時(shí)間：2022-10-07 23:10:00
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇審查原則，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
審慎審查原則是指公司登記機(jī)關(guān)在法定審查期限內(nèi)，依據(jù)法律規(guī)定，通過形式審查方式和實(shí)質(zhì)審查方式，對(duì)申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料進(jìn)行認(rèn)真仔細(xì)、小心謹(jǐn)慎的審核，以發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)材料形式上可能存在的瑕疵問題或者實(shí)質(zhì)內(nèi)容可能存在的真實(shí)性問題，并依法作出恰當(dāng)?shù)奶幚恚跃S護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益，確保公司登記行為的合法性。換言之，審慎審查原則要求公司登記機(jī)關(guān)及其工作人員在履行登記審查職責(zé)時(shí)，對(duì)于申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料，在主觀上必須盡到作為職業(yè)人員的合理注意義務(wù)，在客觀上必須采取適當(dāng)?shù)拇胧┎⒎乐刮：蠊陌l(fā)生，否則視公司登記機(jī)關(guān)主觀上存在過錯(cuò)。可見，審慎審查原則盡管也要求公司登記機(jī)關(guān)履行審查義務(wù)，但是其法律內(nèi)涵與形式審查原則和實(shí)質(zhì)審查原則的法律內(nèi)涵不同。
首先，形式審查原則與實(shí)質(zhì)審查原則之間屬于相對(duì)性質(zhì)的概念，但審慎審查原則與形式審查原則、實(shí)質(zhì)審查原則之間屬于補(bǔ)充性質(zhì)的概念，形式審查原則和實(shí)質(zhì)審查原則中均蘊(yùn)涵著公司登記機(jī)關(guān)必須履行審慎審查的法律義務(wù)。例如，對(duì)于申請(qǐng)人提交的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，應(yīng)當(dāng)有股東的簽名，此為形式審查內(nèi)涵中的法定義務(wù)；應(yīng)該簽有股東甲而非股東乙的名字，此亦為形式審查內(nèi)涵中的法定義務(wù)；如果未有股東甲的簽名，或者是股東乙的簽名，則公司登記機(jī)關(guān)未盡到形式審查義務(wù)。但是，盡管有股東甲的簽名，可股東甲的簽名明顯屬于偽造，任何有理性的人均可發(fā)覺其真實(shí)性問題，而公司登記機(jī)關(guān)未能發(fā)覺，就應(yīng)當(dāng)視為未盡到審慎審查義務(wù)；公司登記機(jī)關(guān)不能主張自己已履行形式審查義務(wù)而免除審慎審查的義務(wù)。
其次，審慎審查原則與形式審查原則對(duì)公司登記機(jī)關(guān)審查義務(wù)的要求不同。形式審查原則要求公司登記機(jī)關(guān)對(duì)于申請(qǐng)材料，只作書面的、形式上的審查，即只審查申請(qǐng)材料是否齊全，以及申請(qǐng)材料所記載的登記事項(xiàng)是否完備，而對(duì)登記事項(xiàng)是否真實(shí)則不負(fù)審查責(zé)任――公司登記機(jī)關(guān)對(duì)登記事項(xiàng)并不承擔(dān)保證真實(shí)的責(zé)任，登記事項(xiàng)是否真實(shí)準(zhǔn)確，由與之交易的人自己判斷或者了解，但法律要求申請(qǐng)人要對(duì)登記事項(xiàng)的真實(shí)性負(fù)責(zé)。審慎審查原則要求公司登記機(jī)關(guān)對(duì)于符合形式審查標(biāo)準(zhǔn)的申請(qǐng)材料，也要盡到合理注意義務(wù)，不能因?yàn)樯暾?qǐng)材料符合形式審查標(biāo)準(zhǔn)而放任其實(shí)質(zhì)內(nèi)容存在的真實(shí)性和合法性問題。例如，對(duì)于申請(qǐng)人提交的股東會(huì)決議，即使從形式上審查已經(jīng)符合法定要求，但是如果公司登記機(jī)關(guān)已經(jīng)通過其他途徑得知股東會(huì)決議純屬偽造，就不能對(duì)其真實(shí)性和合法性問題視而不見。據(jù)此可知，公司登記機(jī)關(guān)違反形式審查原則的，大都未能履行審慎審查義務(wù)。但是履行了形式審查義務(wù)的，卻可能未履行審慎審查義務(wù)，故公司登記機(jī)關(guān)不能以已履行形式審查義務(wù)對(duì)抗利害關(guān)系人的訴求。
第三，審慎審查原則與實(shí)質(zhì)審查原則對(duì)公司登記機(jī)關(guān)審查義務(wù)的要求亦不同。實(shí)質(zhì)審查原則要求公司登記機(jī)關(guān)對(duì)于申請(qǐng)材料，不僅要在形式上審查其是否完備齊全，而且還要審核申請(qǐng)材料的真實(shí)性和合法性。審慎審查原則要求公司登記機(jī)關(guān)在進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查時(shí)，謹(jǐn)慎地作為，盡到合理注意義務(wù)。例如，公司登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)材料的簽字做司法鑒定時(shí)，應(yīng)委托法定鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行，而不能委托其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行，否則視為未盡到審慎審查義務(wù)。一般而言，公司登記機(jī)關(guān)在履行實(shí)質(zhì)審查義務(wù)時(shí)并不是要確保核實(shí)的結(jié)果正確，但是在履行實(shí)質(zhì)審查的過程中亦必須履行審慎審查義務(wù)。
審慎審查原則不同于形式審查原則和實(shí)質(zhì)審查原則，因?yàn)槠鋵?duì)公司登記機(jī)關(guān)的審查義務(wù)有不同內(nèi)容和要求。總的說來，形式審查原則和實(shí)質(zhì)審查原則對(duì)公司登記機(jī)關(guān)審查義務(wù)的要求是一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。但是審慎審查原則對(duì)公司登記機(jī)關(guān)審查義務(wù)的要求不僅是一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，而且還是一個(gè)主觀標(biāo)準(zhǔn)。因此，公司登記機(jī)關(guān)不管是進(jìn)行形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，都必須對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行認(rèn)真仔細(xì)、小心謹(jǐn)慎地審核，履行審慎審查的義務(wù)。在此種意義上，與其說審慎審查是一種審查原則，不如說是公司登記機(jī)關(guān)任何時(shí)刻都不得懈怠職責(zé)的審查義務(wù)。
二、審慎審查原則的法理基礎(chǔ)
雖然形式審查原則和實(shí)質(zhì)審查原則是理論上的分類，但都有明確的成文法規(guī)定。《行政許可法》第34條、第56條，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第38條，以及《企業(yè)登記程序規(guī)定》第9條、第10條，均可分別視為其法律依據(jù)。但是，審慎審查原則并無明確的法律規(guī)定。那么，審慎審查原則的法理基礎(chǔ)是什么呢?
眾所周知，行政職權(quán)是國家通過立法賦予行政機(jī)關(guān)的公共權(quán)力，是行政權(quán)力和行政義務(wù)的有機(jī)統(tǒng)一體，行政權(quán)力即意味著行政義務(wù)，即“有權(quán)必有責(zé)”。行政權(quán)力法定是行政法的一般原則，行政義務(wù)法定同樣是行政法的一般原則。因此，行政義務(wù)的來源應(yīng)當(dāng)是法律而不是其他。現(xiàn)行法律制度中，行政義務(wù)的來源主要有法律原則、法律規(guī)則、行政規(guī)定、行政約定和行政慣例等五種形式。本文認(rèn)為，公司登記機(jī)關(guān)審慎審查義務(wù)的法理基礎(chǔ)源于“政上的合理注意義務(wù)”原則。
行政法理論認(rèn)為，行政義務(wù)的內(nèi)容既包括“作為行為的形式”的要求，又包括“作為行為的內(nèi)容”的要求。行政機(jī)關(guān)不僅有作為的行政義務(wù)，還有在作為過程中履行職責(zé)的其他行政義務(wù)。具體來說，行政義務(wù)的內(nèi)容：一是作為的行政義務(wù)，二是實(shí)施一定行為的行政義務(wù)，三是行政上的臺(tái)理注意義務(wù)。因此，行政義務(wù)應(yīng)是作為、一定內(nèi)容的作為和合理注意義務(wù)，而不僅是一個(gè)作為行為的問題。故將不履行行政義務(wù)的行為簡(jiǎn)單地概括成“行政不作為”，顯然不全面。其實(shí)，行政機(jī)關(guān)不履行行政義務(wù)的行為，更符合怠于履行行政義務(wù)的特征。怠于履行行政義務(wù)的本質(zhì)，是行政機(jī)關(guān)對(duì)行政義務(wù)不同程度的不履行，怠于履行行政義務(wù)的具體表現(xiàn)形式主要有：一是拒絕，即對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)明確予以拒絕，屬完全程度的怠于履行行政義務(wù)；二是不予答復(fù)，即對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)既不履行作為義務(wù)，也不明確予以拒絕，亦屬完全程度的怠于履行行政義務(wù)；三是拖延，即超過法定期限而未履行行政義務(wù)，但未超過法定期限亦可能產(chǎn)生怠于履行行政義務(wù)；四是沒有實(shí)施防止危害的行為，即已出現(xiàn)的危害、風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)等情況，負(fù)有采取措施予以防止的行政義務(wù)，如果不采取相應(yīng)措施且未防止危害的發(fā)生，亦屬于怠于履行行政義務(wù)；
五是沒有防止危害結(jié)果的發(fā)生，即雖然實(shí)施了一定行為，但是由于沒有盡到應(yīng)有的、合理的注意義務(wù)，沒有采取足夠有效的措施，而未防止危害結(jié)果的發(fā)生，亦屬怠于履行行政義務(wù)。第五種怠于履行行政義務(wù)的形式，不僅具有客觀標(biāo)準(zhǔn)，也具有主觀內(nèi)容；不僅是對(duì)行為要求的違背，也是對(duì)結(jié)果要求的違背。在行政法上稱之為“行政上的合理注意義務(wù)”原則。
根據(jù)我國《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋，行政機(jī)關(guān)在作為或者不作為時(shí)，均負(fù)有“行政上的合理注意義務(wù)”，并應(yīng)采取相應(yīng)措施以防止危害結(jié)果的發(fā)生。此種合理注意義務(wù)，是要求行政機(jī)關(guān)盡心盡力地履行職責(zé)、執(zhí)行職務(wù)，盡職盡責(zé)防止自身行為中各種潛在的危險(xiǎn)，以更好地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。如果未履行合理注意義務(wù)，導(dǎo)致行政相對(duì)人的權(quán)利受損，則行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，“行政上的合理注意義務(wù)”就如同“公平公正”、“程序正當(dāng)”等法律原則一樣，是公司登記機(jī)關(guān)必須履行的行政義務(wù)。故本文認(rèn)為，審慎審查原則的法理基礎(chǔ)其實(shí)就是行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理、實(shí)施行政行為時(shí)必須履行行政上的合理注意義務(wù)。作為一項(xiàng)法律原則，“聽政上的合理注意義務(wù)”貫穿于具體的法律規(guī)則之中，同時(shí)又超越具體的法律規(guī)定之上，對(duì)行政機(jī)關(guān)具有法定的約束力。
三、審慎審查原則的法律要求
審慎審查原則的本質(zhì)是要求公司登記機(jī)關(guān)在作出公司登記決定時(shí)盡到合理注意義務(wù)。問題是，何謂“盡到合理注意義務(wù)”?本文認(rèn)為，要結(jié)合主觀和客觀兩個(gè)方面予以判斷。
從主觀方面而言。合理注意義務(wù)有兩個(gè)方面的要求：一是公司登記機(jī)關(guān)及其工作人員作為以公司登記管理工作為職業(yè)的“專家”。在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)該具有的注意義務(wù)；二是公司登記機(jī)關(guān)及其工作人員作為普通“理性人”，在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)該具有的注意義務(wù)。從客觀方面而言，合理注意義務(wù)要求公司登記機(jī)關(guān)及其工作人員履行審查職責(zé)時(shí)，采取措施預(yù)防或者制止危害結(jié)果的發(fā)生。因此，“盡到合理注意義務(wù)”。是指公司登記機(jī)關(guān)及其工作人員在履行職責(zé)時(shí)，對(duì)行使公權(quán)力可能造成的不利影響，在主觀上負(fù)有職業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)和專業(yè)化要求的注意義務(wù)，在客觀上負(fù)有采取適當(dāng)措施的作為義務(wù)，以預(yù)防和制止危害后果的發(fā)生。換言之，如果公司登記機(jī)關(guān)及其工作人員不但沒有注意到其身份或職務(wù)上的特別要求，而且連普通“理性人”應(yīng)注意的事情都沒有注意到，由此未能采取適當(dāng)措施防止危害結(jié)果的發(fā)生，屬于重大過失；如果盡到了普通“理性人”的注意義務(wù)，但是未注意到身份或者職務(wù)上的特別要求，由此未能采取相應(yīng)措施以防止危害結(jié)果的發(fā)生，屬于一般過失。但是只要造成了危害后果，不管是重大過失還是一般過失，都視為主觀上存在過錯(cuò)，均應(yīng)當(dāng)視為未盡到合理注意義務(wù)。故公司登記機(jī)關(guān)工作人員的特定身份和職責(zé)決定著公司登記機(jī)關(guān)工作人員的特定注意義務(wù)。在履行公司登記審查職責(zé)時(shí)，公司登記機(jī)關(guān)工作人員必須對(duì)自己的公司登記審查行為高度負(fù)責(zé)和密切注意。
公司登記機(jī)關(guān)及其工作人員未盡到合理注意義務(wù)的情形主要有：一是放任危險(xiǎn)的發(fā)生；對(duì)于審查中發(fā)現(xiàn)的有損申請(qǐng)人或者利害關(guān)系人合法權(quán)益的問題，未依照職權(quán)采取適當(dāng)措施預(yù)防或者制止危害后果的發(fā)生，或者明知是虛假材料卻視而不見，或者以符合法定形式為由放任虛假的后果發(fā)生；二是從形式上看已符合法定要求，但是一般理性人大都認(rèn)為材料是虛假的，而未能判斷出材料的虛假；至于申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料不齊全，或者申請(qǐng)材料不符合法定時(shí)限，或者申請(qǐng)材料所記載的事項(xiàng)不符合法定要求，或者申請(qǐng)材料文書格式不符合法定規(guī)范，這首先是未盡到形式審查義務(wù)的問題；三是形式上已符合法定要求，但是當(dāng)利害關(guān)系人舉報(bào)或者提出異議時(shí)，未能啟動(dòng)核實(shí)程序并認(rèn)真核實(shí)，結(jié)果未能防止或者制止損害利害關(guān)系人權(quán)益。
我們應(yīng)當(dāng)對(duì)審慎審查原則作與其職責(zé)和能力相適應(yīng)的恰當(dāng)理解，既不能苛求其對(duì)一切把關(guān)，也不能做任意的狹義解釋。總的原則是，根據(jù)公司登記機(jī)關(guān)工作人員的知識(shí)范圍和工作經(jīng)驗(yàn)應(yīng)盡的注意義務(wù)沒有盡到，從而導(dǎo)致其作出的行政行為存在嚴(yán)重錯(cuò)誤，應(yīng)依法撤銷。
四、違背審慎審查原則的法律責(zé)任
申請(qǐng)人提交的材料不符合法定形式和法定要求，導(dǎo)致公司登記行為違法的，公司登記機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。如果申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容存在真實(shí)性問題，則應(yīng)由申請(qǐng)人承擔(dān)法律責(zé)任。但是此種規(guī)則并非是絕對(duì)的：公司登記機(jī)關(guān)雖然不對(duì)材料實(shí)質(zhì)內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，但是仍然具有“審慎審查”的義務(wù)。審慎審查原則要求從主觀上有無過錯(cuò)、客觀上按照工作人員的知識(shí)范圍和工作經(jīng)驗(yàn)應(yīng)盡的注意義務(wù)是否盡到等來判斷公司登記機(jī)關(guān)及其工作人員的行為是否正確，并由此決定是否承擔(dān)法律責(zé)任以及如何承擔(dān)法律責(zé)任。
第一，公司登記機(jī)關(guān)未履行審慎審查義務(wù)、導(dǎo)致作出的公司登記行為違法的，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)糾錯(cuò)，依法撤銷該登記行為。如果行政相對(duì)人或者利害關(guān)系人自身亦存在過錯(cuò)的，可以根據(jù)《行政許可法》第69條的規(guī)定予以處理。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)效益原則 合同審查
【案例簡(jiǎn)介】2015年7月，徐州市某資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司（國有）擬與北京某資產(chǎn)管理有限責(zé)任公司簽訂《出資協(xié)議書》，北京方提供的協(xié)議草案大體內(nèi)容為：
甲方與乙方在徐州市共同投資舉辦一家有限責(zé)任公司，合資公司注冊(cè)資本為人民幣陸佰萬元。甲方以人民幣方式出資306萬，占注冊(cè)資本的51%。乙方以人民幣方式出資294萬，占注冊(cè)資本的49%。合資公司成立后經(jīng)乙方授權(quán)，將致力于黃淮創(chuàng)新中心的運(yùn)營和管理。
股東會(huì)會(huì)議的議事規(guī)則為：重大事項(xiàng)必須經(jīng)全體股東一致表決通過；其他需要股東會(huì)審議的事項(xiàng)必須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過。合資公司董事會(huì)由五名董事組成，北京方有權(quán)提名三名董事；徐州方有權(quán)提名兩名董事。董事長(zhǎng)由徐州方提名的董事?lián)危倍麻L(zhǎng)由北京方提名的董事?lián)巍６聲?huì)行使上述事項(xiàng)須經(jīng)全體董事二分之一以上表決通過。
甲方整合北京某某某資源并選派高級(jí)管理人員負(fù)責(zé)合資公司的運(yùn)營管理，乙方承諾在合資公司運(yùn)營的前三年，每年支付甲方管理費(fèi)人民幣叁佰萬元整。同時(shí)，徐州方承諾在合資公司運(yùn)營的前三年，每年支付合資公司運(yùn)營補(bǔ)貼人民幣伍佰萬元。
擬由徐州市某資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司（國有）與雙方共同設(shè)立的合營公司簽訂《委托運(yùn)營協(xié)議》。該協(xié)議的主要內(nèi)容為：徐州市某資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司（國有）將徐州軟件園1-11號(hào)樓全權(quán)委托合營公司運(yùn)營管理。項(xiàng)目名稱暫定“黃淮創(chuàng)新中心”。委托運(yùn)營管理期限：運(yùn)營開始日起20個(gè)經(jīng)營年度。前10個(gè)經(jīng)營年度（運(yùn)營開始日起10年），乙方對(duì)本項(xiàng)目資產(chǎn)擁有獨(dú)家運(yùn)營管理權(quán)，其中，前三個(gè)經(jīng)營年度（運(yùn)營開始日起3年）的租金收入全部歸乙方所有，第四至第十個(gè)經(jīng)營年度，甲方提取租金收入的50%。后10個(gè)經(jīng)營年度，甲方繼續(xù)委托乙方運(yùn)營管理，合作條件由甲乙雙方另行協(xié)商確定。
徐州市某資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司（有）作為產(chǎn)權(quán)方負(fù)責(zé)承擔(dān)物業(yè)管理的所有成本支出，包括本項(xiàng)目合理改造、設(shè)備設(shè)施大中修繕以及必要的企業(yè)進(jìn)駐改造建設(shè)等費(fèi)用，并保證所有樓宇的公共區(qū)域?yàn)榫b修，可租賃區(qū)域墻面、地面平整。
前三個(gè)經(jīng)營年度，徐州市某資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司（國有）每年支付合營公司運(yùn)營補(bǔ)貼人民幣伍佰萬元。本協(xié)議簽署之日起15日內(nèi)，一次性支付2015年度運(yùn)營補(bǔ)貼共計(jì)人民幣伍佰萬元。2016年度和2017年度的運(yùn)營補(bǔ)貼應(yīng)分別于2016年1月31日前和2017年1月31日前支付。合營公司的管理團(tuán)隊(duì)系由北京公司派出，前三個(gè)經(jīng)營年度，徐州市某資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司（國有）負(fù)責(zé)支付北京公司的管理費(fèi)每年共計(jì)叁佰萬元。
本案例爭(zhēng)議的焦點(diǎn)及難點(diǎn)是：1、合作模式是否能夠保障國有資產(chǎn)的增值保值，是否能為國有資產(chǎn)取得經(jīng)濟(jì)效益。2、如何準(zhǔn)確認(rèn)定管理費(fèi)繳納主體，以此保障徐州公司利益。3、合營公司的控制權(quán)如何掌握。
一、合作模式是否能夠保障國有資產(chǎn)的增值保值，是否能為國有資產(chǎn)取得經(jīng)濟(jì)效益
雙方的合作模式，我們認(rèn)為存在以下需要重點(diǎn)調(diào)整的問題：（1）委托運(yùn)營期限長(zhǎng)，后十年的租金分配比例沒有約定，將導(dǎo)致十年后出現(xiàn)不確定性，如果十年后的對(duì)于租金分配比例不能協(xié)商一致，將導(dǎo)致合同無法履行，徐州公司的投入將無法得到保障。（2）徐州公司擁有房產(chǎn)并承擔(dān)所有的裝潢投入及所有的物業(yè)管理成本，但是3年內(nèi)卻不能有任何租金收入。（3）北京公司委派的人員本身就在合營公司內(nèi)已經(jīng)取得正常的工資收入，三年內(nèi)，徐州方還要向北京公司支付300萬元管理費(fèi)/年，該約定顯然有失公允。（4）徐州公司三年內(nèi)還要向合營公司支付運(yùn)營補(bǔ)償500萬元/年，此種成本的付出，協(xié)議中卻沒有相應(yīng)的回報(bào)。
解決方法：（1）對(duì)于十年后的租金分配比例進(jìn)行協(xié)商，并約定明確的租金分配比例；避免合同履行至十年，后期合同履行無法達(dá)成一致意見而導(dǎo)致合同解除。（2）我們建議委托相關(guān)的專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)徐州公司的投入進(jìn)行核算，以固定資產(chǎn)的價(jià)值評(píng)估為基礎(chǔ)，核定十年內(nèi)的投資總額以及裝修裝潢、維修以及物業(yè)管理的全部成本，并預(yù)估出租率，對(duì)于十年內(nèi)的收入情況進(jìn)行預(yù)估，評(píng)價(jià)國有資產(chǎn)的收益率。保障國有資產(chǎn)的增值保值是我們審核合同時(shí)首先要考慮的問題。這也符合《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的相關(guān)規(guī)定。（3）建議經(jīng)營部門對(duì)于三年內(nèi)向北京方支付管理費(fèi)及向合營公司支付運(yùn)營補(bǔ)償?shù)慕痤~進(jìn)行成本核算，作為簽訂合同的綜合考慮因素。
二、如何準(zhǔn)確認(rèn)定管理費(fèi)繳納主體，以此保障徐州公司利益
我們注意到，無論是《出資協(xié)議書》還是《委托運(yùn)營協(xié)議書》，均約定了“合營公司的管理團(tuán)隊(duì)系由北京公司派出，前三個(gè)經(jīng)營年度，徐州市某資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司（國有）負(fù)責(zé)支付北京公司的管理費(fèi)每年共計(jì)叁佰萬元”。因北京公司的管理團(tuán)隊(duì)實(shí)際為合營公司工作而并非直接為徐州方工作，合營公司直接獲取收益，所以如果需要向北京方支付管理費(fèi)也應(yīng)當(dāng)是合營公司，而不能是徐州方直接支付，所以我們認(rèn)為，管理費(fèi)的支付主體的錯(cuò)位；而這種錯(cuò)位，將導(dǎo)致徐州公司三年要支出900萬元的費(fèi)用。
解決方法：權(quán)利與義務(wù)是相對(duì)應(yīng)的，北京公司投入管理團(tuán)隊(duì)的對(duì)象是合營公司，享受權(quán)利的是合營公司，如果支付管理費(fèi)也應(yīng)是合營公司，而非徐州方，故應(yīng)將繳費(fèi)主體確定為合營公司，而非徐州方的國有公司。
三、合營公司的控制權(quán)如何掌握
對(duì)于合營公司的內(nèi)部管理，我們認(rèn)為也存在重大問題。出資協(xié)議書約定，北京公司占股51%，徐州公司占股49%。經(jīng)營重大事項(xiàng)超過1/2就可以通過。合資公司董事會(huì)由五名董事組成，北京方有權(quán)提名三名董事；徐州方有權(quán)提名兩名董事。董事會(huì)行使上述事項(xiàng)須經(jīng)全體董事二分之一以上表決通過。
從以上內(nèi)容可以看出，在合營公司中，無論是股東會(huì)還是董事會(huì)，徐州公司均沒有控制決策的權(quán)利。北京公司完全可以實(shí)現(xiàn)對(duì)合營公司的100%控制。而這種控制將導(dǎo)致徐州方對(duì)合營公司完全失控，對(duì)于合營公司的經(jīng)營及成本支出沒有任何控制權(quán)。
解決方法：調(diào)整合營公司的股權(quán)比例、表決權(quán)比例以及董事會(huì)人員比例。調(diào)整的目標(biāo)是，我方占有控股權(quán)；而在董事會(huì)的組成上，雙方人員可以均等，都是兩人；為了避免董事會(huì)上對(duì)于重大事項(xiàng)的表決出現(xiàn)僵局，建議增設(shè)一名獨(dú)立董事，由國資部門委派或者由雙方共同確定。
【合同審點(diǎn)內(nèi)容解析】《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第三十五條規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對(duì)所出資企業(yè)財(cái)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，建立和完善國有資產(chǎn)保值增值指標(biāo)體系，維護(hù)國有資產(chǎn)出資人的權(quán)益。
對(duì)于本案而言，徐州公司擁有大批國有資產(chǎn)（不動(dòng)產(chǎn)），運(yùn)營模式僅從協(xié)議而言，是否能夠依照上述規(guī)定，實(shí)現(xiàn)增值保值具有非常大的風(fēng)險(xiǎn)。故首先應(yīng)當(dāng)對(duì)運(yùn)營模式進(jìn)行充分論證。這應(yīng)是合同審查的先決條件。在這個(gè)過程中，同時(shí)需要解決雙方合作過程中的股權(quán)比例問題、合營公司的董事會(huì)人員設(shè)置問題。如果解決不了這些問題，徐州方對(duì)于企業(yè)的重大事項(xiàng)既沒有決定的權(quán)利，也沒有否決的權(quán)利，在公司的管理模式中只能是一個(gè)旁觀者而不是重要的參與者；董事會(huì)的組成人員同樣重要。
討論行政訴訟的受案范圍，就不能不研究行政權(quán)和司法權(quán)的配置問題。不斷擴(kuò)大受案范圍，盡量減少司法審查絕對(duì)不能涉及的行政裁量領(lǐng)域，由此而適當(dāng)?shù)卮_保行政權(quán)與司法權(quán)的均衡，使得行政的觀點(diǎn)和司法的觀點(diǎn)相互碰撞，為保護(hù)私人的權(quán)利而追求最好的結(jié)論，這是現(xiàn)代各國司法改革及行政法學(xué)研究所面臨的一個(gè)共同課題。本文選取行政裁量的分類研究，試圖厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，針對(duì)不同的行為類型，確立不同的審查機(jī)制，甚至需要確立與行政行為的數(shù)量相同的有關(guān)裁量的基準(zhǔn)及原則，在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)。法院必須時(shí)常進(jìn)入到行政的自由裁量領(lǐng)域進(jìn)行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間。為了實(shí)現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預(yù)那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)，而行政自我拘束原則正好有助于該目的的實(shí)現(xiàn)。本文進(jìn)而從比較法的角度探討了行政自我拘束原則及其理論根據(jù)。
關(guān)鍵詞：行政裁量、羈束行為、法規(guī)裁量行為、自由裁量行為、司法審查、行政自我拘束原則
一、問題的提出
談到權(quán)力操作系統(tǒng)機(jī)制的思考與設(shè)計(jì)問題，有人提出了法規(guī)體系設(shè)計(jì)、技術(shù)支持系統(tǒng)設(shè)立和自由裁量權(quán)的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權(quán)的把握，在確認(rèn)并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強(qiáng)調(diào)指出：“當(dāng)操作程序出現(xiàn)例外事項(xiàng)時(shí)，在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會(huì)釀成大亂。而應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格規(guī)定，每當(dāng)操作人員遇到例外事件時(shí)，必須立即將問題上交，主管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)會(huì)同專家作出及時(shí)研究，找出個(gè)案處理的方法。” [1]
很顯然，這種對(duì)“自由裁量權(quán)”的把握，與現(xiàn)代國家對(duì)行政管理的需求之間存在很大的不協(xié)調(diào)，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實(shí)質(zhì)上反映了現(xiàn)代行政管理中存在的一對(duì)難以調(diào)和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對(duì)具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權(quán)力的濫用，得出了“在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會(huì)釀成大亂”之結(jié)論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設(shè)定為機(jī)器人的構(gòu)思，與現(xiàn)代國家行政管理的基本規(guī)律顯然是格格不入的，是基于對(duì)“自由裁量權(quán)”的誤解或偏見而得出的結(jié)論，是必須予以糾正的。另一方面，值得關(guān)注的是，該論者的觀點(diǎn)同時(shí)也反映了現(xiàn)代行政管理中的一個(gè)非常重要的視角，那就是高度專門性的政策制定和決策事項(xiàng)等的定奪，應(yīng)該充分尊重和聽取專家的意見，發(fā)揮專家的作用。
由此，我想到了中國學(xué)界長(zhǎng)期以來存在的一個(gè)觀念誤區(qū)——“自由裁量權(quán)”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認(rèn)為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念內(nèi)涵和外延，對(duì)于正確把握法院對(duì)行政部門的行為進(jìn)行司法審查的范圍和強(qiáng)度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對(duì)于進(jìn)一步推動(dòng)行政法學(xué)研究向縱深發(fā)展，進(jìn)而推進(jìn)中國法治行政邁上更高的臺(tái)階，亦具有非常重要的意義。
談到我國行政訴訟的受案范圍，研究行政法的人都知道，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，法院只能就具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對(duì)其合理性進(jìn)行有限度的審查，作出變更的判決。[2] 可是，為什么立法者沒有籠統(tǒng)地將對(duì)具體行政行為的合理性審查權(quán)乃至對(duì)抽象行政行為的審查權(quán)賦予法院？進(jìn)而，為什么法院作出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他所有領(lǐng)域？近幾年來，呼吁擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，增加法院對(duì)行政行為審查強(qiáng)度的呼聲，無論是學(xué)界，還是實(shí)務(wù)界，都是廣泛存在的。但是，關(guān)于這些問題的深入、系統(tǒng)的研究，卻是很難找到的。這不能不說是一種缺憾。
從比較法的視角來看，我國《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求。此種規(guī)定方法， [3]表明立法者在規(guī)定對(duì)行政行為的司法審查時(shí)，遵守了司法權(quán)有限的基本規(guī)律，[4] 賦予了行政權(quán)以積極、能動(dòng)地推進(jìn)各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關(guān)系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強(qiáng)度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機(jī)制互為補(bǔ)充，形成對(duì)行政權(quán)運(yùn)作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門的自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時(shí)，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關(guān)系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對(duì)目前學(xué)界濫用“行政自由裁量權(quán)”這一概念的現(xiàn)狀，本文試圖對(duì)行政裁量的形態(tài)和特征進(jìn)行必要的梳理，在此基礎(chǔ)上探討司法審查的射程范圍及其界限，從比較法的角度對(duì)行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學(xué)界前輩和同仁批評(píng)指正。
二、行政裁量的形態(tài)及其特征
行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計(jì)劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，這是現(xiàn)代各國共通的客觀現(xiàn)實(shí)。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對(duì)緊密的關(guān)系，決定了行政行為領(lǐng)域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學(xué)研究中行政行為論的一個(gè)重要組成部分。[5] 基于不同的標(biāo)準(zhǔn)，人們可以對(duì)行政行為作出很多不同的分類。其中，根據(jù)法律規(guī)范對(duì)行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。[6] 盡管我已經(jīng)在很多場(chǎng)合闡述過行政裁量的有關(guān)問題，[7] 但是，鑒于目前學(xué)界存在對(duì)這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我認(rèn)為有必要在此進(jìn)一步展開分析。
所謂羈束行為，是指其要件及內(nèi)容都由法律規(guī)范具體而嚴(yán)格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項(xiàng)作出裁斷時(shí)，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機(jī)關(guān)沒有裁量自由的行為。針對(duì)羈束行為，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照有關(guān)法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動(dòng)，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來推行這種羈束行為，便構(gòu)成違法，法院就可以判斷其違法。
所謂裁量行為，是指其要件及內(nèi)容并不受法律規(guī)范的嚴(yán)格拘束，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會(huì)過多，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一處理。因?yàn)椤靶姓袨橹械牟昧浚侵阜ㄔ涸趯彶樾姓袨闀r(shí)，能夠在何種程度上進(jìn)行審查的問題，即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個(gè)問題的話，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判斷專屬事項(xiàng)委任的領(lǐng)域乃至其范圍的問題，裁量實(shí)際上成為問題的，是以法院對(duì)行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的。”[8] 于是，傳統(tǒng)的學(xué)說進(jìn)而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類型。
所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對(duì)某種行為的內(nèi)容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項(xiàng)時(shí)，在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。從法律規(guī)范的角度來看，這里存在著有關(guān)該行為的客觀基準(zhǔn)，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據(jù)這種客觀基準(zhǔn)來認(rèn)定其違法。換言之，即使法律規(guī)范所使用的術(shù)語是不確定概念，但客觀上正確的內(nèi)容只有一個(gè)，可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則等來檢驗(yàn)行政主體的判斷是否正確，因而行政主體的有關(guān)判斷需要服從法院的審查。
所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，作出裁斷的行為。從法律規(guī)范的角度來看，將有關(guān)行為的判斷和決定權(quán)授予行政主體，由行政主體進(jìn)行自由判斷。因此，即使行政主體作出錯(cuò)誤的判斷，一般情況下，也只是產(chǎn)生適當(dāng)與否的問題，而不產(chǎn)生違法的問題，因而，也不服從司法審查。
此外，“探究作出行政行為時(shí)的行政廳的判斷過程的哪個(gè)階段存在裁量，是裁量論的意義之所在。”于是，傳統(tǒng)行政法學(xué)展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關(guān)于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。[9]
所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對(duì)法律規(guī)范所規(guī)定的要件進(jìn)行解釋以及將行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時(shí)的裁量。根據(jù)要件裁量論，某種行政行為是否裁量行為，要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判斷。當(dāng)法律規(guī)范僅對(duì)要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對(duì)要件沒有作出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對(duì)要件的認(rèn)定才承認(rèn)行政的裁量。
所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關(guān)于是否作出某種決定，或者在復(fù)數(shù)的決定中選擇哪個(gè)決定，乃至何時(shí)作出決定的裁量。根據(jù)效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據(jù)該行為的性質(zhì)來判斷的。“第一，侵害人民的權(quán)利，命令人民負(fù)擔(dān)，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設(shè)定新的權(quán)利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權(quán)利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權(quán)利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為。”[10] 大致說來，侵益性行為不是裁量行為，而授益性行為原則上是裁量行為。根據(jù)這種觀點(diǎn)，行政裁量不是針對(duì)要件的認(rèn)定，而是針對(duì)處理的選擇及決定而承認(rèn)的。
從前，大陸法系國家的行政法學(xué)通說及判例都不承認(rèn)要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對(duì)化了，而且，其在實(shí)踐中的關(guān)系亦不再是二者擇一的相互對(duì)立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了有益的視點(diǎn)和素材，對(duì)于某種裁量行政行為來說，不能簡(jiǎn)單地將其歸為要件裁量，或者歸為效果裁量，而必須從要件認(rèn)定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量?jī)蓚€(gè)方面進(jìn)行探討。總之，不能否認(rèn)的是，在行政行為與司法審查的關(guān)系上，無論從要件的認(rèn)定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不作出處理決定（或者作出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實(shí)踐指導(dǎo)價(jià)值和理論意義。
三、對(duì)行政裁量行為的司法審查及其界限
（一）行政行為三分論與司法審查
如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規(guī)裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經(jīng)是大陸法系國家行政法學(xué)上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關(guān)系，那么，羈束行為和法規(guī)裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查。可是，根據(jù)這種見解，由于過度地承認(rèn)自由裁量行為的獨(dú)特性，因而可能導(dǎo)致難以抑止行政恣意的結(jié)果。為了克服這種弊端，人們逐漸對(duì)這種架構(gòu)進(jìn)行了修正，出現(xiàn)了控制自由裁量行為的有關(guān)理論。
首先，一般認(rèn)為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關(guān)于這個(gè)問題，英國大法官愛德華·科克曾指出：“因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)是一種明辨真與假、對(duì)與錯(cuò)的藝術(shù)和判斷力，……而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移。”因此，“自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。”[11] 正如施瓦茨所指出，這是英美法院有權(quán)命令合理地行使自由裁量權(quán)的共同淵源。
即使是自由裁量行為，當(dāng)其超過一定界限時(shí)便構(gòu)成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認(rèn)為行政權(quán)具有絕對(duì)的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說，現(xiàn)在人們一般認(rèn)為，有時(shí)候法院也可以審查自由裁量行為是否適當(dāng)。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規(guī)定：“關(guān)于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權(quán)的范圍或者存在裁量權(quán)濫用的情況下，法院可以撤銷該處分。”這一規(guī)定承認(rèn)了存在裁量權(quán)的逾越，或者存在裁量權(quán)的濫用時(shí)，該行為便構(gòu)成違法，要服從法院的審查。中國《行政訴訟法》第54條有關(guān)“超越職權(quán)”和“濫用職權(quán)”的規(guī)定，在本質(zhì)上也表達(dá)了同樣的意思。超越了法律規(guī)范所容許的裁量范圍時(shí)，構(gòu)成裁量權(quán)的逾越；雖然在法律規(guī)范所容許的范圍之內(nèi)，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權(quán)的濫用。雖然學(xué)理上可以將這二者區(qū)分開來，但是，在實(shí)踐中并不一定具有重要意義。[12] 因此，可以將其作為一個(gè)概念來理解為“裁量權(quán)的逾越和濫用”或者“超越和濫用職權(quán)”，以總括性地強(qiáng)調(diào)法院的司法審查權(quán)。
其次，法院對(duì)行政裁量行為進(jìn)行審查，因行政裁量的種類不同而具有程度和方式上的不同。
根據(jù)傳統(tǒng)的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規(guī)裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質(zhì)上是不同的事項(xiàng)。經(jīng)過引入裁量權(quán)的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區(qū)別呈現(xiàn)出相對(duì)化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權(quán)的逾越和濫用，便構(gòu)成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點(diǎn)已被諸多國家的通說和判例所采納。不過，羈束行為和法規(guī)裁量行為與自由裁量行為之差異的相對(duì)化，并不意味著法院對(duì)兩者的審查方法也完全沒有區(qū)別的必要了。法院對(duì)羈束行為和法規(guī)裁量行為可以進(jìn)行全面審查，對(duì)自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權(quán)的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點(diǎn)上是沒有任何區(qū)別的。但是，對(duì)羈束行為和法規(guī)裁量行為的司法審查力度或者強(qiáng)度，與對(duì)自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡(jiǎn)言之，對(duì)自由裁量行為的司法審查，無論是理論上，還是實(shí)踐中，往往都比較強(qiáng)調(diào)要充分尊重行政機(jī)關(guān)的判斷，尤其是強(qiáng)調(diào)要尊重行政的首次性判斷權(quán)。換言之，對(duì)自由裁量行為的司法審查，不宜采取代替性判斷的審查方式。
鑒于現(xiàn)實(shí)中對(duì)自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應(yīng)該從理論上為法院可以根據(jù)情況對(duì)自由裁量行為進(jìn)行相當(dāng)深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對(duì)有關(guān)自由裁量行為是否合法作出判斷，應(yīng)該在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)。否則，法院對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行審查，就是不切實(shí)際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問題，應(yīng)該根據(jù)各個(gè)行政行為個(gè)別地作出規(guī)定。并且，有關(guān)合理性的舉證問題，也可能不應(yīng)該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，既可以讓行政主體承擔(dān)，亦可以讓私人承擔(dān)。但有一點(diǎn)是確定的，即在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強(qiáng)調(diào)的是，既然承認(rèn)羈束行為、法規(guī)裁量行為與自由裁量行為的相對(duì)化，那么，法院對(duì)行政行為的司法審查方法就不應(yīng)該是一種或者兩種，而必須存在無數(shù)的中間形態(tài)。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對(duì)具體行政行為“合法性”進(jìn)行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對(duì)應(yīng)千姿百態(tài)的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準(zhǔn)。這樣看來，簡(jiǎn)單地主張加強(qiáng)法院對(duì)行政行為審查力度的觀點(diǎn)，尚需要進(jìn)一步展開深入、扎實(shí)的研究。
（二）裁量形態(tài)與司法審查程度的異同
行政裁量存在于現(xiàn)代行政管理的各個(gè)領(lǐng)域和各個(gè)環(huán)節(jié)，在探討行政行為與司法審查的關(guān)系時(shí)，不宜籠統(tǒng)地主張應(yīng)該審查或者不應(yīng)該審查，更不宜簡(jiǎn)單地主張要加強(qiáng)法院對(duì)行政行為的審查。當(dāng)然，我并不是想否定對(duì)通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強(qiáng)調(diào)指出，根據(jù)各種各樣的行政裁量形態(tài)的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領(lǐng)域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。
1、專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查
伴隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，許多情況下，要認(rèn)定有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)定的要件，往往需要進(jìn)行專門技術(shù)性判斷。例如，要判斷原子能發(fā)電所的設(shè)施是否滿足了“在防止災(zāi)害方面沒有障礙”這一法定要件，則需要進(jìn)行高度的專門技術(shù)性判斷。關(guān)于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優(yōu)先于擁有核能專家的行政機(jī)關(guān)的判斷，則是非常不適當(dāng)?shù)模踔潦欠浅ＮｋU(xiǎn)的。因此，一般認(rèn)為，對(duì)于專門技術(shù)性問題，應(yīng)該尊重?fù)碛杏嘘P(guān)方面專家的行政機(jī)關(guān)的判斷，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有相當(dāng)?shù)牟昧繖?quán)。[13]
現(xiàn)在，這種觀點(diǎn)被認(rèn)為是非常正確的，并且在許多國家成為學(xué)界的通說和法院進(jìn)行司法審查所具體依據(jù)的理論。不過，關(guān)于專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查的關(guān)系問題，依然有幾個(gè)值得探討的地方。其一，所謂法院是某技術(shù)領(lǐng)域的外行這一觀點(diǎn)并不一定能夠成立，因?yàn)榉ㄔ簯?yīng)該可以將有關(guān)技術(shù)鑒定的任務(wù)委托給相關(guān)領(lǐng)域的專家，或者也可以進(jìn)行充分的相關(guān)問題的學(xué)習(xí)，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因?yàn)槭菍ｉT技術(shù)性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點(diǎn)似乎論據(jù)并不很充分。不過，有一點(diǎn)是值得肯定的，那就是，若采取將有關(guān)判斷委托給有關(guān)專家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學(xué)習(xí)來掌握相關(guān)的必要知識(shí)的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲——在掌握法院所必需的高度專門的科學(xué)技術(shù)知識(shí)及理解力的問題上，并不是人人都能夠勝任的。基于這一點(diǎn)，我認(rèn)為，以專門技術(shù)性判斷、裁量為標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上限制法院對(duì)行政行為審查的深度，畢竟具有現(xiàn)實(shí)合理性。其二，強(qiáng)調(diào)在需要專門技術(shù)性判斷、裁量的領(lǐng)域要充分尊重行政主體的判斷，往往會(huì)導(dǎo)致“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對(duì)行政行為司法審查的正常進(jìn)行的危險(xiǎn)。關(guān)于這一點(diǎn)，一般認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)范僅將具有政策性或者調(diào)整性的判斷委任給行政主體時(shí)，不應(yīng)該將其作為需要“專門技術(shù)性判斷”的事項(xiàng)來把握。只有那些具有高度的專門技術(shù)性，達(dá)到法院不能輕易介入之程度的領(lǐng)域，才予以承認(rèn)行政自由裁量意義上的“專門技術(shù)性判斷”。換言之，必須對(duì)需要“專門技術(shù)性判斷”的行政領(lǐng)域進(jìn)行慎重且限定性的認(rèn)定。因此，我認(rèn)為，這種對(duì)“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用的擔(dān)心，不足以否定確立“專門技術(shù)性判斷”作為阻卻法院進(jìn)行更加深入的司法審查之界限的意義。問題的關(guān)鍵在于要確立認(rèn)定“專門技術(shù)性判斷”的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和制度。
2、裁量收縮理論與司法審查
一般而言，法院對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查，往往會(huì)遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場(chǎng)合，對(duì)本來屬于行政裁量范疇的事項(xiàng)，法院可以作出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論，是指在某種情況下，規(guī)定惟一的決定沒有瑕疵，而其它的決定皆帶有瑕疵，使得本來屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進(jìn)司法審查的理論。具體說來，從某種行為本來的屬性來看，其存在著復(fù)數(shù)的選擇可能性，但是，當(dāng)行政部門不采取特定的措施，便將構(gòu)成對(duì)于人的生命及健康強(qiáng)度危險(xiǎn)時(shí)，為防止這種危險(xiǎn)，行政部門所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便減少了，根據(jù)情況的發(fā)展，甚至縮小為零（裁量權(quán)的零收縮論）。在日本，不僅學(xué)界普遍接受了這種觀點(diǎn)，而且判例關(guān)于國家賠償?shù)膯栴}也常常承認(rèn)這一理論。問題在于這種理論的適用范圍應(yīng)該如何確定。一般認(rèn)為，起碼應(yīng)該適用于發(fā)生對(duì)人的生命及健康之危險(xiǎn)時(shí)。這是因?yàn)椋词狗梢?guī)范并沒有列舉以“對(duì)人的生命及健康不產(chǎn)生危險(xiǎn)”為內(nèi)容的要件，有關(guān)內(nèi)容的要求也應(yīng)該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權(quán)的行使。
3、行政程序的裁量與司法審查
伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發(fā)展和完善，作為法院審查或者監(jiān)控行政裁量的方法之一，出現(xiàn)了程序性監(jiān)控的形態(tài)。在行政高度技術(shù)化、復(fù)雜化的現(xiàn)代國家，考慮到法院審查行政行為的實(shí)體內(nèi)容具有一定的困難性，法院轉(zhuǎn)而試圖審查行政機(jī)關(guān)所履行的程序或者其判斷過程的適當(dāng)性及合理性。即實(shí)體性內(nèi)容的判斷需要專門技術(shù)性探討，對(duì)法院來說往往是沉重的負(fù)擔(dān)，而關(guān)于是否采取了正規(guī)的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。
但是，在實(shí)施某種行政行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該履行哪些程序呢？這是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題。當(dāng)法律規(guī)范規(guī)定要實(shí)施聽證或者向?qū)徸h會(huì)咨詢時(shí)，若不遵守這些規(guī)定，那么，原則上構(gòu)成違法。問題是法律規(guī)范中沒有具體的程序規(guī)定時(shí)，應(yīng)該如何確認(rèn)行政機(jī)關(guān)所遵循的程序之合法性呢？
一般認(rèn)為，在這種情況下，關(guān)于應(yīng)該履行怎樣的程序來實(shí)施處分的問題，屬于行政機(jī)關(guān)的裁量判斷問題，行政機(jī)關(guān)對(duì)程序內(nèi)容具有裁量判斷權(quán)；當(dāng)行政機(jī)關(guān)所采取的程序被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)臅r(shí)，作為錯(cuò)誤的裁量，根據(jù)該程序所作出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當(dāng)然，即使程序比較隨便，其結(jié)論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結(jié)論或內(nèi)容的正確性。這種程序性監(jiān)控的法理，在從多數(shù)的申請(qǐng)人中選拔少數(shù)人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領(lǐng)域，法院可以根據(jù)平等原則、先申請(qǐng)主義和通知利害關(guān)系人的原則等，審查有關(guān)選拔基準(zhǔn)是否具有恣意性。
根據(jù)傳統(tǒng)行政法學(xué)中行政裁量論的觀點(diǎn)，當(dāng)行政許可行為是法規(guī)裁量行為時(shí)，只要申請(qǐng)人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，行政主體就有義務(wù)給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時(shí)，即使申請(qǐng)人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，也不一定要給予許可。可是，這樣理解行政許可領(lǐng)域中行政裁量行為的話，往往難以實(shí)現(xiàn)對(duì)過度廣泛的行政恣意進(jìn)行監(jiān)控。
為了克服傳統(tǒng)理論中的這種弊端，現(xiàn)代行政法學(xué)強(qiáng)調(diào)了說明理由制度。具體說來，雖然滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，但是，行政機(jī)關(guān)若依然拒絕有關(guān)申請(qǐng)的話，就必須充分地、以書面形式來說明理由。根據(jù)行政主體拒絕申請(qǐng)所依據(jù)的理由不同，其結(jié)果則完全不同。若行政機(jī)關(guān)所依據(jù)的理由屬于裁量權(quán)的逾越和濫用，則拒絕申請(qǐng)的處分構(gòu)成違法，有可能被法院撤銷或宣告無效。
4、全面司法審查及其限度
如前所述，有關(guān)行政裁量權(quán)的主要問題是法院如何統(tǒng)制行政裁量的問題。關(guān)于對(duì)行政的裁量性行為及判斷，應(yīng)該承認(rèn)何種程度的司法審查的問題，許多國家呈現(xiàn)出一種共通的發(fā)展趨向，即從承認(rèn)原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結(jié)合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現(xiàn)代各國，依然存在著非常難以回答的如下問題：對(duì)于具體行政行為，應(yīng)該承認(rèn)何種程度的行政裁量呢？進(jìn)而，法院應(yīng)該如何對(duì)該行為進(jìn)行審查呢？這些問題的解決，也許要依賴于與行政行為的數(shù)量相同的有關(guān)裁量的基準(zhǔn)及原則的確立。
總之，盡量減少司法審查絕對(duì)不能涉及的行政裁量領(lǐng)域，由此而適當(dāng)?shù)卮_保行政權(quán)與司法權(quán)的均衡，使得行政的觀點(diǎn)和司法的觀點(diǎn)相互碰撞，為保護(hù)私人的權(quán)利而追求最好的結(jié)論，這是現(xiàn)代各國司法改革及行政法學(xué)研究所面臨的一個(gè)共同課題。毫無疑問，法院必須時(shí)常進(jìn)入到行政的自由裁量領(lǐng)域進(jìn)行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現(xiàn)代國家合理配置行政權(quán)和司法權(quán)的基本要求。為了實(shí)現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預(yù)那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實(shí)現(xiàn)。
四、行政自我拘束的理論及制度架構(gòu)[14]
（一）行政自我拘束原則的涵義
所謂行政自我拘束的原則（Selbstbindung），是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中作出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受其前面所作出的決定或者所采取的措施的拘束，對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。
現(xiàn)代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束的原則之直接淵源。不過，行政自我拘束的原則，強(qiáng)調(diào)的是基于行政自身所制定的基準(zhǔn)、所作出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準(zhǔn)、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政管理的對(duì)象在不斷的發(fā)展變化之中，根據(jù)行政主體自身的判斷，這種基準(zhǔn)、決定和措施等將來亦可能發(fā)生原則性變化，轉(zhuǎn)換為另外的基準(zhǔn)、決定和措施等。在強(qiáng)調(diào)依法行政的現(xiàn)代國家，行政自我拘束的法理還會(huì)有其市場(chǎng)嗎？回答是肯定的。因?yàn)椋瑢⑿姓乃行袨樾螒B(tài)全部置于法律之下的主張是不現(xiàn)實(shí)的，因而行政裁量領(lǐng)域的大量存在也是理所當(dāng)然的。行政自我拘束的原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護(hù)私人權(quán)利的觀點(diǎn)出發(fā)，來擴(kuò)大法院對(duì)于行使行政裁量權(quán)進(jìn)行事后干預(yù)的范圍。這樣，即使是作為裁量基準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對(duì)于那些對(duì)一義性規(guī)范作出解釋的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則，則不允許適用所謂行政自我拘束的原則。這是因?yàn)椋诂F(xiàn)代國家，一般通過憲法將對(duì)法律的最終解釋權(quán)賦予了法院，如果承認(rèn)有關(guān)規(guī)范解釋性的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則具有行政自我拘束的可能性，則會(huì)侵犯法院所擁有的這種憲法上的權(quán)限。
根據(jù)違反法律的行政決定進(jìn)行行政的自我拘束，這是所有現(xiàn)代法治國家所不能允許的。對(duì)于這樣的違法的行政決定，法院有權(quán)予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權(quán)限不會(huì)因?yàn)檫m用行政自我拘束原則而自行喪失。當(dāng)然，如果是經(jīng)審查認(rèn)為其是合法的行政決定，那么，法院就會(huì)將其作為合法的決定來維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認(rèn)定該行政決定是合法的，因而得以維持。可見，法院的法律解釋權(quán)限也不會(huì)喪失。
在接受法律嚴(yán)格羈束的領(lǐng)域，如果為行政設(shè)定了進(jìn)行某種特定行為的義務(wù)的話，那么，法律就會(huì)要求行政機(jī)關(guān)在某個(gè)案件中作出該種行為，并且，在以后的同種案件中，亦能作出相同的行為。這種情況似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其實(shí)質(zhì)上是作為法規(guī)范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據(jù)，就可以承認(rèn)行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原則，是從保護(hù)私人權(quán)利的觀點(diǎn)出發(fā)，為給法院干預(yù)那些未構(gòu)成違法問題的（因而本來不允許法院對(duì)其干預(yù)的）行政決定進(jìn)行干預(yù)提供根據(jù)，而使其對(duì)后續(xù)同類案件存在矛盾的決定作出違法性評(píng)價(jià)成為可能。可是，在嚴(yán)格受法律拘束的領(lǐng)域，沒有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以認(rèn)為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進(jìn)一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規(guī)范上，意味著在一定范圍內(nèi)承認(rèn)了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規(guī)范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認(rèn)這種余地的嚴(yán)格受法律羈束的行政領(lǐng)中，行政的自我拘束是不可能的。
（二）行政自我拘束原則的理論根據(jù)
關(guān)于行政自我拘束原則的理論根據(jù)，存在著各種不同的觀點(diǎn)。有人主張將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，如果將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)的話，當(dāng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實(shí)務(wù)違法的時(shí)候，依然要承認(rèn)其永久的拘束性，這樣的結(jié)果在憲法上是存在疑問的，并且，從損害行政的靈活性這一實(shí)際觀點(diǎn)來看亦存在疑問。為了避免這種疑問而主張將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為理論根據(jù)，在這一點(diǎn)上是有意義的。不過，這里依然存在兩個(gè)疑問：其一，究竟信賴保護(hù)的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據(jù)？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)，果真就不能避免從憲法上乃至從實(shí)際觀點(diǎn)提出的疑問嗎？
將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)，在以下兩點(diǎn)上存在決定性疑問：
將信義原則或者信賴保護(hù)的原則作為理論根據(jù)的話，行政部門和相對(duì)人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護(hù)的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門在針對(duì)相對(duì)人的案件中，必須作出與在針對(duì)第三人的同類案件中所作出的決定相同的決定。如果相對(duì)人只是看到，在針對(duì)第三人的同類案件中，行政部門作出了某種決定，因信賴行政部門在針對(duì)自己的案件中也可能作出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護(hù)之前提的行政部門和相對(duì)人之間具體的接觸和交涉。在這個(gè)階段，相對(duì)人尚不夠明顯的當(dāng)事人資格，不過是“潛在的當(dāng)事人”而已。可見，將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為承認(rèn)行政自我拘束原則的理論根據(jù)，是不適當(dāng)?shù)摹Ｔ谶@種情形下，基于市民社會(huì)的一般原理，相對(duì)人在自己采取某種措施之前，應(yīng)該首先向有關(guān)行政部門咨詢，確認(rèn)自己采取了這樣的措施后，是否也會(huì)得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門的教示或者確約之后，關(guān)于該教示或者確約的拘束性問題，才會(huì)產(chǎn)生是否可以基于信賴保護(hù)的原則或者信義原則予以承認(rèn)的問題。不過，如果不是將信義原則作為信賴保護(hù)的基礎(chǔ)，而是將法的安定性作為其理論根據(jù)，則情況會(huì)有所不同。作為適用信賴保護(hù)原則的前提要件，即使行政部門與相對(duì)人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎(chǔ)的信賴保護(hù)的原則視為行政自我拘束的理論根據(jù)。
如前所述，行政的自我拘束，是指行政部門在針對(duì)相對(duì)人的案件中，要受其在針對(duì)第三人的同類案件中所作出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束，是以在具體的案件中將第三人和相對(duì)人作比較為前提的，當(dāng)承認(rèn)其相互間具有平等性時(shí)，則必須平等地對(duì)待第三人和相對(duì)人。這正是平等原則所要求的，因此，主張應(yīng)該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據(jù)的觀點(diǎn)，亦是值得我們關(guān)注的。
不過，在現(xiàn)代各國，平等原則已經(jīng)成為一個(gè)被廣泛承認(rèn)、甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權(quán)時(shí)，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷。因此，在這種濫用裁量權(quán)的法理之外，特地主張以平等原則為基礎(chǔ)的行政自我拘束原則的必要性便受到質(zhì)疑。為了解決這個(gè)問題，探討平等原則的意義和內(nèi)容也就成為必要。
簡(jiǎn)而言之，平等原則的意義和內(nèi)容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“關(guān)于裁量事項(xiàng)，作出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技術(shù)性的行政上的特殊專門的判斷能力。此時(shí)，不能說法院具有與專門行政廳相同的乃至高于專門行政廳的判斷能力。因此，關(guān)于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優(yōu)越性，只有在嚴(yán)重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優(yōu)越性。”反過來說，對(duì)平等原則的一般性違反不構(gòu)成違法。[15] 這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實(shí)際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形，才允許法院以違反平等原則為理由來撤銷裁量決定。進(jìn)而，人們認(rèn)識(shí)到，僅依靠禁止恣意，還不能充分保護(hù)私人的平等權(quán)，為了填補(bǔ)這種權(quán)利保護(hù)的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。也就是說，該原則為那些尚未達(dá)到恣意性差別程度的裁量決定，提供了由法院予以撤銷的可能性，有利于充分保護(hù)私人的權(quán)利。
承認(rèn)行政自我拘束或者以平等原則為理論根據(jù)的行政自我拘束，即承認(rèn)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實(shí)務(wù)具有永久的拘束性。有人批判認(rèn)為，這種見解在憲法上或者從實(shí)際觀點(diǎn)來看存在疑問。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門可以根據(jù)自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準(zhǔn)的、既有的裁量基準(zhǔn)，而制定另外的基準(zhǔn)，展開新的行政實(shí)務(wù)。可是，根據(jù)基于平等原則的行政自我拘束，行政部門必須再次對(duì)情況相同的所有國民平等地適用新的行政實(shí)務(wù)。這樣，通過根據(jù)舊行政實(shí)務(wù)或者新行政實(shí)務(wù)各自的平等對(duì)待，可以做到在新舊行政實(shí)務(wù)的各個(gè)部分都不存在違反平等原則的問題。可是，在舊行政實(shí)務(wù)向新行政實(shí)務(wù)轉(zhuǎn)換的時(shí)候，也許對(duì)平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來的問題就是，是否允許這種違反平等原則而展開新行政實(shí)務(wù)的情況呢？如果允許，其理由何在？
根據(jù)現(xiàn)代行政目的論，行政主體在行使裁量權(quán)時(shí)，必須運(yùn)用自己所具有的專門的、技術(shù)的能力，采取為實(shí)現(xiàn)行政目的所需要的最好的措施。在這里，行政部門行使裁量權(quán)，必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認(rèn)這種裁量的本質(zhì)為前提，那么，就不能不認(rèn)為，行政方面可以用個(gè)別的裁量基準(zhǔn)來替換從前的裁量基準(zhǔn)，以展開新的行政實(shí)務(wù)。特別是當(dāng)從前的行政實(shí)務(wù)違反法律時(shí)，必須允許面向未來對(duì)其進(jìn)行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機(jī)能。進(jìn)而，與通常承認(rèn)違法行政行為的存續(xù)效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問題狀況，為了充分保護(hù)相對(duì)人的平等權(quán)，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對(duì)于違法的行政實(shí)務(wù)，原則上不能承認(rèn)其行政自我拘束力。
可是，正像在所有情況下都承認(rèn)行政自我拘束便會(huì)損害行政的靈活性一樣，如果對(duì)所有違法的行政實(shí)務(wù)都不承認(rèn)其拘束性，從保護(hù)相對(duì)人權(quán)利的觀點(diǎn)來看，亦不能說不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時(shí)，對(duì)違法的行政實(shí)務(wù)亦應(yīng)該承認(rèn)其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴(kuò)大行政裁量權(quán)的統(tǒng)制范圍，換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。但是，作出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷。為了避免這種不合理的情況，在某個(gè)案件中，是否應(yīng)該承認(rèn)這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對(duì)（1）相對(duì)人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過承認(rèn)行政自我拘束性，“被侵害的各個(gè)法令的規(guī)定所體現(xiàn)的價(jià)值”進(jìn)行比較衡量來決定。
此外，對(duì)于合法的行政實(shí)務(wù)，承認(rèn)其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。這是因?yàn)椋紤]到行政的使命，必須敏感地應(yīng)對(duì)時(shí)刻變化著的社會(huì)形勢(shì)，有時(shí)需要代替從前合法的行政實(shí)務(wù)，實(shí)施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權(quán)委任給行政的原因所在。因此，對(duì)于合法的行政實(shí)務(wù)是否應(yīng)該承認(rèn)行政自我拘束性的問題，也應(yīng)該進(jìn)行如前所述的利益衡量，作出靈活的判斷。
注釋：
[1] 參見王健剛著《從源頭上加強(qiáng)政風(fēng)建設(shè)的系統(tǒng)性、規(guī)范性思考》，中國行政管理學(xué)會(huì)2002年會(huì)暨“政風(fēng)建設(shè)”研討會(huì)論文，第5頁、第7頁。
[2] 參見我國《行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第12條和第54條。
[3] 在具體范圍界定上是否適當(dāng)?shù)膯栴}當(dāng)留作日后的研究課題，這里僅著眼于其規(guī)定方法。
[4] 無論其當(dāng)時(shí)是否意識(shí)到這種規(guī)律的重要性，形成了這樣的結(jié)果則是不容否認(rèn)的客觀事實(shí)。
[5] 近年來，在德國和日本等國家，出現(xiàn)了建立與傳統(tǒng)的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個(gè)行政領(lǐng)域中行政裁量問題的主張。應(yīng)該說，這種主張是有其一定道理的，是值得予以關(guān)注的。不過，本文主要以行政行為領(lǐng)域的裁量為對(duì)象，以探討其與司法審查的關(guān)系。
[[6] 在以往的行政法學(xué)教學(xué)過程中，每當(dāng)?shù)谝淮握劶啊傲b束”這個(gè)概念時(shí)，我發(fā)現(xiàn)，不少學(xué)生的面部往往呈現(xiàn)出困惑的表情。這是為什么呢？因?yàn)樗ㄋ﹤儾恢獞?yīng)該如何在筆記本上寫下這個(gè)陌生的詞匯。其實(shí)，學(xué)生對(duì)這個(gè)詞匯感到陌生并不奇怪，因?yàn)檫@個(gè)詞在《辭海》中查不到，它是從日語中引進(jìn)的、行政法學(xué)上的專業(yè)術(shù)語。羈（bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與“羈束”相比，人們對(duì)“裁量”這個(gè)概念一般不會(huì)感到陌生，教學(xué)實(shí)踐中學(xué)生的反映也證實(shí)了這一點(diǎn)。但是，由于學(xué)界太多濫用“行政自由裁量權(quán)”的現(xiàn)象，使得許多學(xué)生被誤導(dǎo)了，似乎與羈束行為直接相對(duì)應(yīng)的就是“自由裁量行為”，行政權(quán)的最重要的特征就在于“自由裁量權(quán)”的存在。每每談及這個(gè)問題，都使我感到學(xué)術(shù)研究中厘清概念的重要性，而教學(xué)實(shí)踐中需要經(jīng)常地重復(fù)這種概念矯正的工作，這使我進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到學(xué)者的責(zé)任和使命。既然我們的研究可能對(duì)初涉行政法學(xué)的人形成很深的影響，那么，我們就應(yīng)該以科學(xué)的態(tài)度，認(rèn)真、負(fù)責(zé)、謹(jǐn)慎地對(duì)待任何學(xué)術(shù)問題，亦包括概念的界定問題。
[7]參見楊建順著《日本行政法通論》，中國法制出版社，1998年版，第383－391頁；胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題研究》，中國人民大學(xué)出版社，1998年版，第53－54頁。此外，有關(guān)行政裁量的問題，可參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100頁。
[8] 參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第90頁。
[9] 參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93頁。
[10] 美濃部達(dá)吉著《行政裁判法》，1929年，第152頁。轉(zhuǎn)引自[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第92頁。
[11] 1598年《科克判例匯編》第5卷第99頁。轉(zhuǎn)引自[美]伯納德·施瓦茨著，徐炳譯《行政法》，群眾出版社，1986年版，第568頁。
[12] 從中國《行政訴訟法》第54條規(guī)定的適用方面考慮，將二者嚴(yán)格區(qū)分開來，也許具有一定的意義。尤其是從深入研究違法行政之形態(tài)的角度來看，則必須將二者加以區(qū)分。但是，從行政行為與司法審查的關(guān)系的角度來看，將二者綜合考慮，可能更有利于加強(qiáng)和完善對(duì)行政行為的司法審查機(jī)制。
[13] 參見日本最高法院判決，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7號(hào)，第1174頁。在本案判決中，日本最高法院指出：“法院的審理、判斷，應(yīng)該從以原子能委員會(huì)或者原子爐安全專門審查會(huì)的專門技術(shù)性調(diào)查審議及判斷為基礎(chǔ)作出的行政廳的判斷中是否具有不合理的地方這種觀點(diǎn)出發(fā)來進(jìn)行，鑒于現(xiàn)在科學(xué)技術(shù)水準(zhǔn)，當(dāng)認(rèn)為前述調(diào)查審議中所使用的具體的審查基準(zhǔn)中存在不合理的地方，或者認(rèn)為該原子爐設(shè)施符合前述具體的審查基準(zhǔn)的原子能委員會(huì)或者原子爐安全專門審查會(huì)的調(diào)查審議及判斷的過程中，存在難以忽略的過失錯(cuò)誤、缺陷，而被告行政廳的判斷是據(jù)此作出的時(shí)，以被告行政廳的前述判斷中存在不合理的判斷為由，應(yīng)該認(rèn)為，基于前述判斷而作出的原子爐設(shè)置許可處分是違法的。”
一、西方對(duì)違憲案件的審查方式
在不同的國家里，違憲審查的部門不同，但是共同的是違憲審查機(jī)構(gòu)的專業(yè)化與獨(dú)立性：專門審理政府或立法機(jī)關(guān)侵犯公民權(quán)利的案件，獨(dú)立于普通法院、獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，并且都關(guān)注過程合法性。從違憲審查的手段上說，現(xiàn)代國家通過兩種方式對(duì)法律及法律性文件的合憲性進(jìn)行審查[4]。
（一）事先審查制。即在法律、法律性文件頒布生效之前所進(jìn)行的合憲性審查，一旦被確認(rèn)違憲，該項(xiàng)法律、法律性文件便不得頒布實(shí)施[5]。這是為了防止法律違憲事件的發(fā)生，在法律未頒布之前，對(duì)其進(jìn)行合憲性審查。事先審查又稱為預(yù)防性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之前進(jìn)行的審查。如法國憲法委員會(huì)進(jìn)行違憲審查的方式通常采用事先審查，“各項(xiàng)法律在頒布以前，議會(huì)兩院的內(nèi)部規(guī)章在執(zhí)行以前，均應(yīng)提交憲法委員會(huì)審查，以裁決其是否符合憲法。為了同樣的目的，各項(xiàng)法律在頒布以前，可以由共和國總統(tǒng)、總理、兩院中任何一院議長(zhǎng)，或由60名國民議會(huì)議員或60名參議院議員提交憲法委員會(huì)。” [6]被宣布為違反憲法的條款不得公布，也不得執(zhí)行。對(duì)憲法委員會(huì)的裁決不得上訴，憲法委員會(huì)的裁決對(duì)于政府各部、一切行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制力[7]，如法國。
（二）事后審查制。即頒布實(shí)施之后進(jìn)行的合憲性審查。這是在法律頒布之后且發(fā)生了違憲事件以后，為了處理違憲糾紛應(yīng)請(qǐng)求而進(jìn)行的審查, 事后審查也稱為懲罰性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之后進(jìn)行審查。實(shí)行事后審查一般在法律尚未引起具體訴訟時(shí)進(jìn)行，并且必須在政府或議會(huì)提出請(qǐng)求的條件下進(jìn)行，凡經(jīng)宣布為違憲的法律即失去法律效力。德國既可以進(jìn)行事前審查也可以進(jìn)行事后審查，而意大利則是在法律實(shí)施后的一段期限內(nèi)進(jìn)行審查[8]。
（三）混合制。這是采取事前審查和事后審查相結(jié)合的方式進(jìn)行的一種審查制度，如美國、英國、加拿大等西方國家經(jīng)常使用。
二、違憲審查的基本模式
（一）立法審查模式。立法機(jī)關(guān)審查模式是憲法或憲法慣例所規(guī)定的立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審查、裁決違憲案件的一種違憲審查模式，也就是由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的違憲審查權(quán)。由立法機(jī)關(guān)實(shí)施違憲審查的體制始于英國。英國奉行“議會(huì)至上”的原則，奠定了由議會(huì)行使違憲審查權(quán)的基礎(chǔ)。“雖然英國至今仍然實(shí)行這一體制，但由于英國是實(shí)行不成文憲法的國家，在形式上沒有高于普通法律的憲法，構(gòu)成憲法組成部分的憲法慣例和成文法都是可以為新的憲法慣例以及議會(huì)新的立法所改變的。因此，在英國實(shí)際上不存在法律違憲的問題，其體制和經(jīng)驗(yàn)也缺乏普遍意義。” [9]目前由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的國家主要有英國、新西蘭、比利時(shí)、芬蘭、荷蘭、盧森堡等[10]。由立法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)違憲審查的模式。這種模式最大的優(yōu)點(diǎn)在于它保證了違憲審查機(jī)關(guān)的最高權(quán)威性 ,從而保證了立法機(jī)關(guān)制定的法律得以更有效貫徹和執(zhí)行。這種模式最大的缺點(diǎn)是審查的有效性不足 ,因?yàn)檫@種模式的實(shí)質(zhì)是立法機(jī)關(guān)自己審查自己 ,失去了違憲審查的真正意義，達(dá)不到違憲審查的實(shí)際效果 ,難以保證其有效性和合理性。此外在實(shí)行這種模式的國家中，立法機(jī)關(guān)往往是國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，由于權(quán)力集中，事務(wù)繁忙，難以切實(shí)履行違憲審查的職責(zé)[11]。
（二）司法審查模式。即普通法院違憲審查模式，又稱美國模式，是美國最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案中所確立的。由普通法院行使違憲審查權(quán)的理論淵源在于三權(quán)分立原則和聯(lián)邦黨人的“法院應(yīng)該有審查法律的合憲性的權(quán)力”的思想。在分權(quán)的政府中，司法機(jī)關(guān)是三權(quán)中最弱的一支，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。為了保證三權(quán)的制衡，必須由司法機(jī)關(guān)“審查執(zhí)法甚至立法機(jī)構(gòu)的決定，從而保障政府在法定軌道內(nèi)行動(dòng)”[12]。美國式的由普通法院審查立法和行政行為是否符合憲法的做法，開創(chuàng)了司法審查的先例，對(duì)世界各國的實(shí)踐和憲法理論的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前世界上實(shí)行美國模式的國家有60多個(gè)，其中絕大多數(shù)屬普通法系的國家[13]。司法模式的優(yōu)點(diǎn)：一是通過這種方式審查憲法 ,可以將憲法適用于普通法院的審判活動(dòng)之中 ,將違憲審查納入普通的司法活動(dòng)之中 ,也可以使憲法的實(shí)施置于法院的經(jīng)常地和有效地監(jiān)督之下 ,使憲法爭(zhēng)議的解決具有了有效的司法程序保障。二是在這種模式下 ,法官可以直接適用憲法的有關(guān)條文進(jìn)行判案 ,公民個(gè)人可以通過違憲訴訟來保障自己的權(quán)利 ,使違憲審查經(jīng)常化 ,從而更有利于憲法意識(shí)的形成 ,在全社會(huì)形成尊重憲法的良好風(fēng)尚[14]。不足:一是這種審查方式要求法官的職業(yè)素養(yǎng)和法院的威信很高 ,必須建立在法院的地位相對(duì)獨(dú)立的情況下才能有效保障這一模式的正常運(yùn)轉(zhuǎn) ,因而實(shí)行這一模式的國家大都是英美法系的國家。二是這種模式屬于事后審查。如果沒有權(quán)利主體到法院 ,法院不能主動(dòng)提起審查 ,實(shí)際上采取的是不告不理的原則 ,是一種消極的事后審查方式。三是這種審查由于受審查法院的級(jí)別限制 ,往往審查的效率比較低[15]。
（三）專門機(jī)構(gòu)審查模式。專門機(jī)構(gòu)違憲審查模式又稱凱爾森模式、奧地利模式、歐洲模式，它由奧地利在1920年首創(chuàng)。具體又可分為兩種形式，即以德國為代表的制度和以法國為代表的憲法委員會(huì)制度。在違憲審查的歷史上，立法機(jī)關(guān)審查制曾經(jīng)為許多國家所采納。然而在二戰(zhàn)以后，不少國家為了有效地維護(hù)其秩序，保障基本人權(quán)，紛紛拋棄原有的立法機(jī)關(guān)審查模式，轉(zhuǎn)而實(shí)行普通法院或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)的違憲審查模式，尤其是專門機(jī)構(gòu)違憲審查模式為許多歐洲和其他一些地區(qū)的國家所采納[16]。專門機(jī)關(guān)審查模式的優(yōu)點(diǎn)，一方面保證了審查機(jī)關(guān)相對(duì)于議會(huì)的獨(dú)立，另一方面事前與事后審查模式的結(jié)合（主要是德國）也使違憲審查制度更加嚴(yán)密。缺點(diǎn)在于脫離或干擾司法實(shí)踐，導(dǎo)致普通法院法官審查案件不得不依賴于的判決的狀況；容易對(duì)立法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響；容易導(dǎo)致審查機(jī)關(guān)凌駕于其他機(jī)關(guān)地位之上的結(jié)果。
三、政治問題不審查原則
政治問題不審查原則，在英美通常被稱為“政治問題原則”，在歐陸則稱為“統(tǒng)治行為原則”。從理論上而言，政治問題屬于政治部門的權(quán)限，根據(jù)憲法，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)或者由兩者共同協(xié)商、斟酌、運(yùn)用裁量權(quán)決定。因此，憲法審判機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)尊重政治部門的意見，不干預(yù)或者不介入政治問題或統(tǒng)治行為的糾紛，這就是所謂的“政治問題不審查原則”[17]。違憲審查制度中之所以確立“政治問題不審查原則”，原因固然很多，但概括起來主要有：其一，法官不是政治與行政專家，在收集、整理、分析各種情報(bào)與資料方面，難以與國會(huì)議員和行政官員相比，因此要求法官憑借自身的情報(bào)收集、整理能力來發(fā)揮決策的機(jī)能，實(shí)在強(qiáng)人所難。其二，法院或者法官如果干預(yù)政治問題，必然會(huì)導(dǎo)致憲法審判機(jī)關(guān)卷入政治漩渦，司法權(quán)之獨(dú)立性及中立性將受重大影響，憲法審判機(jī)關(guān)的權(quán)威性也難免不受到損害。其三，基于三權(quán)分立的原理，憲法審判機(jī)關(guān)不宜介入立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的政治決定，否則將動(dòng)搖權(quán)力分立的基石與信念。其四，基于民主主義思想的責(zé)任政治原理，參與政治問題的議會(huì)議員或人民代表和行政官員，是由人民選舉產(chǎn)生，并對(duì)其負(fù)政治責(zé)任，一旦失信于民，則面臨罷免落選的政治后果，而法官并非來自選舉，不承擔(dān)政治責(zé)任，若政治問題不由負(fù)政治責(zé)任的議員或人民代表、行政官員作出決定反而由不負(fù)政治責(zé)任的法官作出決定，實(shí)在有悖于“責(zé)任政治”的理論與邏輯。基于以上四點(diǎn)，政治問題不審查原則有了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)[18]。從實(shí)證層面而言，政治問題不審查原則是由美國聯(lián)邦最高法院首法官馬歇爾在1803年的一項(xiàng)案件的判決中[19]認(rèn)為“聯(lián)邦憲法賦予總統(tǒng)若干重要的政治權(quán)能，總統(tǒng)自得以自己之裁量權(quán)行使之，并以政治的資格對(duì)國家負(fù)其責(zé)任，為執(zhí)行這些職務(wù)，總統(tǒng)有任命若干官吏之權(quán)限……這些官吏之行為具有政治的性質(zhì)……其權(quán)能既委任行政機(jī)關(guān)，則行政機(jī)關(guān)之決定系終局之決定……絕非可由法院加以審查者。”從此，政治問題不審查原則幾乎成為世界各國法院避免卷入政治漩渦的避風(fēng)港，因?yàn)榉ü偃绻胶侠淼乃痉?quán)界限，無視其資格或能力，恣意過問政治，政治司法化的結(jié)果不但不會(huì)出現(xiàn)，反而會(huì)致使司法政治化的惡果[20]。
不過政治問題與法律問題并無分明的界線，例如國會(huì)的議事程序、議決方式為國會(huì)自律之事項(xiàng)，均屬于政治問題，與憲法無關(guān)，不構(gòu)成違憲審查的對(duì)象。但是自律事項(xiàng)之決定應(yīng)符合自由民主秩序的原則，如議會(huì)議事程序明顯抵觸憲法或與自由民主的秩序相背，則該項(xiàng)政治問題就會(huì)蛻變?yōu)榉蓡栴}，自然構(gòu)成違憲審查的對(duì)象。又如，在美國，州議會(huì)選舉中的選區(qū)劃分問題，聯(lián)邦最高法院在1946年時(shí)認(rèn)為該問題是政治問題，法院無權(quán)過問，但到上世紀(jì)60年代，它又認(rèn)為選舉中選區(qū)的劃分問題，關(guān)系到憲法規(guī)定的平等保護(hù)條款的實(shí)現(xiàn)問題，不是政治問題而是一個(gè)法律問題，法院有權(quán)對(duì)此作出判斷。我國臺(tái)灣省也確立了政治問題不審查原則。臺(tái)灣司法院大法官會(huì)議于第328號(hào)解釋文指出：“國家領(lǐng)土范圍之如何界定純屬政治問題；其界定之行為，學(xué)說上稱之為統(tǒng)治行為，依權(quán)力分立之原則，不受司法審查。”[21]
四、違憲審查的制度保障
司法審查制度的完善對(duì)于司法審查順利、有效地進(jìn)行具有保障作用，沒有完善、健全的法律制度對(duì)司法審查機(jī)構(gòu)的組成、地位、職權(quán)、行使職權(quán)的原則、程序、手段等內(nèi)容作出規(guī)定或確認(rèn)，司法審查機(jī)構(gòu)就無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)[22]。
“在普通法院審查的模式下，普通法院承擔(dān)司法審查的工作，法院的建立、法官的選任、職責(zé)、職務(wù)保障、司法審查的手段、方式往往是由憲法和有關(guān)法院、法官方面的單行法規(guī)規(guī)定的，司法審查的程序則同民事、刑事、行政案件審理程序一致，故往往沒有專門的司法審查程序法，而是采用民事訴訟法規(guī)、刑事訴訟法規(guī)和行政訴訟法規(guī)，司法審查原則往往通過長(zhǎng)期的司法實(shí)踐，形成一整套判例和慣例加以確立。” [23]以美國為例，1787年聯(lián)邦憲法第三條第一項(xiàng)規(guī)定了聯(lián)邦法院的任職期限及報(bào)酬，第三條第二項(xiàng)劃定各級(jí)聯(lián)邦政府管轄范圍及聯(lián)邦最高法院的初審案件、上訴案件的管轄范圍。聯(lián)邦法院經(jīng)過實(shí)踐操作，總結(jié)出一系列司法審查原則，如政治問題拒絕審查原則、合憲性推定原則、憲法判斷回避原則等。可見，美國各級(jí)法院尤其是聯(lián)邦最高法院的司法審查制度是相當(dāng)完善、健全的[24]。
在審查模式下，司法審查制度的完善趨勢(shì)最為明顯和典型，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:第一，通過制定或修改憲法，規(guī)定違憲審查的主體、審查權(quán)力、提訟或?qū)彶橹黧w、審查機(jī)構(gòu)成員組成、任期、職務(wù)保障、裁決效力等內(nèi)容，為司法審查制度完善提供基礎(chǔ)和依據(jù)。如法國第五共和國憲法規(guī)定憲法監(jiān)督專門機(jī)構(gòu)是憲法會(huì)議(又稱憲法委員會(huì))，它還規(guī)定了憲法會(huì)議的組成、任命方式、職務(wù)限制、職權(quán)范圍、審查方式、提起違憲審查的主體、裁決的權(quán)限和效力。第二，制定規(guī)范司法審查專門機(jī)構(gòu)行使權(quán)力的專門性法律。如德國在1951年3月12日制定《聯(lián)邦法》，以后多次修正，該法共4章107條，4章內(nèi)容依次規(guī)定聯(lián)邦的組織與管轄權(quán)、法院的地位、法官的資格、任期、回避、法院的管轄權(quán)、對(duì)法官的保障等內(nèi)容[25]。
注釋：
[1][6][7][8][22][24][25]蔡?hào)|麗：《論西方國家的司法審查制度》，載《華北水利水電學(xué)院學(xué)報(bào)(社科版) 》2005年第6期。
[2]參閱王霞林主編：《地方人大監(jiān)督研究》，南京大學(xué)出版社2003年版。
[3]楊金華：《違憲審查制度的比較分析》,載《人大建設(shè) 》2006年第5期。
[4][5]王申：《法治的理念與實(shí)踐》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版) 》2005年第10期。
[9]王名揚(yáng)著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第634頁。
[10]傅瑋：《論我國憲法監(jiān)督體制之重構(gòu)》，載《湘潭大學(xué)碩士論文 》2006年5月1日。
[11][14][15]郭洪：《完善我國違憲審查制度芻議》，載《四川行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期。
[12]參見杜鋼建：《外國制度研究》，載《湘江法律評(píng)論》（第2卷），湖南人民出版社2008年版，第295頁。
[13][16]費(fèi)善誠：《試論我國違憲審查制度的模式選擇》，載《政法論壇》1999年第4期。
[17][18][19][20][21]胡：《違憲審查原則論》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2004年第3期。
關(guān)鍵詞:逮捕制度 司法審?qiáng)^ 操作標(biāo)準(zhǔn)
“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權(quán)，然而卻是以剝奪具體人的基本權(quán)利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數(shù)人生存權(quán)、自由、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的手段，同時(shí)也可能成為侵犯人權(quán)的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對(duì)我國的逮捕制度加以探討。筆者運(yùn)用比較分析的方法，對(duì)我國逮捕制度進(jìn)行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。
二戰(zhàn)后，隨著經(jīng)濟(jì)全球化愈演愈烈，刑事訴訟國際化趨勢(shì)也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國際準(zhǔn)則。刑事訴訟國際準(zhǔn)則指聯(lián)合國及其下屬機(jī)構(gòu)為各國刑事訴訟程序所建立的基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國刑事訴訟制度文明化、民主化、科學(xué)化的標(biāo)準(zhǔn)，也是任何一個(gè)法治國家必須具備的。
對(duì)照刑事訴訟國際準(zhǔn)則與英國、美國等西方發(fā)達(dá)國家的刑事訴訟制度。我國逮捕制度具有兩個(gè)根本的缺陷:沒有確立司法審查原則，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)。
一、司法審查原則的缺乏與對(duì)策
在刑事訴訟中，司法審查原則的基本涵義指為了防止控機(jī)關(guān)濫用強(qiáng)制權(quán)、非法侵犯公民的權(quán)利，必須給予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求審查的權(quán)利，由法院來對(duì)刑事追訴權(quán)力的合法性進(jìn)行審查，刑事追訴機(jī)關(guān)對(duì)公民的重大權(quán)益進(jìn)行強(qiáng)制處分，必須由法院經(jīng)過正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣右詫彶椴拍茏鞒?未經(jīng)法院的審查，不得對(duì)任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰;未經(jīng)法院審查，不得對(duì)公民實(shí)施逮捕、羈押等強(qiáng)制措施以及其他強(qiáng)制性偵查措施，從而以這種方式使公民在國家的強(qiáng)制權(quán)面前得到有效的法律保護(hù)。
司法審查原則在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》等國際文件中得到了充分體現(xiàn)。英國、美國等西方發(fā)達(dá)國家的刑事訴訟立法對(duì)司法審查原則也做了明確的規(guī)定。
司法審查原則具有深刻的法理基礎(chǔ)，它緣于古羅馬時(shí)期的“自然正義”原則。根據(jù)“自然正義”原則:一方面任何人不得作為自己案件的法官;另一方面應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見。偵查機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人一樣，都是案件的當(dāng)事人，與案件的處理有利害關(guān)系，因此，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人重大權(quán)益的處理，不應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)單方面決定，應(yīng)當(dāng)由保持中立，與案件沒有利害關(guān)系的法院來審查。從政治結(jié)構(gòu)角度看，司法審查是權(quán)力分立制衡原則的必然要求。“權(quán)力容易濫用，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)利的人們使用權(quán)利一直到遇有界限的地方才休止。”偵查權(quán)是一種強(qiáng)大的行政權(quán)力，尤其強(qiáng)制措施是以剝奪或者限制公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利為內(nèi)容，同時(shí)，偵查權(quán)具有自我擴(kuò)張和自我膨脹的本能，如不對(duì)偵查機(jī)關(guān)的偵查權(quán)加以限制和約束，極容易成為侵犯人權(quán)的工具。通過對(duì)強(qiáng)制措施進(jìn)行司法審查，是司法權(quán)約束偵查權(quán)的一種重要形式。
關(guān)鍵詞：養(yǎng)護(hù)工程 設(shè)計(jì) 審查
近年來，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，汽車交通量迅猛增長(zhǎng)，公眾對(duì)公路、尤其是公路的使用品質(zhì)和服務(wù)水平提出了更高要求。根據(jù)交通運(yùn)輸部 “十二五”公路養(yǎng)護(hù)管理事業(yè)發(fā)展綱要，要求全面加強(qiáng)預(yù)防性養(yǎng)護(hù)、周期性養(yǎng)護(hù)，提高科學(xué)養(yǎng)護(hù)水平，逐步實(shí)現(xiàn)公路良性循環(huán)。每年養(yǎng)護(hù)工程的比例逐漸提高，公路養(yǎng)護(hù)工程將逐步進(jìn)入周期性安排的正常軌道。各級(jí)公路管理部門必須進(jìn)一步加強(qiáng)改善大中修工程規(guī)范化管理，確保工程實(shí)施質(zhì)量，提高養(yǎng)護(hù)工程資金使用效率。
養(yǎng)護(hù)工程設(shè)計(jì)是影響改善大中修工程實(shí)施質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)。工程設(shè)計(jì)應(yīng)緊密結(jié)合實(shí)際，做到“內(nèi)容全面、文本規(guī)范，技術(shù)合理、方案可行，確保質(zhì)量、注重實(shí)效”，達(dá)到指導(dǎo)施工、提高工程質(zhì)量、合理有效利用資金的目的。筆者結(jié)合多年審查養(yǎng)護(hù)工程的體會(huì)，總結(jié)了養(yǎng)護(hù)工程審查的主意的幾個(gè)問題，供同行參考。
1.對(duì)有關(guān)養(yǎng)護(hù)工程標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)計(jì)單位資質(zhì)的審查
公路養(yǎng)護(hù)工程設(shè)計(jì)是安排工程項(xiàng)目、控制投資、編制招標(biāo)文件、組織施工和竣工驗(yàn)收的重要依據(jù)。應(yīng)不低于原設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)為前提，設(shè)計(jì)應(yīng)符合國家規(guī)范的要求。
設(shè)計(jì)文件的編制，必須貫徹國家有關(guān)方針政策，按照有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、規(guī)程，精心設(shè)計(jì)，做到客觀、公正、準(zhǔn)確。設(shè)計(jì)文件的編制，必須由具有相應(yīng)資質(zhì)、資格的設(shè)計(jì)單位完成，并對(duì)設(shè)計(jì)質(zhì)量負(fù)全責(zé)。
2.養(yǎng)護(hù)改善大中修設(shè)計(jì)審查原則和要點(diǎn)
2.1設(shè)計(jì)審查把握的原則
養(yǎng)護(hù)改善段按照新建設(shè)計(jì)原則進(jìn)行。對(duì)于瀝青路面大中修基本原則：優(yōu)先采用預(yù)防性養(yǎng)護(hù)技術(shù)；優(yōu)先采用中修罩面方案；優(yōu)先采用先進(jìn)的冷熱再生技術(shù)；優(yōu)先采用非開挖基層補(bǔ)強(qiáng)快速修補(bǔ)技術(shù)。水泥混凝土路面大中修基本原則：使用年限5—10年的，以日常養(yǎng)護(hù)為主，水泥路面破板原則采用同厚度的水泥砼進(jìn)行修復(fù)；使用年限10年以上的，破板率40%以下的，水泥路面破板可采用瀝青砼進(jìn)行過渡（過渡路段可采用厚度不少15厘米水泥穩(wěn)定碎石或貧砼+5厘米的瀝青砼，或調(diào)平層+兩層瀝青砼）；使用年限10年以上，破板率40%（含修復(fù)過的板塊數(shù)量）以上的，應(yīng)考慮通過改造進(jìn)行修復(fù)，改造方案優(yōu)先采用共振或多錘頭碎石化技術(shù)。
2.2設(shè)計(jì)審查要點(diǎn)
2.2.1對(duì)舊路資料收集的完整性與路況評(píng)定準(zhǔn)確性的審查
改善、大中修工程長(zhǎng)度、具體樁號(hào)、原老路修建年代、技術(shù)等級(jí)、路基路面寬度、路幅布置、原路面結(jié)構(gòu)及厚度、歷次大中修情況、現(xiàn)主要病害照片，大中修路段橋隧等結(jié)構(gòu)物技術(shù)狀況、原設(shè)計(jì)荷載；現(xiàn)交通量及組成、實(shí)測(cè)彎沉值、平整度值，路面破損等病害調(diào)查數(shù)據(jù)、路面技術(shù)狀況等級(jí)；
路面病害處理后及基層、路面大中修后設(shè)計(jì)強(qiáng)度或彎沉值應(yīng)達(dá)到的指標(biāo)，以及具體各路段處治方案分析，特別是對(duì)老路病害處治方法和橋頭沉降處治的具體方案作重點(diǎn)審查。
2.2.2路基及縱坡設(shè)計(jì)審查
路基原則利用現(xiàn)有路基，不作大的改善。中修工程，一般路段縱坡原則上不進(jìn)行設(shè)計(jì)；大修工程，縱坡設(shè)計(jì)以滿足路面最低結(jié)構(gòu)厚度和恢復(fù)路面橫坡及接順橋頭為原則，盡量避免大填大挖。養(yǎng)護(hù)大中修工程突出以路面整修及排水設(shè)施完善、安全設(shè)施恢復(fù)為重點(diǎn)，注重橋頭跳車治理，兼顧其他附屬設(shè)施的整修和完善，做到統(tǒng)一設(shè)計(jì)，整體提高。
2.2.3原舊路處理情況審查
在全面調(diào)查原老路技術(shù)狀況的基礎(chǔ)上，根據(jù)原路面病害類型，合理采用處治方案。大修路段，原則上應(yīng)少挖多填，并應(yīng)先處治好原路面病害后，再加鋪新的路面；中修路段，為確保新鋪路面質(zhì)量和厚度的均勻性，可采用銑刨一定厚度瀝青砼面層后，再加鋪新的路面。
2.2.4路面結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)審查
路面面層及基層厚度，應(yīng)根據(jù)該公路等級(jí)、結(jié)構(gòu)強(qiáng)度（彎沉值）和交通量組成及發(fā)展趨勢(shì)綜合確定，加鋪瀝青砼面層一般為兩層。路面大修工程設(shè)計(jì)彎沉值原則上應(yīng)根據(jù)交通量及其組成情況計(jì)算確定，中修工程設(shè)計(jì)彎沉值可不作要求。
2.2.5交通安全設(shè)施審查
原有交通標(biāo)志原則上應(yīng)盡量利用，對(duì)不符合國標(biāo)及法規(guī)要求的，應(yīng)拆除或更換、調(diào)整，根據(jù)需要適量增設(shè)；大修路段如不滿足公路建筑限界要求的應(yīng)調(diào)高或更換，中修路段原則不作調(diào)整。交通標(biāo)線，路面工程完成后按國標(biāo)及法規(guī)要求重新標(biāo)劃。安全防護(hù)設(shè)施應(yīng)嚴(yán)格按規(guī)定和規(guī)范要求進(jìn)行設(shè)置，新設(shè)防撞護(hù)欄宜適當(dāng)提高，以保證今后大中修時(shí)不要再做抬升處理；因路面大修后護(hù)欄高度達(dá)不到規(guī)范要求的，應(yīng)作相應(yīng)調(diào)高，護(hù)欄基礎(chǔ)埋置深度應(yīng)滿足規(guī)范要求，對(duì)特殊路段達(dá)不到規(guī)范要求的必須作相應(yīng)的加固處理；原有護(hù)欄整修后應(yīng)盡量利用；對(duì)原有護(hù)欄墩如需利用的應(yīng)根據(jù)各路段實(shí)際情況進(jìn)行加高等措施加以改造，以達(dá)到安全防護(hù)要求；中修路段原則不作調(diào)整。
2.2.6路面使用材料審查
交通量較大的路段，路面上面層材料可采用改性瀝青砼，交通量較小的宜采用普通瀝青，纖維材料原則用于橋面鋪裝和爬坡路段路面。設(shè)計(jì)應(yīng)明確路面主要材料來源及配合比設(shè)計(jì)要求。
2.2.7橋頭跳車處理情況審查
橋頭路基已基本穩(wěn)定的過渡路段，應(yīng)按原工程設(shè)計(jì)要求一步到位；原路基仍不穩(wěn)定的，以接順為原則，仍可采用過渡方案；有條件的應(yīng)采用注漿提升或輕質(zhì)材料置換等措施，對(duì)橋頭路基進(jìn)行處理，力求達(dá)到減緩橋頭沉降速度或基本根治橋頭沉降。瀝青砼路面橋頭接坡長(zhǎng)度應(yīng)不少于30m，縱坡坡差原則控制在0.5%以內(nèi)；水泥混凝土路面橋頭跳車，如橋面與路面的坡差≥1%時(shí)，橋頭接坡30m應(yīng)將水泥混凝土路面改造成瀝青混凝土路面，縱坡坡差控制在0.5%以內(nèi)。
2.2.8排水設(shè)施與其他工程設(shè)計(jì)審查
原則上控制在路面大中修路段范圍，其他路段原則不作考慮。路面大中修路段排水設(shè)施應(yīng)做到齊全、配套、完整、暢通、形成系統(tǒng)，無淤塞無破損；規(guī)模較大的邊坡處治、擋墻加固和路線改善工程及綠化工程須另行設(shè)計(jì)；橋涵、隧道僅對(duì)橋面和隧道路面進(jìn)行修復(fù)，涉及病害需加固維修的工程應(yīng)另行設(shè)計(jì)。
2.2.9施工組織計(jì)劃的審查
對(duì)于邊通車邊施工的項(xiàng)目，施工期間臨時(shí)交通組織設(shè)計(jì)圖。繪出交通限流、分流、封閉及繞行等交通管制措施設(shè)計(jì)圖。
2.2.10路面病害處治設(shè)計(jì)的審查
根據(jù)病害的密集、嚴(yán)重程度合理進(jìn)行分段，列出樁號(hào)段落，對(duì)統(tǒng)計(jì)出每段的病害類型及數(shù)量（長(zhǎng)度、面積、個(gè)數(shù)、塊數(shù)）進(jìn)行審查，病害處治是養(yǎng)護(hù)工程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，病害處治的好壞直接影響?zhàn)B護(hù)工程的質(zhì)量。
養(yǎng)護(hù)改善、大中修工程設(shè)計(jì)必須貫徹“科學(xué)合理、節(jié)能環(huán)保、快速安全、經(jīng)濟(jì)優(yōu)質(zhì)”的設(shè)計(jì)理念，結(jié)合經(jīng)濟(jì)、技術(shù)條件，吸收國內(nèi)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，積極采用新技術(shù)、新材料、新設(shè)備、新工藝。貫徹因路制宜，注重現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，針對(duì)路況實(shí)際開展設(shè)計(jì)，注重精細(xì)設(shè)計(jì)，倡導(dǎo)作品設(shè)計(jì)，重視環(huán)境保護(hù)，注重與其他工程及周邊環(huán)境的協(xié)調(diào)，使設(shè)計(jì)的工程項(xiàng)目取得經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境的綜合效益。
一、 我國的刑事羈押制度的一個(gè)顯著特點(diǎn)
我國的刑事羈押制度的一個(gè)顯著特點(diǎn)，是缺少由聯(lián)合國的《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》中之刑事司法標(biāo)準(zhǔn)所要求的“人身保護(hù)令”制度。[2]在我國的刑事羈押制度中，兩種暫時(shí)剝奪犯罪嫌疑人、刑事被告人的強(qiáng)制措施，即逮捕、拘留，除了法院直接決定的逮捕，在一定意義上符合人身保護(hù)令制度的某種要求，檢察院批準(zhǔn)或決定的逮捕和拘留、公安機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)決定的拘留，均與人身保護(hù)令的要求不一致。這里所說的不一致，主要有兩層含義：
（一）缺乏司法控制
中國的刑事羈押缺乏司法控制，一方面，這是指刑事羈押事前未經(jīng)司法審查；另一方面，也是更加重要的問題在于，在刑事羈押之后，司法機(jī)關(guān)不能對(duì)刑事羈押的合法性進(jìn)行審查。然而，根據(jù)《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第9條第4款的規(guī)定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，有資格向法庭提起訴訟”，以便由法庭裁決逮捕或拘禁是否合法。
中國的刑事羈押事前未經(jīng)司法審查，主要是指刑事拘留這種可達(dá)數(shù)天甚至于數(shù)十天的較長(zhǎng)時(shí)間羈押，僅由負(fù)責(zé)偵查的機(jī)關(guān)決定，事前無需經(jīng)過司法機(jī)關(guān)的審查、批準(zhǔn)。至于逮捕，事前雖說應(yīng)經(jīng)過法院決定或檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，但這種法院決定或檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)是否屬于司法控制，尚是個(gè)疑問。對(duì)此，后文即將予以分析。
在我看來，中國的刑事羈押缺乏司法控制，更加重要的問題在于刑事羈押之后司法機(jī)關(guān)不能對(duì)刑事羈押的合法性進(jìn)行審查，主要基于我國的逮捕與羈押合一這個(gè)特點(diǎn)。在法制發(fā)達(dá)國家，實(shí)行逮捕與羈押分離制度，逮捕只是捕獲犯罪嫌疑人、刑事被告人到案的強(qiáng)制措施，至于捕后是否予以羈押，則由司法部門審查決定。在這種體制中，對(duì)羈押的司法控制與我國的情況并不相同。我國的逮捕與羈押合一的特點(diǎn)，使得對(duì)刑事羈押的事后審查的重要性變得更加突出。顯然，在這種體制中，逮捕之后對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的司法控制，更加有利于實(shí)現(xiàn)通過司法控制所欲達(dá)到的兩個(gè)目標(biāo)，即審查刑事羈押的合法性、減少刑事羈押措施的廣泛采用。就此而言，對(duì)刑事羈押事前所進(jìn)行的司法審查，作用有限。因?yàn)椋瑢?duì)刑事羈押的合法性和必要性的認(rèn)識(shí)，逮捕之后的審查是事前審查所不可替代的，畢竟，事前審查所依據(jù)的材料因單方面來自于偵查機(jī)關(guān)而具有極大的片面性，使審查的公正性不可避免地受到影響。因此，在刑事羈押缺乏司法控制這個(gè)特點(diǎn)中，對(duì)中國而言，更應(yīng)引起注意的是其中的缺乏逮捕之后的司法審查。況且，《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第9條第3款規(guī)定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員…”該規(guī)定使中國逮捕之后的司法審查問題之解決，更顯出其獨(dú)特的意義。
（二）刑事羈押期限較長(zhǎng)
中國刑事羈押的期限不僅較長(zhǎng)，而且因決定刑事羈押的機(jī)關(guān)及訴訟階段和訴訟中的具體問題的不同而有差異，比較復(fù)雜。例如，公安機(jī)關(guān)的拘留期限分為一般期限和特殊期限這兩種。一般期限是指在符合刑事訴訟規(guī)定的拘留條件時(shí)，對(duì)犯罪嫌疑人的拘留期限。這一期限由兩部分構(gòu)成。一部分是對(duì)被拘留人的訊問時(shí)間。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，對(duì)被拘留人應(yīng)在拘留后24小時(shí)之內(nèi)進(jìn)行訊問。如果經(jīng)訊問，發(fā)現(xiàn)不應(yīng)拘留的，應(yīng)即予以釋放；發(fā)現(xiàn)需要逮捕而又不符合相應(yīng)條件的，則應(yīng)改變強(qiáng)制措施，或者取保候?qū)彛蛘弑O(jiān)視居住。另一部分則是提請(qǐng)檢察院批準(zhǔn)逮捕的時(shí)間。這一期限，是在拘留后3日內(nèi)，在特殊情況下，提請(qǐng)批捕的時(shí)間可以延長(zhǎng)1至4日，而檢察院則在接到批捕提請(qǐng)后7日內(nèi)作出是否批捕的決定。特殊期限是指在法律規(guī)定的特殊情況下拘留后提請(qǐng)批捕的時(shí)間可以延長(zhǎng)30日。這些情況包括流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案等，對(duì)其中的重大嫌疑分子，可以對(duì)拘留后提請(qǐng)批捕的時(shí)間延長(zhǎng)30日。而檢察院機(jī)關(guān)在自偵案件中，如果決定拘留，不僅在適用的條件上不同于公安機(jī)關(guān)的拘留，而且在期限上也不同于公安機(jī)關(guān)的拘留，即對(duì)被拘留的人，在24小時(shí)之內(nèi)進(jìn)行訊問，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)在10日內(nèi)作出決定；在特殊情況下，決定逮捕的時(shí)間可以延長(zhǎng)1至4日。至于逮捕的期限，在法院審判之前的偵查階段和審查起訴階段，并不完全相同；而且，因偵查機(jī)關(guān)分為公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)兩家，在偵查階段也不完全相同。在公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查的案件中，逮捕的期限也分為一般和特殊兩種情況。一般情況，是指對(duì)犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限，刑訴法規(guī)定為兩個(gè)月；案情復(fù)雜、期限屆滿而偵查在此期限內(nèi)不能終結(jié)的，可以報(bào)請(qǐng)上一級(jí)檢察院批準(zhǔn)延長(zhǎng)一個(gè)月。而檢察院審查起訴階段的逮捕期限，由于受審查起訴期限的限制，相對(duì)于偵查階段的逮捕期限，時(shí)間是很有限的。即普通案件，期限為一個(gè)月；重大、復(fù)雜的案件可以延長(zhǎng)半個(gè)月。需要說明的是，由于在審查起訴時(shí)，對(duì)于需要補(bǔ)充偵查的，可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，也可以自行偵查，而補(bǔ)充偵查的期限為一個(gè)月，且可以有兩次補(bǔ)充偵查，因此，審查起訴階段的逮捕期限，由于補(bǔ)充偵查的存在，實(shí)際上可以再延長(zhǎng)兩個(gè)月
由于刑事訴訟法所規(guī)定的刑事羈押期限較長(zhǎng)，[3]因此，與聯(lián)合國的《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》所規(guī)定刑事羈押應(yīng)得到司法部門迅速而有效地控制的規(guī)定，明顯不相符合。例如，《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第9條第3款規(guī)定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時(shí)間內(nèi)受審判或被釋放”，該條第4款則規(guī)定：“法庭應(yīng)不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時(shí)命令予以釋放”。[4]
當(dāng)然，我國的刑事訴訟法雖然沒有對(duì)刑事羈押規(guī)定“人身保護(hù)令”這樣的控制措施，但也并非沒有相應(yīng)的制約機(jī)制。例如，人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)刑事羈押就行使著一定的控制職權(quán)。因此，對(duì)我們來說，需要討論的問題并不是刑事羈押是否有相應(yīng)的控制，而是是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定“人身保護(hù)令”這樣的司法控制措施，通過司法的途徑對(duì)刑事羈押措施予以有效控制。
二、 司法控制刑事羈押的必要性
我以為，討論通過司法的途徑對(duì)刑事羈押措施予以有效控制的必要性問題，首先需要確定通過“司法途徑對(duì)刑事羈押措施予以有效控制”的含義。就此而言，確實(shí)存在著許多應(yīng)予澄清的問題。例如，檢察院通過批準(zhǔn)逮捕等方式對(duì)刑事羈押措施所施加的控制，是否屬于“司法途徑對(duì)刑事羈押措施予以有效控制”，就是個(gè)需要探討的問題。雖然憲法等有關(guān)法律規(guī)定了我國的檢察院與法院相同，都是司法機(jī)關(guān)，并且，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，根據(jù)刑事訴訟法及有關(guān)法律的規(guī)定，檢察院在刑事訴訟中的地位極為重要，履行對(duì)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕的申請(qǐng)進(jìn)行審查的職責(zé)。然而，我國檢察機(jī)關(guān)通過批準(zhǔn)逮捕等方式對(duì)刑事羈押措施所進(jìn)行的控制，與聯(lián)合國的《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》所規(guī)定的“人身保護(hù)令”，并不相同。根據(jù)《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》所規(guī)定的人身保護(hù)令的要求，審查刑事羈押合法性的應(yīng)是審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員。在這里，“其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員”的含義雖有不確定性，我國的檢察院似乎也可以包括在內(nèi)，但我們對(duì)此的理解不應(yīng)局限于字面含義。顯然，重要的并不是控制刑事羈押的人與機(jī)構(gòu)之名稱是否有“司法”的字號(hào)，而是該控制刑事羈押的人與機(jī)構(gòu)在審查刑事羈押合法性的時(shí)候，是否適用了司法程序；是否因此可以向被刑事羈押之人提供與剝奪自由問題相適應(yīng)的程序保證。
對(duì)此問題的理解，我們可以借鑒歐洲人權(quán)法院的解釋。歐洲人權(quán)法院在1971年的“流浪漢案件”中闡述了被拘禁人能夠求助的“法院”的性質(zhì)：“為了構(gòu)成這樣的法院，當(dāng)局必須提供在剝奪自由事項(xiàng)上適用的基本程序保證。……所遵守的程序具有司法的性質(zhì)，可以向有關(guān)的個(gè)人提供與剝奪自由問題相適應(yīng)的保證……”歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，《歐洲人權(quán)公約》第5條第4款（關(guān)于審查拘禁合法性的機(jī)構(gòu)）的含義，在于該機(jī)構(gòu)必須具有（獨(dú)立于行政部門和黨派）司法性質(zhì)。[5]
由于檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中承擔(dān)著指控犯罪的責(zé)任，與負(fù)責(zé)偵查的公安部門有著某種程度上的一致性，因此，其在決定或?qū)彶樾淌铝b押合法性的時(shí)候，是否確實(shí)具有“獨(dú)立于行政部門的司法性質(zhì)”，就是個(gè)疑問；況且，更重要的是，我國的檢察機(jī)關(guān)在決定或?qū)彶樾淌铝b押合法性的時(shí)候，所適用的程序并不具有司法的性質(zhì)，不能提供在剝奪自由事項(xiàng)上適用的基本具有司法性質(zhì)的程序保證，因此，為了使刑事羈押得到司法的有效控制，我國有必要建立由法院審查刑事羈押合法性的機(jī)制。
其次，需要進(jìn)一步認(rèn)識(shí)司法控制刑事羈押的意義。“人身保護(hù)令”，即由法院審查刑事羈押合法性的機(jī)制，其主要意義有兩個(gè)，一是程序意義，即為被拘禁者提供可以申訴的機(jī)會(huì)，以通過公正司法的途徑來審查對(duì)其的刑事羈押是否合法；二是實(shí)體意義，即通過司法審查以切實(shí)減少刑事羈押，有利于實(shí)現(xiàn)《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第9條第3項(xiàng)所規(guī)定的“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則”。在我看來，由法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實(shí)體意義雖說是相互關(guān)聯(lián)的，但是，兩者具有互相不可替代的意義。
就其相互關(guān)聯(lián)的意義來說，法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實(shí)體意義，都是基于無罪推定原則的。正是基于無罪推定原則的要求，“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則”，在現(xiàn)代的刑事訴訟法律制度中才需要并應(yīng)當(dāng)予以確定。顯然，刑事羈押所具有的臨時(shí)監(jiān)禁特點(diǎn)，作為一種與刑罰相當(dāng)?shù)拇胧鶕?jù)無罪推定原則的要求，若非必要及有相應(yīng)的證據(jù)證明這種必要性，一般來說不應(yīng)采用，而應(yīng)予以保釋。因此，根據(jù)無罪推定原則的要求，如果刑事羈押不合法或并不屬于必須的措施，則應(yīng)根據(jù)法律的規(guī)定予以保釋，以減少刑事羈押。另一方面，由法院審查裁斷刑事羈押的合法性問題，審查刑事羈押是否屬于必須的措施，也是與無罪推定原則相聯(lián)系的。由在刑事訴訟中相對(duì)于偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)而言處于中立地位的法院，通過公正的司法程序?qū)彶樾淌铝b押的合法性、必要性及決定對(duì)被非法拘禁者予以釋放、減少刑事羈押，正是無罪推定原則基本精神的反映，因?yàn)闊o罪推定原則的精髓在于：通過公正的司法程序以保障被刑事追訴之人的合法權(quán)益。
然而，由法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實(shí)體意義雖說是相互關(guān)聯(lián)的，但是，兩者具有互相不可替代的意義。一方面，由法院審查刑事羈押合法性、必要性，并不必然意味著實(shí)體意義的實(shí)現(xiàn)，實(shí)體意義上的非法刑事羈押及不必要的刑事羈押之減少乃至消除，“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則”的問題，并不能因此而可以獲得簡(jiǎn)單的解決。因此，我們不能只是滿足于由法院審查刑事羈押制度的建立。另一方面，非法刑事羈押及不必要的刑事羈押之減少，雖然也不排除通過其他途徑實(shí)現(xiàn)的可能，但“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則”，即使成為現(xiàn)實(shí)，也并不意味著法院審查刑事羈押的程序意義的實(shí)現(xiàn)。[6]顯然，由獨(dú)立而公正的司法機(jī)關(guān)通過司法程序才能顯示的程序公正，是其他機(jī)關(guān)通過其他方式所難以達(dá)到的。就此而言，法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實(shí)體意義，都是我們必須予以充分考慮的問題。
三、 司法應(yīng)如何控制刑事羈押
在分析了我國刑事羈押的特點(diǎn)、明確了我國有必要建立由法院審查刑事羈押合法性的機(jī)制之后，需要進(jìn)一步探討司法應(yīng)當(dāng)如何控制刑事羈押、刑事訴訟法應(yīng)如何完善有關(guān)規(guī)定的問題。
首先需要說明的是，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，我國刑事訴訟法關(guān)于控制刑事羈押所需要完善的規(guī)定，并不僅僅是審查刑事羈押的機(jī)關(guān)統(tǒng)一確定由法院負(fù)責(zé)，[7]而且還在于，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定法院在審查刑事羈押的合法性、必要性時(shí)所需遵循的一整套公正的程序、相應(yīng)的原則，以有利于真正實(shí)現(xiàn)法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實(shí)體意義。因此，我們?cè)诖怂接懙乃痉☉?yīng)當(dāng)如何控制刑事羈押的問題，可以分解為兩個(gè)相關(guān)的子問題，即法院審查刑事羈押的相關(guān)程序與相應(yīng)的原則的問題。以下分別說明。
（一）法院審查刑事羈押的相關(guān)程序
在此，不可能對(duì)法院審查刑事羈押的相關(guān)程序予以詳細(xì)論述。在簡(jiǎn)短的篇幅中，所能做到的只是對(duì)法院審查刑事羈押相關(guān)程序的要素予以簡(jiǎn)要的說明。基于法院對(duì)刑事羈押的審查應(yīng)屬于司法審查的本質(zhì)特點(diǎn)，而經(jīng)歷司法程序又是司法審查的基本要求，因此，法院審查刑事羈押的相關(guān)程序應(yīng)是司法程序，就應(yīng)當(dāng)是邏輯的結(jié)論。就此而言，簡(jiǎn)單地將逮捕的審批權(quán)統(tǒng)一由法院行使的主張，以及由法院壟斷對(duì)刑事羈押的審查的設(shè)想，都是不夠的。更加重要的是，法院審查刑事羈押應(yīng)經(jīng)過司法程序?qū)彶樾淌铝b押。如果像我國現(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)逮捕的規(guī)定那樣，司法機(jī)關(guān)對(duì)逮捕的決定或批準(zhǔn)，只是基于書面材料進(jìn)行審查的結(jié)果，只是對(duì)意欲采取逮捕措施的機(jī)關(guān)的單方面所申報(bào)之材料進(jìn)行審查的結(jié)果，那將與司法程序的基本精神相悖，根本不應(yīng)稱其為司法審查。就刑事司法程序的基本要求來說，司法機(jī)關(guān)需要聽取控辯雙方的意見，然后才能對(duì)刑事羈押的合法性等問題作出判斷和決定。因此，有控辯雙方參與的聽證，應(yīng)是法院審查刑事羈押相關(guān)程序的要素。如果缺乏這類要素，“司法審查”就不可能對(duì)刑事羈押實(shí)行有效的控制，更談不上實(shí)現(xiàn)法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實(shí)體意義。
（二）法院審查刑事羈押的原則
關(guān)于法院審查刑事羈押所應(yīng)遵循的原則，主要包括三方面的內(nèi)容：
其一，合法性原則。法院審查刑事羈押所應(yīng)遵循合法性原則是指，法院應(yīng)當(dāng)審查刑事羈押是否符合法定要求。在此所說的法定要求，既包括法律對(duì)刑事羈押所規(guī)定的實(shí)體性的要求，諸如欲予刑事羈押之人涉嫌所犯之罪系何種犯罪等實(shí)體性要求；也包括法律對(duì)刑事羈押所規(guī)定的程序性的要求，諸如欲求刑事羈押之機(jī)關(guān)為證明刑事羈押之必要性的證據(jù)情況等。在這兩方面的要求中，程序性要求不僅決不應(yīng)忽視，而且，應(yīng)當(dāng)看到其具有控制和減少刑事羈押的重要意義。
其二，相當(dāng)性原則。如果說合法性原則中包含著關(guān)于涉嫌所犯之罪系何種犯罪這類實(shí)體性要求，那么，刑事被告人所涉嫌之罪嚴(yán)重性程度，就是法院審查應(yīng)否準(zhǔn)予刑事羈押及決定刑事羈押期限的重要基礎(chǔ)。審查刑事羈押時(shí)應(yīng)基于涉嫌之罪嚴(yán)重性程度的原則，即為相當(dāng)性原則。該原則已被許多國家的刑事訴訟法所肯定。例如，德國刑事訴訟法第112條規(guī)定：“若與案件的重大程度和可能的刑罰、矯正及保安處分不相稱的，不允許命令羈押”。相當(dāng)性原則又被稱為比例，該原則因具有要求采用刑事羈押這類嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施時(shí)應(yīng)受制于涉嫌之罪嚴(yán)重性程度，故具有控制和減少刑事羈押的重要作用。
其三，必要性原則。然而，刑事被告人所涉嫌之罪嚴(yán)重性程度，并不是法院審查應(yīng)否準(zhǔn)予刑事羈押及決定刑事羈押期限的唯一前提，在審查刑事羈押時(shí)，尚應(yīng)考慮刑事被告人的人身危險(xiǎn)性，只有其所具有的人身危險(xiǎn)性使刑事羈押因此而成為必要時(shí)，才應(yīng)準(zhǔn)予刑事羈押。這種基于人身危險(xiǎn)性對(duì)刑事羈押的必要性所作的判斷的原則，即為必要性原則。必要性原則對(duì)控制和減少刑事羈押具有重要的價(jià)值。例如，根據(jù)奧地利刑事訴訟法第18條（3）規(guī)定：若被告被懷疑實(shí)施了犯罪行為，但其嚴(yán)重性尚不足以處五年以上監(jiān)禁，其生活正常，并在國內(nèi)有固定住所，則不應(yīng)認(rèn)為有逃跑危險(xiǎn)（除非他已經(jīng)采取了逃跑行為），對(duì)其予以刑事羈押就不符合必要性原則。
當(dāng)然，欲達(dá)到控制和減少刑事羈押的目的，真正實(shí)現(xiàn)“等候?qū)徟械娜吮涣b押應(yīng)是例外”，僅僅建立對(duì)刑事羈押的司法審查制度是不夠的，還需要完善刑事訴訟中相關(guān)制度，以使其協(xié)調(diào)一致。例如，有助于使保釋能夠在現(xiàn)實(shí)中廣泛采用以替代刑事羈押的取保候?qū)徶贫龋褪强刂坪蜏p少刑事羈押的必要制度保障。顯然，缺乏這類制度的配合，是不可能真正實(shí)現(xiàn)法院審查刑事羈押合法性的程序價(jià)值和實(shí)體價(jià)值。
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[1] “刑事羈押”當(dāng)然也可以（或許更應(yīng)當(dāng)）被作為一種狀態(tài)來理解。但鑒于我國的法律并無關(guān)于這種狀態(tài)的明確規(guī)定，而只有關(guān)于逮捕與拘留這類強(qiáng)制措施與羈押狀態(tài)合一的規(guī)定，因此，本文將其作為強(qiáng)制措施予以討論。
[2] 人身保護(hù)令這一起源于英國的制度，旨在使受刑事羈押之人在審前得到相應(yīng)機(jī)會(huì)，由法官審查對(duì)其的刑事羈押是否妥當(dāng)，決定是否應(yīng)予釋放。由于人身保護(hù)令具有的這種有利于保障公民人身自由的功能，這一制度現(xiàn)已成為國際刑事司法最低標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容。
[3] 在此所說的尚只是法定的、可計(jì)算的刑事羈押期限，實(shí)際上，根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，還存在一些難以計(jì)算的刑事羈押期限。例如，刑事訴訟法第128條的規(guī)定，在偵查期間，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自發(fā)現(xiàn)之日起重新計(jì)算偵查羈押期限；犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計(jì)算。根據(jù)這些規(guī)定所決定的偵查羈押的期限，就難以得到確切的計(jì)算結(jié)果。
[4] 當(dāng)然，該公約并未具體規(guī)定與人身保護(hù)令相關(guān)的確定的時(shí)間。然而，由國際文件規(guī)定精確的時(shí)間，要求公約的參加國予以一體遵守，確有其為難之處。雖然如此，有關(guān)國際組織卻試圖對(duì)此有一個(gè)說法。例如，1992年聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)第44屆會(huì)議就人身保護(hù)令所作的決議（第35號(hào)決議）第3O條中認(rèn)為：人權(quán)事務(wù)委員會(huì)對(duì)于人身保護(hù)令程序上的拖延問題采取十分嚴(yán)格的態(tài)度。該委員會(huì)認(rèn)為，拘留7天而沒有機(jī)會(huì)向法院就拘留的合法性提出質(zhì)問，即違反《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第4款。但關(guān)于時(shí)間的這種解釋并不是唯一的，也不是最具權(quán)威的。在該項(xiàng)決議第26條和第27條中，聯(lián)合國人權(quán)委員援引歐洲人權(quán)委員會(huì)的觀點(diǎn)：“現(xiàn)在一般認(rèn)為，拖延幾個(gè)月即違反《歐洲人權(quán)公約》第5條第4款，”“最近的案例表明……（訴諸法院審查和法院作出裁斷）分別拖延31天和46天即違反第 5條第4款。”然而，即使是聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)，也認(rèn)為只可能對(duì)被拘禁的人提出訴請(qǐng)法院審查的時(shí)間作出規(guī)定，而法院對(duì)此訴請(qǐng)作出裁斷的期限則難以確定。在上述所引人權(quán)委員會(huì)的決議書中，委員會(huì)認(rèn)為：就法院對(duì)拘禁是否合法下裁決的準(zhǔn)確期限進(jìn)行規(guī)定也無助益，應(yīng)根據(jù)各個(gè)案件，判斷裁決是否及時(shí)。然而，在人身保護(hù)令的時(shí)間問題上，法院對(duì)訴請(qǐng)作出裁決的期限顯然較被拘禁人提出訴請(qǐng)的時(shí)間更為重要，至少，并不是更不重要。
[5] De Wilde，Ooms and Versyp Cases，12 Series（19 June1971） （Hereinafter the Vagrancy Cases）。
關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán)；行政；訴訟法
中圖分類號(hào)：DF84 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1009-9166（2010）029(C)-0158-01
一、自由裁量行為的司法審查原則
司法審查自由裁量行為的法律依據(jù)在我國行政訴訟法早已規(guī)定了下來，行政訴訟連接起來自由裁量與司法審查。但司法審查是覆蓋所有自由裁量行為還是覆蓋部分自由裁量行為呢，學(xué)者對(duì)此有分歧。有的學(xué)者認(rèn)為，自由裁量行為一般不受司法審查，只有濫用自由裁量權(quán)才能進(jìn)行司法審查；也有的認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)所有的自由裁量行為審查。其實(shí)，這兩種觀點(diǎn)都不具代表性。實(shí)際上，我國行政訴訟法并未把行政自由裁量行為排除在受案范圍外，相反，行政訴訟法通過把“”作為行政案件判決的撤銷決定的法定理由之一，把“顯失公正”作為變更判決的法定理由之一，就說明人民法院擁有對(duì)行政自由裁量行為的審查監(jiān)督權(quán)，但這種審查還只是適用于部分行政自由裁量行為。
目前，我國的行政訴訟法對(duì)自由裁量行為的司法審查僅限于合法性的原則；為了使司法審查更加有效，司法審查還應(yīng)貫徹合理性原則。第一，行政合理性原則是行政法的基本原則，它不僅存在于行政執(zhí)法領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)應(yīng)用于行政訴訟法領(lǐng)域。第二，行政相對(duì)人如果對(duì)行政主體不滿，對(duì)行政主體的上級(jí)行政機(jī)關(guān)的行為肯定不會(huì)相信，他們更愿意求助司法救濟(jì)，因?yàn)樗痉ň葷?jì)最公正有效。
二、司法審查的范圍
對(duì)于司法審查的范圍，各國不太相同。我國的行政訴訟法54條專門有“”的規(guī)定，就是專為控制自由裁量權(quán)設(shè)置的。但是，濫用自由裁量權(quán)除了外，還有顯示公正、拖延履行法定職責(zé)等，這三種行為表現(xiàn)都應(yīng)屬于司法審查的范圍。
第一，。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，指在自由裁量范圍內(nèi)，不合理行使權(quán)力的行為。總結(jié)起來，標(biāo)準(zhǔn)如下：基于不正當(dāng)?shù)哪康模怀鲇诓涣蓟驉阂獾膭?dòng)機(jī)；不符合法定目的、原則；考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素；忽視了做決定使應(yīng)考慮的因素；第二，拖延適用自由裁量權(quán)。自由裁量既是行政主體的權(quán)力，其實(shí)也是他們的職責(zé)，尤其在自由裁量必須主動(dòng)、積極行使的背景下。如果法律僅規(guī)定了行政主體的職責(zé)，但沒有規(guī)定期限，這就是自由裁量的空間。若行政主體沒有緣由的久拖不決，損害相對(duì)人的權(quán)益，則構(gòu)成拖延履行職責(zé)。第三，處罰顯失公正。顯失公正的處罰雖然在形式上都是合法的，但背離了立法的目的和基本原則，侵害了公民、法人的合法權(quán)益，缺失了合法性；其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是不合理、不公正的，違背了合理性和公正性。在我國的行政處罰法上，二者表現(xiàn)為：首先，“顯失公正”僅適用于行政處罰，而“”適用于具體行政行為；其次，在判決結(jié)果上，“顯失公正”可以下“予以變更”的判決，而對(duì)“”只能下“予以撤銷”的判決。
三、司法審查自由裁量行為的內(nèi)容
首先，對(duì)行為根據(jù)的審查。這又分為兩個(gè)部分：（1）授權(quán)審查，也就是通過認(rèn)定行政主體是否具備行政法律關(guān)系的主體資格，從而確認(rèn)行政主體是否擁有自由裁量權(quán)。在行政案件的審判實(shí)踐中，判斷是否具有主體資格，要依據(jù)行政訴訟法的被告舉證原則，審查行政主體遞交的證據(jù)，來確認(rèn)其是否有經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的裁量權(quán)。（2）越權(quán)審查，即審查行政行為是否逾越了行政自由裁量權(quán)范圍之外，如果行政主體行使權(quán)力時(shí)超越法律的規(guī)定范圍和界限，就是沒有授權(quán)的無效行為。其次，對(duì)行為目的審查。行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須正確理解授權(quán)立法的意圖，若與法律精神相背離，則是濫用自由裁量權(quán)。判斷標(biāo)準(zhǔn)，具體如下三條：（1）出于善意的動(dòng)機(jī)；（2）符合法律規(guī)定的目的；（3）符合人民利益和國家根本利益；其行為的目的若不是為了實(shí)現(xiàn)法律授權(quán)的目的，摻雜了個(gè)人非法動(dòng)機(jī)，就是背離這三點(diǎn)，就構(gòu)成濫權(quán)。第三，行為內(nèi)容的審查。（1）審查行政行為是否違反授權(quán)的明示條件。法律法規(guī)授予行政自由裁量權(quán)時(shí)，肯定規(guī)定了前提條件，行政主體只有具備法定條件時(shí)，才能行使裁量權(quán)，實(shí)施裁量行為；（2）審查行政行為是否違反授權(quán)的暗示條件。因?yàn)橛袝r(shí)法律沒有明確提出前提條件，但司法者可以根據(jù)法理或法條推導(dǎo)出其前提條件，如果行政主體不遵守此種條件也就是違法。第四，審查裁量行為程序上是否違法。行政程序是作出行政行為的必經(jīng)程序，也就是行政行為應(yīng)遵守的義務(wù)，如果裁量行為不履行相關(guān)的程序，就是侵害了對(duì)方的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，其裁量行為當(dāng)然無效。
四、審查結(jié)果
我國的《行政訴訟法》把司法審查后的行政案件判決結(jié)果分成五類：（1）判決維持。在確認(rèn)行政自由裁量行為證據(jù)確鑿，適用法律正確，程序合法，沒有濫用自由裁量權(quán)，行為合法時(shí)，司法機(jī)關(guān)作出這種判決。（2）判決撤銷，如果行政行為依據(jù)的證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，違反法律規(guī)定，超越職權(quán)或，司法機(jī)關(guān)才作出這種判決。（3）判決重新作出行政行為，在司法機(jī)關(guān)作出撤銷的判決后，作為補(bǔ)充，可以判決被告重作行政行為以彌補(bǔ)相對(duì)人受到侵害的權(quán)益。（4）審查行政主體作出的顯失公正的裁決是否在法定范圍幅度內(nèi)。這種濫權(quán)行為很隱蔽，一旦被人發(fā)現(xiàn)，就以“在法定幅度范圍內(nèi)”作辯解，稱不違法。或者，就是“司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的干預(yù)”。（5）審查自由裁量行為是否對(duì)不正確法律概念加以解釋。
作者單位：鄭州廣播電視大學(xué)
參考文獻(xiàn)：
[1]余凌云.《行政自由裁量論》.中國人民公安大學(xué)出版社,2005年版.
關(guān)鍵詞：行政裁量羈束行為法規(guī)裁量行為自由裁量行為司法審查行政自我拘束原則
一、問題的提出
關(guān)于權(quán)力操作系統(tǒng)機(jī)制的設(shè)計(jì)問題，有人提出了法規(guī)體系設(shè)計(jì)、技術(shù)支持系統(tǒng)設(shè)立和自由裁量權(quán)的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權(quán)的把握，在確認(rèn)并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強(qiáng)調(diào)指出：“當(dāng)操作程序出現(xiàn)例外事項(xiàng)時(shí)，在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會(huì)釀成大亂。而應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格規(guī)定，每當(dāng)操作人員遇到例外事件時(shí)，必須立即將問題上交，主管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)會(huì)同專家做出及時(shí)研究，找出個(gè)案處理的方法。”①
很顯然，這種對(duì)“自由裁量權(quán)”的把握，與現(xiàn)代國家對(duì)行政管理的需求之間存在很大的不協(xié)調(diào)，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實(shí)質(zhì)上反映了現(xiàn)代行政管理中存在的一對(duì)難以調(diào)和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對(duì)具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權(quán)力的濫用，得出了“在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會(huì)釀成大亂”之結(jié)論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設(shè)定為機(jī)器人的構(gòu)思，與現(xiàn)代國家行政管理的基本規(guī)律顯然是格格不入的，是基于對(duì)“自由裁量權(quán)”的誤解或偏見而得出的結(jié)論，必須予以糾正。
由此，我想到了中國行政法學(xué)界長(zhǎng)期以來存在的一個(gè)觀念誤區(qū)-“自由裁量權(quán)”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認(rèn)為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的內(nèi)涵和外延，對(duì)于正確把握法院對(duì)行政部門的行為進(jìn)行司法審查的范圍和強(qiáng)度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對(duì)進(jìn)一步推動(dòng)行政法學(xué)研究向縱深發(fā)展，進(jìn)而推進(jìn)中國法制行政邁上更高的臺(tái)階，亦具有非常重要的意義。
我國行政訴訟的受案范圍，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）的有關(guān)規(guī)定，法院只能就具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對(duì)其合理性進(jìn)行有限度的審查，做出變更的判決。②可是，為什么立法者沒有籠統(tǒng)地將對(duì)具體行政行為的合理性審查權(quán)，乃至對(duì)抽象行政行為的審查權(quán)賦予法院？進(jìn)而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他所有領(lǐng)域？近幾年來，呼吁擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，增加法院對(duì)行政行為審查力度的呼聲，無論是學(xué)界，還是實(shí)務(wù)界，都是廣泛存在的。但是，關(guān)于這些問題的深入、系統(tǒng)的研究，卻很難找到。這不能不說是一種缺憾。
從比較法的視角來看，《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求。此種規(guī)定方法，③表明立法者在規(guī)定對(duì)行政行為的司法審查時(shí)，遵守了司法權(quán)有限的基本規(guī)律，④賦予了行政權(quán)積極、能動(dòng)地推進(jìn)各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關(guān)系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強(qiáng)度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機(jī)制互為補(bǔ)充，形成對(duì)行政權(quán)運(yùn)作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時(shí)，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關(guān)系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對(duì)目前學(xué)界濫用“行政自由裁量權(quán)”這一概念的現(xiàn)狀，本文試圖對(duì)行政裁量的形態(tài)和特征進(jìn)行必要的梳理，在此基礎(chǔ)上探討司法審查的范圍及其界限，從比較法的角度對(duì)行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學(xué)界前輩和同仁批評(píng)指正。
二、行政裁量的形態(tài)及其特征
行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計(jì)劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，這是現(xiàn)代各國共同的現(xiàn)實(shí)。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對(duì)緊密的關(guān)系，決定了行政行為領(lǐng)域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學(xué)研究中行政行為論的一個(gè)重要組成部分。⑤基于不同的標(biāo)準(zhǔn)，人們可以對(duì)行政行為做出很多不同的分類。其中，根據(jù)法律規(guī)范對(duì)行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。⑥盡管我已經(jīng)在很多場(chǎng)合闡述過行政裁量的有關(guān)問題，⑦但是，鑒于目前學(xué)界存在對(duì)這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我認(rèn)為有必要在此進(jìn)一步展開分析。
所謂羈束行為，是指其要件及內(nèi)容都由法律規(guī)范具體而嚴(yán)格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項(xiàng)做出裁斷時(shí)，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機(jī)關(guān)沒有裁量自由的行為。針對(duì)羈束行為，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照有關(guān)法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動(dòng)，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來推行這種羈束行為，便構(gòu)成違法，法院就可以判斷其違法。
所謂裁量行為，是指其要件及內(nèi)容并不受法律規(guī)范的嚴(yán)格拘束，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會(huì)有多種，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一處理。因?yàn)椤靶姓袨橹械牟昧浚侵阜ㄔ涸趯彶樾姓袨闀r(shí)，能夠在何種程度上進(jìn)行審查的問題，即法院在何種程度上必須以做出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個(gè)問題的話，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判斷專屬事項(xiàng)委任的領(lǐng)域乃至其范圍的問題，裁量實(shí)際上成為問題的，是以法院對(duì)行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的。”⑧于是，傳統(tǒng)的學(xué)說進(jìn)而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類型。所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對(duì)某種行為的內(nèi)容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項(xiàng)時(shí)，在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。從法律規(guī)范的角度來看，這里存在著有關(guān)該行為的客觀基準(zhǔn)，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據(jù)這種客觀基準(zhǔn)來認(rèn)定其違法。所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法律原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，做出裁斷的行為。從法律規(guī)范的角度來看，將有關(guān)行為的判斷和決定權(quán)授予行政主體，由行政主體進(jìn)行自由判斷。
此外，“探究做出行政行為時(shí)的行政廳的判斷過程的哪個(gè)階段存在裁量，是裁量論的意義之所在。”于是，傳統(tǒng)行政法學(xué)展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關(guān)于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。⑨
所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對(duì)法律規(guī)范所規(guī)定的要件進(jìn)行解釋以及將行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時(shí)的裁量。根據(jù)要件裁量論，某種行政行為是否為裁量行為，要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判斷。當(dāng)法律規(guī)范僅對(duì)要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對(duì)要件沒有做出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對(duì)要件的認(rèn)定才承認(rèn)行政的裁量。所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關(guān)于是否做出某種決定，或者在復(fù)數(shù)的決定中選擇哪個(gè)決定，乃至何時(shí)做出決定的裁量。根據(jù)效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據(jù)該行為的性質(zhì)來判斷的。“第一，侵害人民的權(quán)利，命令人民負(fù)擔(dān)，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設(shè)定新的權(quán)利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權(quán)利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權(quán)利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為。”⑩大致說來，侵益不是裁量行為，而受益原則上是裁量行為。
從前，大陸法系國家的行政法學(xué)通說及判例都不承認(rèn)要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對(duì)化了，而且，其在實(shí)踐中的關(guān)系亦不再是二者擇一的相互對(duì)立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了全新的角度和素材，對(duì)于某種裁量行政行為來說，不能簡(jiǎn)單地將其歸為要件裁量或者歸為效果裁量，而必須從要件認(rèn)定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量?jī)蓚€(gè)方面進(jìn)行探討。總之，不能否認(rèn)的是，在行政行為與司法審查的關(guān)系上，無論從要件的認(rèn)定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不做出處理決定（或者做出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實(shí)踐價(jià)值和理論意義。
三、對(duì)行政裁量行為的司法審查及其界限
（一）行政行為三分論與司法審查
如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規(guī)裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經(jīng)是大陸法系國家行政法學(xué)上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關(guān)系，那么，羈束行為和法規(guī)裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查。可是，根據(jù)這種見解，由于過度地承認(rèn)自由裁量行為的獨(dú)特性，因而可能導(dǎo)致難以抑制行政恣意的結(jié)果。為了克服這種弊端，人們逐漸對(duì)這種架構(gòu)進(jìn)行了修正，出現(xiàn)了控制自由裁量行為的有關(guān)理論。
首先，一般認(rèn)為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關(guān)于這個(gè)問題，英國大法官愛德華。科克曾指出：“因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)是一種明辨真與假、對(duì)與錯(cuò)的藝術(shù)和判斷力……而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移。”因此，“自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。”11
即使是自由裁量行為，當(dāng)其超過一定界限時(shí)便構(gòu)成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認(rèn)為行政權(quán)具有絕對(duì)的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說，現(xiàn)在人們一般認(rèn)為，有時(shí)候，法院也可以審查自由裁量行為是否適當(dāng)。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規(guī)定：“關(guān)于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權(quán)的范圍或者存在裁量權(quán)濫用的情況下，法院可以撤銷該處分。”我國《行政訴訟法》第54條有關(guān)“超越職權(quán)”和“”的規(guī)定，在本質(zhì)上也表達(dá)了同樣的意思。超越了法律規(guī)范所容許的裁量范圍時(shí)，構(gòu)成裁量權(quán)的逾越；雖然在法律規(guī)范所容許的范圍之內(nèi)，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權(quán)的濫用。雖然學(xué)理上可以將這二者區(qū)分開來，但是，在實(shí)踐中并不一定具有重要意義。12因此，可以將其作為一個(gè)概念來理解為“裁量權(quán)的逾越和濫用”或者“超越和”，以總括性地強(qiáng)調(diào)法院的司法審查權(quán)。
其次，法院對(duì)行政裁量行為進(jìn)行審查，因行政裁量的種類不同而具有程度和方式上的不同。根據(jù)傳統(tǒng)的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規(guī)裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質(zhì)上是不同的事項(xiàng)。經(jīng)過引入裁量權(quán)的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區(qū)別呈現(xiàn)出相對(duì)化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權(quán)的逾越和濫用，便構(gòu)成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點(diǎn)已被諸多國家的通說和判例所采納。不過，羈束行為和法規(guī)裁量行為與自由裁量行為之差異的相對(duì)化，并不意味著法院對(duì)兩者的審查方法也完全沒有區(qū)別的必要了。法院對(duì)羈束行為和法規(guī)裁量行為可以進(jìn)行全面審查，對(duì)自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權(quán)的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點(diǎn)上是沒有任何區(qū)別的。但是，對(duì)羈束行為和法規(guī)裁量行為的司法審查力度或者強(qiáng)度，與對(duì)自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡(jiǎn)言之，對(duì)自由裁量行為的司法審查，無論是理論上還是實(shí)踐中往往都比較強(qiáng)調(diào)要充分尊重行政機(jī)關(guān)的判斷，尤其是強(qiáng)調(diào)要尊重行政機(jī)關(guān)的首次性判斷權(quán)。
鑒于現(xiàn)實(shí)中對(duì)自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應(yīng)該從理論上為法院可以根據(jù)情況對(duì)自由裁量行為進(jìn)行相當(dāng)深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對(duì)有關(guān)自由裁量行為是否合法做出判斷，應(yīng)該在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)。否則，法院對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行審查，就是不切實(shí)際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問題，應(yīng)該根據(jù)各個(gè)行政行為個(gè)別地做出規(guī)定。并且，有關(guān)合理性的舉證問題，也可能不應(yīng)該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，既可以讓行政主體承擔(dān)，亦可以讓私人承擔(dān)。但有一點(diǎn)是確定的，即在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強(qiáng)調(diào)的是，既然承認(rèn)羈束行為、法規(guī)裁量行為與自由裁量行為的相對(duì)化，那么，法院對(duì)行政行為的司法審查方法就不應(yīng)該是一種或者兩種，而必須存在無數(shù)的中間形態(tài)。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對(duì)具體行政行為“合法性”進(jìn)行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對(duì)應(yīng)千姿百態(tài)的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準(zhǔn)。這樣看來，簡(jiǎn)單地主張加強(qiáng)法院對(duì)行政行為審查力度的觀點(diǎn)，尚需要進(jìn)一步展開深入、扎實(shí)的研究。
（二）裁量形態(tài)與司法審查程度的異同
行政裁量存在于現(xiàn)代行政管理的各個(gè)領(lǐng)域和各個(gè)環(huán)節(jié)，在探討行政行為與司法審查的關(guān)系時(shí)，不宜籠統(tǒng)地主張應(yīng)該審查或者不應(yīng)該審查，更不宜簡(jiǎn)單地主張要加強(qiáng)法院對(duì)行政行為的審查。當(dāng)然，我并不是想否定對(duì)通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強(qiáng)調(diào)指出，根據(jù)各種各樣的行政裁量形態(tài)的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領(lǐng)域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。
1.專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查。伴隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，許多情況下，要認(rèn)定有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)定的要件，往往需要進(jìn)行專門技術(shù)性判斷。例如，要判斷原子能發(fā)電所的設(shè)施是否滿足了“在防止災(zāi)害方面沒有障礙”這一法定要件，則需要進(jìn)行高度的專門技術(shù)性判斷。關(guān)于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優(yōu)先于擁有核能專家的行政機(jī)關(guān)的判斷，則是非常不適當(dāng)?shù)模踔潦欠浅ＮｋU(xiǎn)的。因此，一般認(rèn)為，對(duì)專門技術(shù)性問題，應(yīng)該尊重?fù)碛杏嘘P(guān)方面專家的行政機(jī)關(guān)的判斷，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有相當(dāng)?shù)牟昧繖?quán)。13
現(xiàn)在，這種觀點(diǎn)被認(rèn)為是非常正確的，并且在許多國家成為學(xué)界的通說和法院進(jìn)行司法審查所具體依據(jù)的理論。不過，關(guān)于專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查的關(guān)系問題，依然有幾個(gè)問題值得探討。其一，所謂法院是某技術(shù)領(lǐng)域的外行這一觀點(diǎn)并不一定能夠成立，因?yàn)榉ㄔ簯?yīng)該可以將有關(guān)技術(shù)鑒定的任務(wù)委托給相關(guān)領(lǐng)域的專家，或者也可以進(jìn)行充分的相關(guān)問題的學(xué)習(xí)，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因?yàn)槭菍ｉT技術(shù)性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點(diǎn)似乎論據(jù)并不很充分。不過，有一點(diǎn)是值得肯定的，那就是，若采取將有關(guān)判斷委托給有關(guān)專家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學(xué)習(xí)來掌握相關(guān)的必要知識(shí)的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲-在掌握法院所必需的高度專門的科學(xué)技術(shù)知識(shí)及理解力的問題上，并不是人人都能夠勝任的。基于這一點(diǎn)，我認(rèn)為，以專門技術(shù)性判斷、裁量為標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上限制法院對(duì)行政行為審查的深度，畢竟具有現(xiàn)實(shí)合理性。其二，強(qiáng)調(diào)在需要專門技術(shù)性判斷、裁量的領(lǐng)域要充分尊重行政主體的判斷，往往會(huì)導(dǎo)致“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對(duì)行政行為司法審查的正常進(jìn)行的危險(xiǎn)。關(guān)于這一點(diǎn)，一般認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)范僅將具有政策性或者調(diào)整性的判斷委任給行政主體時(shí)，不應(yīng)該將其作為需要“專門技術(shù)性判斷”的事項(xiàng)來把握。只有那些具有高度的專門技術(shù)性，達(dá)到法院不能輕易介入之程度的領(lǐng)域，才承認(rèn)其為行政自由裁量意義上的“專門技術(shù)性判斷”。換言之，必須對(duì)需要“專門技術(shù)性判斷”的行政領(lǐng)域進(jìn)行慎重且限定性的認(rèn)定。因此，我認(rèn)為，這種對(duì)“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用的擔(dān)心，不足以否定確立“專門技術(shù)性判斷”作為阻卻法院進(jìn)行更加深入的司法審查之界限的意義。問題的關(guān)鍵在于要確立認(rèn)定“專門技術(shù)性判斷”的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和制度。
2.裁量收縮理論與司法審查。
一般而言，法院對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查往往會(huì)遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場(chǎng)合，對(duì)本來屬于行政裁量范疇的事項(xiàng)，法院可以做出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論是指在某種情況下，規(guī)定惟一的決定沒有瑕疵，而其他的決定皆帶有瑕疵，使得本來屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進(jìn)司法審查的理論。具體說來，從某種行為本來的屬性來看，其存在著復(fù)數(shù)的選擇可能性，但是，當(dāng)行政部門不采取特定的措施便將構(gòu)成對(duì)人的生命及健康高度危險(xiǎn)時(shí)，為防止這種危險(xiǎn)，行政部門所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便縮小了，根據(jù)情況的發(fā)展，甚至縮小為零（裁量權(quán)的零收縮論）。在日本，不僅學(xué)界普遍接受了這種觀點(diǎn)，而且判例關(guān)于國家賠償?shù)膯栴}也常常承認(rèn)這一理論。問題在于這種理論的適用范圍應(yīng)該如何確定。一般認(rèn)為，起碼應(yīng)該適用于發(fā)生對(duì)人的生命及健康之危險(xiǎn)時(shí)。這是因?yàn)椋词狗梢?guī)范并沒有列舉以“對(duì)人的生命及健康不產(chǎn)生危險(xiǎn)”為內(nèi)容的要件，有關(guān)內(nèi)容的要求也應(yīng)該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權(quán)的行使。
3.行政程序的裁量與司法審查。
伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發(fā)展和完善，作為法院審查或者監(jiān)控行政裁量的方法之一，出現(xiàn)了程序性監(jiān)控的形態(tài)。在行政高度技術(shù)化、復(fù)雜化的現(xiàn)代國家，考慮到法院審查行政行為的實(shí)體內(nèi)容具有一定的困難性，法院轉(zhuǎn)而試圖審查行政機(jī)關(guān)所履行的程序或者其判斷過程的適當(dāng)性及合理性。即實(shí)體性內(nèi)容的判斷需要專門技術(shù)性探討，對(duì)法院來說往往是沉重的負(fù)擔(dān)，而關(guān)于是否采取了正規(guī)的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。
但是，在實(shí)施某種行政行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該履行哪些程序呢？這是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題。當(dāng)法律規(guī)范規(guī)定要實(shí)施聽證或者向?qū)徸h會(huì)咨詢時(shí)，若不遵守這些規(guī)定，那么，原則上構(gòu)成違法。問題是法律規(guī)范中沒有具體的程序規(guī)定時(shí)，應(yīng)該如何確認(rèn)行政機(jī)關(guān)所遵循的程序之合法性呢？
一般認(rèn)為，在這種情況下，關(guān)于應(yīng)該履行怎樣的程序來實(shí)施處分的問題，屬于行政機(jī)關(guān)的裁量判斷問題。當(dāng)行政機(jī)關(guān)所采取的程序被認(rèn)為是不適當(dāng)時(shí)，作為錯(cuò)誤的裁量，根據(jù)該程序所做出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當(dāng)然，即使程序比較隨便，其結(jié)論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結(jié)論或內(nèi)容的正確性。這種程序性監(jiān)控的法理，在從多數(shù)的申請(qǐng)人中選拔少數(shù)人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領(lǐng)域，法院可以根據(jù)平等原則、先申請(qǐng)主義和通知利害關(guān)系人的原則等，審查有關(guān)選拔標(biāo)準(zhǔn)是否具有恣意性。
根據(jù)傳統(tǒng)行政法學(xué)中行政裁量論的觀點(diǎn)，當(dāng)行政許可行為是法規(guī)裁量行為時(shí)，只要申請(qǐng)人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，行政主體就有義務(wù)給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時(shí)，即使申請(qǐng)人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，也不一定要給予許可。可是，這樣理解行政許可領(lǐng)域中行政裁量行為的話，往往難以實(shí)現(xiàn)對(duì)過度廣泛的行政恣意進(jìn)行監(jiān)控。
為了克服傳統(tǒng)理論中的這種弊端，現(xiàn)代行政法學(xué)強(qiáng)調(diào)了說明理由制度。具體說來，雖然滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，但是，行政機(jī)關(guān)若依然拒絕有關(guān)申請(qǐng)的話，就必須充分地以書面形式來說明理由。根據(jù)行政主體拒絕申請(qǐng)所依據(jù)的理由不同，其結(jié)果則完全不同。若行政機(jī)關(guān)所依據(jù)的理由屬于裁量權(quán)的逾越和濫用，則拒絕申請(qǐng)的處分構(gòu)成違法，有可能被法院撤銷或宣告無效。
4.全面司法審查及其限度。
如前所述，有關(guān)行政裁量權(quán)的主要問題是法院如何統(tǒng)制行政裁量的問題。關(guān)于對(duì)行政的裁量及判斷，應(yīng)該承認(rèn)何種程度的司法審查的問題，許多國家呈現(xiàn)出一種共通的發(fā)展趨向，即從承認(rèn)原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結(jié)合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現(xiàn)代各國，依然存在著非常難以回答的如下問題：對(duì)于具體行政行為，應(yīng)該承認(rèn)何種程度的行政裁量呢？進(jìn)而，法院應(yīng)該如何對(duì)該行為進(jìn)行審查呢？這些問題的解決，也許要依賴于與行政行為的數(shù)量相同的有關(guān)裁量的基準(zhǔn)及原則的確立。
總之，盡量縮小司法審查絕對(duì)不能涉及的行政裁量領(lǐng)域，由此而適當(dāng)?shù)卮_保行政權(quán)與司法權(quán)的均衡，使得行政的觀點(diǎn)和司法的觀點(diǎn)相互碰撞，為保護(hù)私人的權(quán)利而追求最好的結(jié)論，這是現(xiàn)代各國司法改革及行政法學(xué)研究所面臨的一個(gè)共同課題。毫無疑問，法院必須時(shí)常進(jìn)入到行政的自由裁量領(lǐng)域進(jìn)行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現(xiàn)代國家合理配置行政權(quán)和司法權(quán)的基本要求。為了實(shí)現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預(yù)那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實(shí)現(xiàn)。
四、行政自我拘束的理論及制度架構(gòu)14
（一）行政自我拘束原則的涵義
所謂行政自我拘束原則（Selbstbindung），是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。
現(xiàn)代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。不過，行政自我拘束原則強(qiáng)調(diào)的是基于行政自身所制定的基準(zhǔn)、所做出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準(zhǔn)、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政管理的對(duì)象在不斷地發(fā)展變化之中，根據(jù)行政主體自身的判斷，這種基準(zhǔn)、決定和措施等將來亦可能發(fā)生原則性變化，轉(zhuǎn)換為另外的基準(zhǔn)、決定和措施等。在強(qiáng)調(diào)依法行政的現(xiàn)代國家，行政自我拘束的法理還會(huì)有市場(chǎng)嗎？回答是肯定的。因?yàn)椋瑢⑿姓乃行袨樾螒B(tài)全部置于法律之下的主張是不現(xiàn)實(shí)的，因而行政裁量領(lǐng)域的大量存在也是理所當(dāng)然的。行政自我拘束原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護(hù)私人權(quán)利的觀點(diǎn)出發(fā)，來擴(kuò)大法院對(duì)行使行政裁量權(quán)進(jìn)行事后干預(yù)的范圍。這樣，即使是作為裁量基準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對(duì)于那些對(duì)一義性規(guī)范做出解釋的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則，則不允許適用所謂行政自我拘束原則。這是因?yàn)椋诂F(xiàn)代國家，一般通過憲法將對(duì)法律的最終解釋權(quán)賦予了法院，如果承認(rèn)有關(guān)規(guī)范解釋性的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則具有行政自我拘束的可能性，則會(huì)侵犯法院所擁有的這種憲法上的權(quán)限。
根據(jù)違反法律的行政決定進(jìn)行行政的自我拘束，這是所有現(xiàn)代法治國家所不能允許的。對(duì)于這種違法的行政決定，法院有權(quán)予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權(quán)限不會(huì)因?yàn)檫m用行政自我拘束原則而自行喪失。當(dāng)然，如果經(jīng)審查認(rèn)為其是合法的行政決定，那么，法院就會(huì)將其作為合法的決定來維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認(rèn)定該行政決定是合法的，因而得以維持。可見，法院的法律解釋權(quán)限也不會(huì)喪失。
在接受法律嚴(yán)格羈束的領(lǐng)域，如果為行政設(shè)定了進(jìn)行某種特定行為的義務(wù)的話，那么，法律就會(huì)要求行政機(jī)關(guān)在某個(gè)案件中做出該種行為，并且在以后的同種案件中，亦能做出相同的行為。這種情況似乎可以看做是行政自我拘束的效果，但其實(shí)質(zhì)上是作為法規(guī)范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據(jù)，就可以承認(rèn)行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束原則是從保護(hù)私人權(quán)利的觀點(diǎn)出發(fā)，為給法院干預(yù)那些未構(gòu)成違法問題的（因而本來不允許法院對(duì)其干預(yù)的）行政決定進(jìn)行干預(yù)提供根據(jù)，而使其對(duì)后續(xù)同類案件存在矛盾的決定做出違法性評(píng)價(jià)成為可能。可是，在嚴(yán)格受法律拘束的領(lǐng)域，沒有必要特地提出行政自我拘束的法理，就可以認(rèn)為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進(jìn)一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規(guī)范上，意味著在一定范圍內(nèi)承認(rèn)了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規(guī)范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認(rèn)這種余地的嚴(yán)格受法律羈束的行政領(lǐng)域中，行政的自我拘束是不可能的。
（二）行政自我拘束原則的理論
根據(jù)關(guān)于行政自我拘束原則的理論根據(jù)，存在著各種不同的觀點(diǎn)。有人主張將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，如果將平等原則作為行政自我拘束理論根據(jù)的話，當(dāng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實(shí)務(wù)違法的時(shí)候，依然要承認(rèn)其永久的拘束性，這樣的結(jié)果在憲法上是存在疑問的，并且，從損害行政的靈活性這一實(shí)際觀點(diǎn)來看亦存在疑問。為了避免這種疑問而主張將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為理論根據(jù)，在這一點(diǎn)上是有意義的。不過，這里依然存在兩個(gè)疑問：其一，究竟信賴保護(hù)的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據(jù)？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)，果真就不能避免從憲法上乃至從實(shí)際觀點(diǎn)提出的疑問嗎？
將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)，在以下兩點(diǎn)上存在決定性疑問：
將信義原則或者信賴保護(hù)的原則作為理論根據(jù)的話，行政部門和相對(duì)人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護(hù)的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門在針對(duì)相對(duì)人的案件中，必須做出與在針對(duì)第三人的同類案件中所做出的決定相同的決定。如果相對(duì)人只是看到，在針對(duì)第三人的同類案件中，行政部門做出了某種決定，因信賴行政部門在針對(duì)自己的案件中也可能做出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護(hù)之前提的行政部門和相對(duì)人之間具體的接觸和交涉。在這個(gè)階段，相對(duì)人尚不夠明顯的當(dāng)事人資格，不過是“潛在的當(dāng)事人”而已。可見，將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為承認(rèn)行政自我拘束原則的理論根據(jù)，是不適當(dāng)?shù)摹Ｔ谶@種情形下，基于市民社會(huì)的一般原理，相對(duì)人在自己采取某種措施之前，應(yīng)該首先向有關(guān)行政部門咨詢，確認(rèn)自己采取了這樣的措施后，是否也會(huì)得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門的教示或者確約之后，關(guān)于該教示或者確約的拘束性問題，才會(huì)產(chǎn)生是否可以基于信賴保護(hù)的原則或者信義原則予以承認(rèn)的問題。不過，如果不是將信義原則作為信賴保護(hù)的基礎(chǔ)，而是將法的安定性作為其理論根據(jù)，則情況會(huì)有所不同。作為適用信賴保護(hù)原則的前提要件，即使行政部門與相對(duì)人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎(chǔ)的信賴保護(hù)的原則視為行政自我拘束的理論根據(jù)。
如前所述，行政的自我拘束是指行政部門在針對(duì)相對(duì)人的案件中，要受其在針對(duì)第三人的同類案件中所做出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束是以在具體的案件中將第三人和相對(duì)人作比較為前提的，當(dāng)承認(rèn)其相互間具有平等性時(shí)，則必須平等地對(duì)待第三人和相對(duì)人，這正是平等原則所要求的。因此，主張應(yīng)該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據(jù)的觀點(diǎn)，亦是值得我們關(guān)注的。
不過，在現(xiàn)代各國，平等原則已經(jīng)成為一個(gè)被廣泛承認(rèn)甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權(quán)時(shí)，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷。因此，在這種濫用裁量權(quán)的法理之外，特地主張以平等原則為基礎(chǔ)的行政自我拘束原則的必要性便受到質(zhì)疑。為了解決這個(gè)問題，探討平等原則的意義和內(nèi)容也就成為必要。
簡(jiǎn)言之，平等原則的意義和內(nèi)容在于禁止行政恣意。正如日本學(xué)者金子芳雄所指出：“關(guān)于裁量事項(xiàng)，做出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技術(shù)性的行政上的特殊專門的判斷能力。此時(shí)，不能說法院具有與專門行政廳相同的乃至高于專門行政廳的判斷能力。因此，關(guān)于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優(yōu)越性，只有在嚴(yán)重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優(yōu)越性。”15反過來說，對(duì)平等原則的一般性違反不構(gòu)成違法。16這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實(shí)際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形才允許法院以違反平等原則為理由來撤銷裁量決定。進(jìn)而人們認(rèn)識(shí)到，僅依靠禁止恣意還不能充分保護(hù)私人的平等權(quán)，為了填補(bǔ)這種權(quán)利保護(hù)的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。
承認(rèn)行政自我拘束或者以平等原則為理論根據(jù)的行政自我拘束，即承認(rèn)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實(shí)務(wù)具有永久的拘束性。有人批判認(rèn)為，這種見解在憲法上或者從實(shí)際觀點(diǎn)來看存在疑問。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門可以根據(jù)自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準(zhǔn)的既有的裁量基準(zhǔn)，而制定另外的基準(zhǔn)，展開新的行政實(shí)務(wù)。可是，根據(jù)基于平等原則的行政自我拘束，行政部門必須再次對(duì)情況相同的所有國民平等地適用新的行政實(shí)務(wù)。這樣，通過根據(jù)舊行政實(shí)務(wù)或者新行政實(shí)務(wù)各自的平等對(duì)待，可以做到在新舊行政實(shí)務(wù)的各個(gè)部分都不存在違反平等原則的問題。可是，在舊行政實(shí)務(wù)向新行政實(shí)務(wù)轉(zhuǎn)換的時(shí)候，也許對(duì)平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來的問題就是，是否允許這種違反平等原則而展開新行政實(shí)務(wù)的情況呢？如果允許，其理由何在？
根據(jù)現(xiàn)代行政目的論，行政主體在行使裁量權(quán)時(shí)，必須運(yùn)用自己所具有的專門的、技術(shù)的能力，采取為實(shí)現(xiàn)行政目的所需要的最好措施。在這里，行政部門行使裁量權(quán)必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認(rèn)這種裁量的本質(zhì)為前提，那么，就不能不認(rèn)為，行政方面可以用個(gè)別的裁量基準(zhǔn)來替換從前的裁量基準(zhǔn)，以展開新的行政實(shí)務(wù)。特別是當(dāng)從前的行政實(shí)務(wù)違反法律時(shí)，必須允許面向未來對(duì)其進(jìn)行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機(jī)能。進(jìn)而，與通常承認(rèn)違法行政行為的存續(xù)效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問題狀況，為了充分保護(hù)相對(duì)人的平等權(quán)，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對(duì)于違法的行政實(shí)務(wù)，原則上不能承認(rèn)其行政自我拘束力。
可是，正像在所有情況下都承認(rèn)行政自我拘束便會(huì)損害行政的靈活性一樣，如果對(duì)所有違法的行政實(shí)務(wù)都不承認(rèn)其拘束性，從保護(hù)相對(duì)人權(quán)利的觀點(diǎn)來看，亦不能說不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時(shí)，對(duì)違法的行政實(shí)務(wù)亦應(yīng)該承認(rèn)其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴(kuò)大行政裁量權(quán)的統(tǒng)制范圍。換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。但是，做出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷。為了避免這種不合理的情況，在某個(gè)案件中，是否應(yīng)該承認(rèn)這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對(duì)（1）相對(duì)人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過承認(rèn)行政自我拘束性，“被侵害的各個(gè)法令的規(guī)定所體現(xiàn)的價(jià)值”進(jìn)行比較衡量來決定。
此外，對(duì)于合法的行政實(shí)務(wù)，承認(rèn)其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。這是因?yàn)椋紤]到行政的使命，必須敏感地應(yīng)對(duì)時(shí)刻變化著的社會(huì)形勢(shì)，有時(shí)需要代替從前合法的行政實(shí)務(wù)，實(shí)施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權(quán)委任給行政的原因所在。因此，對(duì)于合法的行政實(shí)務(wù)是否應(yīng)該承認(rèn)行政自我拘束性的問題，也應(yīng)該進(jìn)行如前所述的利益衡量，做出靈活的判斷。
注釋：
①王健剛：《從源頭上加強(qiáng)政風(fēng)建設(shè)的系統(tǒng)性、規(guī)范性思考》，中國行政管理學(xué)會(huì)2002年年會(huì)暨“政風(fēng)建設(shè)”研討會(huì)論文，第5-7頁。
②參見《中華人民共和國行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第12條和第54條。
③在具體范圍界定上是否適當(dāng)?shù)膯栴}當(dāng)留作日后研究，這里僅著眼于其規(guī)定方法。
④無論其當(dāng)時(shí)是否意識(shí)到這種規(guī)律的重要性，形成了這樣的結(jié)果則是不容否認(rèn)的客觀事實(shí)。
⑤近年來，在德國和日本等國家，出現(xiàn)了建立與傳統(tǒng)的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個(gè)行政領(lǐng)域中行政裁量問題的主張。應(yīng)該說，這種主張是有一定道理的，是值得關(guān)注的。不過，本文主要以行政行為領(lǐng)域的裁量為對(duì)象，以探討其與司法審查的關(guān)系。
⑥在以往的行政法學(xué)教學(xué)過程中，每當(dāng)?shù)谝淮握劶啊傲b束”這個(gè)概念時(shí)，我發(fā)現(xiàn)，不少學(xué)生的面部往往呈現(xiàn)出困惑的表情。這是為什么呢？因?yàn)樗ㄋ﹤儾恢獞?yīng)該如何在筆記本上寫下這個(gè)陌生的詞匯。其實(shí)，學(xué)生對(duì)這個(gè)詞匯感到陌生并不奇怪，因?yàn)檫@個(gè)詞在《辭海》中查不到，它是從日語中引進(jìn)的、行政法學(xué)上的專業(yè)術(shù)語。羈（bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與“羈束”相比，人們對(duì)“裁量”這個(gè)概念一般不會(huì)感到陌生，教學(xué)實(shí)踐中學(xué)生的反映也證實(shí)了這一點(diǎn)。但是，由于學(xué)界太多濫用“行政自由裁量權(quán)”的現(xiàn)象，使得許多學(xué)生被誤導(dǎo)了，似乎與羈束行為直接相對(duì)應(yīng)的就是“自由裁量行為”，行政權(quán)的最重要的特征就在于“自由裁量權(quán)”的存在。每每談及這個(gè)問題，都使我感到學(xué)術(shù)研究中厘清概念的重要性，而教學(xué)實(shí)踐中需要經(jīng)常地重復(fù)這種概念矯正的工作，這使我進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到學(xué)者的責(zé)任和使命。既然我們的研究可能對(duì)初涉行政法學(xué)的人形成很深的影響，那么，我們就應(yīng)該以科學(xué)的態(tài)度，認(rèn)真、負(fù)責(zé)、謹(jǐn)慎地對(duì)待任何學(xué)術(shù)問題，亦包括概念的界定問題。
⑦參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第383-391頁；胡錦光、楊建順、李元起：《行政法專題研究》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第53-54頁。此外，有關(guān)行政裁量的問題，可參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第89-100頁。
⑧⑨參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第90頁，第91-93頁。
⑩[日]美濃部達(dá)吉：《行政裁判法》，1929年版，第152頁。轉(zhuǎn)引自[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第92頁。
11.1598年《科克判例匯編》第5卷第99頁。轉(zhuǎn)引自[美]伯納德。施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第568頁。
12.從我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定的適用方面考慮，將二者嚴(yán)格區(qū)分開來，也許具有一定的意義。尤其是從深入研究違法行政之形態(tài)的角度來看，則必須將二者進(jìn)行區(qū)分。但是，從行政行為與司法審查的關(guān)系的角度來看，將二者綜合考慮，可能更有利于加強(qiáng)和完善對(duì)行政行為的司法審查機(jī)制。
13.參見日本最高法院判決，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7號(hào)，第1174頁。
14.參見[日]乙部哲郎：《行政的自己拘束的法理》，日本《民商法雜志》第71卷第5號(hào)，1975年2月15日，第810-854頁。
論文關(guān)鍵詞 審查檔案 權(quán)利要求 禁止反悔
一、背景
專利侵權(quán)判斷分為兩步,其中,第一步是對(duì)權(quán)利要求的解釋。2009年12月28日公布了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》,第三條中明確指出“人民法院對(duì)于權(quán)利要求,可以運(yùn)用說明書及附圖、權(quán)利要求書中的相關(guān)權(quán)利要求、專利審查檔案進(jìn)行解釋”。這是最高司法解釋第一次將專利審查檔案和說明書及附圖一起用于解釋權(quán)利要求,明確了專利審查檔案在專利侵權(quán)判斷中的重要作用。專利審查檔案作為權(quán)利要求的解釋依據(jù),在此前的司法實(shí)踐中已經(jīng)獲得了廣泛應(yīng)用,但作為正式條文而被明確地上升為司法解釋則是首次。
二、案例介紹
OBE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司于1996年4月24日向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)的申請(qǐng)?zhí)枮?6191123.9、名稱為“彈簧鉸鏈的制造方法”的發(fā)明專利。授權(quán)公告的權(quán)利要求1為:一種制造彈簧鉸鏈的方法。該鉸鏈由至少一個(gè)外殼、一個(gè)鉸接件和一個(gè)彈簧構(gòu)成,其特征是該方法包括下述步驟:提供一用于形成鉸接件的金屬帶;切割出大致與鉸接件外形一致的區(qū)域;通過沖壓形成一圓形部分以形成鉸接件的凸肩;沖出鉸接件的鉸接孔。”專利權(quán)人主張康華公司未經(jīng)其許可,擅自為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售和銷售落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的彈簧鉸鏈產(chǎn)品,構(gòu)成專利侵權(quán)行為。
在一審程序中,北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為康華公司加工鉸接件的方法為在金屬帶材上通過沖壓的方式?jīng)_下鉸接件,即康華公司所稱的“沖裁落料”(而涉案專利則是在鉸接件安裝彈簧件裝配單元之前仍與金屬帶連接),爾后由人工手持鉗子夾住鉸接件,將鉸接件凸肩延伸部分用鍛壓機(jī)砸圓,即康華公司所稱的“模鍛”,再由人工將鉸接件插入打孔機(jī)進(jìn)行打孔。可以看出,康華公司加工生產(chǎn)鉸接件的方法與涉案專利權(quán)利要求1所保護(hù)的方法等同,侵權(quán)成立。
康華公司不服一審判決,向北京市高級(jí)人民法院(簡(jiǎn)稱二審法院)提起上訴稱,涉案專利方法是建立在鉸接件同金屬帶料不分離的情況下實(shí)現(xiàn)的,而被控侵權(quán)方法既不連續(xù)也不順延,是在與金屬帶分離情況下,采取傳統(tǒng)機(jī)械加工工藝中的沖裁、鍛壓和沖孔設(shè)備逐一完成的,與專利方法完全不同。
二審法院認(rèn)為,根據(jù)涉案專利說明書的記載,涉案專利技術(shù)方案是建立在鉸接件同金屬帶料不分離且各步驟先后順延的情況下實(shí)現(xiàn)的,將鉸接件從金屬帶料分離下來無法實(shí)現(xiàn)涉案專利方法的技術(shù)效果和技術(shù)目的。被控侵權(quán)產(chǎn)品中鉸接件的制造方法與專利方案所采取的鉸接件同金屬帶料不分離的方法不同,被控侵權(quán)產(chǎn)品的制造方法與專利方法既不相同也不等同,沒有落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。一審判決關(guān)于被控侵權(quán)方法與涉案專利方法等同的認(rèn)定錯(cuò)誤,予以糾正。
OBE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司不服二審判決,向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彿Q,二審判決將“鉸接件同金屬帶料不分離”沒有記載在權(quán)利要求1中的技術(shù)特征從涉案專利說明書中加入權(quán)利要求1,缺乏法律依據(jù)。
最高人民法院于2009年8月26日做出了民事裁決,駁回0BE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司的再審申請(qǐng)。最高法院認(rèn)為根據(jù)申請(qǐng)?jiān)賹徣嗽谏姘笇＠麑?shí)質(zhì)審查程序中提交的意見陳述書:“在鉸接件尚與金屬帶連接并從而設(shè)置在一個(gè)預(yù)定的位置上時(shí),通過對(duì)鉸接件進(jìn)行沖壓或變形,以及通過將彈簧件安裝在鉸接件上,就可以改進(jìn)裝配彈簧鉸接部件的方法”表明:在鉸接件尚與金屬帶連接時(shí)對(duì)鉸接件進(jìn)行加工,以及在鉸接件尚與金屬帶連接時(shí)安裝彈簧件已足以使得權(quán)利要求1構(gòu)成一個(gè)完整的技術(shù)方案。根據(jù)涉案專利的審查檔案,亦可認(rèn)定權(quán)利要求1中“大致與鉸接件外形一致的區(qū)域”仍然是金屬帶的一部分。申請(qǐng)?jiān)賹徣嗽谇謾?quán)訴訟中,不應(yīng)無視其在審查過程中的意見陳述,將鉸接件與金屬帶完全分離的技術(shù)方案納入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。”
以上分析看出,申請(qǐng)人在審查階段所認(rèn)定的內(nèi)容可以作為確定權(quán)利要求保護(hù)范圍的依據(jù)。
三、專利審查檔案作為解釋權(quán)利要求保護(hù)范圍的依據(jù)的理由
所謂專利審查檔案,通常是指,在專利授權(quán)和確權(quán)的過程中所形成的法律文件,其通常包括實(shí)審、復(fù)審的各類通知書,復(fù)審決議,申請(qǐng)人的意見陳述和修改文件以及所引用的對(duì)比文件等。
(一)權(quán)利要求保護(hù)范圍有必要參考專利審查檔案
申請(qǐng)人的發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容采用文字形式來表述,由于文字表述的有限性,使得發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容無法在申請(qǐng)文件中一次性的充分表述。此外,審查員和申請(qǐng)人的意見溝通也依賴于文字形式,一個(gè)發(fā)明創(chuàng)造性內(nèi)容也需要在多次的文字溝通中得才比較充分體現(xiàn),因此,法院有必要通過參考授權(quán)歷史即專利審查檔案,明確發(fā)明人的發(fā)明內(nèi)容中包含了什么內(nèi)容和排除了什么內(nèi)容。
(二)專利審查檔案理應(yīng)成為司法程序檔案材料的一部分
專利審查程序?qū)儆谛姓C(jī)關(guān)賦予發(fā)明創(chuàng)造以專利權(quán)的程序,而司法侵權(quán)訴訟程序是人民法院判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法是否落入到專利權(quán)保護(hù)范圍的裁決程序。這種天然的前后順序的體制設(shè)立使得專利審查檔案成為司法程序中確定權(quán)利要求保護(hù)范圍的邏輯起點(diǎn)。由于確定權(quán)利要求的保護(hù)范圍在不同的程序中由不同的部門來執(zhí)行,有可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)權(quán)利要求保護(hù)范圍的理解的不同,而專利審查檔案是達(dá)成兩個(gè)程序前后一致的有效連接點(diǎn)。因此,為了實(shí)現(xiàn)授權(quán)、確權(quán)和侵權(quán)判斷的一致性,專利審查檔案理應(yīng)成為司法程序檔案材料的一部分。
(三)專利審查檔案是使用禁止反悔原則的證據(jù)
禁止反悔原則是指在專利申請(qǐng)和專利侵權(quán)審判過程中,專利權(quán)人對(duì)權(quán)利要求的解釋應(yīng)該一致。禁止反悔原則是為了保護(hù)公眾利益不受侵害,防止專利權(quán)人出爾反爾,任意擴(kuò)大專利保護(hù)的范圍。也就是說,專利權(quán)人不能夠?yàn)榱双@得專利,在專利申請(qǐng)過程中對(duì)權(quán)利要求作出狹義的或者較窄的解釋;而在以后的侵權(quán)訴訟中,為了使權(quán)利要求能夠覆蓋上被控侵權(quán)物,又對(duì)權(quán)利要求作出廣義的、較寬的解釋。對(duì)于在專利申請(qǐng)過程中已經(jīng)承諾、認(rèn)可或者放棄的那部分內(nèi)容,專利權(quán)人在以后的專利侵權(quán)訴訟過程中不能反悔。
禁止反悔原則并不是我國現(xiàn)行法律體系所明文規(guī)定的一項(xiàng)原則,它是在專利侵權(quán)審判司法實(shí)踐中由被控侵權(quán)方提出并逐漸被司法界所認(rèn)可的一項(xiàng)重要原則。同時(shí),禁止反悔原則也是國際上的通行原則。因此,將專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求,使其成為禁止反悔原則應(yīng)用在解釋權(quán)利要求中的證據(jù)。
(四)專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求是我國當(dāng)前國情的需要
在我國加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的今天,為了保障技術(shù)創(chuàng)新權(quán)益,促進(jìn)自主創(chuàng)新,專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求有利于合理界定專利權(quán)的保護(hù)界限,有利于防止專利權(quán)人的權(quán)利濫用和不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張專利權(quán)保護(hù)范圍,壓縮創(chuàng)新空間,損害創(chuàng)新能力和公共利益。
四、專利審查檔案用于權(quán)利要求解釋的情形
(一)審查意見用于解釋權(quán)利要求
在審查階段,實(shí)審和復(fù)審中審查員均需要對(duì)技術(shù)方案予以認(rèn)定,在侵權(quán)判定中,這些行政審查意見可以用于司法階段的權(quán)利要求保護(hù)范圍的解釋。
(二)申請(qǐng)人的修改文件用于權(quán)利要求的解釋
申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)文件的修改是申請(qǐng)人答復(fù)審查意見通知書常見的方式之一,修改并合格后的文件可用于解釋權(quán)利要求。
(三)申請(qǐng)人的意見陳述用于權(quán)利要求的解釋
為了避免修改超范圍,申請(qǐng)人通常會(huì)更愿意對(duì)專利文件進(jìn)行陳述以獲得審查員的認(rèn)可,在一些情況下,對(duì)專利文件進(jìn)行陳述可能是最可行的方式,是最能準(zhǔn)確概括權(quán)利要求保護(hù)范圍的方式,因此,只要是客觀上對(duì)專利權(quán)的保護(hù)范圍進(jìn)行了限制,則申請(qǐng)人的意見陳述都可以用于解釋權(quán)利要求的保護(hù)范圍。
四、專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求對(duì)行政審查工作的影響和建議
審查檔案用于解釋權(quán)利要求的保護(hù)范圍是基于對(duì)專利審查檔案的信賴,同時(shí)對(duì)專利審查工作和專利檔案管理工作都提出了更高的要求,如果一份低質(zhì)量的專利審查記錄呈現(xiàn)在公眾和司法部門面前,會(huì)降低公眾對(duì)專利審查的公信力和司法部門對(duì)信賴。如果公眾和司法部門無法準(zhǔn)確及時(shí)的獲得專利審查檔案,將會(huì)給公眾造成新的不平等和給司法部門的侵權(quán)判斷的造成障礙。
對(duì)于專利審查部門來說,為了適應(yīng)新的形勢(shì)下對(duì)專利審查檔案的要求,審查員在提高審查質(zhì)量的同時(shí),即確保審查決定的合理性和及時(shí)性外,提倡審查員對(duì)專利申請(qǐng)做出更多的質(zhì)疑,如申請(qǐng)是否符合《專利法》第二十二條、第二十六條第三款、第四款的規(guī)定等。同時(shí),由于審查程序是單方的審查,審查員獲得信息的手段非常有限,審查員需要依賴申請(qǐng)人的意見陳述,審查員有權(quán)利要求申請(qǐng)人披露更多的發(fā)明信息。這樣也有利于科學(xué)技術(shù)信息的傳播和保持申請(qǐng)人和公眾利益的平衡。
關(guān)鍵詞：未成年人；羈押必要性
一、未成年人羈押必要性審查相關(guān)概念
羈押作為持續(xù)限制犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一種處置的動(dòng)作或狀態(tài)，或僅僅是一種現(xiàn)實(shí)狀態(tài)的描述，或表現(xiàn)立法上的一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施。
有羈押的必要性，是羈押適用比例原則的一項(xiàng)重要內(nèi)容。就未決羈押的實(shí)體限制而言，比例性原則基本含義是指未決羈押的適用及其期限應(yīng)當(dāng)與指控的犯罪行為的嚴(yán)重性和可能科處的刑罰相適應(yīng)，或者成正比例關(guān)系。其實(shí)完整意義的比例原則，還包含另外兩個(gè)原則：一是妥當(dāng)性原則，即未決羈押的實(shí)施必須以達(dá)到法定目的為限度，離開了法定目的，未決羈押就可能被濫用；二是必要性原則，也就是在所有能夠達(dá)到法定目的的強(qiáng)制措施中，必須選擇其中使人權(quán)利與自由受到最小的侵害的方法，從而使得未決羈押成為不得不使用的最后手段。
未成年人羈押必要性審查是指對(duì)未成年犯罪嫌疑人是否有羈押的必要性及這種羈押狀態(tài)是否合法、適當(dāng)進(jìn)行審查的活動(dòng)。本文擬以檢察機(jī)關(guān)的視角，將未成年人羈押必要性審查限定在審查逮捕階段至提起公訴之前對(duì)未成年犯罪嫌疑人是否有羈押必要性進(jìn)行評(píng)估審查的活動(dòng)。
二、我國未成年人羈押必要性審查制度的現(xiàn)狀及原因分析
基于未成年人身心特點(diǎn)的特殊性，我國對(duì)未成年犯罪嫌疑人的刑事政策是慎捕、少捕。新刑訴法第266條第一款規(guī)定：“對(duì)犯罪的未成年人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則。”第269條規(guī)定：“對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施。…”但是實(shí)踐操作中只有模糊的原則規(guī)定，不能成為辦案的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，未成年人羈押狀況呈現(xiàn)羈押率偏高、適用羈押標(biāo)準(zhǔn)不平等、羈押變更率較小、羈押期限過長(zhǎng)等問題。造成這些現(xiàn)狀的原因如下：
1、逮捕強(qiáng)制措施帶有懲罰性質(zhì)及預(yù)判的效力
逮捕作為一種強(qiáng)制措施其功能是程序保障，一種預(yù)防性措施，但不可否認(rèn)的是逮捕也帶有懲罰性質(zhì)，正如貝卡里亞所說：“在被宣判為罪犯之前，監(jiān)禁只不過是對(duì)一個(gè)公民的簡(jiǎn)單看守，這種看守實(shí)質(zhì)上是懲罰性的，所以持續(xù)的時(shí)間應(yīng)當(dāng)盡量短暫，對(duì)犯人也不要苛刻。”[1]我國的逮捕強(qiáng)制措施功能異化，除具有程序保障功能之外，更多的帶有懲罰性質(zhì)及預(yù)判的效力，強(qiáng)調(diào)羈押與罪之間的密切聯(lián)系，導(dǎo)致未成年人的羈押率偏高。
2、羈押替代性配套措施不足
我國刑訴法雖然規(guī)定了取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住羈押替代性強(qiáng)制措施，但在實(shí)踐中存在取保候?qū)徱髧?yán)格的監(jiān)護(hù)幫教條件，監(jiān)視居住基本不加以利用的現(xiàn)實(shí)狀況。造成本地的未成年犯罪嫌疑人與外來的未成年犯罪嫌疑人羈押標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、不平等的局面。
3、缺乏捕后審查機(jī)制
在實(shí)踐中未成年犯罪嫌疑人捕后除身體狀況不適合羈押外將會(huì)一直持續(xù)羈押的狀態(tài)，但逮捕是審查逮捕這一時(shí)間段內(nèi)主客觀各個(gè)方面綜合考慮和評(píng)價(jià)的結(jié)果，時(shí)移世易，對(duì)同一起案件的同一犯罪嫌疑人，當(dāng)時(shí)做出逮捕決定的條件可能發(fā)生變化，犯罪嫌疑人的羈押理由可能消失，但實(shí)踐中由于缺乏捕后審查機(jī)制，造成未成年犯罪嫌疑人被羈押時(shí)間過長(zhǎng)。
三、域外經(jīng)驗(yàn)
基于人權(quán)保障的考慮，審前羈押例外原則被聯(lián)合國司法準(zhǔn)則及法制發(fā)達(dá)國家所強(qiáng)調(diào)。結(jié)合美國、德國、日本等國家的規(guī)定，以下幾點(diǎn)是國際規(guī)則與法制發(fā)達(dá)國家的共性：
1、以無罪推定原則為理念基礎(chǔ)
“現(xiàn)代國家基于無罪推定原則，普遍認(rèn)為審判前的羈押只是一種例外的程序上的預(yù)防性措施，以避免讓在法律上無罪的人承受有罪處罰的待遇。”[2]根據(jù)無罪推定原則，在法院判決一個(gè)人有罪之前，其人身自由受法律保護(hù)。審前羈押只是被視作一種預(yù)防性措施，排斥其懲罰的性質(zhì)。因此，審前羈押的正當(dāng)性受到嚴(yán)格限制，羈押決定權(quán)只能由法官享有。
2、對(duì)適用羈押措施的明確性限制
《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》第37條規(guī)定：“…（2）不得非法或者任意剝奪任何兒童的自由。對(duì)兒童的逮捕、拘留或監(jiān)禁應(yīng)符合法律規(guī)定并僅應(yīng)作為最后手段，期限應(yīng)為最后的適當(dāng)時(shí)間。”《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（北京規(guī)則）第13條規(guī)定：“少年被羈押等待審判僅應(yīng)作為萬不得已的手段使用，而且時(shí)間應(yīng)盡可能短。如有可能，應(yīng)采取其他替代辦法。”《日本少年法》第43條第3款規(guī)定：“檢察官在少年嫌疑案件中，非在不得已的情況下，不得向法院提出拘留的申請(qǐng)。”法國規(guī)定對(duì)不滿13周歲的未成年人不得實(shí)施監(jiān)禁。13周歲以上不滿16周歲的未成年人，僅在犯重罪被當(dāng)場(chǎng)抓獲的情況下才能被監(jiān)禁，如輕罪則不能適用。[3]這些都體現(xiàn)了對(duì)審前羈押的嚴(yán)格限制。
3、強(qiáng)調(diào)采用羈押替代性措施
在刑事型少年司法模式國家，強(qiáng)調(diào)以保釋的方式替代監(jiān)禁，并且將保釋視為犯罪嫌疑人的權(quán)利。[4]在福利型少年司法模式國家，多強(qiáng)調(diào)以“觀察保護(hù)”（觀護(hù)）代替審前羈押，例如，日本少年法第43條第1款規(guī)定：檢察官對(duì)少年嫌疑案件，可以向法官提出以教育家庭裁判所調(diào)查官觀察保護(hù)、解送少年鑒別所（從收容起不超過72小時(shí)）替代；在美國，法官也可以裁定由觀護(hù)人（緩刑考察官）觀護(hù)的方式代替羈押，或者責(zé)令戴電子監(jiān)控器在家庭、社區(qū)待審。[5]可以看出無論是刑事型少年司法模式國家還是福利型少年司法模式國家，均強(qiáng)調(diào)羈押替代性措施，將替代性措施窮盡才適用羈押措施。
4、注重羈押必要性審查的程序正當(dāng)性
羈押期間訊問未成年犯罪嫌疑人時(shí)必須有法定人、合適成年人或律師在場(chǎng)，否則其口供不能作為證據(jù)使用。在法國對(duì)于性質(zhì)嚴(yán)重的案件，當(dāng)檢察官要求對(duì)未成年人進(jìn)行羈押時(shí)，法官將召集檢察官、律師及未成年人本人，由“控辯”雙方就是否應(yīng)該羈押展開對(duì)抗辯論，這類似于一個(gè)簡(jiǎn)易的庭審，而后才能做出是否羈押的決定。[6]在我國訊問異地未成年犯罪嫌疑人時(shí)，法定人、合適成年人或律師不在場(chǎng)的情況大量存在。未成年犯罪嫌疑人的權(quán)利得不到有效保障。
四、完善未成年人羈押必要性審查制度建議
第一，建立逮捕必要性證明制度。公安部門在提請(qǐng)逮捕未成年犯罪嫌疑人時(shí)必須出具逮捕必要性證明，闡述未成年犯罪嫌疑人適合逮捕強(qiáng)制措施的理由，有效糾正公安部門不加甄別，統(tǒng)一提捕的做法。同時(shí)檢察機(jī)關(guān)偵監(jiān)部門對(duì)不適用逮捕強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人在做出不捕決定的同時(shí)應(yīng)當(dāng)向公安部門出具不捕說理書，準(zhǔn)確闡述不適用逮捕強(qiáng)制措施的理由。通過雙方進(jìn)行逮捕必要性證明有效溝通使雙方對(duì)于逮捕強(qiáng)制措施的適用標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致，確保非羈押理念的全面貫徹和落實(shí)，降低羈押的比率。
第二，完善律師介入制度，審查逮捕程序“準(zhǔn)司法化”。律師介入可以改變檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查機(jī)關(guān)移送的案卷材料進(jìn)行封閉式審查的模式，達(dá)到私權(quán)與公權(quán)的相對(duì)平衡。2010年5月10日社會(huì)管理創(chuàng)新與未成年人形式案件審查逮捕程序改革研討會(huì)中對(duì)重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院開展的未成年人刑事案件審查逮捕程序改革與探索給予了充分肯定和高度評(píng)價(jià)。其做法分為三個(gè)階段：第一，保證審查逮捕階段所有未成年犯罪嫌疑人都能獲得律師的幫助，律師介入以后，律師在檢察機(jī)關(guān)訊問未成年犯罪嫌疑人時(shí)有在場(chǎng)的權(quán)利，并且須填寫律師介入意見表。第二，保障律師的閱卷權(quán)，使律師提出實(shí)質(zhì)性意見。第三，保障律師在公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕之前介入，承擔(dān)法律援助和社會(huì)調(diào)查等相關(guān)工作。審查逮捕階段可以借鑒重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院的相關(guān)做法。另外在審查逮捕階段，對(duì)于疑難復(fù)雜案件，可以引入準(zhǔn)司法程序，由檢察機(jī)關(guān)舉辦，偵查機(jī)關(guān)、律師、犯罪嫌疑人參加的聽證會(huì)，承辦人員通過聽取各方對(duì)于是否逮捕的意見決定是否對(duì)未成年犯罪嫌疑人適用逮捕強(qiáng)制措施。
第三，建立風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制。從刑事訴訟法對(duì)逮捕、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的相關(guān)規(guī)定來看，羈押的目的較為明確，既包括保障刑事訴訟程序順利進(jìn)行，又包括防止犯罪嫌疑人發(fā)生新的社會(huì)危害性。既要考慮到對(duì)未成年人犯罪嫌疑人少捕、慎捕，又要考慮不捕的后果。故需要建立一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制，即對(duì)具體的考量因素進(jìn)行評(píng)估，如：犯罪行為的輕重、主觀惡性大小、認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)、是否可能影響訴訟等，對(duì)這些考量因素進(jìn)行評(píng)估后再?zèng)Q定捕與不捕。
第四，完善羈押替代性措施。對(duì)于異地作案的未成年犯罪嫌疑人，由于缺乏取保候?qū)彈l件，造成外來未成年人與本地未成年人逮捕標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，外來未成年人批捕率偏高。新刑訴法對(duì)監(jiān)視居住進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，基于對(duì)未成年人的保護(hù)，對(duì)不符合取保候?qū)彈l件的外來未成年人采取監(jiān)視居住強(qiáng)制措施，代替羈押，保障外來未成年人享受平等的合法權(quán)益。另外積極探索建立社會(huì)觀護(hù)機(jī)制，外來未成年人受到觀護(hù)組織的幫助、考察和監(jiān)管，確保刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，降低羈押率。
第五，建立捕后審查機(jī)制。新刑訴法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。…”未成年人犯罪嫌疑人被逮捕后，影響羈押的因素消失或者發(fā)生新的情況可以不適用羈押的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)改變羈押的狀態(tài)。捕后審查實(shí)行定期審查與隨時(shí)審查相結(jié)合。一方面，未成年人被逮捕后移送審查前由偵監(jiān)部門定期進(jìn)行審查決定是否繼續(xù)適用逮捕強(qiáng)制措施。另一方面，未成年人案件移送審查、移送法院等法定程序開始和終結(jié)等關(guān)鍵時(shí)期公訴部門對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查，對(duì)羈押情形已經(jīng)消失的案件及時(shí)提請(qǐng)偵監(jiān)部門做出是否繼續(xù)羈押的決定。最后要根據(jù)影響羈押必要性的各種因素隨著客觀情況隨時(shí)不斷發(fā)生變化的情況，賦予羈押必要性審查的靈活性，適應(yīng)客觀情況有必要時(shí)隨時(shí)進(jìn)行審查。
注釋：
[1][意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社，1993年版，第56頁。
[2]孫長(zhǎng)永著：《偵查程序與人權(quán)——比較法考察》，中國方正出版社，2000年版，第192頁。
專利權(quán)的授予是國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局依照專利法的規(guī)定而作出的具體行政許可行為。專利審查工作是專利行政許可行為當(dāng)中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。由于立法技術(shù)的局限性和現(xiàn)代國家行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性及其適應(yīng)性、多變性等原因，立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)留給行政主體相當(dāng)廣泛的裁量余地，以確保行政主體有效地實(shí)施國家行政管理，更好地保護(hù)和創(chuàng)造國家和社會(huì)的利益。專利法及其實(shí)施細(xì)則、審查指南以及國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局制定的規(guī)章，都有著較強(qiáng)的裁量性因素。
專利審查中自由裁量權(quán)的重要性
1、行政自由裁量權(quán)概述
行政行為以行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用有無靈活性為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為羈束行政行為和自由裁量行政行為。羈束行政行為是指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用沒有靈活性的行政行為。對(duì)專利法及其實(shí)施細(xì)則、審查指南中對(duì)于在先申請(qǐng)?jiān)瓌t，專利審查的程序、期限、費(fèi)用等條款規(guī)定得非常具體，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在處理并做出決定時(shí)，只能是依法行政、因循規(guī)定，毫無裁量的余地。自由裁量行政行為則是指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用具有靈活性的行政行為。我國專利法對(duì)于授予專利權(quán)的條件只是做出了概括性的規(guī)定，如專利法第二十二條和第二十三條對(duì)授予發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的條件的規(guī)定，第三十一條對(duì)于單一性的規(guī)定，而沒有規(guī)定具體的范圍和方式。行政法規(guī)之所以作這樣的規(guī)定，是因?yàn)閷?duì)某些法律事實(shí)能夠在立法上作出統(tǒng)一的規(guī)定，而對(duì)某些法律事實(shí)無法在立法上作出統(tǒng)一的規(guī)定，需要由行政主體根據(jù)這些法律的具體因素決定法律的適用。
行政自由裁量權(quán)可以簡(jiǎn)單地將其理解為：行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的范圍幅度內(nèi)享有一定的選擇權(quán)。由于行政事務(wù)的復(fù)雜性，立法機(jī)關(guān)不可能通過嚴(yán)密的法律規(guī)范完全約束行政行為，故不得不在事實(shí)上和法律上承認(rèn)行政機(jī)關(guān)的一定程度的行為選擇權(quán)。行政自由裁量的實(shí)質(zhì)在于賦予行政機(jī)關(guān)和行政人員一定的判斷和選擇余地，這意味著在行政裁量范圍內(nèi)行政機(jī)關(guān)和行政人員擁有了一定的自由度。行政機(jī)關(guān)和行政人員不必像作羈束行政行為那樣拘泥于法律的嚴(yán)格規(guī)定。但是，行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對(duì)的，它具有行政權(quán)的國家意志性、法律性的一般特點(diǎn)，有其標(biāo)準(zhǔn)和目的，并受一定限制。自由裁量是在法律法規(guī)的一定范圍內(nèi)的自由裁量，而不是完全沒有邊際的裁量，與毫無準(zhǔn)則的限制亦不同。
2、專利審查中的自由裁量權(quán)
專利權(quán)的授予是國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局依照專利法的規(guī)定而作出的具體行政許可行為。所謂行政許可是指具有許可職權(quán)的行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，以頒發(fā)書面證照的形式，依法作出準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予其從事某種活動(dòng)的權(quán)利或資格的行為。專利審查工作是專利行政許可行為當(dāng)中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，行政行為的特征確定了專利審查員需依照專利法的規(guī)定，對(duì)于申請(qǐng)人提交的專利申請(qǐng)文件進(jìn)行審查，以決定是否授予其專利權(quán)。
由于專利法及實(shí)施細(xì)則的許多條款，特別是涉及專利審查的實(shí)質(zhì)性條件的條款本身是有很強(qiáng)原則性的，審查指南的許多有關(guān)內(nèi)容也大多是開放式描述或非窮舉性的規(guī)定。審查員在審查具體的專利申請(qǐng)時(shí)，如何正確地運(yùn)用原則性的、概括性的條款，尤其是對(duì)于一件具體的專利申請(qǐng)，是否給予專利保護(hù)和準(zhǔn)許多大的保護(hù)范圍，立法和行政機(jī)關(guān)都不可能通過一套縝密的法律和規(guī)范性法律文件徹底約束。為了合法、合理地審查專利申請(qǐng)的需要，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)于自身行政行為的方式、范圍、種類、幅度的選擇權(quán)，即自由裁量權(quán)，必須存在。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在審查專利申請(qǐng)時(shí)，在符合專利法的前提下，在專利法實(shí)施細(xì)則、審查指南規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，具有自由裁量權(quán)、有權(quán)自主地采取相應(yīng)的措施，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量。
專利審查中舉證責(zé)任的分配
專利權(quán)的授予是國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局依照專利法的規(guī)定而作出的具體行政許可行為。從行政法學(xué)的角度來講，具體行政行為的合法要件之一就是行政行為證據(jù)確鑿，也就是說行政行為必須有充分的證據(jù)，具體行政行為的另一個(gè)合法要件則是行政行為程序合法。違反法定程序的行政行為無效。審查員在判斷專利申請(qǐng)的新穎性、創(chuàng)造性時(shí)，一般都要給出相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，才能夠以此為對(duì)比依據(jù)，判斷專利申請(qǐng)與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別及特點(diǎn)。否則，審查員的判斷就缺乏根據(jù)。審查員所采用的對(duì)比文獻(xiàn)就是其作出具體行政行為的重要證據(jù)。審查員在專利審查過程當(dāng)中所收集的主要證據(jù)表現(xiàn)形式就是對(duì)比文獻(xiàn)，除此之外還有公開使用的一些證據(jù)資料。
申請(qǐng)人向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出專利申請(qǐng)，從性質(zhì)上來說，是申請(qǐng)人就已經(jīng)完成的技術(shù)發(fā)明事實(shí)，依照專利法的規(guī)定向?qū)＠痔岢鰧＠麢?quán)利主張要求，屬于一種積極的事實(shí)。根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，申請(qǐng)人在其申請(qǐng)文件當(dāng)中有義務(wù)證明其技術(shù)發(fā)明這一積極事實(shí)的存在。按照法律要件分類說，專利申請(qǐng)屬于一種權(quán)利主張，主張權(quán)利存在的當(dāng)事人應(yīng)就權(quán)利發(fā)生的法律要件存在的事實(shí)予以舉證，即負(fù)責(zé)舉證該專利申請(qǐng)具備了專利法所規(guī)定的授予專利權(quán)的必備法律要件，包括新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。審查員對(duì)申請(qǐng)人提供的證據(jù)不認(rèn)可，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到審查員一方。同樣，審查員通過檢索到的對(duì)比文件，否認(rèn)了該申請(qǐng)具備授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件，即將進(jìn)一步舉證的責(zé)任轉(zhuǎn)移給了申請(qǐng)人。通過來回的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，可以使事實(shí)得以證明，得出審查結(jié)論。盡管如此，這種舉證責(zé)任并不是可以無休止地轉(zhuǎn)移下去，如果事實(shí)真?zhèn)坞y以查明，舉證責(zé)任就應(yīng)當(dāng)以結(jié)果責(zé)任形式終結(jié)訴訟。例如，一件藥物專利申請(qǐng)，經(jīng)過審查員的審查，仍然不能夠以足以令人信服的證據(jù)證明其藥效的真實(shí)性，這時(shí)該申請(qǐng)就會(huì)因?yàn)椴荒茏C實(shí)其專利申請(qǐng)的實(shí)用性而被駁回。如果申請(qǐng)人提交的證據(jù)已經(jīng)能夠達(dá)到“表面的證據(jù)力量”，而審查員又不能再次提出達(dá)到同樣證明力的證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)以授予專利權(quán)而終結(jié)審查活動(dòng)。至于該藥物是否客觀真實(shí)有效，進(jìn)一步的舉證責(zé)任留給了公共權(quán)利人當(dāng)中的某一特定利害關(guān)系人，因?yàn)閷彶閱T作為公共權(quán)利的代言人，其舉證能力是有限的，如果公共權(quán)利當(dāng)中的特定利害關(guān)系人有足夠的證據(jù)證明專利權(quán)的不存在，可以通過后續(xù)救濟(jì)程序得以實(shí)現(xiàn)。也就是說，審查員所認(rèn)定的事實(shí)只是法律真實(shí)，它與客觀真實(shí)存在著距離，不應(yīng)當(dāng)為了追求客觀真實(shí)而使案件久拖不決，最終必須做出決定。要實(shí)現(xiàn)此目的，審查員對(duì)于自由裁量權(quán)的運(yùn)用是一個(gè)不可回避的問題。
一般來說，具體的專利申請(qǐng)涉及各種專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，都是很具體的發(fā)明創(chuàng)造。這也就在客觀上要求審查員處理不同領(lǐng)域、不同類型的專利申請(qǐng)時(shí)，在符
合法律及法律原則的前提下，自由裁量審查標(biāo)準(zhǔn)。
專利審查中自由裁量權(quán)的應(yīng)用
自由裁量給予行政主體更多的權(quán)力，因此，也更應(yīng)受到更多的限制。在確認(rèn)自由裁量與防止行政專制之間，現(xiàn)代國家常常用“法律精神”來規(guī)范(“法律精神”在西方往往指“理性”、“自然法”等，而在我國，通常指客觀規(guī)律、道德準(zhǔn)則、黨和國家政策等)。具體到專利法適用上，審查員在對(duì)申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)進(jìn)行審查而行使自由裁量權(quán)時(shí)，可以通過引入證據(jù)學(xué)中的以下幾種原則，避免自由裁量權(quán)的濫用。
1、自由心證原則
自由心證，又稱內(nèi)心確信，源自法文I'imtime conviction，日文譯為自由心證，英文譯為free evaluation ofevidence through inner conviction，是指證據(jù)的取舍、證據(jù)的證明力以及對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定規(guī)則等，法律不預(yù)先加以明文規(guī)定，而由法官按照自己的良心、理性自由判斷，形成確信。法官通過對(duì)證據(jù)的審查判斷所形成的那種內(nèi)心信念為“心證”，當(dāng)這種心證達(dá)到深信不疑或者排除任何合理懷疑的程度，便成為“確信”，這種自由判斷證據(jù)所形成的內(nèi)心確信被認(rèn)為是一種理性狀態(tài)，是法官認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。傳統(tǒng)的自由心證制度是對(duì)中世紀(jì)后期宗教法庭所推行的法定證據(jù)制度的改革，而在批判傳統(tǒng)的自由心證的基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的現(xiàn)代自由心證，包含兩方面的內(nèi)容，一方面，法官具有自由判斷證據(jù)的職權(quán)和職責(zé)，其他人無權(quán)隨意干涉；另一方面，法官自由裁量證據(jù)的行為受到法律規(guī)則尤其是證據(jù)規(guī)則的制約，其行為必須符合基本的證據(jù)法則，具體而言，這種自由心證強(qiáng)調(diào)“對(duì)等的自由”，它不僅要求法官的心證自由，而且要求保障社會(huì)公眾和新聞媒體的“旁聽自由”以及對(duì)心證結(jié)果進(jìn)行公正評(píng)論的權(quán)利，也即現(xiàn)代自由心證具有公開性。
專利審查中，自由心證原則的引入，對(duì)于審查員自由裁量申請(qǐng)的技術(shù)方案是否具備專利法所規(guī)定的創(chuàng)造性有著重要的意義。在我國，專利申請(qǐng)實(shí)質(zhì)審查時(shí)檢索和審查均由一個(gè)審查員進(jìn)行，審查員在檢索時(shí)充當(dāng)?shù)氖枪娎娴木S護(hù)者，在審查時(shí)擔(dān)當(dāng)?shù)挠质枪娎媾c申請(qǐng)人利益之間公平、公正的裁判者。在檢索到的現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上，專利申請(qǐng)的技術(shù)方案是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步(實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步)，必須靠審查員去判斷。作為本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的審查員，通過對(duì)檢索到的對(duì)比文件的采信，確定對(duì)比文件、現(xiàn)有技術(shù)與所審查的技術(shù)方案之間的聯(lián)系，判斷現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合的難易、發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步(實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步)，只要一方具有超過50％的可能性，即蓋然性占優(yōu)，便可以形成確信。根據(jù)這種確信，就可以規(guī)范地裁量技術(shù)方案是否符合專利法的創(chuàng)造性規(guī)定。
2、適當(dāng)采用舉證責(zé)任分配原則的蓋然性學(xué)說
依蓋然性學(xué)說，在待證事實(shí)不明的情況下，該待證事實(shí)依人類的生活經(jīng)驗(yàn)及統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來衡量，如果其發(fā)生的蓋然性程度高，則主張?jiān)撌聦?shí)發(fā)生的當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任，而應(yīng)由相對(duì)人就該事實(shí)不發(fā)生進(jìn)行舉證。因?yàn)樵谑聦?shí)不明而當(dāng)事人又無法舉證的情況下，法院認(rèn)定蓋然性較高的事實(shí)發(fā)生，遠(yuǎn)比認(rèn)定蓋然性較低的事實(shí)不發(fā)生更能接近真實(shí)而避免錯(cuò)誤的判決。所以，在舉證責(zé)任分配的設(shè)計(jì)上，應(yīng)由主張事實(shí)蓋然性較低的當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。審查員在行使行政自由裁量權(quán)時(shí)，如果能夠在內(nèi)心中可以判斷何種事實(shí)發(fā)生的蓋然性較高，則可以采用上述原則，以分配舉證責(zé)任。例如，一件藥物專利申請(qǐng)，其功能為治療癌癥，申請(qǐng)人在申請(qǐng)文件中描述了該藥物對(duì)肝癌的有效率為98％，審查員難以相信其結(jié)論，又無法查明其真實(shí)療效，在這種情況下審查員可以按照舉證責(zé)任分配原則蓋然性學(xué)說，行使自由裁量權(quán)，將舉證責(zé)任分配給申請(qǐng)人。因?yàn)榘凑债?dāng)前的醫(yī)學(xué)水平，對(duì)肝癌的治愈率達(dá)到98％的概率很低，而應(yīng)由提出這一事實(shí)主張的專利申請(qǐng)人負(fù)舉證責(zé)任。
3、運(yùn)用推定規(guī)則
推定本身并非證據(jù)，而是一種證據(jù)法則。它是指因某一事實(shí)的確立，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則進(jìn)行推理而得出的關(guān)于另一事實(shí)的假定。法官本著經(jīng)驗(yàn)法則，并依據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)進(jìn)行的事實(shí)推定，在我國已為立法所承認(rèn)。這一證據(jù)規(guī)則為審查員行使行政自由裁量權(quán)提供了一種可操作性的執(zhí)法依據(jù)。一般大陸法系國家把推定分為法律上的推定和事實(shí)上的推定，法律上的推定一般多采用邏輯推理，而事實(shí)上的推定則多采用經(jīng)驗(yàn)法則，事實(shí)的推定又稱顯而易見的推定。審查員在判斷創(chuàng)造性時(shí)，可根據(jù)事實(shí)上的推定規(guī)則，從對(duì)比文件的基礎(chǔ)事實(shí)推定出專利申請(qǐng)的顯而易見性而否定其創(chuàng)造性。例如，一項(xiàng)帶有電子表的圓珠筆的發(fā)明，發(fā)明的內(nèi)容是將已知的電子表安裝在已知的圓珠筆的筆身上。將電子表同圓珠筆組合后，兩者仍各自以其常規(guī)的方式工作，在功能上沒有相互作用關(guān)系，只是一種簡(jiǎn)單的疊加，是一種顯而易見的組合，因而這種組合發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
自由裁量權(quán)運(yùn)用中的注意事項(xiàng)
審查員在判斷一項(xiàng)發(fā)明是否具備創(chuàng)造性時(shí)，應(yīng)當(dāng)消除先入為主的技術(shù)偏見的影響，以一名裁判者的身份，憑借自己的理性和良心，決定對(duì)檢索到的對(duì)比文件的采信，確定對(duì)比文件、現(xiàn)有技術(shù)與所審查的技術(shù)方案之間的聯(lián)系，在運(yùn)用其自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)注意以下事項(xiàng)。
1、應(yīng)避免“事后諸葛亮”
在判斷發(fā)明的創(chuàng)造性時(shí)，由于是在了解了發(fā)明的內(nèi)容之后才做出的判斷，因而，容易對(duì)發(fā)明的創(chuàng)造性估計(jì)偏低，從而犯“事后諸葛亮”的錯(cuò)誤。所以，應(yīng)當(dāng)注意，對(duì)發(fā)明的創(chuàng)造性評(píng)估，應(yīng)當(dāng)以申請(qǐng)日以前本領(lǐng)域的技術(shù)人員的知識(shí)和能力以及申請(qǐng)日以前的現(xiàn)有技術(shù)為依據(jù)，與發(fā)明所要解決的技術(shù)問題和所采取的技術(shù)方案進(jìn)行比較而做出的，以減少和避免主觀因素的影響。
2、創(chuàng)立發(fā)明的途徑
