行政處罰的類型

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政處罰的類型，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

(一)規(guī)范行政處罰裁量權的主要原則不明確。規(guī)范行政處罰裁量權是為了追求行政處罰行為的合理性，合理性原則自然應當成為規(guī)范行政處罰裁量權的主要原則，但合理性原則應當在具備合法性的前提下才能實現(xiàn)。因此，合法性原則必然是規(guī)范行政處罰裁量權的主要原則。在實施規(guī)范行政自由裁量權的過程中，源自《行政處罰法》規(guī)定的公開、公平、公正原則，處罰與教育相結合原則，過罰相當與比例原則等應當遵守，但將其作為規(guī)范行政處罰裁量權原則，其具體的內(nèi)涵是什么，還存在著不確定、不統(tǒng)一的情況，如果由各地區(qū)、各部門自行認定和適用，將不利于規(guī)范行政處罰裁量權的有效落實。

(二)對行政處罰裁量權的不確定概念理解不統(tǒng)一。法律、法規(guī)中經(jīng)常出現(xiàn)的“情節(jié)嚴重”、“規(guī)模較大”、“社會危害嚴重”等情形，由于法律、法規(guī)本身對其具體情形沒有明確界定，也缺乏相關的立法解釋。加之外界的干預、執(zhí)法人員的情感以及能力素質等客觀方面原因，現(xiàn)行法律法規(guī)條文中“可”字的大量存在，處罰裁量權的彈性過大，給執(zhí)法部門不規(guī)范行政處罰提供了方便，如果不予界定和明確，完全交由執(zhí)法機構、執(zhí)法人員在辦理個案中任意把握。將有濫用裁量權的危險，如果發(fā)生行政訴訟、行政復議，也同樣面臨行政處罰行為有效性的問題。

(三)行政處罰裁量權規(guī)范的主要內(nèi)容不全面。行政處罰裁量在行政處罰案件幾個階段相應的存在，目前各地制定的行政處罰裁量內(nèi)容上僅限于罰款幅度裁量方面，對事實認定、違法行為要件確認、是否進行處罰，以及行政處罰種類等方面的裁量尚未明確地作出規(guī)定，沒有行政處罰裁量總體上的適用規(guī)則，一定程度上影響了規(guī)范工作的整體效益。

(四)從行政程序方面而言行政處罰裁量權的行使不規(guī)范。近年來，工商行政管理機關在執(zhí)法實踐中，采取了行政處罰決定說明理由、行政處罰裁量公開等程序方面的做法，但由于缺乏程序方面的統(tǒng)一規(guī)定和限制，大都仍屬于各地探索試驗階段，隨意性較大，缺乏統(tǒng)一規(guī)范，設定及實施中的剛性不足，從程序方面規(guī)范行政自由裁量權的效果并沒有完全得到體現(xiàn)。

二、進一步規(guī)范行政處罰裁量權的具體措施

(一)充實行政處罰裁量權的實體內(nèi)容。細化行政處罰項目和標準，制定行政處罰裁量適用的基本規(guī)則，建立行政處罰基準制度。

1.規(guī)范處罰種類的裁量。現(xiàn)行工商行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了兩種類型：(1)確定型。即對某種違法行為，明確規(guī)定了處罰種類和幅度，應予以某種行政處罰。根據(jù)處罰法定原則，要依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定來決定。(2)選擇型。即對某一違法行為，工商行政管理法律規(guī)定了可以選定處罰的種類和幅度。對選擇型的裁量，可以明確：對社會危害輕微的違法行為，優(yōu)先選擇譴責性和告誡性的罰種，如警告、責令停止違法行為、限期履行義務等；一般違法行為，優(yōu)先選擇可以直接制止違法行為危害的罰種，如責令停止、沒收侵權物品、偽劣商品、有害食品等：在財產(chǎn)處罰中，優(yōu)先選擇沒收當事人的違法財產(chǎn)和違法所得，其次選擇罰款予以附加懲罰：限制或剝奪當事人行為能力、資格的罰種為最后選擇，如責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷證照等。處罰依據(jù)規(guī)定罰款必須與其他罰種并處的，不得單處罰款。

2.規(guī)范處罰幅度的裁量。即法律對違法行為罰款等罰種的設定，都規(guī)定了法定的處罰幅度，工商行政管理機關只能在法定的處罰幅度內(nèi)對違法行為人予以處罰。在實務操作中，其核心手段是將法定的裁量幅度分割為若干裁量格次，并預設每一格次的裁量標準。按照國家工商總局的指導意見，分為減輕處罰、從輕處罰、一般處罰、從重處罰四類。減輕處罰是指依法在行政處罰的法定最低限度以下適用處罰。從輕處罰是選擇最低限處罰，或者在從最低限到最高限這一幅度當中，選擇較低的30％部分。從重處罰是選擇最高限處罰，或者在從最低限到最高限這一幅度當中，選擇較高的30％部分。一般處罰介于從輕處罰與從重處罰之間。問題的關鍵是，在劃分了四種不同的情節(jié)類型后，如何設定每一格次的裁量標準?學理上和一些縣、市的實踐，一般采用“基準點法”和“中間線法”兩種方法，其中又因“中間線法”簡單易行而居多。具體由縣一級工商局根據(jù)執(zhí)法經(jīng)驗和具體情勢做出更細的格次，再由執(zhí)法機構根據(jù)具體情節(jié)判斷選擇。

3.規(guī)范選擇方式的裁量。即工商行政管理機關在選擇具體行政行為的方式上，允許選擇的裁量權。法律法規(guī)一般用“可”字表述，如《公司法》第212條第一款“公司成立后無正當理由超過六個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，可以由公司登記機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。”對這種“可”類型的，應當遵循違法成本大于守法成本的原則作出明確的條件限制。

4.規(guī)范判定情節(jié)輕重的裁量。所謂情節(jié)是指事物發(fā)生、發(fā)展的因果關系和演變過程。法律法規(guī)中，有不少法條規(guī)定的是酌定情節(jié)，需由執(zhí)法機構酌定違法情節(jié)的范圍、程度和輕重。如“根據(jù)不同情節(jié)、視情節(jié)嚴重、造成嚴重后果”等模糊語言來概括、規(guī)定，其本身沒有明確的內(nèi)涵和外延，又缺乏認定情節(jié)輕重的法定條件，具體理解和適用，只有聽憑執(zhí)法人員去判定。在實施行政處罰時，必須認真考慮上述主觀和客觀兩個方面的違法情節(jié)，包括主觀方面的目的、動機、心理狀態(tài)和態(tài)度表現(xiàn)等，客觀方面的時空、對象、方式手段和危害后果等。

5.規(guī)范行為期限的裁量。有些法條所規(guī)定的限期行政相對人履行某種義務，既未具體規(guī)定履行的期限，也未規(guī)定其履行的幅度。如《公司登記管理條例》第73條規(guī)定：“公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本條例規(guī)定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款”。在這種情況下，工商行政管理部門就必須根據(jù)客觀情況運用自由裁量權對履行的期限作出明確、具體的規(guī)定，規(guī)定的期限必須切實可行而又能體現(xiàn)嚴格執(zhí)法，過短或過長都是不適當?shù)摹?/p>

6.規(guī)范處罰執(zhí)行的裁量。《行政訴訟法》第66條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”說明在具體行政行為的強制執(zhí)行上存在“可以”的自由裁量權。為了維護行政處罰的嚴肅性和權威性，工商行政管理機關應當及時行使權利。

(二)健全實施行政處罰裁量權的程序。規(guī)范行政處罰裁量權除遵守《行政處罰法》明確規(guī)定的法定程序外，還應當遵守對實施行政處罰裁量權而設定的專門程序。

1.行政處罰說明理由制度。要求工商行政管理機關在作出行政處罰決定時，應向行政管理相對人說明處罰的合法性和合理性的理由。合法性理由包括說明行政處罰的事實依據(jù)和法律依據(jù)；合理性理由包括說明工商行政管理機關正當行使行政處罰裁量權的理由，即工商行政管理機關就作出的行政處罰決定所涉及的違法行為事實、性質、情節(jié)、危害程度、當事人客觀表現(xiàn)等因素、選擇

的處罰種類、幅度，以及是否從輕、減輕、從重處罰，對當事人的申辯意見是否采納等情況作出充分的說明，并載明在行政處罰決定書中。前者是《行政處罰法》的法定要求，后者系規(guī)范行政處罰裁量權的特定要求。可見，規(guī)范行政處罰裁量權說明理由制度已超出《行政處罰法》要求的范圍。如果執(zhí)法部門在已經(jīng)公布的裁量標準之外作出行政處罰的，則還應進行理由說明。

2.職能分離制度。要求工商行政管理機關在內(nèi)部進行職能分工，由不同的內(nèi)部機構分別行使執(zhí)法案件的調(diào)查權、審查權和裁決權，案件的調(diào)查人員不得參與案件的審查和決定，以實現(xiàn)對行使行政處罰裁量權的有效制約和監(jiān)督。

3.行政處罰裁量核審和案件質量評查制度。賦予工商行政管理機關內(nèi)部法制機構行使處罰案件嚴格的審查權，對執(zhí)法機構在行使行政裁量權過程中加強法制審查和監(jiān)督。進一步完善案件質量評查制度，行政處罰裁量權的行使情況作為案件質量評查的重要內(nèi)容之一。

4.行政處理決定備案制度。針對規(guī)范行政處罰裁量權的需要，一是在重大行政處罰決定備案的同時要求報備其行政處罰裁量理由說明書；二是將特殊情況的行政處罰案件納入備案的范圍，如一定范圍的從重處罰、減輕處罰的案件。對備案的行政處罰決定，由受理備案機關的法制機構負責對行政執(zhí)法主體實施行政處罰裁量權是否合法、合理進行審查。

5.信息公開制度。凡涉及行政管理相對人權利義務的，除法律規(guī)定的以外，一律向社會公開。工商行政管理機關將細化、量化后的行政處罰裁量標準，應當以本部門規(guī)范性文件的形式印發(fā)，并向社會公布，自覺接受社會監(jiān)督。

6.行政處罰先例制度。為防止行使行政處罰裁量的偏差，在一定范圍內(nèi)和一定程度上統(tǒng)一行政處罰裁量的方式和內(nèi)容，實行行政處罰先例制度。縣級以上工商行政管理機關對行政處罰等案件進行歸納總結，找出同類違法行為的典型案例，對違法事實、性質、情節(jié)、危害程度等基本相同的，作出的處罰決定在處罰種類、幅度等方面也應當基本一致或相同，定期匯編或已經(jīng)生效且具有指導意義的典型案例。行使行政處罰裁量權時，參照本級或上級機關的典型案例，有利于避免“同案異罰”的結果。

7.行政執(zhí)法時效制度。《行政處罰法》對行政處罰聽證、送達、登記保全等時效作了明確規(guī)定，但對行政處罰的立案、調(diào)查、決定等環(huán)節(jié)的時效并未作出規(guī)定，尤其是實施行政處罰的總時效不明確，導致工商行政管理機關有可能在實施行政處罰時可能無限期的拖延，造成執(zhí)法效率低下甚至不作為等后果。應當明確執(zhí)法機構辦理行政處罰案件的總時限，以及對行政處罰的立案、調(diào)查、決定各環(huán)節(jié)的時限和需要延長期限等情形作出明確規(guī)定，執(zhí)法機構不得無故拖延履行法定職責。

(三)完善行政處罰裁量權的監(jiān)督制度。在規(guī)范行政裁量權中，工商行政管理機關內(nèi)部需要對實施行政處罰裁量權情況進行監(jiān)督，制定相關的監(jiān)督制度。

1.執(zhí)法案卷評查制度。工商行政管理機關內(nèi)部實施裁量權情況主要體現(xiàn)于行政處罰案卷中，因此對行政處罰案卷的評查成為檢驗、監(jiān)督執(zhí)法機構及其執(zhí)法人員行使裁量權情況的重要方式和途徑。由于案卷評查一般通過一定的評查標準來實現(xiàn)，因此規(guī)范、完善執(zhí)法文書成為必不可少的要求。通過定期或不定期的行政處罰案卷質量評查，及時糾正行政處罰案卷評查中發(fā)現(xiàn)的問題，將有效監(jiān)督執(zhí)法機構和執(zhí)法人員規(guī)范行使行政處罰裁量權情況。

2.執(zhí)法責任追究制度。責任的追究可分為三個層次：一是工商行政管理機關內(nèi)部對過錯行為責任的追究；二是上級機關對下級機關過錯行為責任的追究；三是紀檢監(jiān)察機關對過錯行為的責任追究。對處罰畸輕畸重、濫施處罰等濫用裁量權的情形，以及在行政訴訟、行政復議中被撤銷、變更、確認違法以及被上級機關糾正的，應當追究相關人員的責任。

3.行政機關績效考評和年度工作考評制度。行政機關量化考核各種行政行為，通常采取了績效考評、年度工作考評等方式，由于考評結果與行政機關及其工作人員的切身利益掛鉤。考評效果和作用日益明顯。行政處罰裁量權的行使情況是行政機關及其工作人員實施行政行為的重要體現(xiàn)，將其納入考評范圍，必將促進行政處罰裁量權的規(guī)范行使。

隨著工商行政管理機關開展規(guī)范行政處罰裁量權工作的深入，對規(guī)范行政處罰裁量權進行立法的要求和必要性也逐漸顯得迫切，建議及時修訂《工商行政管理機關行政程序規(guī)定》，更高層面上通過制定《行政程序法》或者修改《行政處罰法》，對行政處罰裁量權的原則、實體、程序、監(jiān)督制度進行統(tǒng)一規(guī)范，將有效避免規(guī)范行政處罰裁量權工作中存在的問題和不足。使行政處罰裁量權工作納入規(guī)范化、常態(tài)化、法制化軌道。

參考文獻：

1.周佑勇：《裁量基準的正當性問題研究》，載于《中國法學》，2007年第6期

2.朱新力主編：《法治社會與行政裁量的基本準則研究》，法律出版社，2007年12月版

3.周佑勇著：《行政裁量治理研究》，法律出版社，2008年8月版

4.江凌：《規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權建立行政處罰裁量基準制度》

第2篇

論文關鍵詞 公安派出所 消防 行政處罰 權限

近年來，《中國消防法》和公安部門所頒布并開始實施的《消防規(guī)定》都對公安派出所經(jīng)常參與其中的消防監(jiān)督檢查工作進行了嚴密的規(guī)范和明確，但是卻并沒有針對公安派出所方面持有的消防行政執(zhí)法所具有的相關權限進行明確和規(guī)范，而消防監(jiān)督和檢查的工作則是直接屬于一種行政機關類型的重要執(zhí)法行為。公安派出所也根據(jù)各類消防法律、規(guī)章制度以及其他各類規(guī)范性的文件來展開相應的消防監(jiān)督和檢查工作，真正的為提升社會防控火災的能力方面發(fā)揮出了非常積極的作用。而且公安派出所在實踐的過程的當中所開展的消防工作都已經(jīng)具備了許多成熟的經(jīng)驗，這些經(jīng)驗都非常值得借鑒和推廣。而一些仍然處在探索和嘗試當中的做法依然有待求證。

一、消防行政處罰權的實施對象

我國的消防法當中對消防行政處罰做出了明確的指示和規(guī)定，特別是在消防法的第70條規(guī)定當中的內(nèi)容直接明確授權了公安機關消防機構獲得實施消防行政處罰權的權限。因此就不得不讓人思考公安機關消防機構在行政執(zhí)法的意義之上到底處于何種的地位，其可實施行政處罰的主體對象又是哪一種類型等。而且從原有消防法當中名稱為公安消防機構改名為修訂版本的公安機關消防機構，這就可以直接看出消防機構開始真正成為公安機關內(nèi)部的一個有效內(nèi)設機構，而并不是在行政處罰當中只是具有行政處罰權的行政機關。而且在《消防法當中所明確規(guī)定的政府掛牌所發(fā)生的重大火災隱患單位和責令其停業(yè)和停產(chǎn)將直接對其經(jīng)濟以及社會的生活產(chǎn)生巨大的影響，而且與之相關的報告也都是由公安機關來上報給政府，因此這就充分的表明消防機構并屬于政府方面的部門。所以消防機構所具有的行政處罰權利主要來自法律方面的直接授權，并不屬于某個行政機關的委托，所以公安機關消防機構就直接隸屬于行政處罰所規(guī)定的經(jīng)過法律授權的，本身具有管理公共事務職能的有效組織。

二、 授予公安派出所消防行政處罰權限的必要性

（一）經(jīng)濟社會發(fā)展的要求

目前，我國現(xiàn)有的消防監(jiān)督人員則根本無法滿足經(jīng)濟社會發(fā)展的步伐，因此就必須對這種問題和狀況加以改善。公安派出所處于基層位置，因此能夠有效的跟上當前社會經(jīng)濟發(fā)展的步伐，而且在《中國消防法》當中也明確規(guī)定，公安派出所主要是負責日常消防工作的監(jiān)督和檢查方面的工作，同時也會相應的開展有關消防和宣傳教育，這樣才能更加具體而有效的得以實施，而這些都由公安部門來對其嚴密的規(guī)定。因此就必須授予公安派出所，真正進行消防檢查的權利，這在我國法律的實踐方面都具有著極為重要的現(xiàn)實意義，以此就必須要賦予其消防監(jiān)督權利的同時也賦予其相應的消防執(zhí)法的權限。從而保證其不只是具有監(jiān)督的權利，同時還具有相應的執(zhí)法權利，這樣那些表面敷衍的工作局面就不會再出現(xiàn)，因此這些問題都和社會經(jīng)濟發(fā)展的狀況極不相符。而且消防處罰也并不是消防工作的主要目的。如今人們的消防安全意識仍然普遍較差，大多數(shù)自覺遵守消防法律法規(guī)方面的意識仍然有待提升，所以很難促使相關單位能夠真正的落實消防安全責任。

（二）授予公安派出所消防行政處罰權限能夠及時的消除火災的隱患

《中國消防法》和《消防規(guī)定》當中都只是對派出所內(nèi)部人員所進行的監(jiān)督檢查當中的主要責任加以明確，然而對相應詳細的工作程序仍然需要通過公安機關來對其進行更加深入的了解。在單位方面很容易出現(xiàn)消防違法的行為，而這也是派出所開展日常的監(jiān)督管理檢查工作過程當中，最容易發(fā)現(xiàn)和引發(fā)的安全管理隱患，因此就必須要對這些方面，加大其所具有的查處力度，但是卻因為公安派出所相應的消防行政處罰的權限并沒有獲得授予，因此到目前為止無法對其進行查處處理工作，這就需要將此類事件全部交由公安消防監(jiān)督機構來開展和進行，然而一些相對具體的移交手續(xù)或者是與之相關的文書等并沒有做出相應的明確效果，為所以在真正的實際工作過程當中，很容易就出現(xiàn)消防和違法的行為，從而導致其無法真正的及時獲得查處的情況。

（三）授予公安派出所消防行政處罰權限能夠有效落實消防監(jiān)督管理的規(guī)定

當公安派出所內(nèi)部的工作人員真正的參與和實施到消防監(jiān)督管理的工作當中時，能夠有效的直接形成一項全新的管理工作模式。同時也有少部分的人會對相應的消防管理監(jiān)督方面的工作并起到更加深刻的印象和認識。因此就必須要從公安派出所內(nèi)部所具有的消防監(jiān)督管理的權限。根據(jù)其行使的主體來看，由于公安消防機構在工作的實踐當中和消防行政方面的人員接觸比較多，所以就很容易給消防行政方面的人員造成一種消防機構只是唯一的一種監(jiān)督檢查的主體的認識錯誤，因此就會對公安派出所的民警們開展相應的消防監(jiān)督檢查工作作出一個自覺性的抗拒作用，這就直接給公安派出所內(nèi)相應的工作人員消防工作的開展，直接帶來了明顯的阻礙和影響。而且這些對于公安派出所內(nèi)部的工作人員們來說，這些工作人員也都普遍的認為，消防方面的工作都是屬于和消防部門兩者之間的事件，這就想法直接成為一種定性的思維。目前大多數(shù)已經(jīng)頒布了的規(guī)章制度對于公安派出所在進行和開展消防監(jiān)督管理的工作當中，其所要履職的有效范圍都進行了非常明確的規(guī)定。而這些規(guī)定也都只是局限在消防管理工作進行監(jiān)督，還有檢查和權利方面，因此這其中并沒有作出非常詳細而又具體的行政監(jiān)督處罰的權利，這就直接促使多數(shù)民警在執(zhí)行消防監(jiān)督管理的工作時，其自身也缺乏相應的認同感，這就直接促使多數(shù)的民警普遍認為消防監(jiān)督工作并不是公安派出所工作的主要范圍，從而導致這項工作的積極性大大降低，同時也在實踐的過程當中出現(xiàn)了消極怠工、甚至是不作為的情況，導致一系列的問題產(chǎn)生。

三、公安派出所無法實施范圍的消防行政處罰權限

（一）消防法并沒有明確授予公安派出所行政處罰權

根據(jù)《中國治安管理處罰法》當中的規(guī)定指出消防行政處罰權主要是授予給公安計算消防機構，而立法者對公安派出所實施的消防行政處罰行為仍然保持著一個否定的觀念和態(tài)度。而有些地方企業(yè)等都提出應該充分的發(fā)揮出公安派出所在日常消防的安全檢查過程當中必須發(fā)揮出必要的作用，然而消防安全工作所具有的專業(yè)性非常的強，因此為了能夠有效的避免在罰款和處罰過程當中的隨意性，就必須要對公安派出所的檢查工作進行授權，因此就仍然是以公安消防機構來按照法規(guī)規(guī)定來做出相應的界定和處罰。

（二）規(guī)范性文件所授予公安派出所消防行政處罰的權利具有無效性

多個省級公安機關都出臺了相應的文件，他們將公安派出所當中所實施消防行政處罰作出了相應的規(guī)定，而且這些文件也都直接涉及到了法人、公民以及其他許多組織所具有的義務和權利等，同時還具有比較普遍的約束能力，這種文件就被稱為規(guī)范性文件。這類規(guī)范性文件通常都不能將其作為設定和實施行政處罰的主體存在。而且在《行政處罰法》當就已經(jīng)作出了明確的規(guī)定，劃分出三類的實施行政處罰的主體，同時也直接規(guī)定了設定此類主體法律文件的主要類別。行政機關內(nèi)的行政處罰權只能使由法律法規(guī)來進行規(guī)定，而法律法規(guī)所授權的具有相應公共事務管理只能的組織也只能是由法律法規(guī)來進行授權，并以此來委托進行行政處罰的設置，必須要按照法律法規(guī)以及相關的規(guī)定來進行，所以公安派出所不能因為規(guī)范性文件的授權而取消相應的消防行政處罰權。在很多個規(guī)范性文件當中都有提到，公安派出所實施消防行政處罰權時，必須要出示相應的法律文書，同時還必須蓋印公安機關消防機構的印章，這樣才能真正表明行政處罰是否真是由公安機關消防機構所作出，并且是否具有相應的合法性等。而公安派出所不能接受委托實施消防行政處罰權利的理由有以下兩個：（1）此類的委托沒有任何的法律依據(jù)，同時行政處罰的規(guī)定以及委托實施的行政處罰，都必須要嚴格的按照法律法規(guī)來進行。而一些規(guī)范性的文件則不能將其作為相應的依據(jù)。（2）公安派出所完全不符合行政處罰法規(guī)所規(guī)定的受委托的主體，因此相對合法的受委托主體則應該是依法成立的公共事務管理工作的事業(yè)組織。

四、授予公安派出所消防執(zhí)法權限應當注意的主要問題

（一）公安派出所消防行政處罰的具體種類

在《中國行政處罰法》當中就明確指出和規(guī)定，所有限制人身自由的行政處罰方面的權利，也包括在行政拘留當中必須要有公安機關內(nèi)的工作人員來進行有效的實施。《中國消防法》當中明確規(guī)定并指出，所有涉及到消防違法行為的行政處罰其中所包含的罰款、責令停工以法的權限。事實上派出所所具有及警告和行政拘留，還有沒收違法所得以及吊銷許可證明等行政處罰的方式。同時也應當根據(jù)《中國消防法》當中規(guī)定的吊銷許可證所作出的行政處罰必須要有原有的許可機關來加以實施，所以公安派出所并不具備這兩種消防行政執(zhí)法權限，所涉及的行政處罰只有罰款和警告這兩種。而責令停止施工和沒收違法所得這兩種行政處罰由于程序過于復雜，因此在取證方面就需要比較專業(yè)的消防知識來進行支撐。

（二）授予公安派出所消防執(zhí)法權限的機關以及法律的規(guī)范

通常行政處罰的主體是指那些違法行政管理秩序的行為人所實施的行政處罰的權力，這就必須要以自身的名義來做出相應的處罰決定，同時也必須要真正的承擔起行政處罰法律的實施后果，并以此來做好相應的組織工作。在我國的行政處罰法當中就已經(jīng)明確的指出：（1）國務院或者是受到國務院授權地區(qū)市、直轄市等方面的人民政府都可以決定一個行政機關所能夠行使的行政處罰權利，但是一些限制人身自由的行政處罰權利卻只能是由公安機關來進行行使。（2）行政機關應當依照法律法規(guī)以能夠符合相應條件的事業(yè)性組織和單位及相關規(guī)章制度的規(guī)定，在其法定的權限當中委托一方來實施行政處罰的權利。（3）法律法規(guī)真正進行授權的過程當中，其本身都必須要有相應的公共事務管理職能，同時還必須能夠在法定的授權范圍以內(nèi)來實施行政處罰。

第3篇

關鍵詞：一事不再罰；內(nèi)涵；一個行為；不再罰

一、引  言

2004年8月，田某駕駛小型客車途經(jīng)104國道線時，因超速行駛分別被紹興縣公安局交通巡邏警察大隊、紹興市公安局交通巡邏警察支隊城區(qū)執(zhí)勤大隊、紹興市公安局交通巡邏警察支隊東區(qū)執(zhí)勤大隊的監(jiān)控設備拍照記錄，時間分別為15時19分、15時23分、15時25分。后紹興縣公安局交通巡邏警察大隊以機動車超過規(guī)定時速50％以下為由，對其處罰款200元，紹興市公安局交通巡邏警察支隊以同樣理由對其兩次處罰款200元。田某不服處罰決定，向紹興市公安局申請行政復議。 此案在申請復議時出現(xiàn)了不同的意見，有人認為田某6分鐘內(nèi)連續(xù)3次超車應認定為一事而適用“一事不再罰”原則，只能處罰一次，也有人認為應認定為多事而排除“一事不再罰”原則的適用，可以多罰。

“一事不再罰”原則一經(jīng)提出即成為頗具爭議和分歧的行政處罰原則，在行政執(zhí)法過程中的適用也缺乏統(tǒng)一。究其原因在于人們對于該原則的具體內(nèi)涵和適用規(guī)則缺乏統(tǒng)一的認識，本文擬就該原則的內(nèi)涵和具體的適用規(guī)則進行進一步的探討以揭開覆蓋在該原則上的層層面紗，呈現(xiàn)其本來的面目。

二、“一事不再罰”原則之內(nèi)涵的各觀點評析

凡是論及“一事不再罰”原則的著述一般都會對其內(nèi)涵的不同表述羅列一番，由此可見“一事不再罰”原則之內(nèi)涵的界定確實存有很大的爭議。綜合起來，學界大致有四種觀點， 其一指“個人或組織的某一違法行為，只能依法給予一次處罰”，其二指“同一行政機關（含共同行政機關對）對同一違法行為只能實施一次處罰，不得重復處罰”，其三指“對行政相對人的一個違法事實只能用一次行政處罰”，其四指“行政相對人的一個行為違反一種行政法律規(guī)范時，只能由一個行政機關做出一次處罰”。

分析以上幾種觀點，不難看出，人們試圖界定“一事不再罰”原則時在以下兩個界分點上出現(xiàn)了爭議，正因為對于這兩點持不同立場而導致了對該原則內(nèi)涵界定的莫衷一是。一為處罰主體，即對于處罰的主體是僅限于一個處罰機關只能進行一次處罰還是指所有處罰機關的處罰次數(shù)總和不能超過一次。二為處罰的理由即行為違反的行政法律規(guī)范。一個行為在違反了一個行政法律規(guī)范時只能給予一次處罰還是一個行為無論違反了多少個行政法律規(guī)范都只能給予一次處罰。以下筆者將分“一事”、“不再罰”兩個部分來探討“一事不再罰”原則的內(nèi)涵。

三、“一事”即“一個行為”的探討

（一）研究現(xiàn)狀及評價

一般而言，若行政處罰實踐中出現(xiàn)的都是一個可自然察知的行為，違反了一個行政法律規(guī)范，同時只由一個行政機關管轄（此種情形在后文中稱為典型的一個違法行為），則“一事不再罰”原則的適用將簡單明了。然而現(xiàn)實生活的錯綜復雜和行政執(zhí)法實踐的靈活多變使得一事的判斷非常困難。人們在闡述“一事不再罰”原則中的“一事”時，往往用“一行為”來解釋，然而這種具有同義反復之嫌的解釋不能徹底解答人們對于何為“一行為”的追問。在本文中，“一事”與“一行為”是在相同意義上使用的。筆者以為要界定“一事不再罰”的內(nèi)涵，首先要界定何為“一事”即“一行為”。

綜觀各著述，對于“單一行為”和“多數(shù)行為”的區(qū)分一般出現(xiàn)在刑法關于罪數(shù)形態(tài)的討論中，在行政處罰領域則鮮有提及。刑法理論中出現(xiàn)過的行為個數(shù)判斷標準有自然行為說、社會行為說、犯意行為說、法律行為說（構成要件說）等。 自然行為說認為行為就是人的身體的外部動作,所謂一行為,就是從事物的自然觀察上其行為是“單一的”。社會行為說認為行為是具有社會意義的人的有意志的身體動靜,所謂一行為,就是從社會觀察上具有一個心理意思的活動。犯意行為說認為行為是基于犯意而進行的動作,行為的本質是犯意。因此,認定行為的個數(shù)應以犯意的個數(shù)為標準。法律行為說認為行為的單復數(shù),應當依照所符合犯罪構成要件的次數(shù)來認定。

在行政法領域，我國大陸學者對一個行為標準的探討不很徹底，較有代表性的學說認為相對人只符合一個行政違法構成要件的行為屬于一行為。 依照此說，能充分滿足一次構成要件的事實就是一個行為，以此類推。 如銷售假冒他人商標的偽劣商品，分別違反了《產(chǎn)品質量法》和《商標法》兩個規(guī)范，分別符合了兩個違法行為的構成要件，因此該表面上的一行為實際上屬于數(shù)行為。

而臺灣有學者認為“在刑法上對于如何判斷一個或多數(shù)行為所發(fā)展出之原則，在行政秩序罰上亦同有適用。” 持此說的學者一般都認為行政處罰和刑罰只存有量的差異不存在質上的不同，因此，關于行為數(shù)量的判斷規(guī)則可當然適用于行政處罰領域。

筆者以為，在行政處罰領域，在研究“一事不再罰”原則這一特定語境下來討論“一行為”的標準，可以借鑒刑法理論中關于一犯罪行為的判斷標準，但又不能完全照搬這些標準。原因如下，首先在刑法理論中，關于“一個犯罪行為”的判斷標準本來就各式各樣，學者尚未達成統(tǒng)一意見，行政處罰領域的“一個違法行為”的判斷標準若完全套用刑法中各理論則同樣陷入多重標準無法達成一致的境地。其次，刑罰和行政處罰畢竟屬于兩類不同的處罰方式，有各自不同的責任構成要件、適用對象、實施依據(jù)、原則和目的。因此大陸學者完全按照構成要件理論來確定行為個數(shù)，從而排除了“想象競合行為”、“連續(xù)行為”等行為類型存在的可能，略顯刻板。臺灣學者完全照搬刑法中關于“單一行為”與“多數(shù)行為”的判斷規(guī)則將難以體現(xiàn)行政處罰本身的特點，同時不探究規(guī)定各個行為類型的原因和背后的基石只以行政處罰和刑罰只存量之差異而全盤吸收，也失之武斷。

（二）行為個數(shù)判斷標準探究

要找到一個適用于行政處罰領域的判斷“單一行為”與“多數(shù)行為”的合理的標準，可以按以下幾個思路來考量。

筆者以為，“單一行為”與“多數(shù)行為”的判斷取決于對違法行為事實要進行一罰或多罰的考量。選擇對于特定的違法事實應“一罰”還是“多罰”以此來推定該違法事實屬“一事”（即單一行為）還是“多事”（即多數(shù)行為）的逆向思維方式有助于我們繞開“單一行為”與“多數(shù)行為”判斷標準的團團迷霧，直面違法事實，對其進行考量從而解決適用“一事不再罰”原則時的爭議。而在判斷一罰或多罰時，應圍繞以下三點進行考量。

1、行政處罰效益的引入

判斷對于特定的違法行為事實應進行“一罰”或“多罰”，筆者以為可以引入行政處罰的效益來進行考量。“效率與均衡是貫穿整個法律制度的核心理念,法律制度的設計潛意識來自效率的要求”。 當行政處罰的產(chǎn)出大于成本的投入時，效益為正。而我們在判斷到底是否施以處罰及施以何種處罰時，應判斷處罰是否能產(chǎn)生正的效益及何種處罰方式才能達到最大的效益。

具體而言，所謂行政處罰的成本是指國家運用行政權力對違法行為進行制裁達到維持秩序、預防新的違法等目的所可能支出的代價。行政處罰的成本包括處罰自身的成本和處罰相關成本。 處罰的自身成本是國家在一定時期內(nèi)明確規(guī)定的處罰量。處罰的相關成本是指行政處罰自身運行所引起的并為其服務的必要的費用支出包括立法成本、執(zhí)法成本和司法成本。行政處罰的產(chǎn)出或收益主要是行政處罰實施后所產(chǎn)生的實際結果。處罰的產(chǎn)出與處罰的目

的密切相關。違法行為表現(xiàn)出一定的社會危害性。行政處罰則表現(xiàn)為一定的正義的價值取向。行政處罰的產(chǎn)出則表現(xiàn)為符合行政處罰目的的有效部分。

為保證獲取最大的行政處罰效益，必須要以最小的成本獲取最大的產(chǎn)出。鑒于行政處罰本身的特殊性，處罰的產(chǎn)出并非一個隨著成本加大而自動升高的量，它存在一個值域，而且與處罰成本之間并非成正比例的函數(shù)關系，也就是說人們不能通過無限制地增加處罰成本來增大處罰產(chǎn)出。這就是“抗處罰性”的產(chǎn)生。處罰過重，久而久之，會增加行為人對處罰的耐受力，造成對處罰反應遲鈍、淡漠，從而失去處罰應有的威懾作用，無法實現(xiàn)處罰之目的。 同時，由于處罰的嚴厲程度越高，行為人規(guī)避處罰的可能性便越大，從而導致處罰相關成本也要隨之增加，這種兩成本因素間的互動遞增終因無法使處罰產(chǎn)出相應遞增將最終導致處罰效益的低下。由此我們可以推出如下規(guī)則，首先，處罰成本和處罰產(chǎn)出的取值范圍各自都有一個上限和下限，設置處罰方式時必須將其控制在一個合理的取值范圍內(nèi)。其次，處罰效益曲線并非一條純遞增的曲線而是存在著遞增和遞減兩個趨勢。將其轉折點命名為D點，則在D點前，效益曲線是一條遞增曲線，處罰成本的投入能夠導致處罰產(chǎn)出的增加，而在D點之后，效益曲線是一條遞減曲線，處罰成本的投入將導致處罰產(chǎn)出的減少。最后，為獲取最佳處罰效益，必須使處罰成本和處罰產(chǎn)出之組合接近D點，即用最適當?shù)某杀具_致最大的產(chǎn)出。

2、比例原則的適用

比例原則被認為“如同民法上之‘誠信原則'一般,以帝王條款的姿態(tài)君臨公法學界,成為公法學上最重要的原則之一。” 比例原則有廣義和狹義兩層含義：廣義上，比例原則包括：？適應性原則,即國家所采取的措施,都要適應于它所追求的法律所規(guī)定的目的；？必要性原則,即如果以國家措施干預公民自由為實現(xiàn)公共利益所不可缺少,那么這種干預必須是最低限度的；？比例性原則,即國家措施的采取對當事人來說是不過分的,對國家的目標來說又是適當?shù)摹＿@一點又被稱為狹義的比例原則。 該狹義的比例原則類似于“過罰相當”原則，即行政處罰應與違反行政法義務，破壞行政管理秩序的程度、再犯的可能性以及行政處罰所要達到的目的之間成正比。

引入比例原則可以優(yōu)化行政處罰成本的配置。如上所述，行政處罰的成本包括處罰自身的成本和處罰相關成本。而比例原則要求達致處罰目的即產(chǎn)生處罰收益必須采用適當和必要的手段。即必須要采用能達到處罰目的的手段，并選取產(chǎn)生最少不良作用的手段。

3、法安定性原則的要求

法若朝令夕改，民將無所適從，因此法之安定性原則在理性法治社會的建構中被人們充分認識并賦予了重要地位。法之安定不僅體現(xiàn)為法律規(guī)范內(nèi)容的穩(wěn)定，同時也體現(xiàn)在執(zhí)法過程中法律適用結果的確定。試想若人們?nèi)我贿`反法律規(guī)范的行為受到一處罰后，公權力對于該行為的否定性評價和處罰并無最終的確定力，實施該行為的人將隨時有受到后續(xù)處罰的可能，此種不確定的追訴的威脅將嚴重損害人性尊嚴和自由，同時也嚴重破壞了法的安定性。因此，對于違反法律規(guī)范的行為，只能動用一次公權力對其進行審查和處罰，并產(chǎn)生一個終局的結果。

法安定性原則要求對于行為盡量只進行一次評判，即一次法律評價能獲得較為穩(wěn)定的效力。在要進行多次處罰的情況下，若第二次的處罰已經(jīng)與第一次處罰相隔良久，則此時就不宜再行處罰以保證法之安定與人民之信賴。所以法安定性原則的提出對于“一罰”或“多罰”的選擇提供了另一重要的考量因素。

（三）具體各行為類型的分析

以下筆者將結合行政處罰中出現(xiàn)的各種頗具爭議的行為類型進行“一罰”或“多罰”的探討，進而將其歸入“一行為”或“多行為”。

1、繼續(xù)行為

刑法罪數(shù)形態(tài)中有關于繼續(xù)犯的規(guī)定，主要是指犯罪行為與不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。如非法拘禁張某達數(shù)日的行為。對于繼續(xù)犯的處罰一般都以一個犯罪來定罪量罰。 行政處罰領域也同樣存在這種行為類型，即行為人的違法行為及由此而形成的違法狀態(tài)有意或無意地維持下去。如一直不遵守稅務申報義務或者不帶駕照行車。對于繼續(xù)行為應如何處罰即認定其為一個行為抑或數(shù)個行為，筆者認為應認定為一個行為。繼續(xù)行為中違法行為及其違法狀態(tài)的繼續(xù)系與行為本身的性質有關，它產(chǎn)生的理論根源就在于行為存在著時間的跨度性。但總體而言，繼續(xù)行為只有一個違法故意，實施的也是一個自然意義上的行為，侵害的通常也只有一個法益，因此與典型的一個違法行為的特點相符。根據(jù)行政效益最大化原則，在達致相同的處罰產(chǎn)出時應選擇最小的處罰成本。假定對典型的一個違法行為進行一罰可以有充分的處罰產(chǎn)出時，繼續(xù)違法行為因其與典型的一個違法行為并無二致，因此也應選擇最小成本即對其進行一罰。

2、想象競合行為

在刑法理論中，想象競合犯是指出于一個犯意（故意或過失），實施一行為觸犯數(shù)罪名的犯罪形態(tài)， 如開一槍，打死一人，打傷一人。此種行為類型，理論上多將其視為實質一罪，即表面上有數(shù)罪特征，但實質上屬于一罪，因其不具備多個充足的犯罪構成。對于想象競合犯該如何處罰，有多種不同的看法。有 “從一重處斷說”，即按照較重的刑罰處罰。又有“從一重重處斷說”，即按照處罰較重的刑罰再從重處罰。不管是何種處罰方式，都不主張實行數(shù)罪并罰，其主要理由一般都在于行為人只實施了一個自然意義上的行為。在行政處罰領域，與想象競合犯相對應的行為是想象競合行為，主要表現(xiàn)為行為人實施了一個自然意義上的行為，卻違反了多個法律規(guī)范，且各法律規(guī)范的假定部分所規(guī)定的行為的構成要件互不相同。如某人的暴力抗稅行為，致征稅人員受傷，既違反了《中華人民共和國稅收征收管理法》，又違反了《治安管理處罰條例》， 此處即為一個自然意義上的行為符合了兩個不同違法行為的構成要件，屬于想象競合行為。

就處罰產(chǎn)出而言，為達到一定的處罰收益，對行為的處罰必須要達到預期的處罰目的，就上例而言，按照《中華人民共和國稅收征收管理法》進行處罰是為了維護國家稅收征管的秩序，而按照《治安管理處罰條例》進行處罰是為了維護國家治安管理秩序。因此，行政處罰必須同時達到既維護國家稅收征管秩序，又維護國家治安管理秩序的目的。就處罰成本而言，筆者以為此時可對想象競合行為和與之違反了相同的數(shù)個法律規(guī)范，產(chǎn)生數(shù)個結果的一個行為人的數(shù)個行為進行比較。對于后者，假定按照既定數(shù)個法律規(guī)范，分別施以數(shù)個處罰是能產(chǎn)生處罰效益且符合比例原則的，那么想象競合行為與之相較由于只實施了一個自然意義上的行為，情節(jié)上輕于后者，若行為人受到與之相同的處罰則無法體現(xiàn)比例原則。因此，筆者以為若多個規(guī)范對于違法行為規(guī)定的處罰種類相同，則一次處罰已經(jīng)足以對行為人違反社會秩序的行為進行懲罰，因而應選擇一罰以符合成本最小原則。若多個規(guī)范對于違法行為規(guī)定的處罰種類不同，則由于不同的處罰種類代表了不同的行政目的，如罰款著重在于處罰，吊銷營業(yè)執(zhí)照則著重在于防止危害的再度發(fā)生，在執(zhí)行上無法代替，只進行一次處罰將無法達致行政目的，減少處罰收益，因而允許重復處罰。當然在后一種情況下，也要對達到處罰目的實現(xiàn)處罰效益和保持法安定性進行綜合考量，若在某特定的情境下，法安定性的要求明顯地高于達到處罰效益的需求時則亦不允許再罰。

3、法規(guī)競合行為

刑法學中的法規(guī)競合犯是指一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個具有包容關系的刑法規(guī)范，只適用其中一個刑法規(guī)范的情況。 學者認為法規(guī)競合犯為一

行為觸犯數(shù)罪名但只發(fā)生一個危害結果，是典型的一罪，不屬于數(shù)罪，因此對于法規(guī)競合犯的處罰主要在于罪名的選擇問題上。一般學者提出的選擇原則有特別法優(yōu)于一般法，后法優(yōu)于前法等。行政處罰中出現(xiàn)的法規(guī)競合行為通常指行為人實施了一個自然意義上的行為，違反了多個行政法律規(guī)范，數(shù)個法律規(guī)范假定部分的行為要件之間存在種屬關系，即某一規(guī)范所規(guī)定的違法行為的構成要件外延包含了另一規(guī)范規(guī)定的行為要件。對于此種情況，筆者認為行為本身與一個典型行為并無差異，造成競合的原因在于法律規(guī)范之間存在的競合關系，因此對于此種法規(guī)競合行為也應比照典型的一行為實行一次處罰。至于選擇依據(jù)何種規(guī)范進行處罰則可以借鑒刑法理論別法優(yōu)于普通法、后法優(yōu)于前法的原則進行。

4、連續(xù)行為

刑法中的連續(xù)犯是指基于同一或者概括的犯意，連續(xù)實施數(shù)個獨立的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。 連續(xù)犯一般被稱為處斷的一罪，即應成為數(shù)罪，只是為了簡化訴訟而在處斷時將其視為為一罪。 對連續(xù)犯的處罰采用一罪從重處罰的原則而不采用數(shù)罪并罰。行政處罰中也存在連續(xù)違反一個法律規(guī)范的行為，這個行為類型具有如下特征：多數(shù)的個別行為；所有的行為都具備構成要件合致性及可罰性；客觀顯示外形之單一；空間及時間之聯(lián)系；整體故意。 筆者以為對于連續(xù)行為的處罰可以參照連續(xù)犯的處罰進行，即按一個行為從重處罰。因為雖然構成連續(xù)行為的數(shù)個行為都可單獨構成違法，但是由于此數(shù)行為與一般的違反不同法律規(guī)范的數(shù)行為相較，各行為間存在著時間或空間上的連續(xù)性，且各行為出于同一的犯意，違反的是相同的規(guī)范，因此對于該多數(shù)行為給予法律上的單一評價。同時，筆者以為參照繼續(xù)行為的處罰方式，完全有理由對連續(xù)行為按一行為處罰。因為，在連續(xù)行為的各獨立行為可單獨構成繼續(xù)行為時，幾個連續(xù)的獨立行為所造成的社會危害不見得大于一個繼續(xù)行為造成的危害。如本文引文所述的例子，行為人在六分鐘內(nèi)連續(xù)三次超速行駛造成的行為后果并不比行為人在六分鐘內(nèi)持續(xù)超速行駛嚴重。按照比例原則，對于后者，法律視之為一個行為而給予一次處罰，對于前者自然也應視之為單一行為而給予一次處罰。按照處罰效益來考量，對繼續(xù)行為按照單一行為進行處罰能達到既定的處罰收益則對連續(xù)行為按照單一行為進行處罰也能具有相同的收益。因此在面臨一罰或多罰的選擇時，無論就處罰成本還是處罰相關成本，顯然一罰可以極大地節(jié)省成本，增加收益。

四、對“不再罰”的解讀

在厘清“一行為”的內(nèi)涵后，繼續(xù)行為、想象競合行為、法規(guī)競合行為、連續(xù)行為都可以納入“一行為”之列，所以都應只施以一罰。 然而現(xiàn)實中若行為人的一個違法行為由多個行政機關管轄，則嚴格實施“一罰”就會出現(xiàn)由哪個機關進行何種處罰的問題。

（一）一行為違反了一個法律規(guī)范，但由兩個或兩個以上行政機關管轄

現(xiàn)實生活中存在著行為人實施了一個行為，違反了一個法律規(guī)范，但是卻由兩個或兩個以上的行政機關管轄的情形。如，某一違法行為發(fā)生于A、B、C、三個地域，從而分設于此三地的三個同類行政機關都有管轄權。 又如，對于銷售偽劣商品的行為，工商行政管理部門和技術監(jiān)督部門都可以處罰。

這兩種情形如何處理，學者間意見比較統(tǒng)一。對于前一種情況，由于行為分跨不同區(qū)域造成管轄沖突，應遵循“誰先發(fā)現(xiàn)，誰管轄”的原則。因為各個機關屬于同類機關，無論由哪個機關管轄，處罰的事實和法律依據(jù)都相同，因此程序上規(guī)定“誰先發(fā)現(xiàn)，誰管轄”，以保證行政執(zhí)法的效率。

對于后一種情形即多個行政機關由于權限分配上存在重合而造成共同管轄的情況。作為行政權，其本身應當具有不可重復性，即一個行政機關對某事項已經(jīng)行使了行政權力，其他行政機關在非經(jīng)法定程序撤銷該權力之前，不能以同一理由和方式，再對該事項行使行政權力。 因此，實踐中出現(xiàn)的管理重復，處罰重復的現(xiàn)象實際上是違背行政權力不可重復性的不合理現(xiàn)象。如前述的工商部門和技術監(jiān)督部門同時對于銷售偽劣商品具有管轄權的規(guī)定本身就是不合理的，在此種情形下，由于對一行為的處罰只有一個事實依據(jù)和法律依據(jù)，處罰結果應該相同，因此也可以遵循“誰先發(fā)現(xiàn)，誰管轄”的原則。

（二）一行為違反了多個法律規(guī)范，由一個或多個行政機關管轄

一行為違反多個法律規(guī)范，但只由一個行政機關管轄的情形也同樣存在。對于此種情況，該一行為若是屬于想象競合行為，則應首先分別依據(jù)不同規(guī)范得出各自的處罰方式，處罰種類相同的，擇一重處之，處罰種類不同的，可以并處。不管何種情況都只能給予一次處罰。若該一行為屬于法規(guī)競合行為，如上文所分析的，處罰機關應當按照“特別法優(yōu)于普通法”等原則首先選擇一個可適用的法律規(guī)范，然后再依據(jù)此規(guī)范做出處罰。

一行為違反多個法律規(guī)范而由多個行政機關管轄的情況更為普遍。如制作、銷售書刊的行為，既違反了治安管理規(guī)定，由公安機關管轄，又違反了新聞出版管理規(guī)定，由新聞出版行政機關管轄。

對于此種情況，有學者認為對其處罰應按如下規(guī)則進行：若一個行政機關已經(jīng)對行為人給予處罰的且其他行政機關擬進行的行政處罰與已做出的行政處罰屬于同一種類即可以互相折抵或吸收，若種類不同的，則允許并罰。 這種做法在處罰種類相同時，采折抵或吸收的做法，雖然在結果上與進行一次從重處罰相同，但在處罰次數(shù)上違背了進行一罰的原則，不利于法的安定。也有學者認為對于此種情況，確定由哪個機關來處罰時則遵循“誰先發(fā)現(xiàn)，誰處罰”的原則。對于此說，我們發(fā)現(xiàn)這將導致各種不公現(xiàn)象，如由于各機關行政處罰權的大小不同，堅持“一罰”可能會導致不同的違法者雖然有相同的違法行為，但由于先遇到的處罰機關處罰權不同，則遭受到輕重不同的行政處罰的不公現(xiàn)象。另外，由于各個行政機關的處罰權不同，不同的處罰種類相應于不同的行政目的，若只能進行“一罰”，則可能無法充分達致行政目的。

筆者以為對于此種情形同樣可以分為兩種情況，若屬于法規(guī)競合行為，則如前分析，只有一個法律規(guī)范最終能得到適用，所以應由適用該規(guī)范的處罰機關管轄，實踐中若其他機關先發(fā)現(xiàn)，則可以要求其通知真正具有管轄權的機關，由其來進行處罰。若屬于想象競合行為，一般情況下，只能進行一次處罰，但由不同的機關管轄，則筆者認為可以采用聯(lián)合執(zhí)法的方式，將行政處罰權相對集中，交由一個行政機關統(tǒng)一行使。 《中華人民共和國行政處罰法》第16條規(guī)定：“國務院或者國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權,但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。”這樣就可以由這一綜合執(zhí)法機關依據(jù)不同的規(guī)范分別得出各自的處罰方式，然后再從一重處罰。綜合執(zhí)法已經(jīng)在某些城市進行了試點和推廣。城市管理領域相對集中行政處罰權的試點工作,從1997年3月開始到2002年8月試點結束,總計用了6年時間。 初見成效，也暴露出了一些問題。但總的來說，綜合執(zhí)法的嘗試打破原有的多頭執(zhí)法的格局，使重復交叉的行政執(zhí)法職能得到歸并，將分散于各部門的龐大的行政執(zhí)法隊伍予以集中和精簡，將有利于落實“一事不再罰”原則，提高行政執(zhí)法效率和加強人民權益的保障。

第4篇

關鍵詞：地震、行政處罰、效力

一、準確理解行政外罰的概念和掌握基本原則

行政處罰是最容易影響行政相對人的行政執(zhí)法行為之一。為規(guī)范行政處罰行為，國家于1996年出臺了《行政處罰法》，這是我國第一部關于行政執(zhí)法行為的立法，它所確立的原則和制度為一方面對推動行政機關轉變行政思維方式發(fā)揮極大的作用，同時于其他行政執(zhí)法行為的立法也產(chǎn)生了深遠的影響。因此，熟練掌握行政處罰制度對做好行政處罰工作起著至關重要的作用。

熟練掌握行政處罰制度，首先要正確理解行政處罰的概念，行政處罰是會么？

行政處罰是特定的行政主體依法對違反行政管理秩序但尚未構成犯罪的行政相對人適用一種懲戒措施。

這里主要把握以下幾點：

一是實施行政處罰的主體必須是特定的行政機關或法律、法規(guī)授權的組織。由于行政處罰是一種公權力，有權作出行政處罰的只能是法律、法規(guī)明文規(guī)定的擁有行政處罰權的國家行政機關或法律、法規(guī)授權的組織，其他任何主體均無權作出行政處罰；二是行政處罰的對象是違反行政管理秩序的行政管理相對人。所謂行政管理相對人是指行政管理相對一方當事人，他們是行政權力作用的對象，包括各種社會組織和個人。行政管理相對人與行政機關之間存在著管理和被管理的關系，有義務遵守國家法律、法規(guī)、規(guī)章，如果違反，有處罰權的機關就可以給予處罰，以示懲戒；三是行政處罰的客體是違反行政管理法規(guī)的行為。行政管理相對人有違反行政管理法律、法規(guī)的行為存在是行政處罰的前提，只有違法行為，才能給予行政處罰。因此，只有法律、法規(guī)規(guī)定必須處罰的行為才可以處罰，法律、法規(guī)沒有規(guī)定就不能處罰；四是行政處罰是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是說行政處罰是指對違反法律、法規(guī)但尚未構成犯罪的處罰。一旦違法行為超出行政制裁的范圍，構成刑事犯罪，就要給予刑事制裁。

在行政處罰工作中還必須掌握行政處罰的基本原則，行政處罰共有五個基本原則：

（一）處罰法定原則

（二）公正、公開原則

（三）教育與處罰相結合的原則

（四）保障當事人權利的原則

（五）監(jiān)督制約原則

其中最基本的最重要的原則就是；處罰法定原則，處罰法定原則內(nèi)容包括：

一是主體法定。行政處罰是一種特定的行政權力，能夠實施行政處罰的主體只能是法律、法規(guī)規(guī)定的擁有的行政處罰權的行政機關和法定的組織。此外，根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關可以委托有關事業(yè)組織實施處罰。除以上幾種情況外，其他機關或組織不得作出行政處罰。

二是依據(jù)法定。行政處罰涉及行政的合法行使，關系到翁、不夫和其他組織合法權益的保護，因此處罰的依據(jù)必須法定。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章可以設定行政處罰，因而它們都是行政處罰的依據(jù)。而要指出的是法規(guī)、規(guī)章在設定行政處罰時，必須按照行政處罰法的規(guī)定依法設定，否則不能作為行政處罰的依據(jù)。比如，地方性法規(guī)設定了吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，規(guī)章設定了高額罰款，這都是違法的，都不能作為處罰的依據(jù)。另外，無規(guī)章制定權的行政機關，在其依法制定的具有普遍約束力的行政決定和命令中，可以在行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰行為的種類、幅度內(nèi)作出具體運用的規(guī)定，我們通常把這種行政處罰作出具體規(guī)定的權力稱為行政處罰規(guī)定權。所以從廣義上講，作為行政處罰依據(jù)的，不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章，還包括行政機關依法的有關行政處罰運用的具體規(guī)定。

三是行政處罰的程序必須合法。在行政處罰過程中不僅要求實體合法，而且要求程序合法。行政機關在實施行政處罰時，如果不嚴格履行法定程序，就會損害受處罰人的合法權益，這樣做出的行政處罰決定是無效的、違法的。

二、地震行政處罰合法性要件分析

地震行政處罰是地震行政執(zhí)法的重要內(nèi)容，也是地震主管部門行使行政管理職能的具體體現(xiàn)。它是指國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，對違反地震管理法律、法規(guī)或者規(guī)章的各種行為給予制裁的具體行政行為。地震行政處罰必須遵循行政處罰法所規(guī)定的原則。又因為地震行政管理是一個特殊的行業(yè)管理，地震行政執(zhí)法隊伍是一個年輕的執(zhí)法隊伍，地震行政處罰是地震行政執(zhí)法中的一個重要環(huán)節(jié)，因此，有必要對地震行政處罰合法性，有一個深入系統(tǒng)的了解和認識。通過歸納分析，我認為地震行政處罰具備以下四個合法性要件：

1、地震行政處罰依據(jù)合法

《中華人民共和國行政處罰法》明確規(guī)定：沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。地震行政處罰的依據(jù)是進行地震行政處罰的根本，沒有依據(jù)或者依據(jù)本身不具備法律效力，地震行政處罰就象無源之水，無本之木，失去了應有盡有的賴以存在的基礎，地震行政處罰必然無效。地震行政處罰依據(jù)合法是地震行政處罰有效的前提。

1）規(guī)范地震行政管理的法定依據(jù)

《中華人民共和國行政處罰法》第4條規(guī)定：對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。地震行政處罰也不例外，必須依據(jù)已經(jīng)公布、正在發(fā)生法律效力的規(guī)定進行處罰。截止目前，規(guī)范地震行政管理的法定依據(jù)有：

（1）法律：《中華人民共和國防震減災法》

（2）行政法規(guī)：《地震安全性評價管理條例》、《地震監(jiān)測設施和地震觀測環(huán)境保護條例》《破壞性地震應急條例》《地震預報管理條例》。

（3）部門規(guī)章：《地震行政執(zhí)法規(guī)定》。

另外，地方性法規(guī)和政府規(guī)章也是地震行政處罰的法定依據(jù)，如：《防震減災條例》、《安全性評價管理辦法》等，但其受法律階位和適用范圍的限制，不具備在全國適用的條件，只在各自的行政區(qū)劃范圍內(nèi)具備法律效力。

除此之外的規(guī)范性文件或政策規(guī)定都不能作為地震行政處罰的法定依據(jù)。

2）法定依據(jù)中地震行政處罰的相關規(guī)定

《中華人民共和國防震減災法》作為我國第一部規(guī)范全社會防御與減輕地震災害活動的基本法律，是《地震安全性評價管理條例》等行政法規(guī)及法律位階更低的地方性法規(guī)和規(guī)章的立法依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，有關地震行政處罰的規(guī)定必須在《中華人民共和國防震減災法》規(guī)定的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)，否則，不能成為地震行政處罰的法定依據(jù)。由此可見，《中華人民共和國防震減災法》關于地震行政處罰的規(guī)定是地震行政處罰的基本依據(jù)，也是具有最高法律效力的執(zhí)行依據(jù)，任何超越基本依據(jù)范圍的地震行政處罰當屬無效。 《中華人民共和國防震減災法》第43、44條具體設定了地震行政處罰：

第43條規(guī)定，違反本規(guī)定，有下列行為之一的，由國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，責令停止違法行為，恢復原狀或者采取其他補救措施；情節(jié)嚴重的，可以處五千元以上十萬以下的罰款；造成損失的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）新建、擴建、改建建設工程，對地震監(jiān)測設施或者地震觀測環(huán)境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相應措施的；

（二）破壞典型地震遺址、遺跡的。

第44條規(guī)定，違反本法第17條第三款規(guī)定，有關建設單位不進行地震安全性評價的或者不按照根據(jù)地震安全性評價結果確定的抗震設防要求進行抗震設防的，由國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，責令改正，處一萬元以上十萬以下的罰款。

上述兩條的規(guī)定明確了地震行政處罰的主體、行為、種類、幅度，是賦權條款，也是限權條款，即：賦予地震主管部門地震行政處罰權，同時也限制了地震行政處罰的行為、種類、幅度。

2、地震行政處罰主體合法

行政處罰權是行政職權的一個類型，既是行政處罰主體的權利，又是行政處罰主體的義務。行政處罰的主體是我國行政管理職能分工決定的，也是由法律明確規(guī)定的，地震行政處罰的主體行使地震行政處罰權是地震主管部門依法行政、依法執(zhí)法的必然要求。

《中華人民共和國行政處罰法》第15條規(guī)定：行政處罰由具有的行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內(nèi)實施。第17條規(guī)定：法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內(nèi)實施行政處罰。地震行政處罰是我國行政處罰是我國行政處罰在諸行政管理領域中的重要組成部分，行使行政處罰權的法定主體必然要符合《中華人民共和國行政處罰法》的一般規(guī)定，即行政機關、受權組織；同時，地震行政處罰是地震行政管理領域中運用的一種法律手段，必須符合規(guī)范地震行政管理的基本法即《中華人民共和國防震減災法》的具體規(guī)定。《中華人民共和國防震減災法》第43條、第44條的規(guī)定，明確了地震行政處罰的主體，一是行政機關即國務院地震行政主管部門；二是行政機關或受權組織即縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構（據(jù)目前我國的機構設置現(xiàn)狀，縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者有行政編制，也有非行政編制）。在此要注意；受權組織的權利來源只限于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，《中華人民共和國防震減災法》將地震行政處罰權只授予了縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，縣級以下地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構沒有得到授權。

同時，《中華人民共和國行政處罰法》第18條規(guī)定；行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。可見，行政處罰的法定主體也可以符合法定條件受托組織。具體到地震行政處罰，地震行政主管部門可以根據(jù)實際需要，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)將地震行政處罰權委托給相關組織行使。在實踐中，受托組織也是地震行政處罰的合法主體之一。但，就委托本質而言，委托機關負責監(jiān)督受委托的組織或者機構實施的地震行政執(zhí)法行為，并對行為后果負責；受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托機關名義進行地震行政執(zhí)法活動，實際上，最終的名義地震行政處罰主體還是地震行政機關。

3、地震行政處罰程序合法

行政機關的行政行為無論在實質上還是程序上都應受法律制約，都應法制化，這是現(xiàn)代法治的要求，也是依法行政的要求。《中華人民共和國行政處罰法》第3條規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。該條充分肯定了行政處罰程序的重要性。我國目前沒有專門的行政處罰程序法，但《中華人民共和國行政處罰法》第五章、第六章共25條對行政處罰程序進行了兩章規(guī)定，明確了行政處罰決定的三種程序（簡易程序、一般程序、聽證程序）及執(zhí)行程序。《地震行政執(zhí)法規(guī)定》作為專門規(guī)范地震行政執(zhí)法的部門規(guī)章，也專章〈第五章〉規(guī)定了地震行政執(zhí)法程序，其中第25條明確了地震行政處罰的一般程序：受理立案、調(diào)查取證、決定、執(zhí)行和結案。第26條到第49條分別對受理立案、調(diào)查取證、決定、執(zhí)行和結案的具體操作進行了規(guī)范，從立法上保障了地震行政處罰程序有法可依，也從立法上強制要求地震行政執(zhí)法人員有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必糾。

地震行政處罰程序合法，可以監(jiān)督和控制行政機關的行政權，防止執(zhí)法人員濫用職權、濫施處罰，保護相對人的合權益，杜絕權大于法，人治凌駕于法治的現(xiàn)象。

4、地震行政處罰決定合法

行政處罰就其性質而言是一種以懲違法為目的的具有制裁性的具體行政行為。勢必對違法相對人的權益予以限制、剝奪或對其科以新的義務。地震行政處罰也不例外，地震行政處罰決定直接關系到相對人的利益，地震行政處罰決定合法可以懲戒違法行為，制裁違法相對人，維護社會公共利益；地震行政處罰決定不合法，非但不能懲罰應受懲罰的行為，反而給相對人造成不應有損害，有悖行政處罰的宗旨，有違依法行政的要求。

要做到地震行政處罰決定合法，必須以事實為依據(jù)，以法律為準繩。

以事實為依據(jù)即要求事實清楚，執(zhí)法人員必須查明違法事實是否存在，違法行為人是誰，違法行為應由誰管轄、違法行為是否應當予處罰。事實清楚，是地震行政處罰決定合法的基本前提。

以法律為準繩即要求處罰種類和幅度與違法事實相一致。我國法律賦予了行政執(zhí)法人員一定的自由裁量權，不是說行政處罰可以聽憑執(zhí)法人員主觀臆斷，而是要求執(zhí)法人員必須綜合考慮相對人違法行為的動機、目的、情節(jié)輕重、危害程度、補救措施等情況，在法定幅度內(nèi)確定具體罰款數(shù)額。根據(jù)《中華人民共和國防震減災法》的規(guī)定，地震行政處罰的種類只有警告和罰款兩種，罰款的幅度有5千到10萬、1萬到10萬兩種，可見地震行政處罰的種類十分有限，警告和罰款之外的處罰顯然是于法無據(jù)，但罰款的幅度卻很大，如何確定罰款的數(shù)額？必須遵循處罰種類和幅度與違法事實相一致。

離開合法性，效力性也無從談起。地震行政處罰效力必須建立在地震行政處罰合法的基礎上。

以上所述，只是自己一點粗淺的認識，希望通過對地震行政處罰合法性的認識，使之在地震行政執(zhí)法實踐過程中，認真嚴格做好地震行政處罰工作有一定指導作用。

參考文獻

[1]: 《中華人民共和國行政處罰法》

[2]: 《中華人民共和國防震減災法》

[3]: 《地震安全性評價管理條例》

[4]: 《建設工程地震安全性評價結果審定及抗震設防要求確定行政許可實施細則（試行）》

[5]: 《地震監(jiān)測設施和地震觀測環(huán)境保護條例》

第5篇

行政信息披露作為一種新的行政規(guī)制手段，雖然不像傳統(tǒng)行政活動一般直接對相對人施加影響，但通過披露相對人相關信息，可以促使公眾及時了解相應危險，并間接作用于相對人，使其迫于輿論壓力或者更為嚴重的經(jīng)濟損失而達到規(guī)制目的。特別是在面對大型企業(yè)時，通過罰款等行政處罰往往難以起到足夠的威懾作用，信息披露在規(guī)制效果上的優(yōu)點則更加明顯。正是因為信息披露具有如此的特點，其被廣泛應用于環(huán)境保護、食品安全、金融監(jiān)管等領域。在這方面最為著名的案例就是2009年的農(nóng)夫山泉砒霜門。當然，行政信息披露除了在環(huán)境保護、食品安全、金融監(jiān)管領域被廣泛應用外，其適用范圍也逐漸擴大。例如，2009年南京、福州、泉州等多地的交管部門就曾通過媒體曝光醉酒駕車者名單。

身處當今社會，公民的確日益需要行政機關提供有公信力的各類信息，以防范相應的社會風險。但大量的行政信息披露行為實際上也對相對人的權利造成了或大或小的影A向農(nóng)夫山泉砒霜門事件當中農(nóng)夫山泉的品牌形象受到不小打擊，農(nóng)夫山泉稱該事件造成其經(jīng)濟損失達10億元。而交管部門對醉駕名單的曝光，也對相對人的名譽、隱私造成了一定的影響。但是，這樣一種公眾廣泛需求，又對相對人影響甚巨的新興規(guī)制手段，在學理上卻仍有不少爭議，學界對于其性質甚至尚未達成共識。本文將對現(xiàn)行關于行政信息披露法律性質方面的觀點進行歸納與整理，并在此基礎上展開討論。

一、類型化的嘗試

行政行為的類型化是將行政實踐中各種行政活動加以抽象歸納，以形成整體性的系統(tǒng)，將確定的體系定位和相應的法律效果賦予概念化、抽象化的行政行為。通過行政行為的類型化，可以大致明確需要遵循的程序，可能造成的法律效果以及是否可通過行政訴訟進行救濟等問題，進而也有利于對該類型的行政行為進行控制。依據(jù)章志遠教授的觀點，可以大致將行政信息披露行為進行如下分類。

1.作為聲譽罰的行政信息披露。此種類型的行政信息披露，是指行政機關將自身在行政過程中掌握的某些信息進行公布，對相對人產(chǎn)生精神上的壓制，使其迫于壓力而不敢再犯[}z}。我國現(xiàn)行法律規(guī)定中的警告與通報批評都屬于此類違法信息披露。所針對的對象主要是個人的名譽，例如在掃黃打非中對于違法者姓名的公布。

2.作為公共警告的行政信息披露。此類行政信息披露是一種事實行為，是行政主體在權限范圍內(nèi)，將其所獲得的相對方危險信息向公眾公開，提醒公眾注意的一種預防性信息公開行為。主要有如下特點:首先，公共警告主要應用于衛(wèi)生、食品、藥品、產(chǎn)品質量等與公眾密切相關的領域，其次，相對于其他類型的行政信息披露，公共警告的信息范圍更為廣泛，一般而言整個社會都是公共警告的對象。此外，公共警告目的不在于對相關人員或者企業(yè)進行處罰，而在于維護公共利益，預防相關風險，保障公民的生命與身體不受侵害。前文提到的農(nóng)夫山泉砒霜門就是這一類行政信息披露中的典型案例。

3.作為行政處罰結果公開形式的行政信息披露。此類行政信息披露是指基于行政處罰結果公開的要求，為給公眾提供一個準確的行為衡量標尺，并有效防止公民因對法律的無知而觸犯法律，而對某些影響較大且屬社會治理重點、難點方面的行政處罰結果進行公開的行為。比如醉駕名單的曝光就屬此種類型。依章志遠教授之觀點，此類行政信息披露的依據(jù)在于兩點:其一，依據(jù)《行政處罰法》的要求，行政處罰的結果必須公開;其二，由于法律賦予了行政機關在處罰種類、幅度和方式上較大的自由裁量權，因此，行政機關可以斟酌處罰的程度與處罰發(fā)生的時段等因素，選擇將相應處罰結果公之于眾或者僅向相對人公開。

4.作為行政強制執(zhí)行手段的行政信息披露。此種類型的行政信息披露，是指將當事人的違法行為通過一定的媒介向社會公開，依靠社會的非難來間接強制當事人履行義務，在美國，這種類型的公布違法事實被稱為作為制裁的信息披露。因此，此類行政信息披露并不直接對當事人造成影響，而是通過信息披露使相對人名譽受到損害，不得不承受社會公眾的非難，間接的對當事人造成經(jīng)濟上的不利后果，并迫使其履行應盡義務。

由于目前各種類型的行政信息披露己經(jīng)在諸多領域廣泛應用，章志遠教授對行政信息披露進行類型化的嘗試具有重大的意義。只有抽象歸納出各種行政信息披露行為的性質，才能明確這一類信息披露行為的法律效果，并明確其控制方式和救濟手段。但這一方式仍難以明確各類信息披露行為的界限。例如，醉駕名單的曝光和掃黃打非中對于違法者姓名的公布。依據(jù)其外觀形式進行判斷，都是對于行政處罰結果的公布，但是為何一個在性質上屬于聲譽罰，另一個則只構成對于行政處罰結果的公開?進行這種劃分的依據(jù)何在?是因為掃黃打非中違法者姓名的公布將對相對人造成聲譽上的影響，而醉駕名單的曝光不會造成;還是因為醉駕可能對公眾構成較大危害，而**縹娟以及非法出版等違法活動不具有此一特點;亦或是由于醉駕是目前社會整治的重點問題，而**問題不是?

同樣公共警告和作為行政強制執(zhí)行手段的行政信息披露之間的界限也不明晰。比如濃夫山泉砒霜門事件，工商局公布的檢驗報告很可能對于公眾而言構成一種公眾警告，而對于農(nóng)夫山泉而言，這種信息披露行為己經(jīng)造成其商業(yè)信譽受損，形成了規(guī)制的效果。如此一來，所謂的公共警告和行政強制執(zhí)行手段的行政信息披露是否僅為一體之兩面，信息的披露對于公眾而言構成公共警告，而對于企業(yè)而言，信息披露則構成一種行政強制執(zhí)行手段?

因此，筆者認為，雖然類型化的嘗試確實可取，但尚需借助其他學說對于行政信息披露行為進行更為準確的類型化定性分析。

二、傳統(tǒng)學說以行政行為理論為視角

行政法的傳統(tǒng)學說一般將行政信息披露視為一種事實行為，或者更準確地說，由于彼時通過信息進行的規(guī)制行為并不多見，傳統(tǒng)學說是將行政信息披露中的公共警告視為一種事實行為。

正如前文所述，公共警告是行政主體在權限范圍內(nèi)，將其所獲得的相對方危險信息向公眾公開，提醒公眾注意的一種預防性信息公開行為。比如行政機關基于公共利益，對某些含有乙二醇可能危害人體健康的葡萄酒予以披露，甚至是建議公民避免飲用紙版盒裝飲料等行為均屬公共警告。德國學者毛雷爾認為行政警告在種類和效果方面，情況各異，差別很大，明確進行概念上的歸類和界定非常困難，并因而將其定性為一種事實行為。依據(jù)傳統(tǒng)行政法學說，以行政行為理論為視角將公共警告視為事實行為的原因主要有二。

首先，依據(jù)德國、我國臺灣地區(qū)和日本行政法學的通說，行政行為必須是行政機關對外直接產(chǎn)生法律效果的行為。所謂直接是指行政行為給相對一方權利義務造成的影響具有確定性，沒有其他中間環(huán)節(jié)。但在公共警告的過程當中，即使相對人在行政機關進行公共警告后確實受到了一定影響，這種影響卻是由公民在接受并理解行政機關的信息后所進行的自由選擇帶來的，因此公共警告造成的是一種間接影響。所以基于此一特性，傳統(tǒng)行政法學說無法將公共警告行為視為一種行政行為。

其次，行政行為的首要內(nèi)涵在于其具有處理行為的屬性。處理行為是一種具有法律約束力的命令，是一種以實現(xiàn)某種法律后果為目的的意思表示，據(jù)此，行政機關在進行公共警告之時，如果是基于公共利益提醒公眾注意某些信息，為公眾提供相應警告，雖然可能造成相對人受到影響的結果，但也很難說行政機關具有制裁或干涉相對人的意思表示。顯然，據(jù)此也很難將這種公共警告歸類為行政行為。

可以說，傳統(tǒng)學說基于事實行為與行政行為之間的區(qū)別，對公共警告這種行政信息披露行為的定性尚屬準確。但由于科技的發(fā)展，信息己經(jīng)成為政府進行規(guī)制的有利工具，行政信息披露也早己突破了公共警告的范疇。目前，曝光醉駕名單以及通過公告要求相對人履行具體行政責任①等行為己經(jīng)廣泛應用于日常行政活動當中，這些與公共警告存在較大差異的行為尚需我們對其準確定性。

三、新近學說以保護相對人權益為依歸

無可否認，不論學理上如何對各類行政信息披露行為進行定性，相對人在事實上都必然受到信息披露行為的極大影響，而倘若某一行政信息披露行為僅構成事實行為，因為事實行為不屬于我國行政訴訟的范疇，相對人恐怕又喪失了通過司法途徑進行救濟的可能。因此，為保護相對人合法權益，盡量為其提供司法救濟，晚近又出現(xiàn)了一個頗為值得關注的觀點。

此觀點認為，在行政信息披露活動中存在著三方主體，即行政機關(信息者)、行政相對人(被公布者)和社會公眾。因為存在著三方主體，行政信息披露行為將分別對社會公眾和相對人造成不同影響，并形成不同類型的關系。具體而言，在行政機關與社會公眾之間的關系方面，由于行政機關信息的目的只是在于為社會公眾提供警告或者單純的提供信息，并沒有強迫社會公眾接受信息并采取相應行動的意思表示，因而應當將其定性為事實行為。而在行政機關與相對人之間的關系方面，由于行政機關信息的目的在于積極實現(xiàn)對相對人進行規(guī)制的行政管理目標，具有實現(xiàn)某種法律后果為目的的意思表示，而具體行政行為的首要內(nèi)涵就在于其是以實現(xiàn)某種法律后果為目的的一種意思表示，因此應當將其定性為具體行政行為。可以看出，該觀點認為行政機關的信息披露行為勢必具有相應的規(guī)制目的，這也構成了其與傳統(tǒng)學說的最主要區(qū)別。

該觀點進一步認為，以行政信息披露行為與公眾利害關系程序的不同為標準，行政信息披露行為對社會公眾將構成公布危險信息行為或者公布普通違法事實行為。以行政信息披露行為是否期待行政相對人履行特定義務為標準，行政信息披露行為對相對人將構成行政強制執(zhí)行或者行政處罰。據(jù)此，無論行政信息披露行為對社會公眾而言將造成何種影響，但是因其對相對人而言構成具體行政行為，相對人不服行政機關信息披露行為的，都可以提起行政訴訟。該觀點力圖為保護相對人合法權益提供理論關照，立意頗佳。但由于對具體行政行為的理解存在偏差，其對于行政信息披露行為的定性卻未必準確。

上文己經(jīng)提到，具體行政行為必須給相對一方直接造成權利義務上的影響，倘若行政機關的行為具有規(guī)制目的并對某一相對人造成權利義務上的增減，這一行為就構成了具體行政行為，規(guī)制目的的存在是判斷具體行政行為的依據(jù)。例如，倘若行政機關對醉駕名單進行了曝光，這種曝光的目的在于威懾相對人不敢再犯，同時也對相關公民的聲譽造成了影響，醉駕名單的曝光就當屬具體行政行為，公眾權利義務雖未受影響，但并不影響該行為是具體行政行為的定性問題。另一方面，正如前文所述，倘若行政機關因某種食品可能存在巨大風險而向公眾進行警告，因這種警告不具有特定的規(guī)制目的，只在于避免公眾承受相應風險，雖可能間接影響相對人的權利，但仍然不構成具體行政行為。

因此，以保護相對人權利為依歸，盡可能地將各類行政信息披露行為劃歸為具體行政行為立意雖好，但卻存在不少的學理問題，尚有進一步探討之余地。

四、行政信息披露性質的再討論

既往的觀點學說各有其特點及價值，但仍有一些關鍵問題未能得到有效澄清，這些問題包括:公共警告的法律性質究竟如何，公共警告是一種事實行為還是一種具體行政行為;行政信息披露是否可能構成一種行政強制執(zhí)行行為，若可能，其與公共警告之間的界限為何;例如醉駕名單的公布等行為，是否僅僅是一種行政處罰結果的公開，若是，其與作為聲譽罰的行政信息披露之間的界限為何。

1.公共警告:事實行為抑或具體行政行為。從筆者對既往學說觀點的總結上可以看出，公共警告的法律性質仍然存在一定的爭議。筆者認為，將公共警告定性為事實行為更加準確。

實際上，公共警告形式多種多樣，除了前述的比較典型的農(nóng)夫山泉砒霜門之外，政府警告切勿食用腐爛面食品，以及青少年性行為警告①等等都屬于公共警告的范疇。因此，很多時候公共警告可能并不存在一個我國行政法上的相對人概念。這類公共警告也并不少見，比如我國環(huán)保部門也曾發(fā)出預警，提醒公民霧霆天氣減少出門，做好防護措施等。此時，環(huán)保部門的公共警告顯然是為了避免公民健康受到嚴重影響，而不是為了規(guī)制某些可能存在的排污超標的企業(yè)。

同時，即使在食品安全領域等特定領域中，行政機關的公共警告行為雖可能會對某些相對人即食品的生產(chǎn)廠家等造成一定的影響，但也不能認定行政機關的公共警告行為有著必然的規(guī)制目的。正如前述，此時行政機關的目的往往是為了避免公共利益遭受嚴重的損害，而不是為了制裁或規(guī)制相對人。比如德國產(chǎn)品安全法第8條雖明確授權可以采取公共警告，但也作了限制規(guī)定，要求只有存在拖延的危險時，方可采用。因此可以看出，公共警告的目的在于通過公共信息這種更為快捷有效的手段，使得絕大多數(shù)公民盡早知悉某類信息，從而避免因其他行政手段時效性不足無法迅速排除危險而使公民權利受到損害。因此，公共警告并不具有相應的規(guī)制目的，只是一種向公眾進行警示的行為，將其定性為具體行政行為并不妥當。

當然，由于我國行政訴訟的受案范圍僅限于具體行政行為，而不是像德國一樣可以為所有非憲法性的公法爭議提供救濟。因此，學者力圖將公共警告納入具體行政行為的范疇，無非是為了使公民權利得到更好的保護。其意圖雖好，在學理上卻無法自圓其說。

2.行政強制執(zhí)行:行政信息披露的一種可能。無可否認，行政信息披露能夠彌補傳統(tǒng)規(guī)制手段威懾力低，時效性差的不足，提升執(zhí)法績效。正因如此，行政信息披露除了可以作為公共警告之外，也必然會被賦予特定的規(guī)制目的，可以作為具有規(guī)制目的的行政強制執(zhí)行行為而存在。將違法信息披露作為一種行政強制執(zhí)行的手段在我國也并不少見，比如《產(chǎn)品質量法》第17條規(guī)定:依照本法規(guī)定進行監(jiān)督抽查的產(chǎn)品質量不合格的，由實施監(jiān)督抽查的產(chǎn)品質量監(jiān)督部門責令其生產(chǎn)者、銷售者限期改正，逾期不改正的，由省級以上人民政府產(chǎn)品質量監(jiān)督部門予以公告;公告后復查仍不合格的責令停業(yè)、限期整頓;整頓期滿后經(jīng)復查產(chǎn)品質量仍不合格的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。除了《商品質量法》以外《北京市用人單位重大勞動保障違法行為社會公布暫行規(guī)定》以及((f格違法行為行政處罰規(guī)定》中也均有類似規(guī)定。

分析前述《產(chǎn)品質量法》第17條的規(guī)定就可以看出，此種情況下進行行政信息披露的前提是相對人未履行限期改正義務，而進行行政信息披露的目的則是強制相對人在公告后的一定期間內(nèi)進行改正，使產(chǎn)品質量可以達到合格標準。顯然，此時行政信息披露的目的己經(jīng)不再是向公共進行警告，避免公眾利益遭受侵害，而是借由信息披露后社會公眾對相對人施加的巨大輿論壓力，間接的強制相對人履行特定義務。同時，從行政行為理論目的性與直接性密不可分的關系來看，雖然相應的法律后果并非行政機關直接造成，但是法律后果的發(fā)生確是直接根據(jù)行政機關的意思表示。因此，這種情況下的行政信息披露己經(jīng)構成具體行政行為。另外，由于此時行政信息披露的目的是為了強制相對人履行特定的行政義務，也符合我國《行政強制法》所作的其他強制執(zhí)行方式的兜底規(guī)定，將其定性為一種行政強制執(zhí)行行為應無異議。

雖然可以確定違法信息披露行為可能構成行政強制執(zhí)行，但是由于從外在形式上，行政信息披露無論作為公共警告還是行政強制執(zhí)行都會向公眾披露相關信息，從事實影響上來看，兩者也都會對相關人員造成不小的影響，因此，二者的區(qū)分往往會造成相當?shù)睦щy。筆者認為，對于二者的區(qū)分應當借助行政行為的核心特征，即行政信息披露行為是否具有規(guī)制目的來作為判斷的標準。具體而言，可以結合行政機關是否在行政信息披露前為相對人設置了前置的行政義務，以及行政信息披露的目的是否是為了強制當事人履行此一義務來進行判斷。因為行政機關在發(fā)現(xiàn)問題后，會對其可能造成的損害進行評估，若危險巨大，行政機關往往會徑行向公眾進行公共警告。若危險尚屬可控范圍內(nèi)，可以通過一般的行政手段進行控制，行政機關則需要依照法定程序賦予相對人確定的行政義務，相對人不履行行政義務導致行政機關對信息進行披露的，行政信息披露則具有規(guī)制目的，屬于行政強制執(zhí)行。

3.聲譽罰:行政信息披露的另一種可能。依章志遠教授的觀點，行政信息披露除了可能以公共警告或行政強制執(zhí)行的形式存在外，還存在另外兩種可能，分別是作為聲譽罰的行政信息披露及作為行政處罰結果公開的行政信息披露。但正如前述，為何對鉑黃打非中違法者姓名的公布屬于聲譽罰，而對醉駕名單的公布則僅是行政處罰結果的公開?

實際上，無論是對于掃黃打非中違法者姓名的公布，還是對于醉駕名單的公布都會對相對人造成不小的影響，社會公眾會對其聲譽進行否定性評價，甚至是日常生活也會受到嚴重打擾。因此，從對于當事人權利侵害的角度來看，兩種行為可能只有程度不同而無本質差別。另外，若從某一行為是否屬于社會治理重點、難點的角度進行劃分，隨著社會治理重點、難點的轉換，可能今日構成聲譽罰的行為，明日僅變?yōu)樾姓幜P結果的公開，或者今日僅為行政處罰結果的公開，明日又構成聲譽罰，顯然這種分類方式并不具備充分的學理依據(jù)。

第6篇

2005年7月，鎮(zhèn)江市工商局被市政府確定為行政處罰文書改革試點單位。一年來，全系統(tǒng)按照以人為本、執(zhí)法為民的總體要求，深入推進“陽光執(zhí)法”，全面推行說理式行政處罰文書的改革。通過改革，全系統(tǒng)行政處罰文書制作水平有了明顯提高，執(zhí)法隊伍的綜合素質和群眾滿意度也有了較大提升，從而打造了以人為本、和諧執(zhí)法的新形象。

一、推行說理式行政處罰文書改革的主要做法

(一)示范引路，培訓指導

在推行說理式處罰文書過程中，市局注重選好示范點，以試點單位的經(jīng)驗和做法，實施整體推進。一是先行試點，具體指導。市局選擇丹徒工商局和市局經(jīng)檢支隊為全系統(tǒng)推行說理式處罰文書改革的試點單位。各直屬局、分局也分別選擇了試點單位，全系統(tǒng)共選擇15個示范點。隨后，市局分管法制的局長帶領相關處室負責人深入示范點進行調(diào)查研究，解決試點中存在的問題，去年8月23日，召開了全系統(tǒng)推行說理式行政處罰文書現(xiàn)場觀摩交流會，各單位交流了處罰文書改革的做法和經(jīng)驗。丹徒工商局采取“請進來，走出去”方式，邀請區(qū)法院行政庭領導，對說理式行政處罰文書進行點評，幫助完善；走訪鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務事務所和被處罰當事人，征求意見，得到了很多啟示。二是培訓骨干，掌握技能。說理式處罰文書關鍵是理要說清，法要說透。我們把說理說法作為培訓工作的重點，先后組織機關執(zhí)法人員、基層工商分局(所)法制員，案件主辦人培訓班10多期，培訓人員達320余人次。一方面邀請法制辦、法院專家授課，使大家明白說理式處罰文書的具體內(nèi)容、要求，進一步掌握說理說法的技能。另一方面，我們區(qū)分不同案件類型，編印工商部門常見案件說理式行政處罰決定書范本，發(fā)給每位執(zhí)法人員，指導辦案。

(二)完善措施，注重長效 這次行政處罰文書改革，我們緊緊圍繞試點，突出重點，注重實效，力求創(chuàng)出成效和特色。在試點過程中，相繼制定和完善了《鎮(zhèn)江工商行政管理機關行政處罰自由裁量權適用規(guī)則》(試行)、《行政執(zhí)法案件回訪制度》、《行政處罰案件評查標準》、《優(yōu)秀說理式行政處罰文書評比標準》、《基層法制員行政處罰案件核審辦法》等。這些制度和措施對規(guī)范執(zhí)法行為，提高說理式處罰文書制作水平，促進依法行政等方面都起到了積極的作用。

(三)督查考核，扎實推進為了強力推進全系統(tǒng)說理式處罰文書改革，我們以強化督查，落實措施為抓手，建立市局、縣級局、工商所三級督查網(wǎng)絡，市局每季度督查通報，縣級局兩個月督查考核，工商所每月檢查評比，發(fā)現(xiàn)問題，及時糾正。對推行工作落實好的單位和執(zhí)法人員給予表揚鼓勵，對推行不力的單位限期整改。市、縣兩級把說理式處罰文書推行情況，作為法制和公平執(zhí)法條線評比的重要依據(jù)，推行說理式處罰文書工作不力的單位(部門)和個人，不得參加省、市局依法行政先進集體和先進個人的評比，實行“一票否決”。我們還把推行說理式處罰文書與日常案件核審監(jiān)督相結合，與案件評查督查相結合，與執(zhí)法考核評比相結合，扎實有效地推進處罰文書改革。同時，我局還圍繞改革試點，在全系統(tǒng)開展了“依法行政先進事跡”演講比賽、執(zhí)法案件互評互查、模擬說理式處罰文書競賽和優(yōu)秀說理式處罰文書的評選等10項豐富多彩的活動，促進了全系統(tǒng)說理式處罰文書的改革。

二、主要認識和體

(一)推行說理式行政處罰文書，是提高全體執(zhí)法人員綜合素質的有效途徑行政處罰文書制作的質量，不僅反映了執(zhí)法人員綜合素質的高低，而且直接影響執(zhí)法部門的社會形象。提高處罰文書的質量水平，既是依法行政的必然要求又是提高各級工商部門執(zhí)法水平的內(nèi)在要求，更是提升執(zhí)法人員辦案技能、綜合法律素質的有效途徑。制作說理式行政處罰文書，關鍵要寫好事實和證據(jù)的認定理由，這就要求執(zhí)法人員既有法學理論知識，又能正確理解和運用法律法規(guī)，不但要知其然，還要知其所以然，并將抽象的法律條文中所蘊含的法律精神，深入淺出的挖掘出來，為一般人所理解和信服。

(二)把握重點，突出說理，是做好說理式行政處罰文書改革的關鍵環(huán)節(jié) 衡量一份處罰文書標準主要是看事實敘述是否清楚，證明事實的證據(jù)是否有力，說理是否充分，適用法律是否準確，處罰內(nèi)容是否適當。其中，說理是整個處罰文書最具創(chuàng)造性的部分，也是說理式行政處罰文書改革的關鍵環(huán)節(jié)。一是論法理。就是運用法學理論，對案件的定性、情節(jié)、處罰等問題作透徹的分析說明。要將案件事實與法律規(guī)定相結合予以說理。把行政違法構成的事實說清，尤其對于數(shù)個違法事實，要分別予以說明。對辯解意見的評析，應根據(jù)法律規(guī)定和相應的法學理論進行深入淺出的闡述。二是說情理。即對案件的分析判斷要符合違法主體主客觀方面以及案發(fā)的背景和社情民意，從而使處罰決定合乎情理。對自由裁量理由的表述也應合乎情理，除了把法律規(guī)定的裁量幅度、法定情節(jié)予以說明外，還應把相關酌定情節(jié)，如社會影響、認識態(tài)度等作出必要說明。三是講文理。就是講究文辭條理，順理成章。說理結構要有層次性、邏輯性，說理對象要有針對性，說理用語要規(guī)范準確。說理用語盡量使用法律用語，杜絕使用有損人格的貶義詞，不用與案情無關、與說理無助的形容詞，說理語言準確清晰。

(三)強化督查，落實措施，是做好說理式行政處罰文書改革的重要保證在改革實踐中，我們從制定制度、強化督查人手，實行獎懲辦法，完善考評機制，層層分解落實責任，統(tǒng)一標準規(guī)范，充分發(fā)揮了三級督查網(wǎng)絡的督查作用，保證了說理式處罰文書改革的深入推進，進一步鞏固、完善和提高工作成果。

(作者單位：江蘇省鎮(zhèn)江市工商局)

第7篇

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由于城管執(zhí)法體制從誕生之日起本身存在的缺陷，在推進城管行政執(zhí)法體制改革的過程中，各種矛盾和難題相繼出現(xiàn)，使這項工作陷入了困境。近段時間以來，學術界和實際工作者圍繞城管執(zhí)法體制問題開展了熱烈討論，對體制改革的得失進行了深刻思考，努力把視域拓展到更深、更高的角度和層面，試圖創(chuàng)設出更加合理、科學的城管執(zhí)法體制。在此，我們反思現(xiàn)行城管執(zhí)法體制的利弊，提出新型城管執(zhí)法體制的基本框架，與全國同行商榷，期待引起大家對體制理論和實踐問題的思考和爭鳴。

一、對城管執(zhí)法體制的歷史回顧和評估

（一）關于城管執(zhí)法體制改革的歷史回顧

縱觀城管執(zhí)法體制改革從提出到試點、從理論到實踐的過程，可以分為3個階段。

1、探索階段（1996年～20__年）。1996年3月17日，八屆人大四次會議通過的《中華人民共和國行政處罰法》第十六條規(guī)定：“國務院或者經(jīng)國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。”《行政處罰法》的這一規(guī)定，為城管執(zhí)法體制的建立提供了理論依據(jù)。國務院法制辦和各地法制部門進行了大量的實地調(diào)查和理論論證，確立了相對集中行政處罰權的理論構架，統(tǒng)一了試點機構名稱，以及行使相對集中行政處罰權的范圍、內(nèi)容等，奠定了城管執(zhí)法體制的基礎。

2、實施階段（20__年～20__年）。工作重心由理論探討轉變?yōu)閷嵺`運行，法制部門退居幕后，各地城市政府擔當了城管執(zhí)法體制改革的主力軍。各種具有地方特色的模式層出不窮，城管執(zhí)法體制變革在一個廣闊的時代背景下迅猛展開。

3、困惑和反思階段（20__年以后）。經(jīng)過幾年的實踐，城管執(zhí)法體制理論上的缺陷逐漸顯現(xiàn)出來，各地城管執(zhí)法機關面臨一些難以突破的理論障礙和實踐難題，體制改革的動力不足、體制創(chuàng)新的方法不多。20__年以來，城管執(zhí)法體制變革出現(xiàn)了停滯甚至倒退的現(xiàn)象，引起全國一片反思之聲。大家從初期的興奮轉為困惑和焦慮，進而沉下來認真思考，經(jīng)過認真審視和反思后提出了有針對性的意見和新的觀點。困惑和反思是建立一種新的行政執(zhí)法體制必然要經(jīng)歷的階段。在反思和批評中，思路可能被打開和拓展，不足之處可能被克服。經(jīng)過反思，城管執(zhí)法體制的建立可能進入到更健康、更快捷發(fā)展的階段。

（二）當前城管執(zhí)法體制的大致類型

1、獨立體。將建設、工商、公安等行業(yè)的行政處罰權全部或者部分剝離出來（簡稱7＋1或7＋X），跨行業(yè)配置給獨立組建的城管行政執(zhí)法局（城管綜合行政執(zhí)法局），其特點是行政許可權與行政處罰權分離，部門之間相互分離、相互監(jiān)督、相互約束。這種架構規(guī)范、穩(wěn)固，具有很強的剛性，符合政府行政管理改革的趨勢。但是管罰分離，在現(xiàn)有的政府行政體系中很多關系難以理清，權責不一致，出現(xiàn)新的職責不明，易使管理部門和執(zhí)法部門之間相互推諉、扯皮。同時，如果不對管理部門進行相對集中的整編，在原有機構編制中出現(xiàn)新機構，可能造成新的機構膨脹和效率低下。

2、聯(lián)合體。對原有的城建監(jiān)察或城管執(zhí)法隊伍重新進行整頓，按照相對集中行政處罰權要求設定行政處罰權，建立行政執(zhí)法機關和執(zhí)法隊伍，將行政執(zhí)法機關與行政審批機關合并在一起，分別掛“城市管理局（城管辦）和”城市管理行政執(zhí)法局（綜合執(zhí)法局、總隊、大隊）牌子，實行“一套人馬，兩塊牌子”的管理和執(zhí)法模式。其優(yōu)點是在統(tǒng)一體系中運行，管理與執(zhí)法互補，可以整合力量；缺陷是相互之間沒有制約力，在制度上不能制止亂作為現(xiàn)象。

3、從屬體。城管行政執(zhí)法局作為二級局從屬于一級局。這種體制的特點是城管行政執(zhí)法局從屬于建設局（市政管理局、城管辦），由一級局副職兼任城管執(zhí)法局局長，并以一級局的名義執(zhí)法。這種構架是原來的城建監(jiān)察體制的繼承與延續(xù)，在實際工作中可能有效，但不符合相對集中行政處罰權和綜合行政執(zhí)法的精神。

（三）對城管執(zhí)法體制的評估

1、是對行政執(zhí)法體制的革命性顛覆。城管執(zhí)法體制改革是中國行政管理體制改革的一場革命，是對管罰合一的行政執(zhí)法體制一次“切割式”的顛覆，其革命意義，絕不亞于政府減少事權、“有限政府”的改革所具有的意義。正因如此，如何分權、如何監(jiān)督、如何制約便成為非常敏感的問題，分權和監(jiān)督的界限、程度一直是相關部門爭論不休的焦點。利益格局的重新分配，使很多部門對“竟敢動我的奶酪”的城管執(zhí)法體制設置了重重障礙。在現(xiàn)有行政管理體制未徹底突破的條件下，城管執(zhí)法體制的改革，打破性成分和建設性成分并存，打破已經(jīng)開始，而重建卻困難重重。

2、是實施民主政治的有益嘗試。形成政府內(nèi)部相互監(jiān)督機制、擴大公民有序的政治參與度，是社會主義民主的一個通則。城管執(zhí)法體制改革直接的、顯性層面的動因，是解決職權交叉、機構臃腫、隊伍重疊、多頭執(zhí)法、效率低下等問題，理順行政執(zhí)法關系，降低執(zhí)法成本，提高行政執(zhí)法質量和水平；深層的、內(nèi)在的動因，則是構建行政權相互監(jiān)督制約、社會多元主體廣泛參與的民主體制。可以這么認為，開展城管執(zhí)法體制改革，不單單是調(diào)整、解決城管行政執(zhí)法領域存在的問題，更重要的是通過局部試點，探索建立現(xiàn)代、民主、高效的行政體制。各地實踐的進程顯示，當前建立城管執(zhí)法體制的焦點在顯性層面上

，重點關注機構的建立、隊伍的精簡、減少多頭執(zhí)法和執(zhí)法擾民等問題，而忽視了監(jiān)督的剛性和參與的民主化要求。

3、是對執(zhí)法者執(zhí)政能力的嚴峻考驗。建立城管執(zhí)法體制所確定的一系列原則和方法，打破了過去沿襲的機制，提出了很多新的課題。要實現(xiàn)城管執(zhí)法體制改革的平穩(wěn)進行，執(zhí)法者必須具有全新的公共管理理念、“人本主義”的管理思路、出色的制度構建能力、超眾的組織協(xié)調(diào)能力等等。所以，城管執(zhí)法體制是一塊“試金石”，考驗著執(zhí)法者的素質和能力。

4、取得了一定程度的進展。政府事權在一定范圍內(nèi)初步實現(xiàn)了分離，外部監(jiān)督有所加強；重新梳理了城市管理領域的職責、機構，合并了行政執(zhí)法隊伍，減少了多頭執(zhí)法現(xiàn)象；執(zhí)法隊伍進一步年輕化、規(guī)范化、專業(yè)化，隊伍形象較以前有所提升；初步轉變了執(zhí)法理念，把治理違法、優(yōu)化環(huán)境作為執(zhí)法目的；大膽創(chuàng)新，初步形成了一些有效的執(zhí)法機制，規(guī)范化、親民化、科技化、信息化、精細化水平得到提高。

二、當前城管執(zhí)法體制存在的主要問題

（一）法律地位不穩(wěn)固

《行政處罰法》只規(guī)定了實施相對集中行政處罰權制度的原則，中編辦關于開展綜合行政執(zhí)法工作的要求缺乏法律依據(jù)，且本質上與相對集中行政處罰權制度是相互矛盾、抵觸的。由于沒有《組織法》的保障，國務院或省級政府沒有制定與《行政處罰法》相配套的細化的城管執(zhí)法相關法規(guī)、規(guī)定，城管執(zhí)法體制的法律地位不確定、不穩(wěn)固，隨時可能有被取消、與管理部門重新合并的趨勢。為此，浙江省由省法制辦牽頭，正在研究制定《開展相對集中行政處罰權制度的辦法》，以對這一體制從法律地位上進一步明確和確定，防止城管執(zhí)法部門在機構變動中被撤銷或合并。

（二）管理體制不統(tǒng)一

1、執(zhí)法機構名稱不統(tǒng)一。由于存在上面提到的三種不同的體制類型，執(zhí)法機構的名稱五花八門。

2、歸口不統(tǒng)一。有的是政府組成部門，由政府直接管轄；有的歸口建設系統(tǒng)；有的只是某個部門的內(nèi)設機構。歸口不統(tǒng)一，中央、省級無直接主管部門，導致編制、經(jīng)費諸多方面的不統(tǒng)一。

3、建制不統(tǒng)一。有垂直管理，有分級管理；局、分局，總隊、支隊、大隊、中隊設置混亂。

4、人員編制不統(tǒng)一。國務院有關文件明確要求行使行政處罰權的行政機關的執(zhí)法人員必須是公務員，《公務員法》也設置了行政執(zhí)法類公務員，從法律上對執(zhí)法人員身份作了明確規(guī)定。但各城市受行政編制限制，在理解上又有偏差，把一線執(zhí)法隊員基本核定為事業(yè)編制。

5、著裝不統(tǒng)一。各城市爭相模仿公安部門，基本都設計制作了自己的執(zhí)法制服和標識，混雜不一且與公安部門制服相似，帶來的直接后果是20__年國務院對制服問題的清理和整頓。

6、執(zhí)法文書不統(tǒng)一。

（三）職能界定不清

1、審批權和處罰權劃斷后，檢查權和監(jiān)管權的歸屬不清。審批部門的批后監(jiān)管權有哪些、執(zhí)行到什么程度、有何措施，處罰部門的檢查權屬于什么性質的權力、如何執(zhí)行，對這些問題，沒有深入研究。

2、將部分行政處罰權劃分出去的標準不準確，人為地將相互關聯(lián)的一種違法行為細分，增加了執(zhí)法層次，違背了相對集中行政處罰權的要求。如分拆環(huán)保和公安交通中的部分行政處罰權，導致新的職責交叉。

（四）執(zhí)法手段延伸不夠

由于政府規(guī)章和行政處罰各類的限制，執(zhí)法中主要采用教育、糾正、警告、暫扣物品、罰款等處罰形式，缺乏必要的“殺手锏”，缺乏有效的后續(xù)手段。

（五）相互監(jiān)督不到位

實施城管執(zhí)法體制的目的之一，是為了加強執(zhí)法部門與相關主管部門的監(jiān)督約束。但事實上，執(zhí)法部門無法律依據(jù)進行監(jiān)督。主管部門的審批許可權是獨立行使的，目前的法律并沒有規(guī)定對審批有檢查權，主管部門的審批行為是否違法，只能由法院或政府監(jiān)察部門界定，不在行政執(zhí)法部門的監(jiān)督范圍。在執(zhí)法實踐中，為了不破壞與主管部門的良好關系、爭取主管部門的支持配合，執(zhí)法部門對管理部門審批過的過當行為也認定是合法的。這種認定方式，對政府部門的違法行政行為起不到監(jiān)督作用。

（六）創(chuàng)新動力不足

一方面，面臨理論的困惑，大家感到橫亙著難以逾越的制度鴻溝，同時，改革的前景不明朗，很多人抱著等一等、看一看的心態(tài)。另一方面，城管執(zhí)法體制建立后，城市管理違法行為并沒有迅速減少，查處違法行為的措施依然缺乏，執(zhí)法環(huán)境依然沒有根本好轉，有些人覺得改與不改沒有本質區(qū)別，權力從左手換到右手，改變的只是形式。更有甚者，少數(shù)地方覺得老的體制用起來更加順手，干脆掉頭重走舊路，體制變革半途夭折。城管執(zhí)法體制改革正走在一個方向欠明的十字路口，面臨重重困境。

三、建立科學、合理的城管執(zhí)法體制的構想

（一）建立科學、合理的城管執(zhí)法體制的理論前提

1、遵循漸進式改良的理論邏輯。政府行政體制改革，是要調(diào)整、改變建國以來在計劃經(jīng)濟條件下形成的一整套政府自身運行的組織制度。這套組織制度經(jīng)過長期的動作已經(jīng)高度固化，內(nèi)部的關聯(lián)度呈現(xiàn)網(wǎng)絡化格局，往往牽一發(fā)而動全身。如果改變的僅僅是其中的某一個環(huán)節(jié)，會引起其他環(huán)節(jié)一連串的不適應，進而導致整個運行過程的混亂、停滯、倒退。按照相對集中行政處罰權理論對城管執(zhí)法體制進行調(diào)整，是在大的行政體制未改變的前提下，對城市管理領域內(nèi)的行政權進行重新配置，是一次局部環(huán)節(jié)的調(diào)整。如果忽視這次調(diào)整的前提條件，完全原來的體制結構，會出現(xiàn)法律、法規(guī)的空白，打亂原來的運行節(jié)奏。

對行政體制的任何激進的改革都應當慎重，對在特定歷史條件下建立的行政體制構架，要肯定原有體制中的合理成分，新的體制的建立應該是原有體制的邏輯延伸，而不是截然劃斷。任何推倒重來的做法都值得商榷。據(jù)此，我們認為，在城管執(zhí)法體制變革中，要慎提改革，多提改良和完善。在相對集中行政處罰權制度下建立起來的城管執(zhí)法體制，應該是城建監(jiān)察體制的進一步改良的完善，是在城建監(jiān)察綜合4個方面處罰權基礎上的進一步擴大和深化，是用相對集中行政處罰權理論對城建系統(tǒng)行政處罰權配置的一次再細化、再調(diào)整。在這樣的邏輯基礎上建立起來的城管執(zhí)法體制，既解決了牽頭部門的問題，又解決了執(zhí)法主體法定的問題。

2、構建統(tǒng)一、開放的職能結構。在構架上，要能體現(xiàn)出城管執(zhí)法體制的統(tǒng)一性和精簡性。在全國范圍內(nèi)，要做到城管執(zhí)法機構獨立、隊伍單一、服裝統(tǒng)一、人員編制精簡、執(zhí)法有效。在價值取向上，應該體制出“強其所應強”的職能定位。處罰權是政府行政權力中維護公序良俗的有效“利器”，從國外城市管理的經(jīng)驗來看，通常的做法是弱化審批許可權，讓非政府組織、社會團體和市民最大程度地參與管理，同時強化監(jiān)管和執(zhí)法，對違法行為嚴管重罰。所以，城管執(zhí)法應在現(xiàn)有的處罰權基礎上，增加強制措施和處罰種類，進一步強化懲戒力和威懾力。在對外關系上，城管執(zhí)法體制的職能結構應該體現(xiàn)出開放性、自洽性的特點，能夠不斷與體制外的環(huán)境進行必要的物質、信息和能量交換；城管執(zhí)法本身要具有內(nèi)外聯(lián)系的功能，成為城市管理審批、監(jiān)管、檢查等環(huán)節(jié)的中樞。

3、打破現(xiàn)有的思維模式。國務院按照《行政處罰法》提出的城管行政執(zhí)法體制，本來就是一種構設，有大膽超越的地方，也有受到原有行政體制制約而顯得謹慎的一面。實踐表明這種模式需要調(diào)整和改進，我們不能囿于國務院的原則規(guī)定，而應對明顯不適合的部分大膽進行調(diào)整和革新。如相對集中行政處罰權制度與綜合執(zhí)法制度本質上是矛盾的、不相容的，部分行政處罰權的劃斷歸并造成新的機構膨脹，把是否需要技術部門鑒定作為行政處罰權劃分的原則不科學、不可行等等，我們要根據(jù)實踐的具體情況，提出相應對策。

（二）構建城管執(zhí)法體制的新形態(tài)

根據(jù)上述理論思辨和城管執(zhí)法實際情況，我們提出城管執(zhí)法體制的一種新形態(tài)。

1、建立中央、省、地級市、縣四級法制、編制保障支撐機制。一是中央、省、地級市、縣四級法制部門代表中央和地方政府，在推進相對集中行政處罰權制度、開展綜合行政執(zhí)法工作中，主要負責法律法規(guī)的修訂和完善；對城管執(zhí)法部門依法行政、貫徹落實執(zhí)法責任制等進行指導、檢查和監(jiān)督；對城管執(zhí)法和相關部門管理過程中法律法規(guī)交叉和重疊之處進行厘清和裁決等。二是中央、省、地級市、縣編辦部門代表中央和地方政府掌握好城管執(zhí)法隊伍的總編數(shù)和隊員的編制、身份等管理，抓好城管執(zhí)法體制改革后的精簡隊伍、歸攏編制、善后安置等工作。

2、建立中央、省、地級市、縣四級垂直領導的城管執(zhí)法機構。將城管執(zhí)法部門納入建設系統(tǒng)，在建設部門設置城管行政執(zhí)法總局，負責全國的城管執(zhí)法工作；省級建設廳設置城管行政執(zhí)法局；市、縣建立城管行政執(zhí)法局，列入政府組成部門，但歸口建設系統(tǒng)。省級以下城管行政執(zhí)法局可根據(jù)各地實際情況實行垂直領導、分級管理。中央、省級城管行政執(zhí)法機關負責溝通、協(xié)調(diào)和法律、法規(guī)的把關，不從事具體的執(zhí)法行為；市、縣級城管行政執(zhí)法局負責具體的執(zhí)法工作。

3、依據(jù)《行政處罰法》在特定領域相對集中行政處罰權。將建設系統(tǒng)的全部處罰權集中起來，同時將部分與城市管理相關的邊緣性的處罰權如環(huán)保、工商、公安交通、文化等部分行政處罰權集中起來，依據(jù)城管行政執(zhí)法管轄權和處罰依據(jù)進行處罰。

4、貫徹管罰分離原則，城管執(zhí)法機關獨立動作。各級城管執(zhí)法機關必須貫徹管罰分離的原則，嚴格實行許可權和處罰權分離。市、縣級城管執(zhí)法局必須是獨立的執(zhí)法機關，不得成為部門的一個內(nèi)設機構。與其他部門的日常聯(lián)系溝通由城管執(zhí)法局自行負責，涉及重大的、難以單獨解決的問題，由建設部門牽頭協(xié)調(diào)。

（三）新型城管執(zhí)法體制的特點

1、延伸了城管執(zhí)法的層次。一是把城管執(zhí)法體制從較低層面延伸到較高層面，在中央和省級明確了城管執(zhí)法的領導機關，確定了行業(yè)主管部門，形成了自上而下的體制格局。二是改變了法律、法規(guī)不適應的現(xiàn)狀。中央、省級制定的法律、法規(guī)效力較高，市、縣制定的法律、規(guī)章或規(guī)范性文件效力較低，實行城管執(zhí)法體制，目前高位法基本沒有變更，調(diào)整后的低位法經(jīng)常面臨與高位法相抵觸的情況，造成了執(zhí)法工作的被動。在中央和省級建立城管執(zhí)法機構，調(diào)整效力較高的法律、法規(guī)，有利于理順各級法律、法規(guī)的關系，解決法律、法規(guī)不適應的問題。

2、實現(xiàn)了城管執(zhí)法的統(tǒng)一。把城管執(zhí)法體制的設置由自下而上轉變?yōu)樽陨隙拢鞘姓髯詾檎D變?yōu)橹醒牒偷胤胶狭吓模阌谥鸩铰鋵嵆枪軋?zhí)法體制“六個統(tǒng)一”，即統(tǒng)一機構設置、統(tǒng)一機構名稱、統(tǒng)一歸口管理、統(tǒng)一行政編制、統(tǒng)一著裝、統(tǒng)一執(zhí)法文書。

第8篇

關鍵詞：按日計罰；行政處罰；執(zhí)行罰

中圖分類號：D922.68　文獻標識碼：A　文章編號：1004－0544(2012)04－0092－04

按日計罰是最近幾年出現(xiàn)在我國環(huán)境立法當中的一種新型法律責任形式，有學者建議在準備修訂的《環(huán)境保護法》中將該制度納入其中。目前，我國的重慶市和深圳市都在地方環(huán)境保護條例中，明確規(guī)定了按日計罰措施。具體而言，按日計罰就是針對違反環(huán)境法律規(guī)范，破壞或污染環(huán)境的企業(yè)或個人，責令其限期治理并予以行政處罰，若在規(guī)定期間之后，仍沒有達到要求的，則依據(jù)違法時間長短，按日期數(shù)連續(xù)計罰。我國臺灣地區(qū)已經(jīng)在環(huán)境立法上全面實施了該項法律責任，比如其《水污染防治法》、《空氣污染防治法》、《噪音管制法》、《環(huán)境影響評估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《資源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《廢棄物清理法》等，都規(guī)定了按日連續(xù)處罰。并且，針對按日連續(xù)處罰還制定了詳細的執(zhí)行準則。我國香港特別行政區(qū)的《水污染管制條例》、《空氣污染管制條例》、《廢棄物處置條例》等中也采納了按日計罰的規(guī)定。在國外的環(huán)境立法實踐中，美國、英國、加拿大、印度、新加坡、菲律賓等國的環(huán)境立法中也都規(guī)定了按日計罰。可見，按日計罰已經(jīng)是被普遍接受并實施的一項法律責任。但是，不同國家或地區(qū)在適用此處罰措施時，有著不同的態(tài)度、立場和學理解釋。特別是英美法國家同我國的法律體系上又多有不同。同樣的法律責任在不同的國家或許會得到不一樣的結果，這就讓我們在引入這樣一項法律責任的同時，不得不從我國的態(tài)度、立場來解釋這個法律責任形式。

將按日計罰引入中國的環(huán)境立法無疑是環(huán)境立法發(fā)展過程中的一次創(chuàng)新和突破。早在《中華人民共和國水污染防治法》修改時，就有很多學者呼吁將此法律責任形式寫人法條。但是，按日計罰在法理上尚存在爭議，特別是其與我國的《行政處罰法》等行政法律法規(guī)之間的關系不甚明晰，這是阻礙其進入到法律規(guī)定中的主要原因。按日計罰與《行政處罰法》上規(guī)定的“一事不再罰”原則之間是否存在沖突與矛盾?一時也眾說紛紜。所以，本文的目的是基于對按日計罰法理的分析，解釋在我國的環(huán)境立法當中應當采取按日計罰的何種法律性質學說以及它的適用范圍和條件。

一、關于按日計罰法律性質的學說

目前，在學者當中，對于按日計罰法律性質的認識主要存在三種學說：行政處罰說、執(zhí)行罰說和混合性質說。

(一)行政處罰說

行政處罰是國家行政機關依法對違反行政管理秩序而尚未構成犯罪的公民、法人或其他組織所實施的一種懲戒行為。我國《行政處罰法》上對行政處罰做了以下分類：警告、罰款、沒收違法所得，沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷證照、行政拘留，以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他處罰類型。而我們在此討論的按日計罰非在以上分類之中明確予以規(guī)定。但是，有一種觀點認為，如果從違法行為開始之日起，逐日計算違法行為應當承擔的法律責任，并課以金錢上的義務，這就與罰款這類財產(chǎn)罰的性質非常類似，即是行政機關對違法行為人在一定期限內(nèi)責令其承擔一定的金錢給付義務的處罰形式。而這種法律性質中的按日計罰，也就是我國學者提到的英美法模式。這種性質之下的按日計罰，其起始日期從違法者的違法行為開始之日起計算。這樣，違法時間越長，應當承擔的不利后果越大，從而實現(xiàn)法律上的公平與正義的要求。也就是說，在此處的按日處罰針對的是違法行為人本身的違法行為而言所作出的處罰。

(二)執(zhí)行罰

所謂的執(zhí)行罰，本身并不是行政處罰的種類之一，它存在的目的在于督促義務人履行其應承擔的法律責任。它屬于間接強制執(zhí)行的方式之一。在我國《行政處罰法》第五十一條規(guī)定，“當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取下列措施：(一)到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款；……”此規(guī)定中的滯納金就是一種執(zhí)行罰。一些臺灣的學者認為，按日連續(xù)處罰(也即按日計罰)本質上講是一種對不履行行政處罰所設定的義務的一種追加處罰，而這種處罰的目的在于促使違法行為人早日糾正違法行為。所以，執(zhí)行罰的存在必然以行政處罰的存在為前提，它依附于行政處罰而成立。這也是有學者所謂的大陸法模式。在我國目前環(huán)境立法上，《深圳經(jīng)濟特區(qū)環(huán)境保護條例》中按日計罰的實踐，是采用了這一性質的按日計罰，它通過不斷增加的經(jīng)濟壓力，促使違法行為人早日停止違法行為。由于對違法行為已經(jīng)有了行政處罰作為前提，則按日計罰的目標在于實現(xiàn)處罰違法行為的行政目的，而不是對違法行為本身的制裁。

(三)混合性質說

持混合學說態(tài)度的學者認為，按日計罰既具有行政處罰的性質，也有執(zhí)行罰的性質。這種學說與執(zhí)行罰說的區(qū)別在于，對按日計罰的起算日的認識差異之上，而在這一點上與行政處罰說保持了一致。持混合說的人認為按日計罰是從行為被認定違法之日起開始計算。那么針對第一次所認定的違法行為所作出的處罰必然屬于行政處罰無疑。而當違法行為人在合理限期內(nèi)未能糾正違法行為，繼續(xù)違法對環(huán)境造成污染或破壞，則接下來的由第一次認定違法之日起計算處罰就含有行政處罰和執(zhí)行罰的雙重性質。一方面有對第一次認定違法行為之后，行為人繼續(xù)進行活動的違法性質的認定并進行處罰的目的；另一方面又有通過不斷累加的高額罰金來促使行為人早日停止違法行為的目的。故認為，按日計罰具有行政處罰和執(zhí)行罰的混合性質。

以上各種法律性質學說，在學術見解中或立法實踐中都有反映，筆者于此處也不愿意輕易論斷各種學說孰對孰錯。只是，接下來筆者意欲通過按日計罰與“一事不再罰”原則的關系以及按日計罰設置的法律目的等兩方面的論述，以此討論在我國環(huán)境立法上，應當采取何種按日計罰的法律性質學說最為合適。

二、按日計罰與“一事不再罰”原則之間的關系

(一)“一事不再罰”原則的內(nèi)涵和意義

《中華人民共和國行政處罰法》第24條規(guī)定。“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”此規(guī)定的出臺，雖然存在不同意見。但也還是標志著在我國的法律上正式確立了“一事不再罰”的法律原則。“一事不再罰”原則，在德國法上又稱“雙重處罰禁止原則”(der prinzip des Doppelbestrafungsverbot)，其意義在于

禁止國家對于人民的同一行為，以相同或類似的措施，多次地加以處罰。“一事不再罰”原則對于維護法律公平與尊嚴、維護行政管理秩序、保障行政權有效行使、保護相對人的合法權益都起著積極重要的作用。

法律上確立“一事不再罰”原則的重要意義在于：(1)維護人性尊嚴。只有當人民不受到國家新的追訴威脅，以及可能伴隨產(chǎn)生的處罰風險時，人性尊嚴才能得以維護；(2)保障人民的自由權。當一個人就其已受國家處罰的行為，若仍可能隨時顧慮到會有再次的處罰風險時，其自由權就無法得到充分的行使。故而基于對人民自由權的保障之故，也應當確立“一事不二罰”的法律原則；(3)法安定原則。法律行為需要具有確定性，具有形式確定力的處罰裁決具有阻斷效力，使得被告免于就其已經(jīng)受過處罰的行為再一次成為被處罰的標的；(4)比例原則。行政處罰與違法行為之間應當符合一定的比例，蓋因就法律手段與其目的間比例而言，單一行為若受到雙重處罰，在行為與處罰之間就失去平衡；(5)信賴保護原則。人民就其行為受到國家的制裁之后，因為相信國家不會再就同一行為予以追究或處罰，而得以形成自身之生活，對于此種投諸國家的信賴應予保護。

對于“一事不再罰”原則當中“一事”，即“同一違法行為”的認定，可以參照刑法上的連續(xù)犯或繼續(xù)犯的概念來，這樣就存在著兩種情形：首先，同一違法行為，是個獨立的違法行為。此處的獨立意指違法行為從開始到終止的一個完整過程；其次，當幾個性質完全相同的違法行為處于連續(xù)狀態(tài)時，基于一個違法事實，該行為也被認為是同一違法行為。

(二)按日計罰中“一事”的認定

按日計罰制度中與“一事不再罰”原則最容易產(chǎn)生沖突的地方就是，對過往已經(jīng)發(fā)生了的違法行為如何做“一事”的認定：如果是“一事”就不應當進行兩次以上的罰款處罰：如果不是“一事”，又當如何看待?以下將就這兩種不同法律性質的按日處罰中對“一事”的認定分別辨析：

1、作為行政處罰性質的按日計罰會面臨到如何計算每一次違法行為起始點和終止點的難題。依據(jù)上述對“一事”的理解，不論一個違法排污的企業(yè)是連續(xù)排污，還是中間有間隔的排污，都應當被當作一個“違法行為”來認定。所以。作為行政處罰性質的按日計罰與“一事不再罰”原則最易產(chǎn)生沖突。要想不與“一事不再罰”原則相沖突，按照行政處罰性質說的按日計罰，過往所發(fā)生的違法行為應被按每一天一個單獨的違法行為來認定，那么每日的排污行為就被當做“一事”來對待。例如，加拿大《水法》中規(guī)定的按日計罰將這種性質下的按日計罰中每一日的違法行為認為是一個單獨的違法行為予以追究行政責任，以期通過這種解釋調(diào)和二者之間沖突。但是，這就會產(chǎn)生另外一個難題，如何去認定每日的違法行為?假定按照每一日作為一個單獨的違法行為來計算的話，甲企業(yè)在連續(xù)一個月內(nèi)有時一天開工排污十個小時，有時一天開工排污五個小時，還有時法定節(jié)假日不開工就不排污。一個月后該企業(yè)被環(huán)保機關查處。倘若按照每日一個違法行為計罰的話，則必須要考慮到每日違法程度的不同，給予不同的處罰，這方能符合行政法上“過罰相當”的原則，但這也對執(zhí)法部門提出了較高的要求。因為，在行政處罰性質說之中，按日計罰的性質是行政處罰，那么就要求它根據(jù)違法的具體事實來判定每一次違法行為所應當承受的法律責任。這無疑對環(huán)保執(zhí)法機關增加了難題。一方面對違法事實難以取證，另一方面對執(zhí)法過程提出了更高的要求。“一事不再罰”原則是根據(jù)“過罰相當”原則這個上位原則所確定的，如果為了不與“一事不再罰”原則相沖突，而概括性的按照每日一罰來做的話，則與其上位原則相沖突，反而越描越黑了。

2、作為執(zhí)行罰的按日計罰。而按照執(zhí)行罰性質說，則依據(jù)前述的“一事”認定標準過往的持續(xù)違法行為被當做“一事”來對待，只認定其為一個違法行為，給予一次行政處罰，而按日計罰作為執(zhí)行罰，則與“一事不再罰”原則無涉。環(huán)保機關概括性地將已經(jīng)發(fā)生的違法行為認定為“同一違法行為”，根據(jù)已經(jīng)獲得的證據(jù)確定違法行為的嚴重程度，以給予不同的處罰。在我國的立法實踐上，對處罰都給予了行政自由裁量權，以使行政機關能夠根據(jù)事實作出適當?shù)奶幜P。只有當違法者在行政處罰作出后，經(jīng)行政機關通知后仍不糾正違法行為的，按日計罰才生效。作為執(zhí)行罰的按日計罰可能被詬病的兩個問題是：其一，當法律上規(guī)定的處罰力度不夠大，不能與違法者實際違法所造成的損害相匹配時，所作出的行政處罰不能彰顯“過罰相當”原則的法律精神；其二，對于經(jīng)行政機關作出處罰決定后，仍不停止違法行為的，則在處罰作出之日起，到其真正停止違法行為之日止，這一段時期的違法行為如何認定?因為，出于該行為的連續(xù)性，應當被認為是與行政處罰作出之前的行為為“同一違法行為”，但行政處罰已經(jīng)作出，對于新增加的這部分違法事實則無法處罰，否則也是違法“一事不二罰”的原則。

在我國，環(huán)境立法中選擇按日計罰作為一種法律責任形式，就勢必要考慮其是否會與《行政處罰法》上“一事不再罰”原則相沖突。而通過上述的分析，將按日計罰作為一種執(zhí)行罰性質的法律責任來處理則沖突較少。只有如此，一方面才能夠更順利地在立法中引入該法律責任形式；另一方面，也避免為了去適應“一事不再罰”原則的要求。額外地對持續(xù)性違法行為進行擴大的“一日一行為”的解釋。

三、按日計罰的法律目的與法律性質

除了以上厘清按日計罰與“一事不再罰”原則之間關系之外，為了弄清按日計罰在我國環(huán)境立法中應當采用何種的法律性質學說，我們首先有必要檢視在環(huán)境立法上設置按日計罰的法律目的何在?目前有以下幾種觀點。

其一。認為一些企業(yè)在長時間內(nèi)連續(xù)排放或偷排污染物質，給生態(tài)環(huán)境造成巨大的損失，而依現(xiàn)行立法只能在發(fā)現(xiàn)其違法行為后，認定其一個“違法行為”并給予處罰，處罰過輕，與其違法行為的嚴重性質不相符合。因此，應該針對這些企業(yè)的違法行為按違法期間逐日計罰，方能實現(xiàn)“過罰相當”的法律原則。

其二。藉由不斷增加的處罰，使不履行法律責任的義務人產(chǎn)生心理上的壓迫感，從而促使其盡快履行法律責任。具體到環(huán)境法中，環(huán)境法律責任設置的主要目的之一，是要促使企業(yè)停止污染環(huán)境的行為，畢竟，在許多情況下，環(huán)境一旦受到污染所發(fā)生的是不可逆的損害。因此，越是盡早停止污染行為，越是有利于環(huán)境保護。那么，數(shù)額不斷增加的處罰，勢必能讓企業(yè)感受到巨大的經(jīng)濟壓力，從而給他們產(chǎn)生停止違法行為的誘因。

根據(jù)目前國內(nèi)已有的立法實踐，我們可以發(fā)現(xiàn)，設置按日計罰的主要目的還是在于促進違法者盡快停止違法行為。因為，在行政機關對違法者采取按日計罰之前，必然要有個通知程序，命令違法者限期治理或停止違法行為，而按日計罰也必須要以這個通知程序為計算的起始日。在按日計罰之前，對違法者已經(jīng)進行了行政處罰。因此。我國立法實踐的目的已經(jīng)非常明顯。在實際操作中，《深圳經(jīng)濟特區(qū)環(huán)境保護條例》的相關規(guī)定中具體指出了按日計

罰的期限計算起始日和終止日如何界定。只是。目前還沒有配套規(guī)定，具體界定還顯得比較模糊。

根據(jù)以上的分析，我們認為，在環(huán)境保護立法中，環(huán)境保護應當處于優(yōu)位的考量立場。出于對環(huán)境的保護，促成違法者盡早停止違法行為的按日計罰最能符合環(huán)境保護立法的法律目的。雖然，對違法污染環(huán)境的行為從行為作出之日起就開始按每一日一個違法行為來處罰，能夠使得違法者承擔更多的經(jīng)濟負擔，從而以成本增加的因素造成違法者停止違法行為的經(jīng)濟誘因。但環(huán)境立法的最終目的，并不是要讓企業(yè)承擔巨額的污染成本，導致其一旦違法，就舉步維艱的地步。而是要對于污染者處以一定程度的懲戒之外，盡早迫使其停止違法行為，才是環(huán)境立法應當追求的目的。

況且，從執(zhí)法的立場來看，要認定一個企業(yè)違法行為的開始之日，取證是非常困難的一件事情，何況還要認定整個過程中是如何持續(xù)違法排污的，這對行政執(zhí)法機構來說，無疑增加了行政成本的負擔。但是，一旦查處之后，當違法者不停止違法行為，再經(jīng)通知后的按日計罰則容易計算得多，并且，作為執(zhí)行罰的按日計罰并不受違法行為本身程度的影響，所以，固定數(shù)額或比例的處罰都不會與行政法上的法律原則相沖突。

四、按日計罰的適用范圍和條件

作為執(zhí)行罰的按日計罰一定要滿足程序上的要求，特別是在適用范圍和條件上。因為，我國的《水污染防治法》第七十四條已經(jīng)規(guī)定了對超標排污的企業(yè)給予處罰后，通知其限期治理，限期內(nèi)未能完成治理任務的可以申請有權機關責令其關閉。而該法第七十六條又規(guī)定了在限期內(nèi)未能采取治理措施，改善環(huán)境的，則可以實施代治理制度。那么，在已經(jīng)規(guī)定的情況下，按日計罰當如何與之銜接，就必然成為一個重要的問題。筆者認為，在此最主要的是要限定按日計罰的適用范圍和條件。

第一類，超標排放污染物質的違法行為。根據(jù)《水污染防治法》和《限期治理管理辦法(試行)》的規(guī)定，環(huán)保行政主管機關可以除對其罰款之外，還可以要求違法者在限定期限內(nèi)進行整治，以達到國家或地方規(guī)定的污染物排放標準。因為，如果在期間結束之后，違法者還不能將污染物排放減少到國家或地方排放標準要求的話，那么所面臨的就可能是被責令關閉這樣非常嚴重的后果。這樣的后果雖足以對其進行積極整治起到足夠的威懾作用，但不加區(qū)別地一律以責令關閉進行處罰，有違行政法上之“比例原則”。應該根據(jù)情節(jié)嚴重程度，由行政機關來選擇實施按日計罰或責令關閉。正如現(xiàn)行的《環(huán)境保護法》第三十九條所規(guī)定的那樣，提供可選擇的制裁幅度。只不過，現(xiàn)行《環(huán)境保護法》上的規(guī)定，是在罰款和責令關閉之間選擇，此處的罰款性質不甚明確。根據(jù)不違背“一事不二罰”原則來解釋的話，此處是執(zhí)行罰。因為，我國的《行政處罰法》規(guī)定的“一事不二罰”原則具體是指同一違法行為不得給予兩次或以上的罰款，但不同形式的處罰不適用該原則。故而，同為罰款性質的處罰，在限期治理之后的罰款，只能當做執(zhí)行罰來解釋；而責令停業(yè)、關閉這種行政處罰因與罰款不屬于同一類，故而不算“一事二罰”。

第9篇

一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機關的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市

行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰

權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。

由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機關現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門論文。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。

由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現(xiàn)象十分嚴重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現(xiàn)多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機制，也有利于維護和加強法制統(tǒng)一。

（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應現(xiàn)代商品經(jīng)濟管理模式。現(xiàn)代經(jīng)濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定

行政機關普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執(zhí)行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設定問題

行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規(guī)定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規(guī)有權規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機關及組織都無權規(guī)定并適用處罰。另一種意見認為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設定權是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機關的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應當允許規(guī)章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現(xiàn)"權責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權益，必須由特定的立法機關規(guī)定，這是保障人權，維護法制統(tǒng)一的基本前提。行政機關規(guī)定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據(jù)法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規(guī)范可依授權規(guī)定一些實施細則和標準，而不能創(chuàng)設處罰權。

除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術標準、規(guī)程設定行政處罰權。（三）行政管理權與處罰權的關系

關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內(nèi)，行使管理權的機構與行使監(jiān)督處罰權的機構分離開，使監(jiān)督處罰機構專司處罰及執(zhí)行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監(jiān)督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。

解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統(tǒng)一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現(xiàn)各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關，改變傳統(tǒng)上"一個機關執(zhí)行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜

行政處罰權涉及公民法人的人身財產(chǎn)權，應由法律規(guī)定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續(xù)？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內(nèi)的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應補正。

2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。

4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術問題，行政機關根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據(jù)。為此，應當確立

幾項特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機關才舉證。現(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。

5.處罰決定的執(zhí)行不力。現(xiàn)存問題是：（1）特定處罰，如警告、責令、吊銷證照執(zhí)行難缺乏有效措施；（2）有關部門協(xié)助義務不明確，協(xié)助不力；（3）申請法院執(zhí)行的決定種類、數(shù)量過多，如責令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執(zhí)行；（4）個別執(zhí)法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質保障；（5）行政干預執(zhí)行的情況增多。

對以上執(zhí)行問題，建議立法采用新的執(zhí)行方式和體制。如對特定處罰的執(zhí)行，應確立處罰累進和轉換制以及保全措施；明確各機關協(xié)助義務、重新劃分法院與行政機關的執(zhí)行范圍；小額罰款及責令、吊銷證照罰應由行政機關自己執(zhí)行。充實個別執(zhí)法機構；提供必要的物質保障，避免出現(xiàn)靠濫收費、亂罰款執(zhí)行處罰或其他管理任務的混亂現(xiàn)象。

合性執(zhí)法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權的委托問題處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創(chuàng)設處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。

第10篇

近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機關的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市

行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰

權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。

由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機關現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)

一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。

由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現(xiàn)象十分嚴重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現(xiàn)多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機制，也有利于維護和加強法制統(tǒng)一。

（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應現(xiàn)代商品經(jīng)濟管理模式。現(xiàn)代經(jīng)濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定

處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創(chuàng)設處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關于行政處罰的種類問題

行政機關普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執(zhí)行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設定問題

行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規(guī)定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規(guī)有權規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機關及組織都無權規(guī)定并適用處罰。另一種意見認為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設定權是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機關的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應當允許規(guī)章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現(xiàn)"權責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權益，必須由特定的立法機關規(guī)定，這是保障人權，維護法制統(tǒng)一的基本前提。行政機關規(guī)定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據(jù)法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規(guī)范可依授權規(guī)定一些實施細則和標準，而不能創(chuàng)設處罰權。

除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術標準、規(guī)程設定行政處罰權。（三）行政管理權與處罰權的關系

關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內(nèi)，行使管理權的機構與行使監(jiān)督處罰權的機構分離開，使監(jiān)督處罰機構專司處罰及執(zhí)行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監(jiān)督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。

解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統(tǒng)一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現(xiàn)各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關，改變傳統(tǒng)上"一個機關執(zhí)行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜

合性執(zhí)法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權的委托問題

行政處罰權涉及公民法人的人身財產(chǎn)權，應由法律規(guī)定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續(xù)？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內(nèi)的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應補正。

2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。

4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術問題，行政機關根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據(jù)。為此，應當確立

幾項特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機關才舉證。現(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。

第11篇

證券市場并不是一開始就有監(jiān)管的，它經(jīng)歷了從自由放任到監(jiān)管的一個過程。證券市場發(fā)展的數(shù)百年歷史經(jīng)驗教訓，使人們終于確立了市場并非萬能的理念，促成了現(xiàn)代證券市場監(jiān)管體制，并直接催生了證券法制。在證券市場的維護上，政府的目標就在于保證證券市場的有效、連續(xù)和公正地運作，保證參與交易各方的合法利益。規(guī)范上市公司行為的手段主要體現(xiàn)在追究違法行為人（上市公司和／或董事）的責任之上，在對上市公司的行為進行追究的過程中，通常追究的責任人為上市公司及其董事。在這里，之所以要追究董事的責任，這是因為，規(guī)范上市公司的行為，就必須要規(guī)范董事的行為，董事作為上市公司管理層的人員，其通常對上市公司的行為負有不可推卸的責任，只有強化董事的責任，才能更好的規(guī)范上市公司的行為。

現(xiàn)代法律責任由民事責任、刑事責任和行政責任構成。不同責任形態(tài)的功能雖各有側重，但均具有懲罰和救濟功能以及在此基礎上演化出威懾功能。具體到規(guī)范上市公司及其董事的行為上，刑事責任旨在懲罰嚴重違法行為人；行政責任旨在懲罰一般違法行為人；民事責任旨在賠償投資者遭受的損失。顯然，前兩種法律責任側重于對違法行為人的懲罰，發(fā)揮著重要的威懾功能。民事責任的首要目標在于受害人獲得賠償，但也具有阻卻違法的功能。

雖然在三種責任中民事救濟應當占居重要地位，但由于我國證券民事救濟立法的結構性障礙，證券民事賠償具有相當大的難度。而對于眾多的證券違規(guī)行為，如果按照刑事證據(jù)標準去定罪，又面對著罪行認定方面的嚴格要求，行為人雖然從事某些違法行為，但由于難于舉證等原因將可能免于刑事處罰。因此，短期內(nèi)行政監(jiān)管之下的行政責任還將是證券市場監(jiān)管的重要手段。

然而，追究上市公司董事責任的立法根據(jù)是什么，對董事的處罰應具備何種法律要件，為規(guī)范行政執(zhí)法行為應適用怎樣的處罰程序，以及董事的行為在何種情況下應予免責等卻是上市公司董事責任追究亟許需研究的現(xiàn)實問題。本課題和本文對此進行了理論上的闡釋和實務上的分析和探討，并在此基礎上，形成了以下兩個方面的基本意見和相應的立法建議。

一、關于董事行政處罰一些重要問題的基本意見

（一）應準確界定上市公司董事的法律地位

確定公司董事責任與處罰的核心在于準確界定董事的法律地位，而認識董事法律地位的關鍵是搞清董事與公司的法律關系。各國立法和理論對公司和董事關系的定位各不相同，世界各國對此主要有以下幾種主張：

其一，受托人說，既認為董事是公司的受托人。

其二，關系說，即認為董事是公司的人。

其三，與信托兼有說。

其四，委任關系說，即公司為委任人，董事為受任人，委任標的是公司財產(chǎn)的管理與經(jīng)營。

其五，特殊關系說，即公司董事與公司和股東的關系是特殊的關系。

前述幾種學說都有其各自的立法背景和法律文化傳統(tǒng)，在一定程度上都有其合理性和存在的價值。我們認為，在我國，董事與公司之間的法律關系定位于特殊關系更為貼切。這種特殊關系既不能直接適用民法的法律規(guī)范，也很難用信托關系或委任關系加以說明。公司董事由股東會選舉產(chǎn)生，由董事組成的董事會則被授與廣泛的管理公司事務和財產(chǎn)的權力，但這種權力是法定的權力，它既不同于權，也不完全符合信托關系中受托人的原理，而是一種新型的權力。董事對公司、對股東都負有忠實義務和注意義務，這些義務的性質是法定的，非一般人的義務或受托人的義務所能夠包括的。換句話說，現(xiàn)代公司中的董事與公司的關系無法用現(xiàn)有的任何一種單獨的法律關系原則來概括，它是一種特殊的法律關系。

（二）應體現(xiàn)董事權利、義務和責任的統(tǒng)一

責任是違反義務的法律后果，而承擔義務的同時當然應享有相應的權利。權利與義務的統(tǒng)一是法律的一般原則，這一點也應體現(xiàn)在董事責任的制度上。由董事的法律地位所決定，董事既然享有公司法和公司章程規(guī)定的權利，負有相應的義務，也就承擔相應的責任。而目前存在的問題是董事承擔的義務和責任與其享有的權利不甚對稱，在法律規(guī)定上，董事的義務和責任比較明晰，而董事的權利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對董事會整體職權的一般規(guī)定，而沒有對董事個體權利的具體規(guī)定。實踐中，董事負有的義務較多，而享有的權利較少，常被追究責任，卻較少享有權利，特別是有些董事未得到公司給予的多少報酬，但承擔了很大的責任，這也使得一些董事不服受到的處罰。因此，《公司法》修訂時，增加關于董事權利的具體規(guī)定，包括董事的報酬請求權等，將是非常必要的。

（三）應注意董事行政責任、民事責任與刑事責任的協(xié)調(diào)

董事所承擔的義務可分為公法義務和私法義務。公法義務直接指向的是社會利益和公共秩序，私法義務直接指向的是公司的利益和股東的利益。董事的公法義務由法律設定，董事的私法義務除公司法、證券法中有所規(guī)定外，也由公司章程規(guī)定。屬于公法義務的，如不得虛假陳述、不得操縱市場。屬私法義務的，如董事的忠實義務和誠信義務。董事違法或違反義務的行為，可能是違反了公法義務，也可能是違反了私法義務，違反公法義務的救濟手段是行政責任，違反私法義務的救濟手段則是民事責任，而刑事責任追究的既可以是違反公法義務的行為，也可以是違反私法義務的行為。行政責任、民事責任和刑事責任各有不同的法律功能和適用范圍。行政責任對應的應是違反公法義務的行為，保護的是社會利益和公共秩序，而不是董事所有的違法行為。對于純屬私法義務的違法行為，如違反忠實義務和誠信義務的行為，應由民事責任予以追究和救濟，而無需追究行政責任。

目前，加強和完善民事責任制度已得到學界和立法、司法等各個方面的廣泛關注和重視。但同時也應認識到，由于公司和證券違法違規(guī)行為的特殊性，尤其是其受害對象的不確定性和損失認定舉證方面的困難，民事責任的追究有著相當大的難度，而刑事責任只適用于社會危害性達到犯罪程度的違法違規(guī)行為，因此，無論從責任適用的普遍性，還是從責任適用的可操作性和便捷性來看，行政責任的追究都具有不可忽視也不可替代的作用。同時，我國證券市場是新生的尚不成熟的市場，采取的是典型的統(tǒng)一監(jiān)管模式，加之十幾年發(fā)展過程中暴露出的問題，都決定了在中國現(xiàn)實的社會環(huán)境和條件下，在可預見的未來時期內(nèi)，行政責任將是非常重要的法律手段。所要關注和研究的是如何健全和完善現(xiàn)行的行政責任制度，規(guī)定更為科學、合理的行政責任的實體要件和程序保障，更好地發(fā)揮和實現(xiàn)行政責任應有的法律功能。

（四）應合理界定應予處罰行為的范圍和證券監(jiān)管機關的處罰權限

1、應予處罰的行為應是證券法上的違法行為。證券市場的監(jiān)管機關對上市公司董事責任的追究，應以證券法、而不應以公司法和其他法律法規(guī)為直接依據(jù)。上市公司董事的違法違規(guī)行為，有的屬于證券法上的違法行為，有的屬于公司法上的違法行為，有的既違反公司法，也違反證券法，有的屬于上市公司董事特有的違法行為，有的則屬于各種公司董事共有的違法行為，它們都構成上市公司董事行政處罰責任的行為要件。但由證券監(jiān)管機關處罰的行為只應限于證券法上的違法行為，而不應包括公司法上的違法行為。

一般來說，違反公司法的行為多是由工商行政機關給予處罰，這種行為通常都是與公司注冊事項相關，如虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資、公司變更時未依法通知和公告或辦理變更登記、未依法清算等，而除此之外的其他事項，究竟由哪個行政機關行使處罰權，公司法中并無具體規(guī)定，根據(jù)國家機關的職能分工和行政處罰權的一般劃分方式，不同的違法行為應由相應的國家機關負責處罰，如違反公司法規(guī)定，在法定會計帳冊之外另立會計帳冊的行為，似應由財政、審計機關處罰，將國有資產(chǎn)低價或無償分給個人的，似應由國有資產(chǎn)的管理機關或產(chǎn)權代表機關處罰。上市公司因沒有其他歸口管理的主管部門，由此在客觀上已經(jīng)形成了證券監(jiān)管機關對上市公司全面監(jiān)管的格局，似乎只要上市公司發(fā)生的問題，都由證券監(jiān)管機關負責，只要是上市公司的違法行為，都由證券監(jiān)管機關處罰，證券監(jiān)管機關似乎成了所有上市公司的主管部門，包括公司治理結構和內(nèi)部管理方面的問題也都成了證券監(jiān)管機關管理的事項。這種情況雖有其客觀原因，但并非是合理和正常的狀態(tài)。證券監(jiān)管機關只是證券市場的監(jiān)管者，它不應以市場主體、而應以市場行為來確定監(jiān)管和處罰的對象，即以證券法所涉及的行為作為其監(jiān)管和處罰的范圍。

2、應予處罰的行為應是有具體處罰條款的行為。對董事的處罰，不僅是董事的行為違反了證券法，而且，還必須是證券法中明文規(guī)應受行政處罰的責任。證券法中規(guī)定應予處罰的行為通常都是董事違反公法義務的行為。如同刑法實行罪刑法定主義一樣，行政處罰法實行的是處罰法定原則，即任何行政處罰，都需依據(jù)具體的處罰條款作出。在證券法中，對某些行為作了強制性或禁止性規(guī)定，違反這些規(guī)定顯屬違法行為，當然應施以行政處罰，如現(xiàn)行法律中未設置相應的法律責任條款，應采取相應的立法措施予以補救，以使所有的行政處罰都有法可依。

（五）應區(qū)分董事的類別并確定相應的過錯責任

我國公司法對董事的類型未作區(qū)分，但實踐中，董事因其來源、工作分工和工作方式的不同，在事實上形成了不同的類別，目前，最主要的董事類型有以下三種：（1）普通董事（2）外部董事（3）獨立董事。

在公司法對董事類型不作區(qū)分的同時，實踐中對董事的責任也未根據(jù)其不同的類別而分別追究。只要發(fā)生公司的違法違規(guī)行為，只要存在應追究董事責任的事實，就對在董事會決議上簽字或參與此項行為的所有董事追究責任。而事實上，不同類別的董事享有的權利和承擔的義務本來是有所不同的，獨立董事就享有其他董事所不享有的特殊職權。同時，各類董事其履行職責的環(huán)境和條件也存在差異，內(nèi)部董事直接參與公司生產(chǎn)經(jīng)營的全過程，而外部董事大多只是參加董事會議，一般不介入公司的具體經(jīng)營業(yè)務，其對公司事務的了解和信息的獲得是不完全對稱的，按照科學、合理的處罰責任的歸責條件加以認定，不同董事對同一個董事會行為的主觀過錯也不總是完全相同的，因此，在任何情況下，不加區(qū)別的對不同類型的董事追究同樣的責任，是過于簡單和不甚合理的，也不符合法律責任追究的一般原理，這也正是實踐中，有些董事不服處罰的又一重要原因。

（六）應將影子董事和法人董事作為董事行政處罰的對象

第一，關于名義董事和影子董事的責任。名義董事名義上為董事而實際上受命于影子董事，并不真正行使董事權利；影子董事名義上非為董事，也不以董事身份行事，但事實上擁有董事權利，能夠支配名義董事的行為。在我國，事實上也有名義董事和影子董事的存在。在增強對董事監(jiān)管和處罰的力度時，有的董事為逃避法律責任的追究，隱居幕后，安排無管理能力并無實權的人名義上出任董事，或者直接行使董事的各種權利，只是不掛董事的名分。此種情況下，名義董事應承擔責任當然無庸置疑，但影子董事同樣不應逃脫法律責任的追究。鑒于有些董事為逃避法律責任而成為影子董事的現(xiàn)實情況，更有必要明確規(guī)定影子董事與其他董事相同的法律責任。

第二，關于法人董事的責任。法人董事是由法人組織而非自然人個人擔任公司的董事。盡管我國公司法沒有涉及到法人董事，但實踐中法人董事的現(xiàn)象卻實際存在，尤其是許多國有控股的上市公司中存在“一股獨大”的現(xiàn)象，上市公司的董事往往由大股東或控股股東委派，他們的行為和意見并非出自其獨立的思考判斷，而是出自其所代表的大股東的態(tài)度和意見，代表大股東的利益，成為人或代表人。雖然法律有可能對董事的行為課以行政處罰甚至刑事追究，但幕后起關鍵作用的法人董事因不是自然人卻不承擔任何董事責任。這種責任分配上的嚴重失衡需要通過未來的立法加以解決，明確地承認和肯定法人董事，并參照國外立法先例，規(guī)定法人董事應與其代表人連帶地承擔與其他董事相同的法律義務和責任，將對約束、遏制控股股東的過度行為和有效地追究董事的責任起到重要的作用。

（七）董事行政處罰責任的追究應實行過錯推定原則

董事的行政處罰責任應以董事主觀上的過錯為要件，如果沒有過錯，則不承擔責任。同時，對于董事過錯的認定，應實行過錯推定的歸責原則，即只要董事實施了違法違規(guī)行為，就推定其屬于故意或過失所為，但如果董事能夠證明其不存在任何故意或過失，則可以認定董事沒有過錯，從而免除處罰責任。這種過錯推定責任與一般過錯責任的區(qū)別在于舉證責任的承擔，一般過錯責任是由責任的追究者舉證證明董事負有過錯，而過錯推定責任則是由董事舉證證明自己沒有過錯。

董事行為的過錯包括故意和過失，多數(shù)責任的追究通常都是基于董事的過失，而認定董事過失的核心問題是確定董事注意義務的標準和要求。就實質審查來說，董事的注意標準很難具體化，只能是抽象的，即董事應盡到一個善良管理人應有的注意，而作為善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的認識能力和判斷能力，也不能要求所有董事都具有專業(yè)人士所具有的認識能力和判斷能力，但董事應達到一個合格、適任的公司管理者應有的認識能力和判斷能力，這是所有董事應達到的最低注意標準，具有這種能力者所應知而未知則構成過失。當然，這一最低的共同注意標準只是在沒有其他因素的情況下，認定董事是否存在過失的標準，這并不排斥對某些具有專業(yè)知識、能力或特殊經(jīng)驗的董事適用更高的注意標準。比如，對于會計事項，一般董事難以知道和發(fā)現(xiàn)的問題，具有會計知識和經(jīng)歷的董事就應該知道和發(fā)現(xiàn)。對于法律事項，一般董事難以知道的錯誤或問題，但具有律師資格或法律背景的董事就應該知道。

根據(jù)上述注意標準，實踐中存在的以下情況就不能成為否定過錯、推卸責任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不對稱。

（3）相信專業(yè)機構或專業(yè)人員出具的意見和報告。

（4）權利與義務不對等。

（5）股東支配或外部干預。

（八）應十分重視董事行政處罰的程序性問題

在法律制度的設計上，程序公正是實體公正的保障。對執(zhí)法而言，嚴格遵守程序，規(guī)范執(zhí)法行為，應置于與案件實體正確處理同樣重要的地位。法律上的實體問題雖是內(nèi)在的，但實體上的公正和正確卻是相對的，程序上的問題雖是表面的，但程序上的規(guī)范和嚴格卻是絕對的。對董事的行政處罰應切忌重實體、輕程序的傾向。 “程序至上”，雖不能作為董事行政處罰的原則，但對程序問題確應給予充分的重視。

監(jiān)管機關應建立一套科學、合理的董事處罰程序并嚴格規(guī)范自身的執(zhí)法行為。關于處罰程序，應注意調(diào)查與決定的分開，包括機構分開和人員分開，由監(jiān)管機關內(nèi)部不同的機構和人員分別行使處罰的調(diào)查與決定兩種職能，通過調(diào)查、決定兩個層次的監(jiān)督制約，防止調(diào)查人員先入為主，減少錯誤的發(fā)生。關于處罰的執(zhí)行程序，應注意貫徹“罰執(zhí)分離”的原則，即作出處罰決定和執(zhí)行處罰決定的機構和人員分離。關于處罰的復議程序，應當貫徹“復議機構和人員與處罰機構和人員分離”的原則，按照我國《行政復議法》規(guī)定的申請、受理、審查和決定等程序，全面審查作出處罰決定的事實是否清楚，適用的法律法規(guī)是否正確，是否違反法定程序。

二、關于董事行政處罰的幾點立法建議

（一）在《公司法》中增加董事權利的具體規(guī)定

針對目前所存在的董事承擔的義務和責任與其享有的權利不對稱的問題，在《公司法》修訂時，應增加關于董事權利的具體規(guī)定。應明確規(guī)定在董事會會議之外，董事應享有董事會的召集權、提出議案權、股東大會的召集權和提出議案權，公司管理人員任免的提議權、公司管理事務的質詢權、財務帳冊的查閱權，報酬請求權等。

（二）在《證券法》或相關行政法規(guī)、行政規(guī)章中增加對某些行為處罰的規(guī)定

在《證券法》中，對某些行為雖有強制性或禁止性規(guī)定而無相應法律責任條款的規(guī)定，如擅自改變招股說明書所列資金用途（第20條）、國有資產(chǎn)控股的企業(yè)炒作上市交易的股票（第76條）等，這些行為既然為法律所禁止或強制，如有違反，就應施以行政處罰，但現(xiàn)行立法并無具體的處罰條款，因此，應盡快通過相應的立法予以補救，這種補救可以通過《證券法》的修改，也可以通過行政法規(guī)或規(guī)章加以規(guī)定。

（三）提升關于上市公司董事行政處罰規(guī)定的立法層次

依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，設定行政處罰，限制人身自由的，只能由法律設定。限制人身自由以外的行政處罰可以由行政法規(guī)設定。行政規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。對于尚無法律、行政法規(guī)規(guī)定的違法行為，行政規(guī)章可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的處罰。

在《行政處罰法》中，規(guī)定了六種行政處罰的方式：警告；罰款；沒收違法收入、沒收非法財物；責令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執(zhí)照；行政拘留等。但《證券法》規(guī)定對于上市公司及其董事的處罰方式卻只有三種，即警告、罰款和沒收違法所得。而事實上，證監(jiān)會對上市公司董事行政處罰的方式涉及通報批評、公開遣責、警告、沒收違法收入、罰款、取消上市公司董事資格、行業(yè)禁入等七種。這些行政處罰很少依據(jù)《證券法》作出，而多是依據(jù)行政規(guī)章，有些則是依據(jù)《通知》、《辦法》、《規(guī)定》等規(guī)范性或政策性文件。因此，應盡快提升這些處罰規(guī)定的立法層次，將其納入法律或行政法規(guī)之中。通報批評和公開遣責兩種處罰雖可解釋為類似警告的一種處罰，但最好也應通過法律或行政法規(guī)加以規(guī)定。

（四）建立董事行為的聲明程序和機制

認定董事是否存在過錯是一個十分復雜的法律技術問題。美國最近制定的公司改革法案，確定了一個更為具體的判斷董事主觀過錯的標準，如果董事根本未進行其所聲明的行為，即根本未對公司的報告進行審查、或沒有向公司外部審計和審計委員會披露內(nèi)部控制系統(tǒng)設計和運作的重大缺陷、弱勢，披露以往發(fā)生的、牽涉公司要員的欺詐行為、或并未對公司內(nèi)部控制系統(tǒng)的有效性進行評估，則當然可以認定其存在過錯。如果其雖然進行了其所聲明的行為，但結果仍存在欺詐，則仍然要根據(jù)“竭盡注意義務”的傳統(tǒng)標準來認定其是否存在過錯。我國可設置類似的董事某些重大行為的聲明程序，一方面警示董事嚴格履行其法定職責，另一方面對董事過錯的認定提供一個初步的形式上的標準。

第12篇

關鍵詞：商務執(zhí)法 案例 分析 點評

本文就X縣商務局日常監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)并立案查處較為典型的成品油案件為例，探討將法治精神融會貫通于每一起商務案件的處置行為中，推進商務綜合行政執(zhí)法規(guī)范化建設，提高行政執(zhí)法能力，切實履行法定職責，有效打擊商務領域的各種違法違規(guī)行為，維護市場經(jīng)濟秩序，促進社會經(jīng)濟更好更快發(fā)展。

一、案件事實

（一）現(xiàn)場檢查

2014年11月7日X縣商務局執(zhí)法人員在出示執(zhí)法證件后，依法對“X縣**加油站”提供的2014年1-9月份的會計憑證進行查閱。經(jīng)現(xiàn)場查詢《全國石油市場管理系統(tǒng)》批發(fā)企業(yè)名錄，發(fā)現(xiàn)有關會計憑證涉及的“***能源（福建）有限公司”和“莆田市**石油有限公司”不具有成品油批發(fā)資格。當事人的行為涉嫌違反商務部《成品油市場管理辦法》第三十九條、第一款的規(guī)定。執(zhí)法人員根據(jù)現(xiàn)場檢查情況，依法對涉嫌違法事實進行了現(xiàn)場取證：一是提取了該站相關證照（成品油零售經(jīng)營批準證書、合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、危險化學品經(jīng)營許可證）復印件；二是提取該站執(zhí)行事務合伙人身份證復印件；三是提取相關業(yè)務增值稅發(fā)票復印件；四是制作了現(xiàn)場檢查筆錄，執(zhí)行事務合伙人對現(xiàn)場檢查結果未提出異議，現(xiàn)場簽章確認。

（二）立案

11月7日當天，商務執(zhí)法大隊制作了《立案審批表》，經(jīng)商務局領導批準對該涉嫌違法行為進行立案，并將立案通知書送達該站執(zhí)行事務合伙人手中。

（三）詢問調(diào)查

11月8日，執(zhí)法員通知該站執(zhí)行事務合伙人到執(zhí)法大隊接受詢問調(diào)查，并制作詢問調(diào)查筆錄。經(jīng)對當事人詢問調(diào)查，當事人承認以下事實：一是xx 加油站確實從發(fā)票所示的銷貨單位購入成品油；二是確認二家銷貨公司不具有成品油批發(fā)經(jīng)營資格；三是xx 加油站對所詢問的內(nèi)容沒有異議，沒有其他相關情況需要說明或補充。

（四）核實

2014年11月15日，收到福建省商務廳回函核實：“***能源（福建）有限公司”和“莆田市**石油有限公司” 兩家企業(yè)不具有成品油批發(fā)經(jīng)營資格。

（五）案件處理

2014年11月24日，執(zhí)法人員制作了案件調(diào)查終結報告，形成調(diào)查結論及處理意見。縣商務局核審機構對該案的事實、理由、依據(jù)以及辦案程序、處理意見進行了核審，并報局負責人，經(jīng)局領導批準后，辦案人員啟動行政處罰程序。2014年12月1日，我局辦案人員依法向當事人送達了《行政處罰告知書》（X商 罰告字〔2014〕第1號），告知擬作出行政處罰的事實、理由、依據(jù)、內(nèi)容及證據(jù)，并告知其陳述、申辯和聽證的權利。法定期限內(nèi)，**加油站放棄了陳述、申辯的權利。

二、法律適用

（一）定性依據(jù)

商務部《成品油市場管理辦法》第三十九條：“成品油零售企業(yè)應當從具有成品油批發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)購進成品油……”。

（二）處罰依據(jù)

商務部《成品油市場管理辦法》第四十三條：“成品油經(jīng)營企業(yè)有下列行為之一的，法律、法規(guī)有具體規(guī)定的，從其規(guī)定；如法律、法規(guī)未做規(guī)定的，由所在地縣級以上人民政府商務主管部門視情節(jié)依法給予警告、責令停業(yè)整頓、處違法所得3 倍以下或30000 元以下罰款處罰：……（八）成品油零售企業(yè)從不具有成品油批發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)購進成品油的；……。”

三、決定結果

2014年12月15日，經(jīng)X縣商務局案審委員會決定，對**加油站作出如下行政處罰：處罰款人民幣貳萬元整。執(zhí)法人員制作了《行政處罰決定書》（X商 罰字〔2014〕第1號），2014年12月17日，X縣商務局采取直接送達的方式，將《行政處罰決定書》送達**加油站，該加油站執(zhí)行事務合伙人在《送達回證》上簽字確認。2015年1月6日，當事人未按期繳款，X縣商務局采取直接送達的方式，將《罰款催繳通知書》（X商 催字〔2015〕第1號）送達**加油站，該加油站執(zhí)行事務合伙人在《送達回證》上簽字確認。2015年1月12日，當事人到我局財務領取了《福建省非稅收入一般繳款書》，到銀行自動交納了貳萬元罰款，并到商務局財務換取《福建省行政罰款收據(jù)》。

四、理由說明

（一）對證據(jù)采信理由的說明

X縣商務局對該案的調(diào)查取證，符合《中華人民共和國行政處罰法》、商務部《商務行政處罰程序規(guī)定》的有關規(guī)定，本案所有證據(jù)均經(jīng)當事人簽字確認，并有兩名執(zhí)法人員簽名，相互印證了當事人從不具有成品油批發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)購進成品油的違法事實，其記載的內(nèi)容與本案事實密切相關，且本局已在調(diào)查終結時向當事人逐一出示，經(jīng)當事人辨認無誤后，就證據(jù)事項聽取了當事人的意見，當事人并無異議，本局予以采信。

（二）對決定裁量理由的說明

關于xx 加油站從不具有成品油批發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)購進成品油的行為的罰款數(shù)額問題，商務部《成品油市場管理辦法》第四十三條規(guī)定：“由所在地縣級以上人民政府商務主管部門視情節(jié)依法給予警告、責令停業(yè)整頓、處違法所得3倍以下或30000元以下罰款處罰。”依照《三明市商務局行政處罰自由裁量權細化標準》第六條規(guī)定，購進油量15噸以上的責令停業(yè)整頓或2萬元以上3萬元以下罰款。鑒于當事人對自己違法購進成品油行為認識態(tài)度較好，能積極主動配合執(zhí)法人員的調(diào)查，又尚屬初犯，X縣商務局集體研究決定給予xx 加油站如下行政處罰：處罰款人民幣貳萬元整。

五、權利告知

xx 加油站如不服行政處罰決定，可自收到《行政處罰決定書》之日起 60 日內(nèi)，依照《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國行政復議法實施條例》的規(guī)定，向三明市商務局或X縣人民政府申請行政復議，也可以在3個月內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹦姓V訟。逾期不申請行政復議或提起行政訴訟，又不履行行政處罰決定，X縣商務局將申請人民法院強制執(zhí)行。

六、案件點評

通過對本案的辦理，我們有以下三個方面的體會：

（一）第一時間鎖定證據(jù)是關鍵

商務局執(zhí)法人員對本次日常檢查中發(fā)現(xiàn)本案這一類型的7家加油站同時立案查處，而順利辦結案件的關鍵環(huán)節(jié)，是執(zhí)法人員善于捕捉當事人的會計資料，作為案件的重要突破口，調(diào)取了當事人購進成品油的增值稅專用發(fā)票，在第一時間復印涉嫌違法購進成品油的增值稅專用發(fā)票并經(jīng)當事人確認，其增值稅專用發(fā)票上明確記載了銷貨方、購貨方、貨物的品種、數(shù)量、價格等詳細信息，這樣就鎖定了當事人從不具有批發(fā)成品油資質的企業(yè)購入成品油的違法違規(guī)行為的證據(jù)，以防當事人轉移或銷毀證據(jù)；如遇一些較狡猾的經(jīng)營者，為逃避執(zhí)法人員的檢查與法律制裁，根本不記入財務賬冊，就必須通過反查銷貨方的財務賬冊或從國稅局的發(fā)票管理系統(tǒng)入手，揪出狐貍的尾巴，迅速查清違法違規(guī)事實，甚至在當事人毫無察覺的情況下，取得其違法違規(guī)經(jīng)營的第一手證據(jù)。

（二）完善的商務執(zhí)法業(yè)務管理系統(tǒng)是法治保障

一是規(guī)范了執(zhí)法程序。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和《商務行政處罰程序規(guī)定》的相關規(guī)定，系統(tǒng)中監(jiān)督檢查信息按責轉辦、執(zhí)法流程管理、在線臺賬記錄實時添加、填寫執(zhí)法記錄等，實現(xiàn)對執(zhí)法業(yè)務全過程在線管理。建立健全了巡查、立案、調(diào)查、聽證、作出行政處罰決定、行政復議等制度，規(guī)范了取證、鑒定、檢測、查封、扣押等辦案程序，逐步實現(xiàn)執(zhí)法依據(jù)、權限、程序和辦案結果四公開，主動接受社會公眾監(jiān)督。在本次成品油日常監(jiān)督檢查中，首次實行網(wǎng)上辦案，在較短時間內(nèi)實現(xiàn)了對7起案件的登記、立案、調(diào)查到結束的高效辦理。

二是統(tǒng)一了執(zhí)法文書。根據(jù)商務部《商務行政處罰程序規(guī)定》，統(tǒng)一了辦理案件各環(huán)節(jié)所有法律文書的格式，并規(guī)范了填制方式。

三是按責轉辦。執(zhí)法人員于2015年1月14日制作了案件移送函，由銷貨單位屬地有管轄權的商務管理部門，對銷貨單位作進一步審理，有效打擊源頭成品油批發(fā)企業(yè)的違法違規(guī)行為，從而確保了成品油市場有序運行。

（三）處罰是手段，教育是目的

行政執(zhí)法要以教育為主，處罰為輔，處罰只是手段，教育才是最終目的。在行政執(zhí)法工作中，只有堅持“教育為主，處罰為輔，教育和處罰相結合”；堅持依法行政，建立法治經(jīng)濟，切實履行法定職責，有效打擊商務領域的各種違法違規(guī)行為，既維護了我們的執(zhí)法權威又維護了市場經(jīng)濟秩序，促進社會經(jīng)濟更好更快發(fā)展。

參考文獻：

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