時間：2023-05-30 10:35:27
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動合同法修正案，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；監(jiān)管；適用范圍；同工同酬
一、引言
勞務(wù)派遣作為一種有別于傳統(tǒng)的用工形式，是由派遣單位與派遣員工簽訂勞動合同，然后向用工單位派出員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產(chǎn)資料結(jié)合的一種人力資源的配置方式。
與其他用工形式相比，勞務(wù)派遣最為顯著的特征在于對勞動者“雇傭”和“使用”的分離。其中，派遣單位作為勞動者的雇傭單位與勞動者簽訂勞動雇傭合同，對于勞動者非生產(chǎn)性的各項事務(wù)諸如招聘、支付工資、繳納社會保險、管理檔案、糾紛處理、解雇等負(fù)有義務(wù)。用工單位作為勞動者的使用單位，與被派遣勞動者并無勞動合同關(guān)系，僅對勞動者的日常生產(chǎn)性事務(wù)，包括工作考勤、工作指揮、工作監(jiān)管等負(fù)責(zé)。派遣公司屬于服務(wù)型公司，專門從事人事管理事務(wù)，不存在任何生產(chǎn)經(jīng)營管理的業(yè)務(wù)，因此具有大量精于人力資源管理及了解勞動法律規(guī)定的專業(yè)人才，有利于最大限度減少企業(yè)的人力資源管理成本。對于用工單位而言，只需要對被派遣勞動者的日常勞動事務(wù)進行管理，剝離了其人員招聘、勞動爭議處理等人員直接招聘所帶來的成本，也減輕了我國法律對雇主責(zé)任的承擔(dān)，企業(yè)能夠?qū)Ｗ⒂谏a(chǎn)，集中精力提高經(jīng)濟效益。
勞務(wù)派遣所具有的上述優(yōu)勢，充分地發(fā)揮了對勞動力的臨時性調(diào)度需要，滿足了勞動力市場的多樣化需求，成為我國一種不可忽視的用工形式。但在被派遣勞動者的合法權(quán)益保障方面，我國的立法規(guī)則仍然存在諸多不足，為各界所詬病。
二、我國勞務(wù)派遣存在的問題
2008年《勞動合同法》在第五章第二節(jié)對我國勞務(wù)派遣做出了規(guī)定，填補了我國立法的空白，為被派遣勞動者的合法權(quán)益保護提供了法律依據(jù)。2013年《勞動合同法修正案》針對原法頒行后出現(xiàn)的法律問題，又從勞務(wù)派遣單位資質(zhì)、被派遣勞動者同工同酬權(quán)利、勞務(wù)派遣使用范圍及違反的處罰方面進行了進一步規(guī)范。但從該修正案的內(nèi)容分析，修改后的勞動法并未能很好地解決我國勞務(wù)派遣存在的問題。
（一）勞務(wù)派遣單位的監(jiān)管問題
修改后的《勞動合同法》提高了勞務(wù)派遣單位的行業(yè)準(zhǔn)入門檻，將原來的50萬元的注冊資本提高至200萬元，規(guī)定從事勞務(wù)派遣的單位應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的經(jīng)營場所和設(shè)施，符合規(guī)定的勞務(wù)派遣制度并獲得勞動行政部門的許可。提高勞動派遣單位的注冊資本對于進一步保障被派遣勞動者的合法權(quán)益雖有一定作用，但并不能徹底解決問題。根據(jù)我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)派遣公司并不屬于實繳出資的范疇，若該派遣公司性質(zhì)為有限責(zé)任公司或以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份公司，則其注冊資本為在登記機關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額或全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額，首次出資不低于20%且有限責(zé)任公司不低于法定注冊資本最低限額即可。公司的注冊資本在經(jīng)營的過程中也隨著不斷變化，并不能真正成為對被派遣勞動者工資、福利、社會保險等承擔(dān)責(zé)任的有力保證。此外，勞務(wù)派遣的行政許可只是在勞務(wù)派遣單位設(shè)立時行業(yè)準(zhǔn)入的管理，并不能一勞永逸地解決勞務(wù)派遣運行過程中產(chǎn)生的問題，我國法律也欠缺對勞務(wù)派遣的定期審查規(guī)定，存在著重許可、輕管理的傾向。
（二）勞務(wù)派遣的適用問題
修改后的《勞動合同法》明確了勞務(wù)派遣適用范圍的“臨時性”、“輔”、“替代性”的具體含義并規(guī)定用工單位使用派遣用工的數(shù)量不得超過國務(wù)院規(guī)定的一定比例。法律對勞務(wù)派遣適用范圍的修訂，克服了此前條文的模糊性，具有一定的進步意義。但從司法實踐的視角分析，該法條的修訂也未能達到預(yù)期的規(guī)范作用。且不論法律將臨時性、輔、替代性的解釋是否足夠科學(xué)和明確，在實際操作中，用工單位完全能夠?qū)θ缘姆上拗朴枰砸?guī)避。例如，用工單位在六個月期限即將屆滿時，變更崗位的具體名稱規(guī)避六個月的限制；以書面變更主營業(yè)務(wù)與非主營業(yè)務(wù)的名目，繼續(xù)從事主營業(yè)務(wù)的工作等方式來規(guī)避法律對輔崗位的限制；偽造單位勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等事由來規(guī)避法律對替代性的限制。
（三）被派遣勞動者同工同酬的問題
修改后的《勞動合同法》進一步明確了被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利，規(guī)定用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。勞務(wù)派遣單位與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議載明或約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬也應(yīng)當(dāng)符合同工同酬的規(guī)定。誠如有學(xué)者提出的觀點，法律從應(yīng)然性的角度規(guī)定被派遣勞動者的同工同酬的權(quán)利并無太大意義，勞務(wù)派遣之所以在我國廣泛適用除了可以節(jié)約用工單位人力資源管理成本外，一個很很重要的原因就是其工資水平與單位同崗位職工的工資水平低，且勞務(wù)派遣定位于三性崗位，從事的一般為短期工作，對企業(yè)的貢獻相對要小，企業(yè)從節(jié)約成本的角度考慮采取一定的差別待遇是可以理解的。當(dāng)前我國面臨農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移，勞動力相對富余，片面地強調(diào)被派遣勞動者與用工單位職工的同崗?fù)揭蠓堑荒苷嬲S護被派遣勞動者的權(quán)益，而且可能造成勞動派遣用工形式的阻礙。并且法律沒有賦予被派遣勞動者作為利益相關(guān)者參與派遣單位與用工單位派遣協(xié)議制定的權(quán)利，難以防止派遣單位與用工單位相互串通損害勞動者權(quán)利情形的發(fā)生。
三、域外勞務(wù)派遣立法實踐的考察
勞務(wù)派遣起源于美國，起初是為了滿足企業(yè)對勞動力的臨時性需求。后來，隨著該制度優(yōu)越性的不斷凸顯，勞務(wù)派遣被其他國家大量移植使用。但囿于該制度對被派遣勞動者權(quán)益保護的不足，多數(shù)國家通過派遣單位的監(jiān)管、劃定適用范圍等將其限制在一定的范圍之內(nèi)，使之成為一種輔的用工形式，通過被派遣勞動者薪資待遇、集體權(quán)利保障的規(guī)定對被派遣勞動者的權(quán)益進行保障。
（一）國外對勞務(wù)派遣單位監(jiān)管制度的規(guī)定
國外關(guān)于勞務(wù)派遣單位的監(jiān)管制度由三部分構(gòu)成，包括行業(yè)準(zhǔn)入監(jiān)管制度、運行監(jiān)管制度及行業(yè)自律監(jiān)管制度。行業(yè)準(zhǔn)入監(jiān)管制度具體可分為三種模式。美國是典型的行政許可模式，佛羅里達州法律要求勞務(wù)派遣機構(gòu)必須至少擁有一名登記的人及一名獲得許可的控制人。勞務(wù)派遣單位在開業(yè)前必須獲得行政許可，并且規(guī)定許可證具有“人身屬性”，不得轉(zhuǎn)讓。法國是登記備案模式的代表，由企業(yè)向勞動監(jiān)察官申報，獲得同意或在十五天之內(nèi)沒有提出反對意見的，才可以開展與勞務(wù)派遣相關(guān)的業(yè)務(wù)。日本采取的是許可備案并行的模式，登記型派遣的勞務(wù)派遣單位必須經(jīng)過勞動厚生省的許可，對于常用型派遣，派遣單位只需向勞動厚生省備案登記。
對于勞務(wù)派遣單位的運行監(jiān)管，英國專門設(shè)立就業(yè)服務(wù)機構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)督局，由內(nèi)設(shè)的監(jiān)察官負(fù)責(zé)運行檢查監(jiān)督，對首次或輕微違法予以口頭教育并可責(zé)令整改，對于多次違法或給勞動者造成嚴(yán)重?fù)p害的，可以對其提訟或向就業(yè)法庭申請禁令，在十年之內(nèi)禁止勞務(wù)派遣單位從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。美國通過頒發(fā)后續(xù)許可的方式對派遣單位進行監(jiān)督，即派遣單位申請后續(xù)許可之時，必須提供有關(guān)被派遣勞動者薪水支付、社會保險繳納、福利發(fā)放等證據(jù)，否則不予頒發(fā)后續(xù)許可。
行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管是由勞務(wù)派遣行業(yè)直接的參與者組成，由于其具有知悉度高、獲取信息成本低的天然優(yōu)勢，通過行業(yè)自律協(xié)會，制定相應(yīng)的行為準(zhǔn)則，建立服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，成為彌補行政監(jiān)管不足的重要手段，而在發(fā)達國家廣為運用。
（二）國外對勞務(wù)派遣適用范圍的限制
有些國家通過在法律上明確列舉排除勞務(wù)派遣適用領(lǐng)域的方式對勞務(wù)派遣的適用范圍進行限制。如日本在1999年修正案中，將建筑業(yè)、制造業(yè)、安全保障業(yè)、港口運輸業(yè)、醫(yī)療業(yè)、執(zhí)業(yè)律師、特許會計師、法院書記員等明確排除在勞務(wù)派遣適用范圍之外，2003年修正案則對1999年的修正案列舉范圍進行修改，承認(rèn)了勞務(wù)派遣在制造業(yè)和部分醫(yī)療業(yè)的適用，但建筑業(yè)、安全保障業(yè)、港口運輸業(yè)、職業(yè)律師、特許會計師及法院書記員仍然被排除在外。
另有些國家，如法國，通過法律明確列舉能夠適用勞務(wù)派遣的領(lǐng)域?qū)υ撝贫鹊倪m用范圍進行限制。法國1972年規(guī)定，在有替代缺勤和勞動合同中止的工作、企業(yè)經(jīng)營活動臨時增加的工作、具有季節(jié)性特點的工作或?qū)τ谀承┬袠I(yè)根據(jù)集體合同的規(guī)定習(xí)慣上不訂立無固定期限勞動合同的工作時才可以適用勞務(wù)派遣。
（三）國外對被派遣勞動者同工同酬的規(guī)定
歐盟多數(shù)國家通過立法直接規(guī)定被派遣勞動者享有的平等待遇原則，被派遣勞動者進入用工單位工作，享有與用工單位內(nèi)其他非派遣勞動者一樣的薪資待遇，如果派遣單位與用工單位的勞務(wù)派遣協(xié)議中約定被派遣勞動者的待遇低于用工單位其他職員則協(xié)議將被認(rèn)定為無效。但也有國家，如德國對同工同酬做出了一定期限內(nèi)的非強制性規(guī)定，在被派遣勞動者從事用工單位工作六個月期間內(nèi)，在不低于該勞動者作為失業(yè)人員所能獲得的失業(yè)保險金的前提下，可以不適用同工同酬的規(guī)定。
美國沒有像歐盟諸多國家那樣通過法律直接規(guī)定被派遣勞動者享有同工同酬的權(quán)利，但在其他就業(yè)歧視的法律中，如《公平報酬法》、《公平就業(yè)機會法》中進行規(guī)范。根據(jù)美國法律的規(guī)定，如果被派遣勞動者在用工單位因為不正當(dāng)理由而受到差別對待，那么派遣單位及用工單位必須因此承擔(dān)連帶責(zé)任。
四、我國勞務(wù)派遣制度的完善
我國勞務(wù)派遣制度的引進較晚，雖然《勞動合同法修正案》對勞務(wù)派遣作了進一步的細(xì)化和完善規(guī)定，加大了對被派遣勞動者合法權(quán)益的保護，與國外得立法相比，但無論是在法律理念的研究還是具體的制度構(gòu)建方面都尚顯不足。因此，在全面考察國外先進立法例的同時，立足于我國實際情況，借鑒國外的有益經(jīng)驗，對完善我國勞務(wù)派遣制度具有重要意義。
第一，加強對勞務(wù)派遣單位的監(jiān)管。我國通過《勞動合同法修正案》已明確了勞動行政部門對勞務(wù)派遣單位的行業(yè)準(zhǔn)入的許可制度，但對勞務(wù)派遣的運行監(jiān)管及行業(yè)自律監(jiān)管未予以規(guī)定。我國可借鑒美國的年度審查制度，由勞動行政部門對勞務(wù)派遣單位的運行進行監(jiān)督，同時積極發(fā)揮勞務(wù)派遣協(xié)會的積極作用，彌補行政監(jiān)管存在的不足。
第二，以列舉和兜底相結(jié)合的形式確立勞務(wù)派遣的適用范圍。我國目前也對勞務(wù)派遣適用范圍即臨時性、輔、替代性做出了明確的規(guī)定，但基于實踐中各種規(guī)避情形的出現(xiàn)，我國法律應(yīng)采取列舉的方式對允許或不允許勞務(wù)派遣適用的崗位進行細(xì)化規(guī)定。
第三，在同工同酬的原則下規(guī)定例外情況。雖然同工同酬是勞動法所追求的目標(biāo)，但必須承認(rèn)我國影響職工薪資的多重因素并立足于我國當(dāng)前大量農(nóng)村富余勞動力轉(zhuǎn)移的實際情況，借鑒德國關(guān)于同工同酬原則的例外規(guī)定，允許一定幅度內(nèi)被派遣勞動者薪資水平低于用工單位正式職工的工資水平。
參考文獻：
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[3]李柯漪.論我國勞務(wù)派遣制度的完善——以勞動者保護為視角[D].西南大學(xué)，2013.
編輯：既然存在事實勞動關(guān)系，法官為何不支持陳廠長索要雙倍工資？
律師： 《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資。”但該案的勞動者在用人單位通知簽訂勞動合同后借故拖延不簽訂書面勞動合同，之后又仲裁要求用人單位支付未簽訂勞動合同的兩倍工資差額，于理于法均無依據(jù)，故法院判決用人單位無需承擔(dān)支付兩倍工資的責(zé)任，這符合《勞動合同法》的立法精神。
本案看似勞動合同關(guān)系，但實質(zhì)是利用法律程序進行惡意訴訟的行為。那么什么是惡意訴訟呢？惡意訴訟是指當(dāng)事人利用訴訟規(guī)則或者法律的空白與漏洞，以侵害他人合法利益為目的，以虛假的法律關(guān)系或法律事實提訟，并期望這種侵害行為經(jīng)法院或仲裁機構(gòu)裁決而達到合法的目的。
與正常訴訟相比，惡意訴訟具有隱蔽的特點，當(dāng)事人為達到非法目的，往往對法律有深入的了解，其主體資格、事實理由等往往具備法律規(guī)定的要求，當(dāng)事人能夠準(zhǔn)確判斷審判進程和判決結(jié)果，因此在立案及審理過程很難發(fā)現(xiàn)。
本期案例中，陳廠長利用《勞動法》及相關(guān)法律知識，明知不簽訂書面勞動合同的后果，故意不與用人單位簽訂書面勞動合同，然后在工作幾個月后向單位索要雙倍工資、經(jīng)濟補償金、加班費，是典型的“欺詐型虛假訴訟”――行為人虛構(gòu)民事法律關(guān)系和案件事實，提供虛假證據(jù)，將被害人作為被告騙取法院裁判文，以合法形式從被告處獲取本屬被告權(quán)益的行為。欺詐型虛假訴訟除了欺騙法院外，還欺詐另一方當(dāng)事人。法院在充分了解案情后，對陳廠長的訴訟要求作出不予支持的判決是完全正確的。
編輯：法律對惡意訴訟有哪些制裁措施？
律師：《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》規(guī)定了對惡意訴訟的懲治，第一一二條規(guī)定：“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；”
第一一三條規(guī)定：“被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”
《中華人民共和國刑法修正案》（九）第三十五條規(guī)定：“在刑法第三0七條后增加一條，作為第三0七條之一：‘以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。’”
雖然有了這些規(guī)定，但相對不斷增多的虛假訴訟，這些規(guī)定還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，希望立法部門出臺更多有針對性的法律，以扼制虛假訴訟不斷增多的趨勢。
社會主義市場經(jīng)濟條件下，勞動資料從形式上仍主要表現(xiàn)為資本，由于是公有制為主體，其投資的目的是為了滿足人民群眾日益增長的物質(zhì)文化需求，因此從理論上講社會主義市場經(jīng)濟的資本與勞動力的根本目的是一致的，是可以建立一種永久和諧的勞動關(guān)系。但由干我國社會主義初級階段的特殊性，在建立和諧勞動關(guān)系中，必然采取政府主導(dǎo)方式，也就是政府通過立法、執(zhí)法、監(jiān)督等，自上而下來推行一套和諧制度。自然政府也要承擔(dān)主要責(zé)任。
(一)應(yīng)完善立法來協(xié)調(diào)勞動關(guān)系
過去我國勞動關(guān)系方面的法律只有一部1994年的《勞動法》，面對日益復(fù)雜的勞動關(guān)系，《勞動法》已顯得力所難及。2008年又正式實施了《勞動合同法》，隨之又出臺了《勞動爭議處理法》。雖然在立法方面，已經(jīng)取得了長足進步，但就現(xiàn)有的法律制度，仍然有以下幾個方面需要完善。
第一、盡快出臺《勞動合同法》的配套法規(guī)
勞動合同是建立勞動關(guān)系的基礎(chǔ)，和諧的勞動關(guān)系必須以合理的勞動合同為前提。目前我國《勞動法》、《勞動合同法》及其相關(guān)配套的行政法規(guī)對勞動合同及集體合同的適用范圍狹窄且規(guī)定過于籠統(tǒng)，而且對不簽訂勞動合同的用人單位處罰不力。造成用人單位和勞動者的權(quán)利、義務(wù)不明確，違反合同的用人單位的責(zé)任無人追究，勞動者的合法權(quán)益得不到有效的保護。因此，我國政府及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)盡快出臺《勞動合同法》的配套法規(guī)，擴展勞動合同的適用范圍，明確規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)、法律責(zé)任，以規(guī)范我國的勞動關(guān)系。
第二、盡快完善《勞動爭議處理法》的爭議處理程序
目前我國處理勞動爭議處理程序，采用先仲裁后訴訟的爭議解決模式，即將勞動仲裁設(shè)為訴訟的前置程序，勞動爭議不經(jīng)過仲裁處理，人民法院不予受理。而且勞動爭議訴訟按照民事訴訟的程序進行。這樣的處理模式的目的是使大量的勞動糾紛消化在仲裁程序中，今天看來這種處理程序問題很多。首先，勞動仲裁實行強制仲裁，有違仲裁自愿的根本特征，且實行強制仲裁，有限制憲法賦予公民訴訟自由之嫌疑。其次，人為地延長了爭議處理的期限，造成權(quán)利得不到及時的保護，而且先裁后審(又裁又審)造成司法資源的浪費。再次，勞動爭議完全適用民事訴訟的程序，對勞動者不公平。眾所周知，民事訴訟是為了解決平等主體間的民事、商事爭議而設(shè)立的，實行“誰主張，誰舉證”的舉證原則。而勞動關(guān)系與民事關(guān)系是不同的兩種法律關(guān)系，勞動者與用人單位是不完全平等主體，訴訟中讓兩者承擔(dān)完全相同的舉證責(zé)任，對勞動關(guān)系中處于弱勢地位的勞動者來說，是絕對不公平的。
因此，應(yīng)盡快針對上述的幾個方面進行修正。首先，應(yīng)當(dāng)廢除勞動爭議的強制仲裁。可以建立“或裁或?qū)彙薄ⅰ耙徊媒K局”的爭議處理模式。勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以在仲裁和訴訟兩種程序之間選擇，仲裁實行一裁終局，以尊重當(dāng)事人的訴權(quán)，并縮短爭議處理期限，以保障權(quán)利得到盡快的救濟。其次，根據(jù)勞動關(guān)系與民事關(guān)系的不同，建立勞動訴訟特殊的規(guī)則原則和舉證原則。在規(guī)則原則上，對勞動者實行過錯責(zé)任原則，對用人單位實行無過錯責(zé)任原則；在舉證責(zé)任上，對用人單位分配更多的舉證責(zé)任。
(二)完善與勞動關(guān)系相關(guān)的法律
建立和諧的勞動關(guān)系，僅僅依靠勞動法的完善遠(yuǎn)不能實現(xiàn)，還需要與之相關(guān)的法律的配合。比如社會保障法、行政法、刑法等。特別是刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用。針對目前礦難不已、拖欠工資等突出問題，現(xiàn)行刑法應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的調(diào)整。
首先，針對目前安全事故頻發(fā)的局面，刑法應(yīng)作出調(diào)整。我國現(xiàn)行刑法的責(zé)任事故罪(131條至139條)均為結(jié)果犯。就是說只要不出現(xiàn)事故，沒有重大的人身財產(chǎn)損失，就不會觸犯刑法而構(gòu)成犯罪。現(xiàn)行的法律制度中，工礦企業(yè)存在重大安全隱患，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，但由于監(jiān)管不力、等原因，僅僅以行政責(zé)任和民事責(zé)任不足以抵抗高額利益的誘惑，事故頻頻發(fā)生，嚴(yán)重危害社會主義市場秩序和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。建議將刑法中部分責(zé)任事故罪由結(jié)果犯修改為危險犯，即雖然還沒有發(fā)生事故，只要足以造成重大事故就構(gòu)成犯罪，以杜絕僥幸心理，懲處那些視生命為兒戲的人。
其次，針對拖欠工資已成十分普遍的現(xiàn)象，建議刑法增加拖欠工資罪。現(xiàn)行刑法271條為職務(wù)侵占罪，公司、企業(yè)人或其他單位利用職務(wù)之便，將單位的財物非法占有，數(shù)額較大的構(gòu)成該罪。但公司、企業(yè)或其他單位應(yīng)當(dāng)發(fā)放的工資拒不發(fā)放，卻不構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。事實上單位有能力發(fā)放工資而拒不發(fā)放，也屬于侵犯職工的財產(chǎn)，從理論上也應(yīng)當(dāng)視為侵占財產(chǎn)的犯罪。
(三)盡快完善社會保障體系
2004憲法修正案中規(guī)定“建立與社會主義階段相適應(yīng)的社會保障體系”，為落實憲法規(guī)定應(yīng)盡快建立社會保障、社會救濟、社會優(yōu)撫、社會福利的保障體系，為和諧社會建立可靠的安全網(wǎng)和減震器，使最廣大的人民享受到改革開放、經(jīng)濟增長的成果。
(四)政府要加強勞動監(jiān)督、執(zhí)法力度
關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣 風(fēng)險防范 用工成本
中圖分類號：F241 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-098X（2014）03（c）-0229-01
隨著《勞動合同法修正案》的正式實施，“勞務(wù)派遣”這一名詞再次成為社會關(guān)注的焦點。勞務(wù)派遣最初源于美國，20世紀(jì)六七十年代在發(fā)達國家廣泛應(yīng)用，已成為勞動力市場不可缺少的部分，是人力資源外包的重要內(nèi)容之一。勞務(wù)派遣的出現(xiàn)使勞動力的供給和使用更加靈活，受到用工單位的青睞。在我國，勞務(wù)派遣最早出現(xiàn)在改革開放初期，是市場主體自發(fā)選擇的結(jié)果。由于當(dāng)時外企沒有人事權(quán)，必須通過外企服務(wù)公司派遣人員來實現(xiàn)用工，這也成為我國勞務(wù)派遣形式的雛形。
1 勞務(wù)派遣的概念及分類概述
1.1 勞務(wù)派遣的概念及特點
勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣機構(gòu)與勞動者簽訂勞動合同、與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣至用工單位從事約定的生產(chǎn)、勞動事項。勞務(wù)派遣是一種招聘與使用相分離的勞動力經(jīng)營模式，勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)存在法律上的勞動關(guān)系，與實際用工單位存在事實勞動關(guān)系，形成了“有勞動沒關(guān)系，有關(guān)系沒勞動”的特殊形式。
1.2 勞務(wù)派遣的分類
按照勞務(wù)派遣員工招聘渠道的不同，可將勞務(wù)派遣分為四類：
完全勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣機構(gòu)承擔(dān)所有的派遣任務(wù)，為用工單位提供勞務(wù)人員；部分勞務(wù)派遣是指由用工單位對勞務(wù)人員進行招聘、選拔、培訓(xùn)，再將符合條件的勞務(wù)人員與其勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同并受派遣機構(gòu)管理；減員派遣是指由于用工單位經(jīng)營不善或為了減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，將其雇主身份轉(zhuǎn)移給勞務(wù)派遣機構(gòu)，對自己招聘或已經(jīng)雇傭的員工，由勞務(wù)派遣機構(gòu)與其簽訂勞動合同；試用期派遣是指用工單位在招聘人員試用期期間以勞務(wù)派遣的方式，將新員工轉(zhuǎn)至勞務(wù)派遣機構(gòu)進行管理。
2 勞務(wù)派遣用工對企業(yè)的利弊分析
2.1 勞務(wù)派遣用工的優(yōu)勢
2.1.1 成本優(yōu)勢
從勞動經(jīng)濟學(xué)的角度來看，任何企業(yè)對于勞動力的需求都屬于一種派生性需求。企業(yè)之所以雇傭勞動力是為了與其生產(chǎn)要素相結(jié)合，為市場提品和服務(wù)，從而使企業(yè)獲得利潤。因此，成本最小化是實現(xiàn)利潤最大化的重要因素之一。勞務(wù)派遣在實現(xiàn)降低企業(yè)成本方面具有明顯優(yōu)勢。由于勞務(wù)派遣員工的招聘、篩選、薪酬發(fā)放、各項社會保險繳納等日常管理工作均由勞務(wù)派遣機構(gòu)負(fù)責(zé)，這使得用工單位不必額外增加專門的管理人員或機構(gòu)進行人事管理，人力資源部門可以將更多精力專注于提高企業(yè)核心競爭力的管理中，大大降低了企業(yè)人力資源管理成本，實現(xiàn)“用人不管人，增效不增支”的管理效益最大化。
2.1.2 用工方式靈活
用工單位使用勞務(wù)派遣員工實現(xiàn)了用人的自主性。根據(jù)自身需求在業(yè)務(wù)量增加時增加員工，在業(yè)務(wù)量減少時減少員工，按需進行配置。勞務(wù)派遣為用工單位提供了一種及時性人力資源補充和彈性化用人機制，避免因人才過剩或緊缺帶來的一系列問題。對于國有企業(yè)、事業(yè)單位來說，可以解決人員編制問題，增加企業(yè)管理的自由度。
2.1.3 有利于激勵機制的建立
使用勞務(wù)派遣員工，無形的在用工單位內(nèi)部建立起激勵機制。勞務(wù)派遣員工的到來給用工單位的員工形成一定程度的競爭壓力，從而刺激他們更加珍惜自己的工作崗位；同時，勞務(wù)派遣員工如果表現(xiàn)出色，也可以與用工單位建立更加長期、穩(wěn)定的勞動關(guān)系。
2.2 企業(yè)勞務(wù)派遣用工存在的風(fēng)險
勞務(wù)派遣作為新的用工形式，降低了企業(yè)的成本，解決了招工難的問題，但我國勞務(wù)派遣還處于起步階段，相關(guān)配套管理制度尚未完善，在實踐中暴露出一些弊端，給企業(yè)帶來很大的風(fēng)險。
2.2.1 法律風(fēng)險
現(xiàn)在社會上的勞務(wù)派遣機構(gòu)林林總總，為了擴大業(yè)務(wù)，經(jīng)常以收取較低管理費來吸引企業(yè)與之建立業(yè)務(wù)往來。用工單位有時為了眼前利益往往忽略勞務(wù)派遣機構(gòu)的資質(zhì)，選擇管理費相對較低的派遣機構(gòu)作為業(yè)務(wù)伙伴，一旦出現(xiàn)問題，麻煩也就隨之而來。有些勞務(wù)派遣機構(gòu)在繳納社會保險上做“文章”，不按規(guī)定為所有勞務(wù)人員繳納社會保險，或在勞務(wù)人員試用期滿后才開始繳納；還有一些派遣機構(gòu)僅為勞務(wù)人員購買商業(yè)保險來解決其派遣期間的醫(yī)療、意外，一旦勞務(wù)人員在用工期間發(fā)生工傷事故，其矛盾就產(chǎn)生了。
2.2.2 安全管理風(fēng)險
派遣人員對用工單位的規(guī)章制度、崗位職責(zé)等不熟悉，在工作過程中可能出現(xiàn)違規(guī)操作和工傷事故，給企業(yè)造成不必要的損失。用工單位為了更好的完成一項工作會給予受派遣人員更多的機會接觸公司事物，無意中就會將內(nèi)部機密透露給派遣人員，由于派遣人員流動性強，有些機密將會泄露給其他公司。
2.2.3 人員管理風(fēng)險
由于勞務(wù)派遣特有的“雙重三方”結(jié)構(gòu)使勞務(wù)派遣人員缺乏歸屬感，工作中易產(chǎn)生懈怠、勞動效率低的情況，這給用工單位的管理帶來挑戰(zhàn)，不利于用工單位長遠(yuǎn)目標(biāo)的實現(xiàn)。
3 勞務(wù)派遣用工風(fēng)險防范措施
3.1 審核派遣機構(gòu)資質(zhì)，規(guī)避用工單位風(fēng)險
對于用工單位而言，使用勞務(wù)派遣員工的一個重要因素是規(guī)避風(fēng)險，勞務(wù)派遣機構(gòu)作為整個派遣工作的主體，其資質(zhì)是否過硬，直接影響到用工單位的利益及風(fēng)險的承擔(dān)。因此，在選擇勞務(wù)派遣機構(gòu)時必須謹(jǐn)慎。
3.2 完善勞務(wù)派遣協(xié)議，加強監(jiān)督管理
勞務(wù)派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位權(quán)利與義務(wù)的可靠憑證，是雙方合作的重要前提，是連接派遣機構(gòu)、用工單位和被派遣人員的重要紐帶。因此，協(xié)議條款必須全面、明確，不能模棱兩可。在擬訂勞務(wù)派遣協(xié)議時，要將雙方的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等進行明確說明，盡量將可能產(chǎn)生的連帶事項寫入?yún)f(xié)議中，以避免發(fā)生爭議時出現(xiàn)責(zé)任不清的狀況。
3.3 建立長效激勵機制，加強人員日常管理
用工單位要經(jīng)常進行自查，對目前存在的勞務(wù)派遣問題進行全面梳理，制定勞務(wù)派遣人員管理制度，對工作時間、工作紀(jì)律、安全操作等進行規(guī)范，以確保勞務(wù)人員勝任其崗位職責(zé)。同時應(yīng)加強對派遣人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)、企業(yè)文化宣傳，建立長效的激勵機制，提高工作滿意度，使其融入到企業(yè)之中。
3.4 合理安排用工崗位
勞動合同法規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或替代性的工作崗位上實施，所以在設(shè)定勞務(wù)派遣用工崗位時要充分考慮這一點。崗位的設(shè)定要避免影響到企業(yè)長遠(yuǎn)目標(biāo)的實現(xiàn)，要保障企業(yè)核心競爭力不因勞務(wù)派遣用工而流失。
隨著《勞動合同法》等一系列法律的頒布和實施，從源頭上維護了勞務(wù)人員的合法權(quán)利，也對用工單位提出了新的要求和規(guī)定。用工單位既要充分利用勞務(wù)派遣的優(yōu)勢，又要正視存在的風(fēng)險，采取積極、有效地措施加以防范，以推動企業(yè)的全面發(fā)展。
參考文獻
關(guān)鍵詞：企業(yè)；勞動關(guān)系；對策
中圖分類號：C91
文獻標(biāo)識碼：A
文章編號：1672.3198（2013）04.0040.02
1企業(yè)構(gòu)建和諧勞動關(guān)系面臨的新形勢
首先是黨的十精神為構(gòu)建和諧勞動關(guān)系指明了方向。黨的十明確提出：推動實現(xiàn)更高質(zhì)量的就業(yè)。構(gòu)建和諧勞動關(guān)系，是實施更高質(zhì)量的就業(yè)戰(zhàn)略的重要內(nèi)容，是促進勞動者體面就業(yè)、幸福勞動的基本條件。
其次是重要勞動法律的頒布實施為構(gòu)建和諧勞動關(guān)系提供了依據(jù)和保障。2011年1月起，《工商保險條例》開始實施，這是繼《失業(yè)保險條例》頒布實施后，國務(wù)院頒布的第二部社會保險單項行政法規(guī)，同時也是我國社會保險立法工作的重大突破，該法在一定程度上解除了職工的后顧之憂；2012年7月，備受關(guān)注的《中華人民共和國勞動合同法修正案（草案）》頒布，這標(biāo)志著我國勞動法律的進一步健全和完善。
再次是我院科學(xué)發(fā)展為構(gòu)建企業(yè)和諧勞動關(guān)系提出了新要求。2012年，我院初步形成了以重大工程項目保障為特色的醫(yī)療保障服務(wù)體系，醫(yī)院發(fā)展面臨前所未有的發(fā)展機遇。但在為重大工程項目實施醫(yī)療保障時往往需要與當(dāng)?shù)蒯t(yī)療機構(gòu)開展合作，涉及到諸如“借工”等問題頻繁，對構(gòu)建醫(yī)院和諧勞動關(guān)系提出了迫在眉睫的新要求。
2構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意義
（1）構(gòu)建和諧勞動關(guān)系是落實科學(xué)發(fā)展觀，建設(shè)社會主義和諧社會的需要。無論是科學(xué)發(fā)展，還是和諧發(fā)展，都是著眼于整體的大局的發(fā)展。勞動關(guān)系的和諧，應(yīng)該是社會主義和諧社會的重要組成部分。
（2）構(gòu)建和諧勞動關(guān)系是實現(xiàn)醫(yī)院蓬勃發(fā)展的需要。
沒有社會經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，科學(xué)發(fā)展也必然成為一句空話。工作創(chuàng)新，服務(wù)升級是實現(xiàn)醫(yī)院蓬勃發(fā)展的源動力，這其中的關(guān)鍵又在于人——這個推動醫(yī)院發(fā)展前進的群體，和諧的勞動關(guān)系，對于促進醫(yī)院的可持續(xù)發(fā)展，意義非同小可。
（3）構(gòu)建和諧勞動關(guān)系是黨和政府“改善民生、保障民生”的需要。
近年來，黨和國務(wù)院十分關(guān)注民生工程，十報告更是以很大的篇幅關(guān)注和論述了民生保障的內(nèi)容。隨即省市區(qū)各級政府均出臺了相關(guān)民生提升計劃。今年四川省人民政府工作報告明確把“積極構(gòu)建和諧勞動關(guān)系”列入了其中，創(chuàng)建和諧的勞動關(guān)系已經(jīng)成為“改善民生、保障民生”的需要。
（4）構(gòu)建和諧勞動關(guān)系是促進區(qū)域穩(wěn)定、醫(yī)院發(fā)展的需要。一個地方的穩(wěn)定與否，直接關(guān)系到這個地方的經(jīng)濟發(fā)展；一個醫(yī)院穩(wěn)定與否，同樣直接關(guān)系到這個醫(yī)院的成長發(fā)展。
3當(dāng)前我院勞動關(guān)系存在的問題
（1）受人員緊張、業(yè)務(wù)性質(zhì)的限制，醫(yī)院即使地處成都，員工素質(zhì)教育提升機會因此受到一定限制。工會大多依靠醫(yī)院自有力量來開展各項素質(zhì)教育提升活動，活動效果與預(yù)期還存在一定的差距。
（2）醫(yī)院規(guī)模不大，員工人數(shù)有限。目前，醫(yī)院勞務(wù)派遣人員占職工總數(shù)的47%，這也使得醫(yī)院在機構(gòu)設(shè)置上與理想模式存在一定差距，很多崗位不得不暫時缺失。這些現(xiàn)狀都使得工會在民主參與途徑、維權(quán)職能等方面顯現(xiàn)出不足；同時，也使得工會活動的形式、數(shù)量和效果都因人數(shù)而受到限制，職工工會的凝聚力和歸屬感有待提高。
4推進我院和諧勞動關(guān)系的建議及對策
醫(yī)院工會要以維權(quán)為基本職責(zé)，切實維護好職工的合法權(quán)益。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，全面維護廣大職工群眾的各項合法權(quán)益，是工會工作服從、服務(wù)于黨的中心任務(wù)的主要手段和基本方式，即實現(xiàn)最大限度地維護廣大職工群眾的各項合法權(quán)益，最大限度地保護好、調(diào)動好和發(fā)揮好廣大職工的積極性和創(chuàng)造性，并將其組織和引導(dǎo)到推進改革、促進發(fā)展、維護穩(wěn)定上來。履行好維護職能，對于穩(wěn)定隊伍，創(chuàng)造和諧的企業(yè)氛圍，是非常重要的。做好維權(quán)工作，應(yīng)做好以下幾方面工作：
4.1加強勞動法律法規(guī)的宣傳貫徹
隨著新勞動法的深入實施和今年勞動法修正案的通過，長期以來，存在的就業(yè)歧視，不公平、廉價勞動力、職工合法利益得不到足夠的保障等現(xiàn)象，就將成為過去。但是實施有一個過程，而且可能出現(xiàn)勞動案件、勞動糾紛在一段時期內(nèi)高發(fā)的事態(tài)。但總體來說，隨著勞動法律法規(guī)的不斷完善，必將對于規(guī)范企業(yè)用工行為，加強內(nèi)部管理有極大的促進作用。從長遠(yuǎn)來看，對于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系是十分必要的，意義重大。
4.2抓好源頭維護，即建設(shè)性維護
醫(yī)院發(fā)展了，職工才能得到更大的實惠。這是根本性的維護，也是創(chuàng)建和諧醫(yī)院最重要的方面。因此工會組織要發(fā)揮群眾組織的優(yōu)勢，自覺把工作重心放在服從和服務(wù)于醫(yī)院經(jīng)營上來，通過廣泛開展以醫(yī)療業(yè)務(wù)創(chuàng)新和管理創(chuàng)新為主要內(nèi)容的勞動競賽活動，把廣大職工的積極性，創(chuàng)造性充分發(fā)揮出來，促進醫(yī)院持續(xù)發(fā)展和效益不斷增長，職工收入穩(wěn)步提高。這樣創(chuàng)建和諧醫(yī)院才有根基。
4.3做好勞動爭議調(diào)解工作
正確、及時地處理勞動爭議，對于建立協(xié)調(diào)、穩(wěn)定的勞動關(guān)系，促進醫(yī)院發(fā)展，保證醫(yī)院和諧穩(wěn)定是十分重要的。工會組織在維護醫(yī)院勞動制度的穩(wěn)定中發(fā)揮的作用空間很大，成為維護職能的重要環(huán)節(jié)。工會組織應(yīng)當(dāng)依照國家法律付于的權(quán)力，積極參與勞動爭議處理，達到和諧醫(yī)院的目的。
4.4完善以職代會為主要形式的院務(wù)公開、民主管理制度
實行職代會和院務(wù)公開制度，對于醫(yī)院民主政治建設(shè)，落實全心全意依靠工人階級指導(dǎo)方針，維護職工合法權(quán)益，保障職工民利，建立醫(yī)院穩(wěn)定協(xié)調(diào)的勞動關(guān)系，創(chuàng)建和諧醫(yī)院具有十分重要的作用。工會組織作為組織協(xié)調(diào)部門，要積極發(fā)揮應(yīng)有作用，推進院務(wù)公開、民主管理各項制度的落實，堅持代表巡視制度，在堅持職代會等民主管理制度的基礎(chǔ)上，通過院務(wù)公開、民主議事、民主監(jiān)督，進一步落實職工對企業(yè)重大事項的知情權(quán)、參政議政權(quán)和監(jiān)督權(quán)。從而達到和諧醫(yī)院的目的。
[關(guān)鍵詞] 勞務(wù)派遣；用工市場；同工同酬
[基金項目] 河北省人力資源和社會保障廳研究課題，課題編號JRS-2014-1110
[作者簡介] 楊軍安，河北政法職業(yè)學(xué)院國貿(mào)教研室主任，講師，碩士，研究方向：服務(wù)貿(mào)易，國際貿(mào)易實務(wù)，河北 石家莊，050000
[中圖分類號] C97 [文獻標(biāo)識碼] A [文章編號] 1007-7723（2015）01-0022-0003
一、前 言
20世紀(jì)60年代中期以來，世界主要發(fā)達國家國內(nèi)派遣就業(yè)一直呈穩(wěn)定增長趨勢，無論絕對數(shù)量還是相對數(shù)量都快速上升，逐漸為社會接受和認(rèn)可。作為一種新型的勞動關(guān)系，我國勞務(wù)派遣市場在20世紀(jì)80年代開始發(fā)展，規(guī)模迅速擴大，進入21世紀(jì)以后，呈現(xiàn)了爆發(fā)式增長態(tài)勢。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國公有制企業(yè)、事業(yè)、機關(guān)單位的派遣勞動者有約2500萬人，如果加上非公有制企業(yè)就達到近6000萬（全國總工會，2011）。2013年7月1日，新修訂的《勞動合同法》正式實施，其中的勞務(wù)派遣行政許可等條款規(guī)定對勞務(wù)派遣市場和用工企業(yè)產(chǎn)生重大影響。因此有必要對勞務(wù)派遣模式進行重新研究，創(chuàng)新制度安排，來保障勞務(wù)派遣的有序發(fā)展。
我國學(xué)者對勞動派遣制度依然有不同看法。由于勞動派遣中存在同工不同酬、缺乏勞動保障等不正常的現(xiàn)象，尹明生等人旗幟鮮明地提出了反對觀點，認(rèn)為現(xiàn)有公共就業(yè)機構(gòu)能夠完成勞務(wù)派遣的功能，可以考慮廢除勞務(wù)派遣制度。更多學(xué)者持支持觀點，提出要在規(guī)范中去發(fā)展。董保華在論述我國勞務(wù)派遣的超常發(fā)展后，認(rèn)為當(dāng)前各地方政府采取的措施中疏導(dǎo)比堵塞效果更明顯。趙耀認(rèn)為有必要重新審視勞務(wù)派遣的“三性”（臨時性、輔和替代性），在立法和法律層面推動勞務(wù)派遣的發(fā)展。平力群、陳玉萍等對國外勞務(wù)派遣制度快速發(fā)展原因進行了分析，并詳細(xì)介紹了日本、德國、法國和美國勞動派遣法律制度。劉大衛(wèi)在對上海35家勞務(wù)派遣用工企業(yè)調(diào)查中發(fā)現(xiàn)用工穩(wěn)定性較差、歸屬感很低、隨機性較大等問題。以上研究對各方面問題分析比較透徹，但就勞動派遣模式和制度創(chuàng)新方面缺少新意，缺少可操作性的措施和方法。
二、我國勞務(wù)派遣發(fā)展現(xiàn)狀
新修訂的《勞動合同法》中已經(jīng)明確“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施”。盡管國內(nèi)學(xué)者依然有不同看法，但新修訂明確了派遣用工的法律地位，為勞務(wù)派遣制度整體設(shè)計奠定了法律基石。新修訂的《勞動合同法》肯定勞動派遣作為公共就業(yè)服務(wù)的補充，是我國勞動力轉(zhuǎn)移和擴大就業(yè)新的渠道。根據(jù)對2011年全國職工的測算，全國企業(yè)勞務(wù)派遣用工占企業(yè)總數(shù)的10%以上；從行業(yè)分布來看，石油化工、電信、電力、鐵路、金融等5個行業(yè)占全部總數(shù)的25%；從用工單位來看，國有企業(yè)、外資企業(yè)是用工主體，中央企業(yè)勞務(wù)派遣用工占中央企業(yè)職工總數(shù)的16%。 我國勞務(wù)派遣迅速發(fā)展原因與西方發(fā)達國家相近。一方面是勞動分工深化，導(dǎo)致企業(yè)用工靈活性增加。生產(chǎn)國際化過程使得企業(yè)為適用市場需求，不定時調(diào)整其組織結(jié)構(gòu)和生產(chǎn)產(chǎn)品，產(chǎn)生了大量臨時性用工需求；另一方面是企業(yè)受到利益驅(qū)動，需要降低其用工成本。摩擦性、結(jié)構(gòu)性和季節(jié)性失業(yè)產(chǎn)生的崗位空缺，企業(yè)為了降低其招聘、培訓(xùn)、考核和勞動合同管理等人力資源成本，尋求使用勞務(wù)派遣用工填補。
三、當(dāng)前我國勞務(wù)派遣存在主要問題
勞務(wù)派遣無論在國內(nèi)還是國際迅速發(fā)展都符合其經(jīng)濟的內(nèi)在規(guī)律。但在勞務(wù)派遣用工的高速發(fā)展中也出現(xiàn)了一些突出問題。這些問題主要集中在執(zhí)行和管理層面，表現(xiàn)在以下三方面：
（一）三性崗位難以完整界定
“臨時性、輔和替代性”為勞務(wù)派遣崗位三性。三性問題無論在2008年1月1日實施的《勞動合同法》、2013年7月1日實施的《勞動合同法修正案》，還是在2014年3月1日實施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中，都試圖明確規(guī)定三性范圍，并且把早期的原則性規(guī)范修改為強制性規(guī)范。這反映了立法機關(guān)對勞務(wù)派遣用工的矛盾心態(tài)，既要限制其過快增長，解決新增勞動糾紛問題，也要保護新就業(yè)渠道的健康發(fā)展。立法層面試圖通過嚴(yán)格界定來縮小勞務(wù)派遣崗位的適用范圍的同時，勞務(wù)派遣用工數(shù)量卻爆發(fā)式增長。全國總工會在2011年《關(guān)于勞務(wù)派遣工權(quán)益實現(xiàn)狀況的調(diào)研報告》中指出《勞動合同法頒布實施以來》，勞動派遣用工量非但沒有被遏制，反而以每年15%以上速度增長。部分企業(yè)確實存在“三性”崗位范圍外使用派遣用工現(xiàn)象。同時新頒布實施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中對三性規(guī)定依然存在較大彈性，難以在用工企業(yè)所涉及到的金融、電力、石油、郵政等幾十個多個行業(yè)和成千上萬崗位中形成統(tǒng)一的認(rèn)知。目前各地在具體管理措施中所采取的用工企業(yè)備案制度、用工企業(yè)臺賬管理制度等在一定程度上起到防止“三性”崗位被擴大使用的作用。但缺少統(tǒng)一溝通平臺，沒有從源頭上解決政府、企業(yè)、職工和第三方監(jiān)督對三性崗位認(rèn)同。
（二）同工不同酬現(xiàn)象的解讀
無論從國際經(jīng)驗還是從我國勞務(wù)派遣用工實踐上看，同工不同酬現(xiàn)象是一個較難解決的問題。從德國、法國等歐盟國家立法和實施情況來看，雖都規(guī)定了同工同酬和平等待遇的原則，但也同時規(guī)定可以通過勞資協(xié)商等方式予以例外。站在用工企業(yè)立場上，首先使用勞動派遣職工最直接的作用就是減少企業(yè)用工成本，包括培訓(xùn)成本、直接工資和福利待遇等；其次在產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整、經(jīng)營方向轉(zhuǎn)型、季節(jié)性生產(chǎn)等經(jīng)營活動中，企業(yè)本身營運風(fēng)險加大，使用勞動派遣職工可以分散經(jīng)營風(fēng)險。而從派遣企業(yè)角度來看，派遣企業(yè)要承擔(dān)派遣職工的招聘、培訓(xùn)、勞動合同管理、法律咨詢、訴訟等專業(yè)人力資源服務(wù)，會產(chǎn)生管理成本。同時作為利益單位，派遣企業(yè)要追求利潤。因此給付勞務(wù)派遣職工工資水平可能會低于用工企業(yè)的工資水平。同工是否同酬在于派遣職工工資標(biāo)準(zhǔn)是與同企業(yè)相近崗位還是行業(yè)中最低或平均工資標(biāo)準(zhǔn)相比。從派遣職工角度來開，要給予他們足夠的知情權(quán)和選擇權(quán)。派遣職工本身所從事的“三性”工作崗位，與企業(yè)固定員工就存在一定差別。如果定位不明確，了解工作崗位信息滯后，與身邊的固定員工相比，必然會產(chǎn)生自卑和失落感，進而影響工作積極性和效率。要有暢通渠道保證派遣員工可以獲得充分的信息，做出合理的選擇。
（三）派遣用工權(quán)益維護問題
派遣用工涉及勞動派遣單位（即用人單位）、被派遣勞動者（派遣職工）和用工單位三方面的關(guān)系。作為相對弱勢一方，派遣職工的合法權(quán)益保護是關(guān)注焦點。近年來，相關(guān)損害派遣職工合法權(quán)益的事件不斷見諸媒體，主要集中在參加社會保險、職業(yè)發(fā)展、參與企業(yè)管理、法律援助方面。新頒布實施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》已經(jīng)明確了用工單位的用工范圍和比例、勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容、勞動合同的解除和終止、跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會保險等方面的規(guī)定。新暫行規(guī)定的實施在對派遣單位和用工單位的法律責(zé)任和義務(wù)方面有了更進一步細(xì)化。兩年以上固定期限書面勞動合同、工傷認(rèn)定與補償、異地派遣社會保險等將具體措施將有效緩解派遣用工權(quán)益維護中的一些突出問題。但從另一方面看，“三性”崗位界定、用工比例限制以及調(diào)整用工方案等措施也將會給現(xiàn)有派遣市場高速發(fā)展帶來負(fù)面性影響，從而有可能產(chǎn)生更多的顯性或隱性的勞動糾紛問題。并且在監(jiān)督管理層面，也僅僅強化了勞動保障部門的監(jiān)督檢查權(quán)力。這相對于全國近6000萬人員勞務(wù)派遣用工數(shù)量來說監(jiān)管范圍和力度恐怕是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
四、構(gòu)建區(qū)域派遣用工交易市場的制度安排
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》實施已經(jīng)有一段時間，也取得了明顯效果，在用工企業(yè)備案、勞務(wù)派遣用工比重上都有明確規(guī)定。各地方政府被賦予了更多的監(jiān)管職能。考慮政府與企業(yè)在市場資源配置上的關(guān)系，短期內(nèi)更多的監(jiān)管可能有利于規(guī)范勞務(wù)派遣用工，但從長遠(yuǎn)來看會制約勞務(wù)派遣用工市場健康發(fā)展，并且?guī)泶罅勘O(jiān)管成本和負(fù)面影響。政府應(yīng)當(dāng)更多地從立法和行政角度引導(dǎo)社會資源合理配置到勞務(wù)派遣用工市場，逐漸弱化其過細(xì)的監(jiān)管職能，釋放更多的職能給市場本身。目前，建立區(qū)域派遣用工交易市場是進一步調(diào)整當(dāng)前勞務(wù)派遣用工制度的優(yōu)先選擇。建立區(qū)域派遣用工交易市場能夠讓市場交易更加透明，緩解用工企業(yè)、派遣企業(yè)和派遣職工三者之間的矛盾沖突。政府也可以把更多的資源投放在派遣職工培訓(xùn)、法律援助、工資集體協(xié)商等市場的基礎(chǔ)性建設(shè)上，更好地促進勞務(wù)派遣用工市場的健康發(fā)展。
（一）區(qū)域派遣用工市場的法律及行政制度安排
近幾年，針對于勞務(wù)派遣用工快速增長，我國政府已經(jīng)先后出臺了《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等法律法規(guī)。各地政府按照規(guī)定要求在2014年開展各種形式的勞務(wù)派遣用工調(diào)查摸底與專項檢查工作。同時勞務(wù)派遣用工備案制度已經(jīng)規(guī)范了市場中企業(yè)的部分行為。使用勞務(wù)派遣工比例超過10%的過渡期的企業(yè)已將按照規(guī)定，向人力資源社會保障部門和當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ媳O(jiān)察部門備案。整個地方的勞務(wù)派遣用工都是在逐步規(guī)范的過程中。這為建立區(qū)域統(tǒng)一的派遣用工交易市場奠定了堅實的基礎(chǔ)。需要逐步把政府監(jiān)管過細(xì)的職能轉(zhuǎn)移到統(tǒng)一的派遣用工市場。讓市場用更加公開，更加透明化的方式來實現(xiàn)更全面的監(jiān)督。
（二）區(qū)域派遣用工市場的市場體制安排
在勞務(wù)派遣用工市場中需要有足夠的交易量才能維持市場的平穩(wěn)發(fā)展。入世以后我國經(jīng)濟高速發(fā)展和城鎮(zhèn)化的過程需要大量的新增勞動力。同時我國國有企事業(yè)單位改革分流、農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移等提供了勞動力供給。我國的勞務(wù)派遣高速發(fā)展也是順應(yīng)了這個過程。各地勞務(wù)派遣用工企業(yè)多數(shù)為成規(guī)模經(jīng)營企業(yè)，例如：電子廠、電信企業(yè)、學(xué)校等用工需求量比較大，并且相對穩(wěn)定。勞務(wù)派遣工作也為從事短期內(nèi)相對穩(wěn)定工作的勞動力提供就業(yè)途徑。這些為建立統(tǒng)一區(qū)域勞務(wù)派遣用工市場提供交易基礎(chǔ)。在統(tǒng)一市場中，建立公開、透明的交易平臺能夠讓用工企業(yè)、派遣企業(yè)和派遣職工進行理性的選擇，讓“三性”和同工同酬問題通過市場自由競價來解決。
（三）區(qū)域派遣用工市場的服務(wù)體制和第三方監(jiān)管安排
借鑒西方發(fā)達國家的經(jīng)驗，完善我國的職業(yè)培訓(xùn)體系。通過職業(yè)培訓(xùn)，讓“三性”崗位不等同于工資低、待遇差的崗位。政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的服務(wù)職能。通過政府購買的形式，采購培訓(xùn)機構(gòu)、律師事務(wù)所等提供的服務(wù)，交與勞務(wù)派遣用工市場統(tǒng)一安排，從而提升勞務(wù)派遣職工的從業(yè)技能和轉(zhuǎn)崗能力，維護三方的合法權(quán)益，為勞務(wù)派遣行業(yè)健康發(fā)展提供保障。第三方監(jiān)管主要依托于當(dāng)?shù)氐墓M織和主要媒體。第三方參與到勞務(wù)派遣用工的工資集體協(xié)商、勞務(wù)糾紛、用工培訓(xùn)等過程中，可以減少政府在這些方面的過多干預(yù)。同時更廣泛的監(jiān)管也有利于勞務(wù)派遣用工行業(yè)信息的披露，更好地維護派遣職工的權(quán)益。
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他們是農(nóng)民工。
“農(nóng)民工討薪”和 “春節(jié)”聯(lián)系在一起，作為公共事件被聚焦，這一情境，至少已經(jīng)持續(xù)了10年。
2003年，總理幫重慶農(nóng)民工熊德明討薪。“幫農(nóng)民工討薪”上升為國家意志。10年來，中國的勞動監(jiān)察制度，勞動力供求狀況，以及法律環(huán)境都發(fā)生了很大的變化，但是，農(nóng)民工被欠薪，似乎仍是一種宿命。
到底該如何在制度上、法律上真正保護支付不起制度和法律成本的弱者？10年的漫長時間，應(yīng)該換來一個拷問。
欠薪軌跡
水暖工岳遠(yuǎn)林來自四川省南江縣文昌村，他早已訂好了1月30日的車票，這趟臨客只到達州，他和妻子從北京要坐30個小時火車，然后再乘長途汽車回家。
扣除買票的400多元，他身上只有1400元了。拖了3年的工資，這一次多半還是拿不到，但他仍然抱有一絲希望，至少現(xiàn)在手中握著判決書，曾經(jīng)的老板向來良想賴也賴不掉。岳遠(yuǎn)林已經(jīng)讓幫助他的公益律師申請了強制執(zhí)行，但是要6個月之后。他等不及，這已經(jīng)是第三次沒錢回家過年。
47歲的岳遠(yuǎn)林讀到了高一，1997年他第一次來北京打工。幾年里逐漸學(xué)會了看圖紙，后來又考了焊工證，成了一名技術(shù)工，薪水也日益見長。“那幾年也沒有掙到什么錢，父親和奶奶都病著，家里一打電話，我就得回去。”岳遠(yuǎn)林說，直到2007年，他們相繼去世后，才固定待在北京。
2009年11月，岳遠(yuǎn)林經(jīng)過他姐夫趙仲明的介紹，給包工頭向來良干活。當(dāng)時，向來良所在的四川瀘縣勞務(wù)公司分包了北京城鄉(xiāng)建設(shè)集團在門頭溝的棚戶區(qū)改造工程。由于岳遠(yuǎn)林有技術(shù)、文化程度也算高，向來良讓他當(dāng)班組長，并且承諾每個月5500元工資，第二年加到6000元。既有熟人牽線，又是四川老鄉(xiāng)，合同自然從未出現(xiàn)在岳遠(yuǎn)林的考量中，他很痛快地答應(yīng)了。“那時候他說得很好，而且工人們基本都沒有簽合同。”岳遠(yuǎn)林說。
兩個多月后，春節(jié)將至。向來良對岳遠(yuǎn)林說，等工程結(jié)束了一并給他算錢。岳遠(yuǎn)林想，反正干的時間也不長，就等到明年吧。岳遠(yuǎn)林跟姐夫借了9000元回到老家。
2010年干了一整年，眼看著春節(jié)又到。向來良再一次爽約。同時被欠薪的還有50多名農(nóng)民工。2011年，岳遠(yuǎn)林再也等不下去了，他決定討回對方未能兌現(xiàn)的9萬多元。
50多人到了門頭溝勞動局，調(diào)解還算順利。除了岳遠(yuǎn)林和其他幾個班組長，瀘縣勞務(wù)公司支付了拖欠的工資。“原來勞務(wù)公司承諾每個月給工人80%的工資，至少應(yīng)該有三四千，年底再集中發(fā)剩下的20%，但實際上，工人每個月只能拿到300塊的零花錢。”岳遠(yuǎn)林說。在勞動監(jiān)察的介入下，給工人發(fā)完錢后，向來良聲稱自己沒有錢了，他們幾個班組長的工資只能到年底再發(fā)。
岳遠(yuǎn)林只好無奈地選擇了相信他。年底，向來良卻反了悔，說錢早就給過了。岳遠(yuǎn)林情急之下甚至動了去砸車的念頭，他知道向來良家的住址。不過，他還是抑制住了自己的憤怒，又去找門頭溝勞動局。這一次向來良松口了，說只能給2萬元。岳遠(yuǎn)林氣得直罵：“干了兩年多，才給2萬，你還是人嗎？”
“勞動局可能覺得就剩下幾個人被欠薪了，也不太想管，建議我們走司法程序。”岳遠(yuǎn)林說，他前后10幾次去勞動局、建委和辦。得到的答復(fù)都一樣。“勞動仲裁有個11號，我永遠(yuǎn)都記得他，他還跟我兇起來，說你們就是惡意討薪。”
那年春節(jié)，岳遠(yuǎn)林身上只剩下49元。搭了一趟順風(fēng)車，才回到家。
眼看調(diào)解無望，岳遠(yuǎn)林找到了農(nóng)民工法律援助工作站，這是一家由致誠律師事務(wù)所創(chuàng)辦的為農(nóng)民工維權(quán)公益機構(gòu)。岳遠(yuǎn)林的姐夫恰好給其中一名律師家做過裝修，自然很是信任。他和其他3名農(nóng)民工了瀘縣勞務(wù)公司。
前后申請了7次，2011年11月門頭溝法院正式受理立案。雖然沒有勞動合同，但是岳遠(yuǎn)林保留了當(dāng)時的施工日志，足以作為證據(jù)。“因為對方總是耍賴，所以開庭了8次才判下來。”岳遠(yuǎn)林說，其中兩本《工作日志》之前被勞務(wù)公司拿走了，害他損失了4萬多元，最后判決是58970元。
對方不服，又上訴到北京市中級法院。維持原判。
官司打了一年多，總算有了結(jié)果。但是岳遠(yuǎn)林仍然心急如焚，雖然申請了強制執(zhí)行，但是錢至今還是沒有拿到手，現(xiàn)在一點積蓄也沒有。“陪他們打官司今年就少掙了3萬多。我的大女兒今年高三，眼看著就要上大學(xué)了，要給她準(zhǔn)備錢，沒有5萬元怎么行。”
岳遠(yuǎn)林住在天通苑東沙各莊的一間平房里，他的妻子是今年5月才來北京的，在一家公司做保潔員。房租一年一交，過完年再回北京時，他還得借筆錢。
鄰居都是打工的老鄉(xiāng)，一位大姐也被欠薪了，但是數(shù)額不大。她說，2011年，七八百人在良鄉(xiāng)搶工，干了兩三個月，說好年底算賬，到現(xiàn)在也沒有拿到錢。雖然只有幾千塊，但是這么多人加起來，也得100多萬。
“北京現(xiàn)在欠工錢的少了，但是我們農(nóng)民工打不起官司。打贏了也不能馬上拿到錢。”回想這幾年的糟心事，岳遠(yuǎn)林感嘆道。
肉體抗?fàn)?/p>
岳遠(yuǎn)林已經(jīng)算是幸運者，畢竟通過各種渠道爭得了一個說法。但并不是每個人都有能力在政策和法律框架內(nèi)維護自己的權(quán)益。
每到年底，就是勞資糾紛的高峰期，農(nóng)民工討薪的場景在各地頻現(xiàn)。1月10日，陜西省富平縣130余名農(nóng)民工在人民廣場集體下跪討薪；1月14日，50多名農(nóng)民工沖進位于北京長安街的齊家園外交公寓，到一名建筑公司老板的住宅外抗議欠薪，被大批武警排成的人墻阻擋在了大門外。
有人甚至因此喪命。山東省德州市慶云縣渤海明珠大廈的工地上，一名農(nóng)民工為討要工錢爬上了30米高的塔吊，不慎墜落死亡。
也有一些人選擇了黑色幽默的方式施壓和對抗，與激烈的情緒和手段相比，這樣不觸紅線的方式讓他們感到安全并且高效。
早在2012年10月，化名“苗翠花”的農(nóng)民工錄制了一段視頻，模仿外交部發(fā)言人的語氣稱，她和民工兄弟們?yōu)樘旖驖h沽殯葬管理所干了一個工程，殯葬管理所還欠著施工方1400萬元，其中350萬元是民工的工錢、血汗錢，“我們強烈要求殯葬管理所立即無條件支付給我們。”“對漢沽殯葬管理所的欠款表示強烈不滿。”
或許是受到了“苗翠花”的啟發(fā)，跳江南Style、扮“元芳”式的討薪開始出現(xiàn)。他們深知，在當(dāng)下的社會環(huán)境中，僅有悲情是不夠的，必須迎合流行元素，才能博得眼球，進而取得管事領(lǐng)導(dǎo)和輿論的關(guān)注。
“行為藝術(shù)”讓現(xiàn)行勞動監(jiān)察制度的乏力無所遁形。
1995年1月，《勞動法》頒布實施，確立了“監(jiān)督檢查制度”，授予了勞動保障行政部門對違反《勞動法》行為的檢查權(quán)、制止權(quán)、責(zé)令改正權(quán)等職權(quán)。此后我國勞動保障監(jiān)察制度經(jīng)過9年的逐步發(fā)展，于2004年頒布了《勞動保障監(jiān)察條例》，明確規(guī)定了勞動保障監(jiān)察制度的基本功能以及勞動行政部門實施監(jiān)察中所應(yīng)遵循的程序性法律規(guī)范和主要實體性法律規(guī)范。而2008年 《勞動合同法》的實施則為勞動監(jiān)察制度提供了更為充分的法理依據(jù)。
在我國，勞動爭議仲裁委員會、人民法院和到隸屬于人力資源和社會保障部門的勞動保障監(jiān)察機構(gòu)投訴三種途徑有權(quán)解決欠薪問題，而勞動仲裁、訴訟都屬于準(zhǔn)司法途徑和司法途徑，只有勞動保障監(jiān)察機構(gòu)具有行政執(zhí)法職責(zé)。因此根據(jù)法定職責(zé)，勞動保障監(jiān)察機構(gòu)應(yīng)當(dāng)積極、主動處置群體性討薪事件，維護社會穩(wěn)定和勞動者合法權(quán)益。
然而事實上，勞動保障監(jiān)察機構(gòu)由于缺乏法定調(diào)查、處理的權(quán)力和手段，致使他們在幫助農(nóng)民工討薪的過程中，發(fā)揮的作用往往有限。北京農(nóng)民工法律援助工作站執(zhí)行主任時福茂律師對此深有感觸，他曾經(jīng)和豐臺區(qū)的幾名勞動監(jiān)察人員共同去調(diào)查一個非法使用童工的案子。“那個老板家里養(yǎng)了7條藏獒，態(tài)度特別囂張，對勞動監(jiān)察人員破口大罵。我們只好灰溜溜地回去了。”時福茂說，“要是警察去了，他還敢這樣嗎？人家知道勞動監(jiān)察根本不能拿他怎么樣。”
時福茂以前一直在批評勞動監(jiān)察，但是那次的見聞讓他開始同情這些人。“不過，他們很多時候還是因為不作為，才導(dǎo)致農(nóng)民工拿不到錢。”時福茂話鋒一轉(zhuǎn)。他對《南風(fēng)窗》記者說，農(nóng)民工找到他們的工作站時，值班律師常常一邊接受咨詢，一邊拿起電話質(zhì)問欠薪的老板。有時候，電話里就能把問題解決了。幾千塊錢的事，誰也不想給自己惹麻煩。“我們只是律師，打個電話就能解決的事，政府部門為什么就不行呢？”
時福茂說，在現(xiàn)實的案例中，勞動監(jiān)察人員通常是不會費心費力去取證的，他們只看最為直接的證據(jù)，比如合同和欠條，但是很多農(nóng)民工根本就沒有簽合同，但這并不能否認(rèn)勞動關(guān)系的存在。而且，處罰力度小，根本起不到震懾作用。
付不起的法律成本
在這樣的情況下，政府只有靠突擊性和臨時性的措施來彌補勞動行政部門的缺位。也就是說，距離總理幫熊德明要錢10年過去了，常態(tài)化的機制并沒有有效維護弱勢勞動者的利益。
2011年底，人社部、發(fā)改委等9部委召開會議，要求確保元旦、春節(jié)前農(nóng)民工工資基本無拖欠。10人以上集體勞動報酬爭議，當(dāng)天立案并在7日內(nèi)結(jié)案，其中人均涉案金額1000元以上的案件，由仲裁委員會主任掛牌督辦。各地將設(shè)立法律援助點，為農(nóng)民工維權(quán)提供無償服務(wù)。因拖欠工資引發(fā)的，可由工資保證金和應(yīng)急周轉(zhuǎn)金作為應(yīng)急保障。
今年1月11日，人社部、發(fā)改委、公安部等12部門聯(lián)合召開視頻會議，對做好保障春節(jié)前農(nóng)民工工資支付工作進行動員部署。
此前，地方政府也多在探索因欠薪而發(fā)生的解決之道。但都沒有得到根本性遏制。
從立法層面來說，也在加大對欠薪的懲處。2011年通過的《刑法修正案》明確了惡意欠薪入罪，拒不支付勞動報酬的單位和個人最高可被處以7年有期徒刑。
最近，最高法院又進一步對“拒不支付勞動報酬罪”做出司法解釋：“對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的屬于刑法規(guī)定的‘造成嚴(yán)重后果’，此種‘拒不支付勞動報酬罪’行為可處3年以上7年以下有期徒刑。”
嚴(yán)刑峻法或許能夠起到威懾作用，但是對農(nóng)民工來說，無論是集體抗?fàn)庍€是走司法程序，都要付出巨大的成本。時福茂說，他更希望農(nóng)民工欠薪的案子能在勞動行政部門解決。
作為一名從2003年即開始從事為農(nóng)民工討薪的公益律師，時福茂見證了這10年的變化：“從北京地區(qū)來看，農(nóng)民工被欠薪的情況確實在減少。2012年我們的工作站沒有處理過一例上百人的討薪案子，最近才接到一個發(fā)生在廊坊的。2012年，我們所受理的欠薪案只占所有農(nóng)民工維權(quán)案的14.7%，而在2005年這一數(shù)字達到80%～90%。”他說，2008年《勞動合同法》的實施的確是一個轉(zhuǎn)折點，但實際上農(nóng)民工的簽約率很低。“我們曾經(jīng)做過調(diào)查，他們的簽約率是30%左右，發(fā)生爭議的主要是在剩下的那一部分。”
據(jù)時福茂介紹，他們所過的農(nóng)民工欠薪案勝訴率非常高，幾乎達到99%。盡管這樣，他依然希望法律只是最后一道防線。“我們做過一個統(tǒng)計，農(nóng)民工從開始討薪到最終拿到錢，平均需要11個月時間。大部分人都是找勞動監(jiān)察和辦無門后，才訴諸法律援助。”
作者：肖揚宇 單位：廣東警官學(xué)院
謙抑主義的實然特征刑法謙抑性原則起源于羅馬法“法不理微事”的法律理念，產(chǎn)生于近代資本主義社會，立足于西方市民社會和政治國家的二元社會結(jié)構(gòu)。在歷史車輪的推動下，謙抑性已經(jīng)演變?yōu)楝F(xiàn)代刑法本身所具有的特有品質(zhì)，是各國刑法的共同價值追求，只要有刑法存在就一定體現(xiàn)謙抑性。但各國刑法在追求謙抑性的過程中又表現(xiàn)出自身的一些特征。首先，各國刑法的謙抑性具有相對性和局限性。盡管謙抑主義是各國刑法的終極期待，是刑法應(yīng)當(dāng)始終追求的價值。但是，各國在踐行謙抑主義的過程中始終都要受到歷史語境和觀念前見的限制。歷史語境是對論者產(chǎn)生影響以及制約的環(huán)境狀態(tài)或歷史條件，它是制約著論者形成一定的觀察角度、分析方法乃至觀點的前提條件。觀念前見則是論者在一定條件下所承接和建構(gòu)的具體法學(xué)知識。[6]刑法在特定的歷史語境和觀念前見中，對謙抑主義的踐行總是相對的和有局限性的，不可能一蹴而就實現(xiàn)永久的謙抑主義。法學(xué)重大而永無止境的任務(wù)就是要解決生活變動的需求與已立之法的措辭之間的沖突。[7]法律無論其形式如何總是一種“死”統(tǒng)治“活”的方式，這種“死”始終無時無刻不在面對和解決現(xiàn)實中的“活”。生活實踐中的“死”卻始終存在期待如此的無限追求，這種期待與現(xiàn)實的經(jīng)驗之間存在的差異是不可解決的，二者不可能實現(xiàn)最終的和解。[8]各國刑法就是用無數(shù)個相對的和局限的謙抑來追求無限的謙抑主義的。其次，各國刑法的謙抑性具有自身的本土個性。法律可以被移植，但法律的實踐絕不可能移植。不同的社會類型會賦予法律不同的品格，同樣的法律在不同的社會會產(chǎn)生不同的實踐效果。面對永無止境的變化著的社會實踐和千差萬別的各國國情，各國刑法在實現(xiàn)謙抑性的過程中必然表現(xiàn)出不同的個性和不一的步伐。各國刑法對犯罪圈和刑罰程度所作的差異性的規(guī)定就是各國刑法對謙抑性原則的自我詮釋。刑法謙抑性的踐行必須建立在各國的經(jīng)濟、政治、文化等社會基礎(chǔ)之上，各國對該類行為是否需要入罪以及該如何適用刑罰都有自身的評判標(biāo)準(zhǔn)。
謙抑主義的立法要求刑法謙抑主義不僅指立法的謙抑性，還包括司法的謙抑性。就刑事立法而言，刑法的謙抑主義究竟需要依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，學(xué)者間也進行了一些有益的探討。有學(xué)者提出了專門的標(biāo)準(zhǔn)：一是這種行為在大多數(shù)人來看，對社會的威脅是顯著的，從社會的各重要部分來看是不能容忍的；二是對這種行為科處刑罰符合刑罰的目的；三是對這種行為進行控制不會導(dǎo)致禁止對社會有利的行為；四是對這種行為能夠進行公平的、無差別的處理；五是對這種行為進行刑事訴訟上的處理時，不產(chǎn)生質(zhì)與量的負(fù)擔(dān)；六是對這種行為的處理不存在代替刑罰的適當(dāng)方法。[9]但此類標(biāo)準(zhǔn)終究也并沒有明確告知哪些行為應(yīng)當(dāng)適用刑法進行規(guī)范，哪些行為不應(yīng)當(dāng)適用刑法規(guī)范。就各國刑法自身的立法變革而言，究竟哪個時期的刑法最正當(dāng)、合理，恐怕難以找到一個數(shù)量公式來予以判斷。就各國刑事立法的比較而言，通過對各個國家刑法的犯罪圈和刑罰程度的規(guī)定進行比較研究確定哪個國家的刑法更科學(xué)也不可能，因為每個國家都有自己的國情。刑事立法謙抑主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)終究還需依據(jù)期待共性這個原點進行判斷，這種期待就是刑法的適用必須是對其他法律規(guī)范的補充，各個國家的刑事立法都應(yīng)當(dāng)遵守這一補充性原則。這種補充性的實現(xiàn)必須滿足三方面的要求：刑事制裁的時效性、不可欠缺性和狹義的相當(dāng)性。實效性是指通過刑罰來處罰某種行為必須是達到規(guī)制該種行為之目的的有效手段。不可欠缺性是指通過刑罰來處罰某種行為必須是達到規(guī)制該種行為之目的的不可欠缺的手段。狹義的相當(dāng)性是指國家進行處罰應(yīng)當(dāng)具有適格性。[10]綜上所述，刑法謙抑性是一種超驗期待，是各國刑法永久的追求，是當(dāng)代各國刑法本身的應(yīng)有品質(zhì)。同時，各國刑法所體現(xiàn)的謙抑性又具有相對性和局限性，各國在踐行謙抑性的過程中又展現(xiàn)出了不同的個性。各國刑事立法是否偏離謙抑性原則只能依據(jù)刑法的補充性標(biāo)準(zhǔn)進行判斷。
刑法的經(jīng)驗實踐——地位前移
在域外刑事立法頻繁變更的背景下，我國97《刑法》頒布至今的14年期間共頒布了8個《刑法修正案》，這使得刑法榮登為近年來我國修改頻率最高的法律，表現(xiàn)出了明顯的活性化趨勢。刑法作為最嚴(yán)厲的法律決定了其在法律體系中應(yīng)當(dāng)是最穩(wěn)定的法律，如此高頻率的修訂不但與刑法的穩(wěn)定性原則相違背，而且在我國的立法、司法實然現(xiàn)狀中難以尋覓刑法謙抑的足跡。反而感覺到刑法的腳步越來越近，“刑法謙抑”已然發(fā)展為“刑法前移”了。這種“前移”將越來越多的行為被歸為刑法調(diào)整的范疇，而其結(jié)果是公權(quán)力將越來越多地侵入到了公民的私人領(lǐng)域，形成泛刑法化的趨勢。
（一）醉駕入罪——行政法制被無視下的刑法前移2010年5月1日，《刑法修正案（八）》開始施行，醉駕入罪開始生效。此后，為了配合刑法的修訂，《道路交通安全法》也做了相應(yīng)的修訂，第九十一條第二款規(guī)定“醉酒駕駛機動車的，由公安機關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機動車駕駛證，并依法追究刑事責(zé)任；五年內(nèi)不得重新取得機動車駕駛證。”這就使得刑法、行政法在醉駕方面也實現(xiàn)了所謂的完美對接和協(xié)調(diào)。《刑法》修訂以來醉駕現(xiàn)象驟降，道路交通安全狀況明顯改善。這似乎表明將該行為作入罪處理無可厚非、理所應(yīng)當(dāng)。但是，醉駕入罪是否遵循了謙抑性原則呢？正如前文所及，謙抑性的判斷需要依據(jù)刑事立法是否偏離了其補充性的本質(zhì)。人們?yōu)橐粋€民事或行政規(guī)范規(guī)定刑事制裁，并將其改造為刑法規(guī)范的主要原因，是因為某種違反該規(guī)范的行為不可能用民事或者行政措施加以制裁，或者采用民事或者行政措施不足以制裁該行為，如果出現(xiàn)這種情況，人們就只能轉(zhuǎn)而求助于刑事制裁，以保障該規(guī)范的執(zhí)行。[11]刑法在法律體系中應(yīng)起的是補充作用，而不是消防作用。不能因為其他法律規(guī)范沒有遏制某種社會現(xiàn)象的發(fā)生就將其上升為犯罪。《道路交通安全法》實施之后并沒有遏制醉駕的增長趨勢，但這是否就表明其已經(jīng)不足以遏制此種現(xiàn)象？其實不然，《道路交通安全法》的修訂表明行政法還有更為有效的治理措施，卻并沒有及時做出相應(yīng)的調(diào)整去應(yīng)對，而是在《刑法》修訂之后才作對應(yīng)性的修訂。在此，《刑法》不再是《道路交通安全法》的保障和補充，而《道路交通安全法》卻成了《刑法》的補充。其結(jié)果是行政法制的效力和作用在刑法的光環(huán)下被遮掩、被無視，而這種無視又使刑法在法律體系中的地位被前移，與刑法謙抑性原則相違背。#p#分頁標(biāo)題#e#
（二）惡意欠薪入罪——市場監(jiān)管手段缺失下的刑法前移面對近年來驟增的惡意欠薪事件，《刑法修正案（八）》第四十一條明確規(guī)定了惡意欠薪罪。這對惡意欠薪行為的遏制無疑會起到積極的意義，但該行為入罪是否符合刑法謙抑主義仍需進一步分析。首先，刑法規(guī)范手段是否具有不可欠缺性。從謙抑主義的要求可知，刑法規(guī)范的不可欠缺性主要取決于其他非刑法規(guī)范喪失規(guī)制效果。之前，我國對于惡意欠薪行為的調(diào)整主要依據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動保障監(jiān)察條例》等社會法。從法律實踐來看，在如此密集的法律規(guī)范的約束下，惡意欠薪行為仍然出現(xiàn)急劇增長的趨勢，這可以說明我們現(xiàn)有的法律制度對于惡意欠薪行為的規(guī)范效果欠佳，需要我們對現(xiàn)有的法律制度進行反思，但這并不意味著現(xiàn)有的規(guī)范已經(jīng)不足以約束該行為，而需動用刑法來進行調(diào)整。一方面，從現(xiàn)有的法律規(guī)范來看，規(guī)范措施更多關(guān)注的是事后的制裁辦法，而忽略了對經(jīng)濟活動的監(jiān)管。恰恰由于監(jiān)管的失靈或者說是監(jiān)管制度的虛設(shè)，才導(dǎo)致此類事件的頻頻發(fā)生，進而導(dǎo)致事后的制裁效果難盡人意。另一方面，在現(xiàn)有法律規(guī)范關(guān)注事后制裁的情況下，種種因素又制約著法律的實施，使對惡意欠薪行為的懲治無力進行。例如，近期全國頻頻出現(xiàn)的私企老板卷款逃跑的案例即表明我國事后制裁的法律體系形同虛設(shè)。應(yīng)當(dāng)說，現(xiàn)有的社會法對惡意欠薪行為的規(guī)范缺乏針對性，而不是失去制裁效果，刑法手段并不具有不可或缺性。其次，該行為入罪之后，刑法能否表現(xiàn)出實效性。將惡意欠薪行為入罪必然會起到一定的震懾作用，但是拖欠薪水問題能否被有效遏制尚有待觀察。懲罰惡意欠薪行為和維護被欠薪者的利益雖然有一定的聯(lián)系，但終究還是兩個問題，懲罰惡意欠薪者并不是直接解決欠薪問題的有效方法。社會法的調(diào)整手段是緩和的、嚴(yán)密的，只有這樣才能建立井然有序、和諧共處的社會秩序。刑法的調(diào)整手段卻是嚴(yán)厲的、粗放的，用刑法來調(diào)整社會法領(lǐng)域的法律關(guān)系，就如同“大棒打蒼蠅”，可以打死一個，但永遠(yuǎn)也打不完。對于惡意欠薪行為問題，最終的解決路徑應(yīng)是完善預(yù)防措施、加強對勞動關(guān)系的監(jiān)管，最大程度地遏制這種現(xiàn)象的發(fā)生。綜上所述，惡意欠薪行為入罪是在我國市場監(jiān)管手段缺失下對刑法的求助，但非其他社會規(guī)范規(guī)制無力下的求助，并非刑法謙抑主義的體現(xiàn)，而是刑法前移的表現(xiàn)。有效維護被欠薪者的利益，還需依據(jù)社會法從細(xì)微處著手，多渠道治理，如：加大行政監(jiān)管、建立健全工資支付報告制度、工資支付監(jiān)控制度、完善個人信用體系、疏通職工投訴通道等。
刑法的理性抉擇——體系回歸
在急劇變化的社會形勢下，我國刑事立法所表現(xiàn)出來的活性化趨勢對我國刑法的謙抑主義產(chǎn)生了嚴(yán)重的沖擊。在刑事立法的實踐中，刑法在謙抑性與刑事立法活性化的趨勢之間也可能會發(fā)生矛盾和沖突。所以，學(xué)者們就對刑法的謙抑主義與刑事立法的活性化之間的關(guān)系表達了不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，刑事法律在現(xiàn)代生活中侵占越來越多的地位是一種令人擔(dān)心的事情，“刑事膨脹”是一種令人遺憾的現(xiàn)象。[12]另有學(xué)者認(rèn)為，刑法謙抑性理論亦有自身的局限性，實不宜因為片面強調(diào)刑法的謙抑性脫離具體的歷史語境動輒就主張對刑事立法和司法予以“非犯罪化”、“輕刑化”等方式加以變革，從而破壞刑法內(nèi)在的有機的和諧性與安寧性。[13]在此，我們首先需要厘清刑法謙抑性和刑法規(guī)范擴大之間的關(guān)系，走出一個誤區(qū)，即刑法的謙抑性就意味著刑法的規(guī)范范圍不能擴大。其實不然，在法律體系中，刑法與其他部門法緊密相連，其本質(zhì)是對其他法律制度的側(cè)面援助，是一種“二級制定法”。刑法本身并不創(chuàng)立新的義務(wù)，而只是對在其他法律分支中已經(jīng)確立的規(guī)則給予更為有力的認(rèn)可或制裁。[14]刑法謙抑性要求刑法的規(guī)范范圍應(yīng)當(dāng)盡可能地縮小，但這并不表明刑法的規(guī)范范圍的擴大就一定是對刑法謙抑性的違反。謙抑主義要求刑事制裁的實效性、不可欠缺性和狹義的相當(dāng)性，但并沒有否決刑事規(guī)范范圍的膨脹可能性。法律制度立足于現(xiàn)實生活，當(dāng)一定行為突破其他部門法的規(guī)范而無法得到規(guī)制時就需要刑法予以制裁，行政刑法在刑事法律制度發(fā)展史中的產(chǎn)生、發(fā)展就說明了這一現(xiàn)狀。根據(jù)邏輯學(xué)原理中充分條件的假言推理規(guī)則，否定前件不能否定后件。在刑法的謙抑主義和刑法規(guī)范的范圍的關(guān)系中，刑法規(guī)范的范圍縮小是刑法謙抑性的充分條件，如果刑法規(guī)范范圍縮小就一定表現(xiàn)出刑法的謙抑性。因此，刑法規(guī)范范圍擴大并不能否定刑法謙抑主義。也可以說，刑法規(guī)范范圍的擴大并非一定是刑法的過度浪費，但刑法在法律體系中的地位前移就必然是刑法的濫用。因此，對于謙抑主義與刑法活性化的趨勢之間的關(guān)系，我們不能采取非此即彼的方法來看待，兩者并不存在對立的矛盾。我們需要堅守刑法的謙抑主義原則，也更需要有效地解決社會矛盾，但這并不排除刑法規(guī)范的運用。
在社會形勢急劇變化的時代，刑事立法所表現(xiàn)出來的活性化趨勢雖不能被斷然否定。在當(dāng)前的時代背景下，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮刑法謙抑原則這一劑良藥的作用，對刑事立法進行監(jiān)督和約束。刑法謙抑性的本質(zhì)在于刑法在法律體系中的補充性，只有刑法回歸到其應(yīng)有的法律地位，刑法的謙抑性才能實現(xiàn)。而刑法體系地位的回歸取決于其補充的其他部門法律制度的良好規(guī)范效能的發(fā)揮。從我國實踐經(jīng)驗來看，刑法前移的根本原因在于其他部門法律制度沒有發(fā)揮有效的規(guī)范作用。只有其他社會防線發(fā)揮了應(yīng)有的作用，刑法的法益保護作用才能被人們所遺忘，這也是當(dāng)代社會柔性管理理念的應(yīng)有之意。否則，在各種社會矛盾面前，人們將習(xí)慣求助于刑法，刑法的作用必然被國民“過度重視”。總之，在我國法治化進程中，民事、行政等其他法律制度的健全和實施是刑法回歸體系的必由之路，是刑法謙抑原則的重要保障。
一、校企合作教育及其特征
國際上將校企合作教育又稱為“合作教育”。一般認(rèn)為，校企合作教育理念起源于英國19世紀(jì)40年代的三明治課程，高等教育領(lǐng)域校企合作始于1906年美國辛辛那提大學(xué)工程學(xué)院赫爾曼?施耐德教授發(fā)起的試驗。其目的在于促進學(xué)生加強理論聯(lián)系實際，將學(xué)生培養(yǎng)成應(yīng)用型工程師；采取的模式為學(xué)生每周交替在課堂和工作單位學(xué)習(xí)。
不同組織對校企合作教育有不同的定義。美國國家合作教育委員會認(rèn)為，校企合作教育是一種將學(xué)生的課堂學(xué)習(xí)與其學(xué)術(shù)或職業(yè)目標(biāo)相關(guān)領(lǐng)域有益工作經(jīng)驗學(xué)習(xí)結(jié)合起來的結(jié)構(gòu)式教育策略。加拿大合作教育協(xié)會認(rèn)為校企合作教育是“一種將學(xué)生的學(xué)術(shù)學(xué)習(xí)和在雇傭單位的工作經(jīng)歷正式結(jié)合在一起的項目”。校企合作教育的定義表述雖然不相同，但實質(zhì)都指一種將學(xué)生的課堂學(xué)習(xí)和工作經(jīng)驗學(xué)習(xí)有機結(jié)合在一起的人才培養(yǎng)模式。與傳統(tǒng)學(xué)校教育相比，這種人才培養(yǎng)模式具有合作性與職業(yè)性的特征。合作性指校企合作教育由學(xué)校和企業(yè)雙方共同參與，內(nèi)容涉及課程開發(fā)、師資培訓(xùn)、理論研究、招生就業(yè)、教學(xué)實習(xí)等。正如世界合作教育協(xié)會在1987年第五次世界合作教育會議上對合作教育的定義――“是培養(yǎng)應(yīng)用型人才的一種教育總體安排；有一個妥善安排的教育計劃，這個計劃由一個教育單位和一個使用單位共同商定并管理實施……”學(xué)校和企業(yè)通過合作教育優(yōu)化配置資源，最終實現(xiàn)三贏：學(xué)校掌握市場需求，培養(yǎng)出更多適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的人才；企業(yè)充分利用高校人力資源開展相關(guān)項目研發(fā)，增強自身創(chuàng)新能力；學(xué)生鞏固和轉(zhuǎn)化理論知識，提升實踐能力和創(chuàng)新能力，實現(xiàn)就業(yè)零距離。職業(yè)性指學(xué)生在企業(yè)學(xué)習(xí)、接受職業(yè)技能培訓(xùn)時，也需為企業(yè)創(chuàng)造價值，承擔(dān)一定社會責(zé)任，同樣這也意味著學(xué)生的工作是有償?shù)摹！奥殬I(yè)”是人才培養(yǎng)的有效手段，有利于學(xué)生獲取與構(gòu)建知識，激發(fā)學(xué)習(xí)動機。
二、美國校企合作教育主要法規(guī)及特點
美國校企合作教育始于1906年，時至今日逐步走向成熟。在長期的合作教育過程中，美國聯(lián)邦政府結(jié)合社會經(jīng)濟發(fā)展需求和教育發(fā)展內(nèi)在需求不斷加強立法工作，制定和頒布有關(guān)校企合作教育的法律法規(guī)，以保障校企合作教育有序、規(guī)范、高效進行。
1.美國校企合作教育主要法規(guī)
（1）《莫雷爾法案》奠定了合作教育的雛形
為提高農(nóng)民的科學(xué)文化素質(zhì)，提高農(nóng)業(yè)產(chǎn)量和效益，1862年林肯總統(tǒng)簽署批準(zhǔn)《莫雷爾法案》。法案要求“聯(lián)邦政府共撥出3萬英畝土地捐贈給各州和地區(qū)，并按各州在國會中參議院和眾議院人數(shù)進行分配，各州應(yīng)將這類土地出售或投資所得收入，在5年內(nèi)至少建立一所講授與農(nóng)業(yè)和機械工藝有關(guān)知識的學(xué)院”。在法案推動下，美國很快成立了近70所這樣的“贈地學(xué)院”，學(xué)院以農(nóng)業(yè)、工業(yè)教育為主，鼓勵學(xué)生利用假期進行生產(chǎn)實習(xí)。《莫雷爾法案》開創(chuàng)了高等教育直接為國家經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)的新風(fēng)，形成了教學(xué)、科學(xué)研究和技術(shù)推廣服務(wù)相結(jié)合的高等教育新體制，奠定了合作教育的雛形。
（2）《史密斯-休斯法案》推動合作教育課程的開展
為滿足社會經(jīng)濟發(fā)展對人才的新要求，美國國會于1917年通過《史密斯-休斯法案》。法案規(guī)定在公立中學(xué)開設(shè)職業(yè)科目，設(shè)置供學(xué)生選修的職業(yè)課程；明確規(guī)定農(nóng)科教育的主要目的在于滿足雇傭需要，此類學(xué)校應(yīng)為學(xué)生提供直接從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或觀摩農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的實踐活動，每年至少6個月時間，實踐活動在學(xué)校提供的農(nóng)場或其他農(nóng)場進行。法案對商業(yè)、家政以及工業(yè)課的實踐活動時間也有明確要求，并規(guī)定工業(yè)夜校教學(xué)內(nèi)容應(yīng)為學(xué)生白天工作內(nèi)容而進行的充電。按照法案精神，聯(lián)邦職業(yè)教育委員會率先承認(rèn)了合作教育課程，并鼓勵學(xué)校開設(shè)這類課程，俄亥俄機械學(xué)院、底特律理工、通用汽車學(xué)院和羅徹斯理工先后開設(shè)了合作教育課程。
（3）《職業(yè)教育法》推動職業(yè)教育領(lǐng)域校企合作發(fā)展
為大力發(fā)展合作職業(yè)教育，美國國會于1963年通過《職業(yè)教育法》。《職業(yè)教育法》在《史密斯-休斯法案》等法案的基礎(chǔ)上擴大了職業(yè)教育資助范圍，推行一個“永久”項目和兩個“四年”項目，兩個四年項目分別是工學(xué)項目和社區(qū)職業(yè)教育學(xué)院，實施時間自1965年至1968年，每年資助額度不同：1964―1965年為3000萬美元；1965―1966年為5000萬美元；1966―1967年為3500萬美元；1967―1968年為3500萬美元。
（4）《高等教育法》?O立了合作教育基金
為增強高等教育院校資源，對高等教育學(xué)生提供經(jīng)濟資助，1965年美國國會通過《高等教育法》，第三部分題為“加強發(fā)展中的院校”提出在“發(fā)展中的院校”開展合作教育計劃，培養(yǎng)部分優(yōu)秀和經(jīng)驗豐富的工商業(yè)教育資源，以提高學(xué)術(shù)質(zhì)量；設(shè)立合作教育基金，其中78%用于開展本科學(xué)位合作教育，其余部分用于高等教育中非本科學(xué)位合作教育。1968《高等教育修正案》將“合作教育”單獨列在“學(xué)生資助”第四條款中，規(guī)定高校可開展合作教育項目。聯(lián)邦政府于1969年至1971年連續(xù)撥款資助高校計劃，建立、擴展、實施規(guī)定的合作教育項目。另外，“發(fā)展中的院校才符合撥款條件”這一限制被取消，實際上是所有的高校都可向教育總署申請合作教育經(jīng)費資助。隨后，美國國會又分別于1972年、1976年、1980年、1986年、1992年、2005年對《高等教育法》進行修正，延長合作教育基金有效期，推進了高校教育領(lǐng)域校企合作的發(fā)展。
（5）《?業(yè)培訓(xùn)合作法》擴大了校企合作范圍
為鼓勵私立工商業(yè)部門，州、地方政府密切合作，開展對工人的培訓(xùn)，解決失業(yè)問題，1982年美國國會通過了《職業(yè)培訓(xùn)合作法》。法案規(guī)定政府和企業(yè)共同參與制訂、修改和實施職業(yè)訓(xùn)練課程；各州劃分若干培訓(xùn)區(qū)，每個培訓(xùn)區(qū)都成立私立企業(yè)委員會，負(fù)責(zé)當(dāng)?shù)芈殬I(yè)培訓(xùn)工作的統(tǒng)籌規(guī)劃和組織管理；鼓勵企業(yè)參與培訓(xùn)，授予企業(yè)咨詢、參與、指導(dǎo)等各種職能，推動企業(yè)積極參與職業(yè)培訓(xùn)計劃。《職業(yè)培訓(xùn)合作法》促使政府直接參與各州的職業(yè)培訓(xùn)，在法律上肯定了企業(yè)參與人力資源培訓(xùn)決策的權(quán)利，加強了政府和企業(yè)、培訓(xùn)機構(gòu)之間的關(guān)系，擴大了企業(yè)參與職業(yè)培訓(xùn)的空間，對美國校企合作產(chǎn)生了較大影響。
（6）《伯金斯職業(yè)技術(shù)教育法》系列法案使合作教育撥款制度化
為發(fā)展國家經(jīng)濟，降低結(jié)構(gòu)性失業(yè)率，提高和更新職業(yè)技術(shù)教育質(zhì)量，1984年美國國會通過《伯金斯職業(yè)技術(shù)教育法》，并于1986年、1990年、1998年、2006年又多次修訂《伯金斯職業(yè)技術(shù)教育法》，使合作教育撥款成為制度化。
1984年頒布的《伯金斯職業(yè)技術(shù)教育法》推動了聯(lián)邦政府撥款，促進了政府和企業(yè)在職業(yè)教育領(lǐng)域的合作，鼓勵企業(yè)和教育機構(gòu)建立合作關(guān)系，共同擬訂培訓(xùn)項目和課程。1990年《伯金斯法修正案》規(guī)定，聯(lián)邦政府提供經(jīng)費，用于促進產(chǎn)業(yè)與教育合作、技術(shù)準(zhǔn)備和職業(yè)發(fā)展相關(guān)的教學(xué)；每年以專項補助形式資助州政府和地方政府開展培訓(xùn)計劃，同時要求地方政府按比例給予配套經(jīng)費，但接受資助的項目必須能促進學(xué)生獲得與工作相關(guān)的經(jīng)驗。1998年再次修訂《伯金斯法案》，繼續(xù)為校企合作提供經(jīng)費，使職業(yè)生涯和技術(shù)教育成為學(xué)校教育的一部分。2006年《伯金斯法修正案》用“生涯和技術(shù)教育”取代“職業(yè)和技術(shù)教育”，從而將原來局限于學(xué)校教育階段的職業(yè)和技術(shù)教育延伸到工作階段，加強企業(yè)和行業(yè)之間的協(xié)調(diào)；支持在中學(xué)、中學(xué)后教育機構(gòu)、學(xué)士學(xué)位授予機構(gòu)、區(qū)域的生涯技術(shù)教育學(xué)校、地方勞動力投資委員會、工商界和中介機構(gòu)之間結(jié)成伙伴關(guān)系。
（7）《美國2000年教育目標(biāo)法》《從學(xué)校到工作機會法》確立校企合作法律地位
為幫助學(xué)生順利從學(xué)校過渡到工作環(huán)境，1994年克林頓總統(tǒng)簽訂通過《美國2000年教育目標(biāo)法》和《從學(xué)校到工作機會法案》。此兩項法案的實施建立了學(xué)校到工作場所過渡的強大支持保障體系，對規(guī)范、促進美國的校企合作起到了極大的指導(dǎo)作用，把美國的校企合作推到了一個新階段。
《美國2000年教育目標(biāo)法》提出“每家美國大型企業(yè)都將參與強化教育與工作相聯(lián)系的活動”，要求美國工商界幫助美國人在工作崗位上提高職業(yè)技能，鼓勵未接受高等教育的學(xué)生學(xué)習(xí)學(xué)校課程，并在與社區(qū)大學(xué)等學(xué)術(shù)機構(gòu)合作的工作崗位上接受為期兩年的實際訓(xùn)練。《從學(xué)校到工作機會法案》將企業(yè)與學(xué)校之間的校企合作以法律形式固定下來，以建立一個包含各州的完整“從學(xué)校到工作機會”的全國性系統(tǒng)，將企業(yè)在合作教育中提供的工作場所作為學(xué)習(xí)環(huán)境，開展以工作為基礎(chǔ)的學(xué)習(xí)；將聯(lián)邦基金作為風(fēng)險資本，規(guī)劃和建立各州“從學(xué)校到工作機會”體系，促進各地區(qū)學(xué)校、企業(yè)、勞工組織、政府、社區(qū)組織、家長、學(xué)生、國家教育機構(gòu)、地方教育機構(gòu)、培訓(xùn)和人力資源服務(wù)機構(gòu)之間建立合作關(guān)系。
2.美國校企合作教育法規(guī)的主要特點
（1）立法有針對性
美國教育法規(guī)都是在一定的現(xiàn)實要求下，以解決一定的社會問題為目的，具有極強的針對性。如1965年《高等教育法》目標(biāo)為“強化我們的學(xué)院和大學(xué)的教育條件，并對接受高等教育的貧困學(xué)生提供經(jīng)濟資助”。法案創(chuàng)建了“教育機會助學(xué)金”和“擔(dān)保學(xué)生貸款”兩種新的資助模式，并對原有的大學(xué)生資助方式如工讀項目等進一步加以確認(rèn)。
（2）立法有客觀性
美國教育法規(guī)都由專家、學(xué)者經(jīng)過嚴(yán)密的調(diào)查、分析和考證才最終確立，法案具有很強的客觀性。如1963年《職業(yè)教育法》的提出背景是衛(wèi)生教育福利委員會花數(shù)月收集和研究而提出的報告，報告詳細(xì)闡述了國民對職業(yè)教育的需求以及職業(yè)教育存在的問題：1960年服務(wù)業(yè)對勞動力的需求急劇擴大，但舊的職業(yè)教育法案如《喬治-巴頓法案》和《史密斯-休斯法案》在給予資金支持和培訓(xùn)勞動力方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠；以往的法案聚焦于研究，但沒有給予特定的資金支持，等等。
（3）立法有連續(xù)性
美國教育立法注重連續(xù)性，新舊法案相互吻合與匹配，共同構(gòu)成一個和諧的整體。如1963年的《職業(yè)教育法》雖然主要“為解決1917年《史密斯-休斯法案》及其他法案不夠?qū)拸V、不夠靈活、不夠豐富，不能滿足今天的需求，更不能滿足明天的需求而通過”，但并沒有廢除之前法案的相關(guān)規(guī)定，同時在《史密斯-休斯法案》的基礎(chǔ)上，擴大了職業(yè)教育資助的范圍，增加了職業(yè)教育資助內(nèi)容，將原先只對農(nóng)業(yè)、家政和工商三科職業(yè)項目的資助擴展到對所有提供個人就業(yè)所需技術(shù)的資助。
（4）提供財政支持
美國法規(guī)對校企合作教育予以明確的財政支持。1963年《職業(yè)教育法》規(guī)定1964―1965年為3000萬美元，1965―1966年為5000萬美元，1966―1967年為3500萬美元，1967―1968年為3500萬美元。1968年《職業(yè)教育法》規(guī)定1969財年2000萬美元，1970財年3500萬美元，1971財年5000萬美元，1972財年7500萬美元。1965年《高等教育法》明確規(guī)定對高等教育領(lǐng)域合作教育提供資金支持，幫助學(xué)生利用合作教育基金繼續(xù)完成學(xué)業(yè)，同時獲得與學(xué)習(xí)或職業(yè)目標(biāo)相關(guān)的工作經(jīng)歷。《從學(xué)校到工作機會法》也向各種校企聯(lián)合計劃提供資助。2006年1月2日，布什總統(tǒng)宣布“美國競爭行動計劃”開始實施，要求政府從2007年財政預(yù)算中撥款1370億美元用于資助研發(fā)項目，該計劃的目標(biāo)之一就是“向一萬名科學(xué)家、學(xué)生、博士后和技術(shù)人員提供為企業(yè)創(chuàng)新做貢獻的機會”。在2006年1月31日的“國情咨文”中，美國更是把該計劃稱作是一項“確保美國強盛并持續(xù)引領(lǐng)世界科技發(fā)展和積極進取的長期政策”。現(xiàn)行美國法典第20卷教育部分仍有關(guān)于合作教育經(jīng)濟資助的專項規(guī)定。
（5）建立激勵機制
美國還出臺了激勵企業(yè)參與校企合作教育的相關(guān)政策。一是稅收優(yōu)惠政策。如1978年《工作稅收抵免目標(biāo)法》，允許企業(yè)享受聯(lián)邦政府抵免收入稅，數(shù)目是第一次給合作教育雇員6000美元的50%。二是其他政策。如1980年《拜杜法案》規(guī)定“允許企業(yè)擁有相應(yīng)專門權(quán)或獨占性”和“大學(xué)要盡量使專利技術(shù)實現(xiàn)商業(yè)化；減免向大學(xué)投入研發(fā)經(jīng)費企業(yè)的稅收”。該法案的出臺改變了大學(xué)在獲得政府資助情況下取得研究成果的歸屬權(quán)問題，為校企合作提供了政策驅(qū)動。
三、美國校企合作教育法規(guī)對我國專業(yè)學(xué)位研究生校企合作法律制度建設(shè)的啟示
目前，我國專業(yè)學(xué)位研究生教育校企合作法規(guī)主要來源于中央和教育部等有關(guān)部門的法規(guī)和政策，如《高等教育法》提出鼓勵高等學(xué)校之間、高等學(xué)校與科學(xué)研究機構(gòu)以及企業(yè)事業(yè)組織之間開展協(xié)作，實行優(yōu)勢互補，提高教育資源的使用效益。《教育部國家發(fā)展改革委財政部關(guān)于深化研究生教育改革的意見》《教育部人力資源社會保障部關(guān)于深入推進專業(yè)學(xué)位研究生培養(yǎng)模式改革的意見》等提出推進校所、校企合作，支持校所、校企聯(lián)合建設(shè)拔尖創(chuàng)新人才培養(yǎng)平臺；鼓勵培養(yǎng)單位加大校企合作力度，選擇具備一定條件的行（企）業(yè)開展聯(lián)合招生和聯(lián)合培養(yǎng)，構(gòu)建人才培養(yǎng)、科學(xué)研究、社會服務(wù)等多元一體的合作培養(yǎng)模式。這些法規(guī)和文件對專業(yè)學(xué)位研究生教育校企合作發(fā)揮了一定推動作用。但總體而言，我國專業(yè)學(xué)位研究生教育校企合作法律制度建設(shè)還不健全，主要表現(xiàn)為：一是縱向上，只有中央層面和教育部等相關(guān)部門的政策文件，而各省市出臺的校企合作法規(guī)僅針對職業(yè)教育，未將研究生教育納入其中；二是橫向上，內(nèi)容概括性強，但政策完備性、執(zhí)行力度及對實施效果的監(jiān)督和檢查方面不到位，缺乏激勵措施，沒有校企合作資金投入保障機制。借鑒美國校企合作相關(guān)政策，結(jié)合實際情況，我國專業(yè)學(xué)位研究生教育校企合作法律制度可從如下方面加以完善。
1.建立健全校企合作法律體系
一是制?全國性校企合作專門性法規(guī)，解決現(xiàn)有政策性文件立法層次不高、覆蓋面不廣、執(zhí)行效力有限等問題。從法律層面明確政府、企業(yè)及行業(yè)、學(xué)校在校企合作中的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定企業(yè)參與校企合作可享受的財政補貼、稅收優(yōu)惠等政策，為校企合作培養(yǎng)專業(yè)學(xué)位研究生提供制度保障。
二是制訂涵蓋專業(yè)學(xué)位研究生教育校企合作的地方政策。目前有少數(shù)地方出臺了關(guān)于校企合作的政策，如上海市政府2007年《關(guān)于本市組建職業(yè)教育集團工作的意見》，江蘇常州2007年《關(guān)于加強職業(yè)教育校企合作辦學(xué)的指導(dǎo)意見》，浙江寧波2008年《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》等。但這些政策都是專門針對職業(yè)教育而言，未涵蓋專業(yè)學(xué)位研究生教育。各省市可在現(xiàn)有職業(yè)教育校企合作相關(guān)政策上，擴充適用范圍，將專業(yè)學(xué)位研究生教育納入其中。
2.制訂增加和保證校企合作教育投入的財政政策
國家應(yīng)建立以國家和各級地方政府財政為導(dǎo)向、企業(yè)投入為主體的多渠道、多層次的校企合作投入體系，并將企業(yè)參與校企合作教育的鼓勵性政策與不履行校企合作教育的懲罰性政策法規(guī)化。專業(yè)學(xué)位研究生教育的職業(yè)性決定了專業(yè)學(xué)位研究生教育需要大量的設(shè)備、儀器、實訓(xùn)基地等建設(shè)經(jīng)費。政府需要根據(jù)實訓(xùn)場所、教學(xué)設(shè)備、學(xué)生實訓(xùn)消耗等增加專業(yè)學(xué)位教育的投入。
3.建立激勵機制吸引企業(yè)主動參與
我國目前還缺乏企業(yè)參與校企合作教育的主動意識和制度環(huán)境，很多企業(yè)出于成本收益等方面的考慮，不愿過多投入和參與校企合作。我國政府雖然出臺了相關(guān)政策，要求企業(yè)參與專業(yè)學(xué)位研究生教育，但沒有建立引導(dǎo)、支持企業(yè)主動參與的配套機制。為了提高企業(yè)參與校企合作的積極性，政府應(yīng)積極謀劃，主動作為，建立相關(guān)配套機制，通過財政補助、稅收優(yōu)惠、優(yōu)惠信貸等多種方式支持與吸引企業(yè)主動參與。
關(guān)鍵詞：責(zé)令支付;客觀處罰條件;刑法謙抑性
《刑法修正案（八）》規(guī)定了拒不執(zhí)行勞動報酬罪，將逃避支付和拒不支付勞動報酬等惡意欠薪行為納入刑法規(guī)制的范圍。除了上述兩種行為方式外，刑法還設(shè)置了“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”這一要件。但囿于現(xiàn)實欠薪治理行政活動中有權(quán)責(zé)令用人單位支付勞動報酬的政府部門復(fù)雜且責(zé)令支付方式的不明確性，實務(wù)部門對此要件的內(nèi)涵把握并不統(tǒng)一。不僅如此，對于該情節(jié)在犯罪中的構(gòu)成要件地位學(xué)界也是莫衷一是。更有學(xué)者對該要件存在的合理性表示懷疑。為厘清界限、明確其內(nèi)涵、論證其合理性，本文將對此一一作出討論。
一、“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的具體界定
“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”是構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪的前提要件，滿足此要件才能充足犯罪構(gòu)成。同時其又是刑法規(guī)定的開放性構(gòu)成要件，只有借助于作為前置法的調(diào)整勞資關(guān)系的勞動法等法律規(guī)范才能對其內(nèi)涵作出明確地界定。這一限制性要件包含作為責(zé)令支付主體的政府有關(guān)部門、責(zé)令支付方式以及責(zé)令支付仍不支付的期限等三個方面的內(nèi)容，而這三方面的準(zhǔn)確認(rèn)定對于整體上把握該要件具有重要意義。
（1）政府有關(guān)部門
《關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 4 條規(guī)定，“經(jīng)人力資源社會保障部門或者政府其他有關(guān)部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責(zé)令支付勞動者的勞動報酬后……”，這就將拒不支付勞動報酬罪中的“政府有關(guān)部門”界定為人力資源社會保障部門和政府其他有關(guān)部門。那么如何界定“政府其他有關(guān)部門”？本文認(rèn)為從《勞動保障監(jiān)察條例》、《勞動法》、《勞動合同法》等調(diào)整勞動關(guān)系的規(guī)范可知，該罪中的“政府其他有關(guān)部門”應(yīng)指縣級以上地方人民政府勞動行政部門。具體包括縣級以上勞動保障行政部門設(shè)立的勞動保障監(jiān)察行政機構(gòu)和勞動保障行政部門依法委托實施勞動保障監(jiān)察的組織。雖然人民法院可以支付令、生效判決書等形式責(zé)令用人者支付勞動者的勞動報酬， 但人民法院同《解釋》中的政府其他有關(guān)部門有著根本的性質(zhì)不同，在此不宜被解釋為政府其他有關(guān)部門。
（2）責(zé)令支付的方式
政府有關(guān)部門責(zé)令用人單位支付勞動報酬的方式，一般是指具有勞動行政監(jiān)管職責(zé)的部門將限期整改指令書、行政處理決定書等文書送達給用人單位，由用人單位簽字發(fā)還的過程。在用人單位負(fù)責(zé)人沒有逃匿的情形下，其收到責(zé)令支付勞動報酬的通知書后逾期仍不支付的情形，被認(rèn)定符合政府有關(guān)部門責(zé)令支付的方式較為容易。但在用人單位負(fù)責(zé)人逃匿的情況下，又該如何判斷用人單位已經(jīng)知悉政府有關(guān)部門責(zé)令支付的行政裁決呢？本文認(rèn)為責(zé)令支付方式不僅僅可以通過當(dāng)場直接責(zé)令用人單位責(zé)令支付實現(xiàn)，采取應(yīng)為公眾或者所在單位其他管理人員所知曉的方式限期責(zé)令行為人支付勞動報酬亦可達成。《最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源和社會保障部、公安部關(guān)于加強對拒不支付勞動報酬案件查處工作的通知》對責(zé)令支付文書的多種送達方式業(yè)已作了明確細(xì)致的規(guī)定。
（3）責(zé)令支付的期限要求
勞動保障行政部門責(zé)令用人單位在允許的期限內(nèi)支付勞動報酬，用人單位逾期未支付的才可能構(gòu)成此罪。那么容許的期限怎樣規(guī)定才算合理？該期限的設(shè)置是否需要考慮用人單位在收到責(zé)令支付的通知后提起行政復(fù)議或行政訴訟的事由？對于第一種情況，由于地域、行業(yè)情況的錯綜復(fù)雜，再加上用人單位情況不同，本文認(rèn)為責(zé)令用人單位支付勞動報酬的期限可以由責(zé)令主體依具體情況確定，便宜行事。對于第二種情況，有學(xué)者認(rèn)為，“責(zé)令行為本身包含了政府有關(guān)部門對欠薪行為的審查……只要有關(guān)部門作出了責(zé)令行為，就要首先承認(rèn)責(zé)令行為的合法性和正當(dāng)性，就認(rèn)為完成了認(rèn)定拒不支付勞動報酬罪所必需的前置程序”①。本文并不贊同此說法。這種假定否定了行政相對人對此原本享有的行政復(fù)議和行政訴訟權(quán)利，而且實際上行政復(fù)議或者行政訴訟的提起也不影響拒不支付勞動報酬罪前置條件的認(rèn)定。首先，行政復(fù)議權(quán)和行政訴訟權(quán)是行政法規(guī)明文規(guī)定賦予給行政相對人的權(quán)利，其行使該權(quán)利無可厚非。其次，在行政復(fù)議與行政訴訟期間，并不停止具體行政行為的執(zhí)行。也就是說勞動保障行政部門作出責(zé)令支付的具體行政行為之后，即使用人單位對該具體行政行為不服，依然要支付勞動報酬。無論提出復(fù)議或訴訟與否，其不支付勞動報酬的行為都足以表征其拒不支付勞動報酬的故意。
二、責(zé)令支付仍不支付的構(gòu)成要件地位
目前學(xué)界對該條件的地位有兩種不同的意見。一種是“構(gòu)成要件論”②認(rèn)為該條件是構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪的必備條件。另一種觀點是“客觀處罰條件論”③認(rèn)為該條件是客觀的處罰條件。這兩種論斷其實質(zhì)討論的問題就是“責(zé)令支付仍不支付的”罪狀描述同犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系。而對于該罪狀同犯罪構(gòu)成關(guān)系的不同回答即是導(dǎo)致分歧的主要原因。構(gòu)成要件論認(rèn)為該條件修飾“數(shù)額較大”，后面緊跟基本犯罪下的第一量刑檔次。在第二量刑檔次下也是“造成嚴(yán)重后果”的前提條件，是兩個量刑檔次下的共同條件，因此該條件應(yīng)是具體犯罪的基本構(gòu)成要件。而客觀處罰條件論認(rèn)為該條件只是基本法定刑下的處罰條件，并且不適用于升格條件“造成嚴(yán)重后果”下的量刑規(guī)則，因而應(yīng)是客觀處罰條件。
“責(zé)令支付仍不支付的”不同于具體犯罪基本構(gòu)成要件的罪狀描述，它既非不作為犯的實行行為，也不是實行行為的犯罪結(jié)果，而是摻雜了第三人行為的定罪情節(jié)。它符合客觀處罰條件的形式特征，但并非是實質(zhì)意義上的德日刑法理論下的客觀處罰條件。綜合客觀處罰條件理論的域外考察、我國犯罪構(gòu)成體系的展開以及罪狀同犯罪構(gòu)成關(guān)系的分析，本文認(rèn)為，“責(zé)令支付仍不支付”是拒不支付勞動報酬罪的客觀構(gòu)成要件。首先，客觀處罰條件是德日刑法理論下探討的內(nèi)容，在我國刑法理論中一般表現(xiàn)為附隨情狀。這種理論割裂了“犯罪是可罰的行為”這一定義，在犯罪成立之外討論行為的可罰性問題。④而我國犯罪論通說也認(rèn)為犯罪和刑罰是整體評價的模式，不存在在犯罪之外討論可罰性的問題。這樣客觀處罰條件在我國犯罪構(gòu)成體系中根本無法找到理論定位，也意味著認(rèn)為罪狀是客觀處罰條件的說法并不成立。再者，“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處…”，這種“…的”后面規(guī)定法定刑的罪狀表明針對具體犯罪基本構(gòu)成要件的表述已經(jīng)完結(jié)。這樣，“責(zé)令支付仍不支付的”條件同之前的要件都應(yīng)是基本構(gòu)成要件。而且從“造成嚴(yán)重后果”這一法定刑升格條件來看，它的具體內(nèi)容都是使實行行為不法程度增加的后果，因而應(yīng)屬于加重的構(gòu)成要件。換言之，“造成嚴(yán)重后果”的加重構(gòu)成要件適用必須以符合基本構(gòu)成要件為條件，即逃避支付和拒不支付勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的行為。“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的”無疑屬于構(gòu)成要件，但其同基本構(gòu)成要件又存在顯著的差別。“責(zé)令支付仍不支付的”構(gòu)成要件并非是可歸責(zé)于實行行為的犯罪結(jié)果，也非故意認(rèn)識和意志的內(nèi)容，但這種特征并不妨礙將其歸置于客觀的構(gòu)成要件。在本文看來，這種凸顯了行為人的惡意及將拒不支付勞動報酬的違法性提升到刑事可罰的程度的定罪情節(jié)，被稱之為客觀的構(gòu)成要件是合理的。
三、對該構(gòu)成要件設(shè)置的質(zhì)疑
學(xué)界關(guān)于該要件的懷疑主要有兩個論斷。一是認(rèn)為為增加司法的可操作性，發(fā)揮刑法的指引功能，將“責(zé)令支付仍不支付的”要件改為時間條件。⑤另一種認(rèn)為，“該規(guī)定在某種程度上虛置了拒不支付勞動報酬罪的構(gòu)成要件，使得本罪保護勞動者合法權(quán)益的立法目的之實現(xiàn)大打折扣，建議將來立法時刪除此規(guī)定。”⑥究其理論根據(jù)，兩者對該要件的質(zhì)疑主要是基于以下幾方面內(nèi)容。首先，拒不支付勞動報酬犯罪在某種程度上依賴政府有關(guān)部門的作為。只有經(jīng)過政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍然不支付的才能構(gòu)成此罪。但是如果出現(xiàn)勞動保障部門懶政，不責(zé)令支付的情況，則會導(dǎo)致責(zé)令支付的前置程序虛置，該罪名也會成為“稻草人”罪名。其次，政府有關(guān)部門依據(jù)生效的裁決責(zé)令用人者支付，仍不支付的，那么拒不支付勞動報酬罪與拒不執(zhí)行判決、裁定罪便存在立法沖突。對此，本文認(rèn)為盡管該要件是成立拒不支付勞動報酬罪的消極要件，但這并不意味著勞動報酬的權(quán)益保障需要消極等待政府有關(guān)部門的責(zé)令支付行為。該要件的設(shè)置只能說明犯罪構(gòu)成的消極性，行政救濟的消極性并不是其應(yīng)有之義。責(zé)令支付仍不支付的情形也僅是表明了行政救濟不能的犯罪后果。對于第二種說法，其根據(jù)也是存在問題的。一是政府有關(guān)部門責(zé)令支付的依據(jù)并不包括生效判決、裁定。政府有關(guān)部門若依據(jù)生效的裁決責(zé)令用人者支付會違反了一事不再理原則和司法終局原則。二是勞動者通過生效裁決即使不能獲取勞動報酬，符合條件的，檢察機關(guān)可以拒不執(zhí)行判決、裁定罪提起公訴。兩罪名不可能存在立法沖突的。
四、構(gòu)成要件設(shè)置的合理性
（一）原則層面：刑法謙抑精神的彰顯
關(guān)于刑法謙抑性，一般認(rèn)為刑法謙抑主義有三個方面內(nèi)容：一是補充性。刑法是保護法益的最后手段，只有當(dāng)其他法律手段不能充分保護法益時才適用刑罰進行保護。二是不完整性。盡管其他法律不能規(guī)制的違法行為由刑法規(guī)制，但刑法并不是對所有可罰的行為進行處罰。三是寬容性。如果從維持社會秩序的立場以及保障國民行動自由的角度出發(fā)，那么犯罪行為也可能會因缺乏處罰的必要性而不受處罰。⑦在拒不支付勞動報酬罪中，該前置條件的設(shè)置即體現(xiàn)了刑法謙抑的補充性含義。“責(zé)令支付仍不支付的”構(gòu)成要件實現(xiàn)意味著規(guī)制惡意欠薪行為的行政手段失效。這種后果使得惡意欠薪行為因為處罰的必要性而被推入刑法評價的范圍，完成了行為從違法到犯罪的轉(zhuǎn)變。我國現(xiàn)行的勞動規(guī)范雖然對于拖欠和不足額支付勞動報酬有所規(guī)定，但對于惡意欠薪行為仍不足以規(guī)制，只能借助刑事規(guī)范最后保障勞動者獲得勞動報酬的權(quán)利。《勞動合同法》和《勞動法》規(guī)定用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，由勞動行政部門責(zé)令支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可以責(zé)令支付賠償金。《勞動保障監(jiān)察條例》也賦予勞動保障監(jiān)察部門勞動保障執(zhí)法的權(quán)力。但這種事后的監(jiān)管并非解決惡意欠薪行為的有效手段，在他們規(guī)制不力的情況下，刑法也就成了規(guī)制惡意欠薪行為的必然之道。
（二）違法性層面：將違法性提升到可罰的違法性程度
符合構(gòu)成要件違法且有責(zé)的自然犯都是值得刑法處罰的行為，或者說是達到刑事違法性的行為。而行政犯在違法性層面具有雙重違法性的要求，不僅要具備刑事違法性，而且還需具備行政違法性特征。行政犯的這種違法性特征反映在構(gòu)成要件上一般表現(xiàn)為違反行政法規(guī)，情節(jié)嚴(yán)重或者后果嚴(yán)重的行為。即除了一般違法行為外，還必須具有情節(jié)嚴(yán)重等用以提升違法性程度的要件。拒不支付勞動報酬罪作為行政犯即是如此，只不過遞進違法性程度的情節(jié)以消極要件來表述――“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的”。該要件即是一種反映違法性內(nèi)容的要件。具體表現(xiàn)為缺乏此要件，則逃避支付和拒不支付勞動報酬的行為只是一般違法行為;符合該要件，惡意欠薪行為則具備刑事違法性，達到可罰的程度。
（三）罪名體系：嚴(yán)密勞動者權(quán)益保護的法網(wǎng)
惡意欠薪行為入罪化，不僅可以解決勞動保障部門責(zé)令支付的乏力問題，實現(xiàn)勞動者經(jīng)由勞動保障渠道獲取報酬的終局權(quán)利保障，又可以協(xié)同拒不執(zhí)行判決、裁定罪嚴(yán)密勞動者權(quán)益救濟的法網(wǎng)。勞動爭議發(fā)生后，法律明文規(guī)定的救濟途徑有：協(xié)商、勞動爭議調(diào)解委員會調(diào)解、仲裁和訴訟。前兩者是爭議雙方基于自愿原則進行兩方協(xié)商或者介入第三方的調(diào)解過程。如果雙方?jīng)]有達成一致協(xié)議的，最終會進入仲裁和訴訟的渠道。經(jīng)過裁決后，用人單位仍不支付，情節(jié)嚴(yán)重的，則以拒不執(zhí)行判決、裁定罪受領(lǐng)刑事責(zé)任。勞動者也可以用人單位拒不支付勞動報酬的事由向勞動保障部門投訴。經(jīng)勞動部門責(zé)令支付仍不支付的行為如果沒有入罪的話，爭端解決最終還是要回歸仲裁和訴訟。這樣，將情節(jié)嚴(yán)重的惡意欠薪行為納入刑法規(guī)制，既可以威懾用人單位實現(xiàn)積極預(yù)防的目的，又可以避免所有勞動爭議案件集中在勞動訴訟的渠道，節(jié)省了司法資源。拒不執(zhí)行判決、裁定罪雖然以裁決執(zhí)行秩序為保護客體，實質(zhì)上卻有著拒不支付勞動報酬罪一樣保護勞動者權(quán)益的異曲同工之處。反過來說，勞動者救濟方式的選擇，最終會影響到用人單位可能承擔(dān)的刑事責(zé)任。客觀上兩種刑事責(zé)任也在構(gòu)織著勞動者勞動報酬權(quán)利保障的刑事法網(wǎng)。
結(jié)語
本文表面上討論的是犯罪構(gòu)成要件設(shè)置的合理性問題，但實質(zhì)上是關(guān)于民生領(lǐng)域刑法保障勞動者權(quán)益引發(fā)的一些刑法謙抑性思考。在當(dāng)前民生為本的社會政策下，刑事政策自應(yīng)對嚴(yán)重破壞社會秩序和侵犯民生法益的行為作出反應(yīng)。但所有的安排都應(yīng)符合刑事規(guī)范的自身屬性，只有窮盡其他非刑事手段后仍不能救濟權(quán)利的，刑法才能介入。與此同時，我們也應(yīng)清醒地認(rèn)識到民生問題更多的是社會管理方式落后和治理乏力的結(jié)果，創(chuàng)新方式和提升能力才是根本，要始終警惕和避免刑法成為社會管理的手段。現(xiàn)階段惡意欠薪行為入罪雖然符合刑法的謙抑性要求，具有合理性，但是未來民生領(lǐng)域隨著前置手段規(guī)制的有效性發(fā)展，謙抑性的討論將是另一個方面的問題。（作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)）
注解：
①謝天長：《拒不支付勞動報酬罪的法律適用問題探討》，載《中國刑事法雜志》2011年第11期。
②蔡英：《拒不支付勞動報酬罪的理解與適用》，載《社會管理創(chuàng)新與刑法變革》2011年刑法學(xué)年會論文集。
③姜濤：《拒不支付勞動報酬罪若干問題研究》，載《社會管理創(chuàng)新與刑法變革》2011年刑法學(xué)年會論文集。
④松原芳博著、王昭武譯：《客觀的處罰條件》，河南省政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2010年第一期。
⑤莊乾龍：《拒不支付報酬犯罪比較研究》，載《法商研究》，2012年第2期。
