍內，根據自己的評價和判斷，自由裁量作出一定的具體行政行為。例如，我國《治安管理處罰條例》第6條規定，罰款幅度1元至200元；拘留幅度為1日至15日。對于違反自由裁量規定且顯失公正的行政處罰，人民法院可依法判決變更。同時，人民法院審理此類案件時，對顯失公正超過的幅度存在調解的余地，對顯失公正超過幅度的部分雙方當事人可協商解決，這并不損害國家和社會公共利益。
3、不服因行政合同引起的爭議而提起的行政訴訟案件。
行政合同是指行政主體之間或行政主體與行政相對人之間，為實現國家行政管理的一定目標而依法簽訂的國家和社會公共事務的協議。我國行政合同的表現形式主要有：行政教育合同、政府采購合同、土地有償轉讓合同、公共工程合同、科研合同等等。盡管這些合同具有行政性，但它屬于合同的范疇，具有契約性。這種契約性弱化了行政行為的單向性、強制性，強化了行政主體與相對人一方的溝通與合作。因此，在行政訴訟中，對因行政合同引起的爭議，可進行調解。如行政教育合同案件牽涉面很廣，我市二級法院已在案外調解方面進行大膽償試，取得良好的社會效果。
4、不服行政主體作出的具有強制性的行政指導行為。
行政指導行為，是行政機關在進行行政管理過程中，所作出的具有示范、倡導、咨詢、建議、訓導等行為。如果名為行政指導行為，實際卻具有強制力或者要求當事人為一定行為或不為一定行為，行政管理相對人不履行或不執行就要承擔不利的法律后果。當事人對這種行為不服，可向人民法院提起訴訟。如鄉政府發出的有關強制農民種植、養殖的行政指導公告，此類案件涉及面廣影響重大，涉及廣大農民的切身利益。該類案件引入調解機制，能大大緩和目前政群關系，真正達到法律效果和社會效果的有機統一。
5、不服行政收費的行政訴訟案件。
行政收費的主體應是行政主體，是國家行政干預與經濟調節相結合并互為目的和手段的產物，是市場附加在國家身上的一項職能。它具有以下特征：1、成本補償性，即行政收費標準應僅能涵蓋行政特別支出成本，但可低于成本，甚至是部分補償，這一特征來源于行政權的非盈利性和收費的補充地位；2、特別負擔性和直接受益性，即繳費的非普遍性和受益的直接性，部分行政主體的特別支出由特別的相對人負擔，他所承受特別負擔的目的在獲得特別利益；3、財政管理性和相對穩定性。目前我國行政收費種類比較多，主要有征收社會撫養費、公路規費、排污費等等。根據目前我國法律、法規規定，行政收費一般都有設定一定的幅度，給行政主體留有一定自由收費的空間。如《福建省計劃生育條例》第三十條第一款第二項規定，多生育一個孩子的，按當事人雙方上述行為被查出的上一年總收入二至三倍征收。第二款規定總收入無法計算的，按照統計行政部門公布的縣（市、區）職工年平均收入或者鄉（鎮）人均純收入計算。從上述法規規定可知，行政主體征收社會撫養費幅度為二至三倍，計算標準為首先選擇當事人雙方上年度總收入，總收入無法計算的，才選擇統計行政部門公布的縣職工的平均收入或鄉（鎮）人均純收入。但計生部門往往為完成收費指標，不根據法規規定，一律以統計部門公布的或鄉（鎮）人均純收入來征收（往往該標準含有水份）。如我院受理馬××、羅××不服連城縣計生局征收社會撫養費決定一案，馬××、羅××夫妻多生育一個孩子是事實。馬、羅屬農村低保戶，夫妻雙方上年總收入還不足2000元。但縣計生局卻依據該鄉人均收入3500元為標準，作出征收馬、羅社會撫養費21000元（三倍）。該案馬、羅以應依據夫妻上年總收入征收社會撫養費為由向本院提起訴訟。該案經案外調解，被告改為以原告上年度總收入三倍征收，并簽訂了分期付款協議。該案圓滿調解，一方面減輕了農民的負擔，另一方面也促成行政機關依法行政收費，取得良好的社會效果和法律效果。
二、增設行政訴訟簡易程序
簡易程序是指第一審普通程序的簡化，是基層人民法院和它的派出法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件的程序。它有利于便利當事人訴訟，便利人民法院辦案，有利于節省人力、物力、財力，減輕當事人的負擔，有利人民法院集中力量審理比較重大、復雜的案件。它的特點在于起訴方式簡便、審理程序簡便、傳喚當事人、證人方式簡便、由審判員一人獨任審理，且審理期限短，不能延長。在我國，《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》明確規定了有關簡易程序審理民事案件和刑事案件。而唯獨我國《行政訴訟法》沒有關于適用簡易程序的規定。我國已加入WTO，建設法治國家和依法行政步伐加快，《行政許可法》即將實施，群眾學法、守法、用法的意識越來越強，行政案件的數量和種類大幅度增多。在這樣的司法環境下，同時行政審判力量嚴重不足的情況下，單純適用普通程序審理行政案件已極不適應“公正與效率”這一法院的時代主題。據此，增設簡易程序，它可以完善我國行政訴訟制度，提高行政審判效率。
（一）在行政訴訟中設立簡易程序的必要性和迫切性。
我國行政訴訟法第六條規定，人民法院審理行政案件，依法實行合議制度。第四十六條明確了合議庭的具體組織形式是“由審判員組成合議庭或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員，應當是三人以上的單數”。這就明確了行政案件的審理只能適用普通程序。在制定行政訴訟法之初，行政案件數量十分有限，又考慮到行政案件本身的特殊性，其審理的最終結果關系到國家行政機關的正常運轉和執法權威、行政相對人的切身利益，立法者本著慎重的原則，只在行政訴訟法中設立了普通程序是可行的。但是，我國行政訴訟法已頒布15周年了，行政案件的數量從1989年的7000余件發展到2003年約90000件，且涉案領域不斷拓寬，新類型案件不斷出現。在審理大量的行政案件中，人民法院行政審判經驗不斷豐富，行政審判法官的業務素質有了質的飛躍。而在審理的大量案件中，有許多案件情節簡單、雙方當事人對事實無爭議或爭議不大，只是要求在法律適用上到法院討個公正的說法；還有一些事實十分清楚，涉及金額較小，且行政相對人急需法院快速對爭議進行了斷的案件。特別是《行政許可法》即將實施，訴行政不作為案件將會大幅增長，而審理此類案件主要審查行政機關是否有依法履行法定職責，爭議焦點集中，案情事實簡單明了。對上述列舉的案件適用簡易程序，由一名審判員進行審理，根據需要隨時傳喚雙方當事人到庭參加訴訟，不受普通程序中有關答辯期、開庭審理程序的限制，即能達到快速解決爭端的目的，滿足雙方當事人的要求，又能有效節約訴訟成本、減少當事人訟累，提高法院辦案效率。據此，設立簡易程序有其十分的必要性。
（二）行政訴訟中設立簡易程序的適用范圍
參照刑事訴訟法、民事訴訟法的規定，結合15年來的行政審判實踐，筆者認為，在行政訴訟中，行政案件適用簡易程序范圍有以下二種情形：1、適用簡易程序審理第一審行政案件只能是基層人民法院行政審判庭，并只能是有審判長職稱或庭長獨任審理，中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院第一審行政案件均不得適用簡易程序。2、適用簡易程序審理的行政案件應當是簡單的行政案件。簡單的行政案件必須具備三個條件：首先是事實清楚，即當事人雙方對他們發生爭議的案件事實的陳述基本一致，并對他們陳述的事實，提出了可靠的證據，無須人民法院調查和收集證據就可以判明事實，分清是非；其次是權利、義務關系明確；再次當事人雙方對案件是非、責任及所訴的具體行政行為沒有原則的分歧。從我國行政審判實踐來看，適用簡易程序的行政案件，主要有以下幾種類型：⑴事實清楚、責任明確，行政侵權賠償金額不大的賠償案件。⑵事實清楚、情況簡單，是非分明，爭執焦點明確，爭議數額不大的行政處罰和行政收費的案件。⑶被告在收到起訴狀副本之日起10日內不提供或者無正當理由逾期提供作出具體行政行為時的證據、依據的行政案件；⑷行政管理相對人僅行政機關作出具體行政行為違反法定程序而提起的行政訴訟案件；⑸事實清楚、是非分明的行政不作為行政案件；⑹不服行政主體的行政裁決而提起的行政案件；⑺不服行政合同而提起的行政案件；⑻事實清楚、證據充分、程序合法，僅以行政處罰顯失公正而提起的行政案件；⑼其它簡易的行政案件。
三、修改我國現行《行政訴訟法》第四十八條有其效率性和必要性。
一、行政復議與行政訴訟優劣點比較之原因
一、主觀方面，人們有趨利避害的本性，這為二者的比較提供了現實需要。人們處理任何問題，都會選擇對自己最為有利的方式、途徑，尋求自身利益的最大化，這是“趨利”。同時，也會盡可能地回避或減小不利因素，盡最大努力減少不利因素對自己的影響，謂之為“避害”。對“利”的追求和對“害”的回避，要求我們對行政復議和行政訴訟作進一步的比較研究，以期明確二者的“利”與“害”。
二、客觀方面，行政復議和行政訴訟二者間存在的差異，為二者的比較提供了可能和現實的基礎。行政復議和行政訴訟為行政相對人提供救濟的方式和途徑有其共同的方面：二者都是因具體行政行為而引起；都是以解決行政爭議為直接目的；都是以對具體行政行為的合法性審查為核心；以獨立行使職權為保障；復議或訴訟均不停止具體行政行為的執行；都不適用調解；都實行舉證倒置原則。同時兩者也有其明顯的區別:1、性質不同。行政復議是一種行政行為；行政訴訟屬于司法行為；2、受理機關不同。行政復議的受理機關是作出具體行政行為的行政機關所屬的人民政府或其上一級主管部門。而受理行政訴訟的機關則是人民法院；3、受理范圍不同。人民法院所受理的行政案件，只是行政相對人認為行政機關的具體行政行為侵害其合法權益的案件。而復議機關所受理的則既有行政違法的案件，也可以有行政不當案件；4、審查力度不同。人民法院只審查具體行政行為的合法性而一般不審查其是否適當，復議機關不僅審查具體行政行為是否合法，而且還要審查其是否適當；5、審理依據和對所涉及的抽象行政行為之間矛盾的處理不同。行政復議審理的依據是《行政復議法》，對所涉及的抽象行政行為可按照有關規定的方式、途徑處理。行政訴訟審理的依據是《行政訴訟法》，對所涉及的抽象行政行為通常是不予采納和裁定。6、審理程序不同。人民法院審理行政案件實行的是兩審終審，公開開庭審理。行政復議基本上實行一級復議，以書面復議為原則。
二、行政復議和行政訴訟優劣點之比較
行政復議和行政訴訟對行政相對人來說，雖然都是保護其合法權益的一種救濟方式，但最終是選擇行政復議還是選擇行政訴訟的方式，則要求行政相對人根據案件的具體情況和自身的實際來決定，因為行政復議和行政訴訟各有其自身的優勢和不足。
第一、從兩者性質看。行政復議是行政機關內部的一種糾錯機制；行政訴訟是通過獨立于行政機關的司法機關按照司法程序進行的外部糾錯機制。前者屬于行政救濟法的性質，后者屬于司法救濟的性質。行政復議的受理機關是作出具體行政行為的行政機關的上一級行政機關或者同級人民政府，行政復議不收取相關費用；行政訴訟的受理機關只能是人民法院，不能是行政機關，行政訴訟往往要收取相關訴訟費用。
第二，從效力上看，行政訴訟優于行政復議。行政復議機關根據行政復議申請人的申請對具體行政行為進行審查，行使的只是行政復議權，而不是司法裁決。一般情況下，當行政復議申請人不服行政復議決定的，仍可通過行政訴訟渠道來主張自己的權利。《行政訴訟法》第38條第二款規定：“申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提訟。”行政訴訟是由人民法院作出訴訟裁決，是最終的解決辦法，具有最高的救濟效力，一旦行政訴訟作出裁決，行政相對人就不可以再行提起行政復議。《行政復議法》第16條第二款規定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經依法受理的，不得申請行政復議。”
第三、從解決爭議的范圍看。行政復議的行政相對人不僅可以對行政機關作出的有關其財產權、人身權的具體行政行為申請行政復議，而且可以對有關教育、勞動、政治等其他權利的具體行政行為甚至可以一并對規章以下的抽象行政行為申請行政復議。《行政復議法》第7條第一款明確規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：（一）國務院部門的規定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；（三）鄉、鎮人民政府的規定。”而行政訴訟的行政相對人雖然在不服行政機關作出的有關其財產權、人身權的具體行政行為時可以依法提起行政訴訟，但是在對其有關財產權、人身權以外的具體行政行為提訟則必須是法律、法規作出了明確規定，才可以向人民法院提起行政訴訟，并且對抽象行政行為不服的也不能提起行政訴訟。《行政訴訟法》第十二條規定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）……（二）行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）……。”顯然，行政復議的受案范圍要大于行政訴訟的受案范圍。
第四、從目的看。行政復議的目的是為了防止和糾正行政機關作出的違法或者不當的具體行政行為，以保護行政相對人的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權；行政訴訟的目的是防止和糾正行政機關作出的違法具體行政行為，以保護行政相對人的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權。保護行政相對人的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權是兩者的相同之處。但兩者的不同之處也是明顯的，前者除了防止和糾正行政機關違法的具體行政行為，還包括防止和糾正行政機關不當的具體行政行為，而后者則僅僅是為了防止和糾正行政機關違法的具體行政行為。行政復議是審查被申請的具體行政行為的合法性和適當性；行政訴訟只審查被訴具體行政行為的合法性，而不審查其適當性。
第五、從行使救濟權利的先后順序來看。行政復議法在規定行政相對人行事救濟權利時有以下幾種情況：1、由行政相對人在行政復議和行政訴訟之間自由選擇，在選擇了行政復議之后如對復議決定不服仍可提起行政訴訟；2、以行政復議為終局決定，行政相對人只能申請復議，不能提起行政訴訟；3、由行政相對人自由選擇行政復議與行政訴訟，但選擇了行政訴訟后即不得再提起復議；4、行政復議是行政訴訟的必經程序，行政相對人必須先向行政機關申請復議，如不服復議決定，再行。從上述幾種規定情況看，我們不難發現行政相對人在行政復議機關作出行政復議決定后不服的，通常情況下仍可以依法向人民法院提起行政訴訟。但是，如果行政相對人首先依法直接向人民法院提起行政訴訟，那么在人民法院作出判決后，行政相對人則不得再申請行政復議。可以認為前者具有初審性質，后者具有復審性質，行政復議一般情況下不是最終裁決，只有人民法院生效的裁判才具有最終司法效力。
第六，從程序的角度來考察。在行政管理中“效率”具有很重要的意義，行政復議在基本保障公正的基礎上更強調效率；而行政訴訟則是保障行政相對人合法權益的最后一道屏障，其更側重于將司法公正性放在最首要的地位，同時兼顧審判效率。由于兩者所強調的問題有所側重，因此，在程序規定的繁簡程度上也有明顯的差異。行政復議法規定，審查申請的具體行政行為采取書面審查的方式，因此在程序上比較簡便、靈活；行政訴訟法則規定審理被訴具體行政行為的合法性在一審程序中應當采取開庭審理的方式，開庭審理往往所用時間較長，程序比較繁雜，但它卻能更為有效地保障司法的公平和正義。
第七、從公正性看。行政復議機關處理行政爭議，存在其自身難以完全克服的不足。行政復議機關與被申請人都是行政機關，容易陷入先入為主的境地，從而影響其對事實的正確判斷和對法律法規的正確理解。更重要的是，在現實的生活中，行政復議機關作為被申請人的上級——無論是同級人民政府還是上級主管部門，本身就與被申請人有著非常密切的關系：行政復議機關需要照顧到上下級或者整體與部門的關系，需要“愛護”、“關懷”下級，體諒下級的難處；下級為了表示對上級的尊重，往往在作出某項決定前都要向上級請示匯報，在得到明確許可或默許之后才“放心大膽”地作出決定。在行政復議機關與糾紛一方當事人的被申請人已經存在很多利害關系的背景之下，再讓一個隸屬于行政復議機關的內設機構去審理復議案件，且最終仍然由行政復議機關作出復議決定，其中的公正性存有很大疑義。而行政訴訟則是由人民法院來裁決，是行政機關的具體行政行為接受司法機關的合法性審查，行政機關和司法機關是兩個不同部門、不同系統，法院不會因為行政機關作出了具體行政決定就帶傾向性的認為其合法。這一方面源于法院是司法機關，具有相對的獨立性，可以獨立行使審判權。另一方面，法律專業人員具有較強的法律意識及較高的法律職業道德也是案件審理公正性的重要保障。
第八、從行使救濟權利的時效看。行政相對人通過行政訴訟的時效顯然要比行政復議的時效更長，也就是說行政相對人有更長的時間來行使訴訟權利維護自身的合法權益。《行政復議法》第9條規定，在一般情況下，行政相對人提起行政復議的期限是60天；而《行政訴訟法》第39條規定，行政相對人正常情況下提起行政訴訟的期限為3個月。行政訴訟作為最終的救濟方式，在時間上更能較充裕地維護行政相對人的合法權益。
三、行政復議和行政訴訟優劣點比較之現實意義
實踐是理論產生的基礎，理論對實踐具有能動的反作用。對行政復議和行政訴訟優劣點進行系統的比較研究，有利于更深入的明晰二者的優勢與不足，為行政相對人維護自身合法權益提供更加便捷、有效的救濟方式、提供科學的理論指導，推進依法行政，提高行政效率，強化依法治國理念，形成濃厚的理論研究氛圍。
參考書目：
1、《行政復議與行政訴訟的銜接》蔡小雪中國法制出版社2003年3月
2、《比較我國行政復議和行政訴訟的關系》胡時金歐陽美平《安徽文學（下半月）》2008年03期
3、《淺論我國行政復議與行政訴訟制度之比較》葛紅第七屆中國律師論壇論文集2007.7
4、《行政復議與行政訴訟之關系范疇研究》黎軍法學評論2004年03期
5、《我國行政復議與行政訴訟之比較》閆順強中國法院網2007-4-9
【關鍵詞】不動產登記；民事訴訟；行政訴訟
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）08-159-01
一、引言
一件普通的房屋民事爭議可能引起多起民事、行政訴訟案件，這就是被學界和司法實務界稱之為“民事與行政交叉”的問題。根據我國現行的民事訴訟法和行政訴訟法的規定，解決民事糾紛和行政糾紛應當分別適用民事訴訟和行政訴訟程序，該類案件涉及兩個不同類型的法律關系。法院在審理時誰先誰后，能否并案審理，究竟應當適用何種訴訟模式，法律無明確規定，由此給審判實踐帶來困惑，處理不好更是影響了司法的公信力。
在民事侵權案件審理中，甲認識到乙持有的房產證是成敗的關鍵。甲又房地產管理部門，認為將房屋產權登記在乙的名下錯誤，要求法院撤銷乙的房屋產權證。這是一個行政訴訟案件。上述民事侵權案件法院中止審理。
在行政訴訟案件審理中，甲、乙為房屋權屬的歸屬問題爭論不休，在此情形下，法官或者房屋管理部門會建議甲對爭議的房屋歸屬問題提起房屋確權訴訟。此時，甲又有可能提起民事訴訟，請求法院對爭議的房屋確認權屬。這又是一個民事訴訟。行政訴訟案件法院中止審理。
二、房屋權屬登記案件民事與行政交叉問題的一般處理方法
行政爭議、民事爭議交叉引發的訴訟案件應當適用何種方式進行審理，在審判實踐中，理論上和司法實踐中存有多種代表性觀點：1.“先行政后民事說”，2.“行政附帶民事訴訟說”，3.“各自分立說”。這些意見都有其合理的一面，要妥善解決此類案件，應當進一步剖析國家司法權與行政行為公定力之間的關系，明確在民事訴訟中是否可以審查行政行為的合法性問題。
在民事訴訟中是否可以審查行政行為的合法性問題，是一個我們無法回避的問題。如何解決這個問題？在民事訴訟中，人民法院可以審查行政行為的合法性問題。其一，行政行為在民事訴訟中是作為當事人支持自己主張或者抗辯理由的證據形式出現，根據證據審查規則，人民法院應當審查證據的客觀性、關聯性和合法性。因此，對行政行為的合法性審查，屬于人民法院的職責范圍。其二，也是最重要的一點，從司法權與行政權的關系來看，盡管行政權與司法權是相互獨立的權利，但是，根據“司法最終解決原則”，司法權在一定意義上優于行政權。對于行政機關作出的行政行為，司法權可以通過一定程序介入，對行政機關的行政行為進行審查。從現行法來看，這主要表現為通過行政訴訟程序，對行政行為的合法性進行審查。
在行政訴訟中一并解決民事爭議的意見是否可取呢？這種觀點可能忽視了行政訴訟的立法目的和審查標準。行政訴訟的目的在于控制行政權力，而不是代替行政權力，因此對具體行政行為的審查在深度和廣度上都是相當有限的，只能審查行政行為在實體上和程序上是否有法律根據，至于有關行政行為介入的民事法律關系，原則上不在審查范圍。行政訴訟法第五條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”合法性審查的原則已經把行政訴訟的立法目的和審查標準都局限在行政行為這一焦點上，而非對行政行為產生爭議的民事法律關系。行政訴訟法解釋也已經就行政附帶解決相關民事爭議的對象作了明確說明――針對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決，而此類裁決主要是指比如拆遷糾紛裁決、土地確權等，并不包含房屋權屬的登記問題。故在行政訴訟中一并解決民事爭議的意見，這樣并不可取。況且，如果行政機關盡到了應盡的審查職責，且符合法定程序，沒有違法行政，那么這種情況下行政訴訟的合法性審查標準也不足以解決行政行為背后的民事爭議問題。
三、解決方案
在涉及民事與行政交叉問題的房屋權屬登記案件中，真正產生爭議的原因在于當事人之間的民事糾紛。由于登記機關的職權和條件所限，其無權對行政登記背后的民事法律關系進行審查。因此，民事審判不必拘泥于既有權利證書的限制，而應當通過審查基礎民事法律關系的效力而確定權利歸屬或事實狀態。當民事確權的裁判文書一經作出，合法的權利人自然可以根據其內容直接申請登記機關變更登記，而沒有必要另外提起行政訴訟。
1.從減少當事人的訴累，利用好有限的司法資源出發，最高法應打破部門之間的限制（民事與行政審判），盡快根據《物權法》制定相關的司法解釋或者案例指導，統一認識以解決此類問題。
