發(fā)布時(shí)間：2022-05-30 03:06:37
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的1篇法律史論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
應(yīng)該搶救中國(guó)的法律史等
q：我是一名法律人，雖從事法律工作也有十來年的歷史，但卻從未聽說過“陳卓”這個(gè)名字。讀了方圓5月上的封面報(bào)道《陳卓往事》，使我又了解到一個(gè)應(yīng)該銘刻在法律史碑上的人。
這幾年，很多法律界的老人去世了，馬克昌、陳桂明、張宇霖、鄧正來等等。他們中有一些因常常在媒體露面而被大家所熟知，更本文由論文聯(lián)盟//收集整理多的一些卻只是在學(xué)界有著很大的影響力。因?yàn)椋F(xiàn)代法律在中國(guó)的歷史實(shí)在是不夠長(zhǎng)，以至于我們忽略了很多重要史料的記錄工作。應(yīng)該趁著這些法學(xué)巨擘還在的時(shí)候多請(qǐng)他們談一談，這也是在搶救中國(guó)的法律史。
a：小編也覺得，我們總是在有人逝去的時(shí)候，才后悔什么事情還沒有做。趁著歷史的當(dāng)事人還在的時(shí)候，保留真實(shí)的歷史給后人看，是年輕法律人應(yīng)該重視的問題。
洗浴中心盜竊頻發(fā)，
檢察官給提個(gè)醒
q：編輯老師，您好！日前，我所在的河南省內(nèi)鄉(xiāng)縣檢察院審查了這樣一起案件：打工青年、無業(yè)游民、大學(xué)學(xué)生、未成年人等4人，從結(jié)識(shí)到被抓獲，短短5天時(shí)間，從甘肅到西安一路向南到南陽輾轉(zhuǎn)7個(gè)地方，在洗浴中心盜竊作案5次。
近年來，發(fā)生在洗浴中心的刑事案件越來越多，我們想給大家提個(gè)醒。發(fā)現(xiàn)被盜后，第一時(shí)間搜集相關(guān)證據(jù)，即使公安機(jī)關(guān)破獲不了，洗浴中心應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。根據(jù)我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第七條規(guī)定，顧客在洗浴消費(fèi)的過程中，其隨身攜帶的財(cái)物交由洗浴中心保管，或自己存放于洗浴中心提供的衣箱內(nèi)，店方都承擔(dān)有看管的義務(wù)。（文/李玉軍）
a：很多人丟了東西找店方都面臨索賠難的問題，看來還是應(yīng)該舉起法律武器啊。
國(guó)家政策變化導(dǎo)致無法貸款，
開發(fā)商該退回首付款嗎
q：因?yàn)槟赣H多病，身體一直極差，東北的冬天很寒冷，母親氣管疾病，天天在家不能外出！兄弟姐妹湊錢給父母打算在北海貸款 買一套房子供父母休養(yǎng)之用。
2009年年底，在朋友的幫助下，我們?cè)诒焙６艘惶追孔樱涣?萬訂金，當(dāng)時(shí)說是首付2成就可辦理。但等到2010年讓我們?nèi)マk理貸款手續(xù)的時(shí)候，說首付最低3成，當(dāng)時(shí)為了貸款容易批下來，我們湊到了4成的首付在樓盤銷售公司的帶領(lǐng)下交給了開發(fā)商，開始辦理貸款手續(xù)。結(jié)果在貸款還沒有審批下來的時(shí)候，國(guó)家政策調(diào)整，外地人不允許貸款，導(dǎo)致這次買賣無法進(jìn)行了。現(xiàn)在開發(fā)商拒不退還首付款，一直給我們的答復(fù)是：等有下家買的時(shí)候再退。請(qǐng)問我們?cè)撊绾巫觯?
a：因?yàn)閲?guó)家政策導(dǎo)致的無法貸款，屬于不可抗力，您是可以要求解除合同，由開發(fā)商退回首付的，這與開發(fā)商是否再次賣出房子沒有關(guān)系。面對(duì)這種情況，您一是可以向當(dāng)?shù)亟ㄎ块T投訴，看是否可以協(xié)商解決問題。否則可以委托律師，直接向房產(chǎn)所在地法院提起訴訟，要求對(duì)方返還首付款。
原文作者：張松
摘 要 自清末至民國(guó)，通過全面學(xué)習(xí)移植西法，建構(gòu)起一個(gè)與西方大陸法系相似的“六法體系”，而另一方面，卻是人們生活實(shí)踐和司法實(shí)踐中的傳統(tǒng)依然，形成制度與實(shí)踐相背離的吊詭狀態(tài)。歸根溯源，乃是社會(huì)變遷過程中“變”與“常”二者的張力結(jié)果。變與常，既是近代中國(guó)法律轉(zhuǎn)型的社會(huì)現(xiàn)象和“辨證規(guī)則”，也是其中存在的問題，更是近代中國(guó)法律制度建構(gòu)的歷史觀照。
關(guān)鍵詞 變與常 近代中國(guó) 法律制度 歷史觀照
基金項(xiàng)目：本文系作者主持的教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年項(xiàng)目“從公議到公斷：清末民初的商事公斷制度研究”（11yjc820168）及江蘇省高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究基金項(xiàng)目“清末民初的商事公斷制度：建構(gòu)與解讀”（2011sjb820013）的階段成果。
作者簡(jiǎn)介：張松，法學(xué)博士，南京信息工程大學(xué)公共管理學(xué)院教師，研究方向：近代中國(guó)法律史。
中圖分類號(hào)：d90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a文章編號(hào)：1009-0592（2013）08-014-02
關(guān)于“變與常”，無論古今中外，都有著莫名的熱衷，但卻聚訟紛紜，未有定論。如古希臘哲人赫拉克利特即說過“一切皆流，一切皆變”，孔子有“逝者如斯夫，不舍晝夜”之嘆，老子卻有“不知常，妄作兇”、“知常曰明”之論。除卻哲學(xué)與文化，其他學(xué)科也有變與常之分，如數(shù)學(xué)上的“常數(shù)”與“變數(shù)”。可見，變與常是無所不在，無時(shí)不存，互相糾葛在一起。
傳統(tǒng)中國(guó)，倫理等級(jí)分明，社會(huì)秩序井然，多數(shù)時(shí)期呈現(xiàn)出穩(wěn)定和諧的局面，因此在古代中國(guó)，“‘和’、‘均’、‘安’才是常道，沖突與矛盾則屬變道。”但歷史車輪行駛至近代，西方的強(qiáng)勢(shì)入侵，迫使中國(guó)不得不融入世界發(fā)展的大洪流，從傳統(tǒng)的“千年不變”突轉(zhuǎn)為“十年一變”，中西文化沖突成為時(shí)代的突出內(nèi)容，“這是一個(gè)變的時(shí)代：從社會(huì)到個(gè)人，從制度到思想，都在劇烈地變動(dòng)著。”正是由于社會(huì)形勢(shì)的日新月異，一個(gè)多世紀(jì)來的史學(xué)界和法學(xué)界大都側(cè)重于近代中國(guó)社會(huì)趨變的一面，褒之揚(yáng)之，即使間或有論述不變的一面，也是基于批判的立場(chǎng)，貶之抑之。無疑，這一研究取向既與近代中國(guó)的歷史表象相契合，也與近代中國(guó)的社會(huì)變遷大勢(shì)相一致，但卻有意或無意中引導(dǎo)人們認(rèn)為“變”是近代中國(guó)社會(huì)的唯一面相，從而對(duì)近代以來中國(guó)的認(rèn)識(shí)陷入一種單一的平面景象之中，忽視了一直隱藏于社會(huì)實(shí)踐中不變（即常）的一面。
在強(qiáng)勢(shì)的西方文明面前，中國(guó)本土文化與中國(guó)意識(shí)處于弱化和簡(jiǎn)化的狀態(tài)，失卻了以往包容萬象、吸納異域文明為己用的雍容氣度；而自上至下、急功近利的富國(guó)強(qiáng)民意愿更是生硬地將一個(gè)截然不同的異質(zhì)社會(huì)和文明插入進(jìn)來，一個(gè)西方模式的“新社會(huì)”已初步成型。然而中國(guó)社會(huì)和文化發(fā)展的連續(xù)性并未因此而被截?cái)啵瑐鹘y(tǒng)文化精神仍牢牢地扎根于日常生活實(shí)踐之中。從康有為、梁?jiǎn)⒊戎鲝埖摹按笞兎ā保缴蚣冶镜闹朴喰侣桑俚角迥┬抡⒐埠兔駠?guó)的建立，以及南京國(guó)民黨政府時(shí)期的“六法全書”體系，無不是以“變”——即學(xué)習(xí)西方、移植西法為主導(dǎo)，從而形成一個(gè)雙重結(jié)構(gòu)模式的社會(huì)。即一種西方的法律體系和司法模式已在明面上建立，而人們的法律意識(shí)、法律的實(shí)際運(yùn)作方式仍深受傳統(tǒng)法律文化精神影響，從制度到實(shí)踐，整個(gè)法律的運(yùn)行環(huán)境仍深受傳統(tǒng)制約，形成一個(gè)“制度與實(shí)踐相悖離”的吊詭狀態(tài)。
以商事法律制度建設(shè)為例，無論是商事裁判機(jī)構(gòu)，如大理院、商事公斷處等的構(gòu)建，還是一系列商事法規(guī)，如商法總則、商事程序法、商事單行法等的草擬與出臺(tái)，其中無不飽含著濃郁的傳統(tǒng)法文化元素。大理院乃是由傳統(tǒng)的中央司法機(jī)構(gòu)——大理寺改制而來，商事公斷處則建基于以往的行會(huì)及其行議機(jī)制，而固有的商事習(xí)慣如合伙、擔(dān)保、借貸、居間等，均可以在有關(guān)商事法規(guī)中發(fā)現(xiàn)端倪。一言以蔽之，在近代中國(guó)商事法律制度建構(gòu)的歷史進(jìn)程中，雖然“變”道占居主導(dǎo)地位，但“常”道仍或顯或隱地對(duì)其不斷產(chǎn)生影響。這種現(xiàn)象不僅僅見之于商事法律制度建設(shè)，也同樣見之于其他部門法制建設(shè)。從某種角度來說，近代中國(guó)的法律制度建構(gòu)是仿效西方移植而來一個(gè)龐大的西方法框架，而在框架內(nèi)卻是中西雜糅，新舊混陳，且一直影響至今。譬如當(dāng)前仍有所留存的傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣，國(guó)人的一些習(xí)慣性思維等則是有力佐證。 [論文網(wǎng)]
制度建設(shè)如此，司法實(shí)踐亦然。從官方司法機(jī)關(guān)到民間裁判機(jī)構(gòu)，無不在司法實(shí)踐中重視援用本土法律資源。以民初大理院為例，大理院通過頒布判決例和解釋例的形式來彌補(bǔ)法律法規(guī)的匱乏，將本土民商事習(xí)慣導(dǎo)入司法審判之中，與法律條文形成互補(bǔ)，從而使得近代民商事習(xí)慣與西方法律精神文明初步融合，構(gòu)建起獨(dú)具特色的商事裁判機(jī)制。官方如此，民間亦相若。民初的商事公斷處在裁處商事糾紛時(shí)，所依據(jù)的仍以本土商事習(xí)慣為主，以東漸而來的西法為輔，甚至二者綜合為用。這一情形，恰與官方行為相呼應(yīng)，形成國(guó)家與社會(huì)的互動(dòng)。正如蘇力所言：“從制度變遷的角度看，國(guó)家制定法與民間法的相互溝通、理解以及在此基礎(chǔ)上妥協(xié)和合作將是制度創(chuàng)新的一個(gè)重要的途徑，并且必然是一種漸進(jìn)式的制度創(chuàng)新。”而民間商事裁判機(jī)構(gòu)——商事公斷處，雖然其存在與民族國(guó)家追求司法統(tǒng)一的目標(biāo)及社會(huì)發(fā)展大勢(shì)相悖，并因此受到政府的擠壓和抵制，但鑒于當(dāng)時(shí)中國(guó)的實(shí)際情況，其存在卻是有著歷史必然性和合理性，這從當(dāng)時(shí)商事公斷處的理案效果就可以看出來。以致經(jīng)過近一個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，民間裁判在今天的中國(guó)仍有其生存空間。
清末民初，正是我國(guó)近代法律制度的草創(chuàng)時(shí)期。法律制度的不完善，為習(xí)慣法的存在和實(shí)施保留了一定的法律空間，一大批行之有效的商事習(xí)慣被引進(jìn)法律條文、導(dǎo)入司法實(shí)踐等，不僅彌補(bǔ)了法律法規(guī)的不足，而且增強(qiáng)了現(xiàn)行法律制度的可操作性。實(shí)踐證明，商事習(xí)慣在司法實(shí)踐中的廣泛運(yùn)用，商事法規(guī)對(duì)商事習(xí)慣的吸收，不僅豐富了商事司法裁判的法律淵源，推進(jìn)了社會(huì)對(duì)法律本土資源的認(rèn)識(shí)，而且為法律的繼受提供了一個(gè)相對(duì)可行的途徑，為以后制定更加完善的法律創(chuàng)造了條件。這無疑是“常道”對(duì)“變道”的具體影響。
歷史已經(jīng)告訴我們，清末民初的法律繼受，是一個(gè)多方面參與、全方位移植西法的過程，是國(guó)人在內(nèi)外交迫的情境下做出的選擇，因而在某種意義上來說，“是一種理性化的過程，意即科學(xué)化、知識(shí)化、專業(yè)化等的過程，并伴隨著一個(gè)法律人階層的遞嬗代換、新的專業(yè)法律人取舊制度下的法律人而代之。”從1904年清政府頒布近代中國(guó)第一部商法——《商人通例》開始，到1928年民國(guó)南京政府建立時(shí)止，晚清政府與民國(guó)北京政府?dāng)M訂和頒行了多個(gè)商事法規(guī)，涉及社會(huì)生活的各個(gè)方面，囊括了商事主體法、商事行為法和程序法，基本上建構(gòu)起一個(gè)比較完整的商法體系。而近代商事法律制度建設(shè)所取得的成績(jī)，近代商事法律制度傳統(tǒng)和現(xiàn)代并存、東西方法律精神共生的特點(diǎn)，既有政府的功勞，也有社會(huì)的貢獻(xiàn)。近代商法的變遷發(fā)展過程，表征了法律繼受的長(zhǎng)期性，“也許只有在中國(guó)人整體的法律生活（由活生生的法律到國(guó)法）找到一種與外來法律較少隔閡沖突的融合方式時(shí)，繼受成功的可能性才會(huì)加大。”正
如王伯琦先生的分析：“第一，從新法律的內(nèi)容而言，這原本不是本土的產(chǎn)物，這與西洋新法產(chǎn)生的情形就大不相同。他們是所謂‘觀俗立法’的。新法的創(chuàng)制是受了自己社會(huì)情況的逼迫。我們的新法是舶來的，主要是受了國(guó)際環(huán)境的逼迫。另就法律的執(zhí)行而言，問題更為嚴(yán)重。在我們的傳統(tǒng)思想上，只有具體道德規(guī)范的實(shí)踐體會(huì)，絕少抽象法律原則的邏輯推演。這是中西文化極顯著的鴻溝。他們?cè)跉v史上已經(jīng)過數(shù)次嚴(yán)格法的訓(xùn)練，我們自秦漢以來就從沒見過。這是在中國(guó)當(dāng)今法律上的二個(gè)基本問題，到今天，須要切切實(shí)實(shí)地檢討一番才是了。”
自1840年以來，近代中國(guó)進(jìn)入社會(huì)轉(zhuǎn)型的“歷史三峽”時(shí)期，法律制度的重構(gòu)是其中重要內(nèi)容。不可否認(rèn)，仿效西方移植而來的法律制度有水土不服之嫌，而中華法系因此趨于解體也是不爭(zhēng)之事實(shí)，法律文明的消亡與重生始終是相伴相隨，未曾割離開來。德國(guó)法學(xué)家維亞克爾曾在其巨著《近代私法史》中批判了將近代德國(guó)法制建設(shè)訴諸繼受帶來的同化或抵抗的危機(jī)，認(rèn)為這將會(huì)使研究者的眼光陷于偏頗，應(yīng)用近代的發(fā)展趨勢(shì)來解釋，將可更明確、有創(chuàng)意地說明這些創(chuàng)新事物。他認(rèn)為：近代德意志在繼受羅馬法的過程中，始終都有法條制度為因應(yīng)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與政治生活本身的進(jìn)展——被創(chuàng)造出，乃至繼續(xù)演變，它們既不是“羅馬的”，也不是“（古）德意志的”法制，毋寧是新法制。那么，我們是否也可以換一個(gè)角度來審視近代中國(guó)的法律繼受（或近代中國(guó)的法律生活），視其為中國(guó)法律的近代自然發(fā)展。雖然這種發(fā)展是在外力的誘發(fā)下而發(fā)生、發(fā)展的。
自晚清迄至民初，一個(gè)與已施行兩千余年的傳統(tǒng)法律制度迥異的新法律制度漸趨成型，而新的法律意識(shí)也隨之悄然在國(guó)人心中養(yǎng)成。毋庸置疑，無論是法律制度，還是法律意識(shí)，在其建構(gòu)養(yǎng)成的過程中受外力因素影響較大，帶有明顯的西法印痕，但如果進(jìn)一步考察，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，既無法將其與傳統(tǒng)中華法文化相隔絕，也不能忽視其中所蘊(yùn)含的中華法文化因子。換言之，即近代中國(guó)的法律制度和法律意識(shí)乃是一個(gè)東西法文化共同構(gòu)成的混合體，從某種角度而言，也是既有別于傳統(tǒng)，也有異于西方的新事物。而這一新生事物的出現(xiàn)則是近代中國(guó)社會(huì)變遷過程中代表保守力量的“常道”和代表變革力量的“變道”共同作用的結(jié)果。當(dāng)然，變道和常道并非固守不變或涇渭分明，而是互相糾結(jié)不清，且隨著時(shí)代的發(fā)展，今日的變道將會(huì)成為明日的常道。“變與常不是相對(duì)立、相排斥的，而毋寧是相反相成的。……常中有變，變中有常，這才真的接近了真理的邊緣。”
史家唐德剛先生認(rèn)為，“一部‘中國(guó)近代史’，實(shí)在是一部從中古東方式的社會(huì)型態(tài)，轉(zhuǎn)向現(xiàn)代西方式的社會(huì)型態(tài)的‘中國(guó)近代社會(huì)轉(zhuǎn)型史’，也可叫做‘中國(guó)現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)史’”。近代中國(guó)的法律制度變革亦如此：它既是中國(guó)傳統(tǒng)法律文明的近代轉(zhuǎn)型，也是中國(guó)傳統(tǒng)法律的現(xiàn)代化。但如何轉(zhuǎn)型、如何現(xiàn)代化的問題卻一直遷延至今，未有定論。從張之洞的“中體西用”論到新文化運(yùn)動(dòng)中的陳獨(dú)秀等的“打倒孔家店”，從陳序經(jīng)、胡適的“全盤西化”到近年蘇力的“本土資源論”，我們與其認(rèn)為其是中國(guó)學(xué)者面對(duì)西學(xué)的態(tài)度及認(rèn)識(shí)上的變遷，不如說是對(duì)中國(guó)（包括法律）現(xiàn)代化路徑的艱難抉擇。
梁任公曾言：“變亦變，不變亦變。變而變者，變之權(quán)操諸己，可以保國(guó)、可以保種、可以保教。不變而變者，變之權(quán)讓諸人。束縛之，馳驟之。嗚呼！非吾之所敢言矣。”“變”和“不變”（即“常”）既是近代以來中國(guó)人最為艱難的抉擇，同時(shí)又是近代中國(guó)社會(huì)的一種真實(shí)寫照。一百多年來，“變”的形式和內(nèi)容始終居于主流與主導(dǎo)地位，從而遮蔽了那些退隱幕后的相對(duì)“不變（常）”的東西。“變與不變是研究中國(guó)歷史與解決中國(guó)問題的一把鑰匙。用這把鑰匙可以打開許多至今仍緊緊關(guān)閉著的門。”而前文王伯琦先生所言的兩個(gè)問題，以及張之洞、陳獨(dú)秀、胡適、蘇力等數(shù)代人的歧異主張，其實(shí)都可以說是衍生于“變道”與“常道”的博弈，是各人對(duì)社會(huì)中變與常的認(rèn)識(shí)態(tài)度的外在反映。變與常，既是近代中國(guó)法律轉(zhuǎn)型的社會(huì)現(xiàn)象和“辨證規(guī)則”，也是其中存在的問題，更是近代中國(guó)法律制度建構(gòu)的歷史觀照。
談史上最牛彩票所涉法律問題
公眾知情權(quán)與中獎(jiǎng)?wù)唠[私權(quán)，文明社會(huì)應(yīng)該注意雙方面的保護(hù)
網(wǎng)友：公開中獎(jiǎng)?wù)叩男畔ⅲ婕爸歇?jiǎng)?wù)叩碾[私權(quán)和公眾的知情權(quán)，顯然，彩民隱私與公眾監(jiān)督應(yīng)在博弈中平衡，那么這平衡點(diǎn)在哪兒呢?
張樹國(guó)：任何一個(gè)走向法制的國(guó)家，在社會(huì)的進(jìn)化過程中，都應(yīng)該注意雙方面的保護(hù)，尋找更為合適的結(jié)合點(diǎn)。廣大公眾特別是廣大彩民比較關(guān)心直接參與事情，充分的了解有關(guān)信息，是他們的權(quán)利。就個(gè)人隱私權(quán)而言，我國(guó)的《憲法》、《民法》都有相關(guān)規(guī)定；對(duì)于大眾知情權(quán)，所有法律也都有明確的規(guī)定。依照法律滿足雙方的需求，是要建立在不違背法律規(guī)定的前提之下，因此在這個(gè)時(shí)候無論是個(gè)人，就是中獎(jiǎng)信息持有者，還有廣大公眾都應(yīng)該相互理解。
《國(guó)務(wù)院彩票管理?xiàng)l例》原則上保護(hù)了中獎(jiǎng)?wù)吆凸婋p方權(quán)利
網(wǎng)友：您參與過彩票管理?xiàng)l例的起草，請(qǐng)問我國(guó)2009年7月1日開始施行的《彩票管理?xiàng)l例》，只保障彩民的隱私權(quán)，而不涉及公眾的知情權(quán)?
張樹國(guó)：彩票管理?xiàng)l例既維護(hù)公眾的知情權(quán)，同時(shí)保護(hù)中獎(jiǎng)?wù)邆€(gè)人隱私權(quán)，保護(hù)中獎(jiǎng)?wù)邆€(gè)人的信息保密權(quán)是在第三章27條，發(fā)行銷售代銷以及其他業(yè)務(wù)職務(wù)便利知悉中獎(jiǎng)個(gè)人信息的人員應(yīng)當(dāng)給予保密，這是針對(duì)有關(guān)人員、有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)中獎(jiǎng)?wù)邆€(gè)人信息進(jìn)行保密。第4條規(guī)定，彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)、銷售機(jī)構(gòu)在發(fā)行、銷售開獎(jiǎng)過程中應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、公平、誠(chéng)實(shí)、信用的原則。公開是全社會(huì)公開應(yīng)該公開的信息，這是保護(hù)公眾權(quán)益最基本的東西。第20條規(guī)定，彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)將彩票發(fā)行情況向社會(huì)公布，接受社會(huì)公眾監(jiān)督，這也是對(duì)公眾知情權(quán)的基本規(guī)定。所以，雙方面的權(quán)益在保護(hù)，對(duì)于雙方公眾和個(gè)人，對(duì)于雙方權(quán)益保護(hù)，從立法層面來看，劃定了個(gè)人信息和中獎(jiǎng)信息、中獎(jiǎng)結(jié)果三者不同的關(guān)系。中獎(jiǎng)?wù)邆€(gè)人信息保密，這是法律規(guī)定。但是中獎(jiǎng)信息和中獎(jiǎng)結(jié)果必須向社會(huì)公開。因此我們說《國(guó)務(wù)院彩票管理?xiàng)l例》原則上保護(hù)了雙方權(quán)利。
杜絕“非法操控”是體制問題，不是法律能解決的
楊再昌：請(qǐng)問張樹國(guó)委員，如何加強(qiáng)彩票發(fā)行的法律監(jiān)督，從根本上確保中獎(jiǎng)的公證性，杜絕“非法操控”?
張樹國(guó)：關(guān)心法律的人越來越多了，我們國(guó)家彩票發(fā)行歷史并不悠久，但我們用很短的時(shí)間出臺(tái)了《國(guó)務(wù)院彩票管理?xiàng)l例》。無論是體育彩票還是福利彩票，體制機(jī)制的問題仍然存在，這個(gè)問題更多的本文由論文聯(lián)盟//收集整理體現(xiàn)在事業(yè)單位企業(yè)經(jīng)營(yíng)，這是體制的問題，不是法律能解決的問題。盡管法律規(guī)定由財(cái)政部進(jìn)行監(jiān)督，有社會(huì)公眾監(jiān)督，但是怎么監(jiān)督?監(jiān)督的程序是什么?這些都需要進(jìn)一步細(xì)化、明確。
網(wǎng)友：請(qǐng)問張律師，如果有人對(duì)最牛彩票提出司法控告，是否可以引進(jìn)司法介入調(diào)查?
張樹國(guó)：這涉及到一個(gè)公益訴訟的問題。我們國(guó)家對(duì)于權(quán)益受到侵害公益訴訟由誰提出來，現(xiàn)在的規(guī)定不明確。像你剛才說的彩票、彩民，就是關(guān)于彩票的問題，我認(rèn)為有問題我提出訴訟，可能是彩民也可能不是，如果是彩民、當(dāng)期彩民可能還要考慮如提供證據(jù)證明他的中獎(jiǎng)是非法的、無效的。比如說湖北事件，搖獎(jiǎng)過程中里面放了一個(gè)小釘子，假如說是小釘子不應(yīng)該是6號(hào)，而是5號(hào)掉下來了，你侵犯了我的權(quán)利可以訴訟。退一步說你不是彩民，我是社會(huì)公民，我當(dāng)期沒有買彩我要提出訴訟這就很難。
搶劫彩票、搶劫彩票資金都可能被處于極刑
網(wǎng)友：張律師，彩票作假算不算一種搶劫行為?數(shù)額巨大的，可不可以處以極刑?
張樹國(guó)：按照我們國(guó)家相關(guān)的法律，對(duì)于彩票涉嫌犯罪的行為，應(yīng)該包括幾個(gè)大的罪名，比如說第一個(gè)是搶劫罪，搶劫彩票、搶劫彩票資金都可能被處于極刑。第二個(gè)是詐騙罪，用虛假彩票騙取獲獎(jiǎng)資金，那么可能以詐騙罪論處，雖然不是極刑但是很重。還有侵占罪和貪污罪，這可能涉及到彩票發(fā)行人員。
在我們國(guó)家往往一個(gè)大的事件出現(xiàn)會(huì)推動(dòng)進(jìn)步，我相信河南3.6億彩票中獎(jiǎng)事件通過我們廣大的彩民、廣大公眾的普遍關(guān)心，那么必然會(huì)引起立法機(jī)構(gòu)、彩票發(fā)行管理機(jī)構(gòu)的高度重視。通過我們媒體不同角度的宣傳和報(bào)道，把不同的聲音推向公眾，推向我們的立法機(jī)關(guān)，推向我們的管理機(jī)構(gòu)，必然會(huì)對(duì)國(guó)家的彩票發(fā)行產(chǎn)生很大的推動(dòng)作用，我所說的推動(dòng)作用更多的是在規(guī)范的范疇。所以這個(gè)事件出來說它是可喜可賀的，這個(gè)事件的出現(xiàn)，彩民、發(fā)行機(jī)構(gòu)、管理機(jī)構(gòu)、立法機(jī)構(gòu)通過媒體關(guān)注，會(huì)對(duì)我們國(guó)家整個(gè)彩票發(fā)行和將來的發(fā)展起到一定的推動(dòng)、幫助作用，使之更加完善、科學(xué)。
福利彩票本著扶貧濟(jì)困的原則，甚至在某些層面上平衡均富
xzjuli：請(qǐng)問張律師，通過電話、手機(jī)及其他媒體購買彩票時(shí)，彩民們要注意些什么?
張樹國(guó)：這是常識(shí)性的問題。我們通過電話投注的形式買彩票，應(yīng)當(dāng)說程序上還不是十分完善。這里面涉及的法律關(guān)系相對(duì)比較繁雜，作為彩票的購買者，它通過銀行結(jié)算，通過電話程序，來買彩票就涉及到一個(gè)雙方授權(quán)的問題。我們知道任何彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)都是單位，金融系統(tǒng)是屬于彩票資金結(jié)算的機(jī)構(gòu)，這個(gè)時(shí)候我們用電話投注的方式就將金融機(jī)構(gòu)推向了接受委托和資金結(jié)算的雙重身份中。簡(jiǎn)單地說，過去買彩票你到投注站買傳統(tǒng)的彩票，然后彩票投注站把這個(gè)錢通過銀行存到彩票中心賬戶里面去，完成了買獎(jiǎng)和付款的程序。我們現(xiàn)在通過電話進(jìn)行投注，首先就要由銀行確認(rèn)你的投注成功了，第二你需要支付的資金已經(jīng)劃付了，同時(shí)銀行擔(dān)任了銀行確認(rèn)你彩票是
否在他這一階段完成交易的委托。同時(shí)他還有義務(wù)像彩票中心用程序來報(bào)告這個(gè)人買了彩票完成了交易程序。這時(shí)候我們就要考慮另外一個(gè)問題，如果銀行因?yàn)榻鹑谙到y(tǒng)的程序問題或者跟彩票發(fā)行系統(tǒng)連接問題，導(dǎo)致雖然對(duì)你確認(rèn)，雖然買彩的資金確認(rèn)，但是沒有在當(dāng)日發(fā)給彩票中心，所以當(dāng)期就沒有你的彩票。怎么辦?在我們國(guó)家對(duì)電話彩票投注還有一定的爭(zhēng)議，在全國(guó)也出現(xiàn)了個(gè)案。所以在電話投注、短信投注還沒有十分完善的情況下，我建議彩民從個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)上考慮，還是盡可能不要過本文由論文聯(lián)盟//收集整理多使用這種方法，采取傳統(tǒng)的方法更安全。
xzjuli：請(qǐng)問張所長(zhǎng)，電話購買彩票后，因沒及時(shí)去拿彩票，開獎(jiǎng)后賣彩票人將中獎(jiǎng)彩票占為己有，此時(shí)該怎么辦?
張樹國(guó)：這個(gè)問題無論是電話投注還是普通的方式投注，結(jié)果都是一樣的，買彩票的人買了彩票以后，沒有在規(guī)定的時(shí)間之內(nèi)去兌獎(jiǎng)?lì)I(lǐng)獎(jiǎng)，由于各個(gè)彩票中心有不同的規(guī)定，可能作為棄獎(jiǎng)裝入投獎(jiǎng)池繼續(xù)來做。但是如果彩票站因?yàn)閯e人沒有領(lǐng)獎(jiǎng)而將獎(jiǎng)金據(jù)為己有，就是犯罪了。彩票投注站的工作人員、管理人員，采取這種方式取得他人彩票資金最終要受到刑事處罰。
彩票給我們廣大彩民帶來了實(shí)惠，也帶來了一些問題，比如說挪用公款、導(dǎo)致購票綜合癥，有的越陷越深，甚至不惜抵房子賣地，絲毫不顧及自己的生活狀態(tài)，這會(huì)給家庭帶來不和諧，也可能給某些小范圍的地方帶來不安定。但是加強(qiáng)引導(dǎo)、加強(qiáng)疏導(dǎo)，這些弊端是可以解決的。
茫茫人海，大千世界，無奇不有。我們看問題從利弊雙方來看，更多的是看主流，引導(dǎo)走向和諧。同時(shí)我這里要提醒，不要把改變?nèi)松\(yùn)寄托在購買彩票上，我不反對(duì)購買彩票，如果我們把精力和財(cái)力都賭到彩票上去，那不是一條很好的路。
論文摘要 惡法非法與惡法亦法兩大命題之對(duì)立是自古以來法學(xué)界的一大重要爭(zhēng)論點(diǎn)，這個(gè)問題貫穿了幾乎整個(gè)西方的法律思想史，圍繞著這一爭(zhēng)端，產(chǎn)生了各具特色的法學(xué)觀點(diǎn)或法學(xué)理論體系。而其中的許多理論至今依然極具法學(xué)理論研究?jī)r(jià)值。甚至可以說，由于對(duì)這一法學(xué)理論問題的爭(zhēng)議引導(dǎo)了很大一部分當(dāng)代主流的法律思想的產(chǎn)生。本文擬通過西方思想史上“惡法非法”之爭(zhēng)的幾個(gè)發(fā)展階段、代表人物及其觀點(diǎn)、立場(chǎng)的簡(jiǎn)要介紹，對(duì)這場(chǎng)至今未有確定結(jié)論的爭(zhēng)端對(duì)當(dāng)代社會(huì)的法律制度和法律思想帶來的巨大影響做出簡(jiǎn)要評(píng)析。
論文關(guān)鍵詞 惡法非法 自然法 分析法學(xué) 法律實(shí)證主義 歷史法學(xué)派
一、惡法非法與惡法亦法
古希臘智者克里克勒，最早提出了法有良善之分的觀點(diǎn)，并將良法的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)歸之于自然法。 即不合乎自然法之法。自然法是西方法律史上的一個(gè)重要法律概念，它的意義并非一成不變，各個(gè)時(shí)代的法學(xué)家往往根據(jù)自己的理解，闡發(fā)出自己心目中的自然法理念。古希臘斯多葛派哲學(xué)家將之稱為“全人類平等遵守的自然理性”，中世紀(jì)神學(xué)家認(rèn)為它是“神的理性和智慧在人間的反映”，而黑格爾稱之為“絕對(duì)精神”。但總體而言，自然法總是相對(duì)于實(shí)際制定的實(shí)在法而言的，具有能夠衡量實(shí)在法是否具有為大多數(shù)人所認(rèn)可的法的價(jià)值的功能的某種特定標(biāo)準(zhǔn)。與“惡法非法”相對(duì)的自然是“惡法亦法”，顧名思義，它強(qiáng)調(diào)即使不符合自然法的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)在法依然應(yīng)該為人們所遵守。他們認(rèn)為：法令條文本身作為法律形式應(yīng)有其權(quán)威性。法律既然被頒布，就應(yīng)當(dāng)具有普遍的約束力。
然而，“惡法非法”與“惡法亦法”之間的對(duì)立也是相對(duì)意義上的，“惡法非法”強(qiáng)調(diào)的是法的內(nèi)容的“正當(dāng)性”，而“惡法亦法”強(qiáng)調(diào)的是法的形式的“合法性”。按亞里士多德的觀點(diǎn)，法治應(yīng)包含兩重意義：（1）已成立的法律獲得普遍的服從；（2）大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制訂得良好的法律 。也即良好的法治應(yīng)當(dāng)是法的內(nèi)容的“正當(dāng)性”與法的形式的“合法性”的統(tǒng)一。正如我國(guó)學(xué)者劉楊所說：“應(yīng)從統(tǒng)一性的方面理解法律實(shí)證主義與自然法學(xué)派的關(guān)系，二者的對(duì)立只具有方法、策略、手段的意義，在根本目的和宗旨上二者完全一致，它們共同構(gòu)成了法治的兩塊基石。可以說，法律實(shí)證主義和自然法學(xué)派是流淌在同一條河道上的思想之流。”
二、“惡法非法”之爭(zhēng)的歷史進(jìn)程
縱觀西方法律思想史，如同羅斯科·龐德認(rèn)為法律的歷史始終在廣泛的自由裁量權(quán)同堅(jiān)持細(xì)致的規(guī)則之間擺動(dòng)一樣，法律的歷史也長(zhǎng)期在“惡法亦法”與“惡法非法”的此消彼長(zhǎng)之間擺動(dòng)。且在不同時(shí)期以不同的面貌呈現(xiàn)出來，
（一）萌芽階段的宗教法與君王法令的對(duì)立
在荷馬史詩和海希奧德的詩歌所描繪的古希臘時(shí)代，法律被認(rèn)為是由神所頒布的，而法律和宗教之間密不可分，人們認(rèn)為宗教儀式是神祗之命令，即使是國(guó)王的權(quán)力，也是神所賜予的。當(dāng)王權(quán)與宗教儀式產(chǎn)生沖突時(shí)，宗教法占據(jù)更高的地位。索福克勒斯的悲劇《安提戈涅》就反映了這一情形。安提戈涅的弟弟他生前違反了國(guó)家法律，克里奧的國(guó)王禁止安提戈涅給他舉行葬禮，但安提戈涅依然按宗教儀式的規(guī)定埋葬了自己的弟弟。因?yàn)榘凑展畔ＥD人的看法，葬禮是神圣的法律命令。 在王令與神之法對(duì)抗時(shí)，他們選擇適用了非實(shí)在法形式的神之法，這也是“惡法非法”之爭(zhēng)的最早體現(xiàn)。
（二）自然法、神法與唯名論者的對(duì)立
古希臘斯多葛學(xué)派的哲學(xué)家芝諾認(rèn)為“自然法就是理性法，在宇宙中普遍有效”，西塞羅認(rèn)為“智者的理性是衡量正義與非正義的標(biāo)準(zhǔn)”，五大法學(xué)家之一的蓋尤斯認(rèn)為：“具有普遍意義，反映所有國(guó)家的法律制度的共有成分的萬民法，即自然法。這一時(shí)期的自然法思想，基本反映在《查士丁尼法律匯編》、《法學(xué)階梯》等官方學(xué)術(shù)著作中，按此觀點(diǎn)，不合于宇宙普遍有效的自然法的實(shí)在法，當(dāng)然要作為“惡法”加以擯棄了。
中世紀(jì)最早關(guān)于自然法的論述是在圣保羅致羅馬人使徒的書信中，指出自然法是“刻在人心中的法律”。教會(huì)法的代表人物圣·奧古斯丁認(rèn)為“自然法即是上帝之法”，而圣·托馬斯·阿奎那將基督教義與亞里士多德的哲學(xué)思想巧妙結(jié)合，把法律分為永恒法，自然法，神法，與人法四類。自然法作為神的領(lǐng)域的永恒法在人間的反映，地位高于人法。此種位階高下之分亦表明法學(xué)學(xué)者們對(duì)于惡法的否定。這一時(shí)期，只有少數(shù)不可知論者們或曰唯名論者們?nèi)缂s翰·鄧斯·斯各脫等認(rèn)為上帝的自然法是不可認(rèn)識(shí)的，因而否認(rèn)自然法的存在及其實(shí)際適用。這一觀點(diǎn)雖然在當(dāng)時(shí)尚未產(chǎn)生重大的影響，后來卻客觀促進(jìn)了19世紀(jì)的倫理相對(duì)主義和實(shí)證主義的發(fā)展。
（三）永恒的自然法與現(xiàn)實(shí)的君主特權(quán)之間的對(duì)立
文藝復(fù)興后，資產(chǎn)階級(jí)為提高自身地位，獲取更多經(jīng)濟(jì)利益，一方面要求限制君主專權(quán)，另一方面又提倡新教改革，希望脫離基督教會(huì)對(duì)人們意識(shí)的掌控。同這一時(shí)代特征相對(duì)應(yīng)的古典自然法學(xué)派的特點(diǎn)是：反對(duì)教會(huì)的專權(quán)，要求將神法與人法相分離，但是又要求對(duì)君主的權(quán)利有所限制。其主流觀點(diǎn)隨著資本主義的發(fā)展呈現(xiàn)出不同的階段，分別有著不同的代表人物及其思想。（1）受重商主義和開明專制主義思想所影響，早期的資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家們重點(diǎn)關(guān)注對(duì)腐朽的宗教制度的反抗。作為早期資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家的代表人物，荷蘭法學(xué)家格老秀斯承認(rèn)永恒的正當(dāng)，理性的命令——即自然法的存在，但同時(shí)卻并不承認(rèn)自然法同宗教中上帝的聯(lián)系。德國(guó)的塞繆爾·普芬道夫在格老秀斯的思想基礎(chǔ)上建立了一個(gè)更為詳細(xì)的自然法體系。但由于缺少對(duì)王權(quán)的限制，這一時(shí)期實(shí)施自然法的最終保證只能是統(tǒng)治者的自制和智慧。（2）1649年英國(guó)清教改革后，政治、經(jīng)濟(jì)，哲學(xué)中自由主義思想盛行。這一時(shí)期的代表人物是洛克、孟德斯鳩等，他們更強(qiáng)調(diào)人對(duì)自然法的支配及相應(yīng)的分權(quán)理論，如洛克認(rèn)為：每個(gè)人都可執(zhí)行自然法，處罰違反自然法，侵害他人自然權(quán)利的行為。（3）在資產(chǎn)階級(jí)革命史上具有劃時(shí)代意義的法國(guó)大革命時(shí)期，其代表人物盧梭卻提出了與以上學(xué)者們相反的觀點(diǎn)，在堅(jiān)持人民主權(quán)和社會(huì)契約的基礎(chǔ)上，他要求人民必須絕對(duì)遵守主權(quán)者的命令。并認(rèn)為這種做法才能真正體現(xiàn)人民的主權(quán)，然而托克維爾卻稱之為“多數(shù)人的專制”，博登海默也認(rèn)為，這種依多數(shù)人意見做決策的方式易導(dǎo)向“絕對(duì)的民主”。 無獨(dú)有偶，英國(guó)法學(xué)家威廉·布萊克斯通也提倡議會(huì)至上原則，認(rèn)為“議會(huì)的權(quán)力是絕對(duì)的，不受控制的。”
（四）自然法學(xué)派與分析法學(xué)派的對(duì)立
1789年法國(guó)革命的失敗，歐洲大陸形成了一種反理性主義的傾向，強(qiáng)調(diào)普遍理性、各民族之間的共同的公平，正義的自然法理論逐漸式微，學(xué)者們更加關(guān)注各民族，地區(qū)法律制度、法律思想的自身特征。歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼繼受黑格爾的哲學(xué)思想，更注重民族精神在法律制度中的作用，“法律是內(nèi)在地、默默地起作用的力量的產(chǎn)物。它深深地扎根于一個(gè)民族歷史之中，而且真正的源泉是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識(shí)。” 這種對(duì)民族法律文化個(gè)性的關(guān)注深深影響了之后的法學(xué)理論研究。而這一時(shí)期真正與自然法學(xué)派在“惡法非法”問題上展開激烈爭(zhēng)論的是分析法學(xué)派，也即法律實(shí)證主義。發(fā)源于中世紀(jì)的唯名論，在20世紀(jì)的維也納發(fā)展成為了邏輯實(shí)證主義及它在法學(xué)界的分支——法律實(shí)證主義，他們擯棄一切哲學(xué)中的教條和純理論主張，蔑視所有的倫理，社會(huì)因素對(duì)法律實(shí)踐的影響。認(rèn)為只有建立在經(jīng)過檢驗(yàn)和證實(shí)的知覺經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的關(guān)于現(xiàn)實(shí)的主張才是正確的，正義即合法性。其代表人物約翰·奧斯丁創(chuàng)立了分析法學(xué)派，強(qiáng)調(diào)實(shí)在法的影響和“主權(quán)者的命令”。在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的純粹法學(xué)派則更加徹底，如漢斯·凱爾森就要求清除法律科學(xué)中所有評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和意識(shí)因素，單純注重法律的形式和結(jié)構(gòu)。“法律的概念沒有任何道德涵義，其決定標(biāo)準(zhǔn)乃是‘強(qiáng)力因素’”。因此，這一學(xué)派自開創(chuàng)伊始就同自然法學(xué)派就“惡法非法”問題形成了尖銳的對(duì)立。但是，20世紀(jì)下半葉以h.l.a.哈特為代表的新分析主義運(yùn)動(dòng)卻緩和了這一矛盾，他們修正了奧斯丁等人的一些過激觀點(diǎn)，承認(rèn)社會(huì)學(xué)的解釋方法和自然法哲學(xué)的方法的合理性，同時(shí)也堅(jiān)決捍衛(wèi)實(shí)證主義“忠實(shí)法律”的基本原則，“盡管其中有些規(guī)則可能和該社會(huì)的道德意識(shí)明顯不相符合”。
自反對(duì)提倡實(shí)在法律制度的絕對(duì)完善的概念法學(xué)和形式主義的利益法學(xué)運(yùn)動(dòng)和自由法運(yùn)動(dòng)在歐洲大陸興起以來，從不同角度，運(yùn)用不同方法來研究法律的新興法學(xué)流派不斷涌現(xiàn)，使得本世紀(jì)的法學(xué)理論建設(shè)進(jìn)入了一個(gè)百花齊放的時(shí)代。也因此，現(xiàn)時(shí)的法學(xué)學(xué)者們不再單純關(guān)注法的內(nèi)容的“正當(dāng)性”與法的形式的“合法性”某一方面。現(xiàn)時(shí)的法律實(shí)踐也往往是多種手段的結(jié)合，既強(qiáng)調(diào)法律本身的權(quán)威性，又伴隨著對(duì)利益，目的，價(jià)值等各種因素的綜合衡量。在這種狀況下，關(guān)于“惡法非法”之爭(zhēng)亦逐漸式微。
三、“惡法非法”之爭(zhēng)帶來的影響與反思
自古希臘時(shí)代開始，這場(chǎng)實(shí)然法與應(yīng)然法之爭(zhēng)貫穿幾千年，對(duì)法學(xué)理論和法學(xué)方法論的發(fā)展，起到了很大的促進(jìn)作用。圍繞著這一爭(zhēng)端，產(chǎn)生了各具特色的法學(xué)觀點(diǎn)或法學(xué)理論體系。法學(xué)學(xué)者們觀察，研究法律問題的角度、方法，手段也愈加多樣化。在不同的時(shí)代，以不同的形式表現(xiàn)出來的“惡法非法”之爭(zhēng)，其巨大作用和影響是令人深思的。筆者在此提出自己的一點(diǎn)淺見，以期收到拋磚引玉之效。
首先，就司法實(shí)踐而言，“惡法非法”之爭(zhēng)必然對(duì)法律解釋的發(fā)展產(chǎn)生了深刻的影響。這種爭(zhēng)論帶來的“惡法之惡”與法本身的安定性之間的矛盾，在實(shí)踐中往往大量借助法律解釋的幫助，以獲得個(gè)案的衡平。如楊仁壽教授在《法學(xué)方法論》一書中所說“對(duì)于惡法，應(yīng)作合理的闡釋，使之合乎法的目的性”。 各民族各地區(qū)的司法實(shí)踐中所長(zhǎng)期采取的這種作法，使得法律解釋體系更加完善、嚴(yán)密。
其次，就這一命題本身而言，前人的各種著述令我們明白，要想達(dá)到“良法之治”的效果，就要實(shí)現(xiàn)法的內(nèi)容的“正當(dāng)性”與法的形式的“合法性”的統(tǒng)一。良善的法律不應(yīng)該僅僅是符合道德，符合自然公正，符合自然法；法律的形式是否合理、程序是否正當(dāng)、主體是否適格等問題也同樣重要。
1995年4月11日，國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)第13次會(huì)議通過“關(guān)于設(shè)置法律專業(yè)碩士學(xué)位的報(bào)告”，這標(biāo)志著我國(guó)法律碩士專業(yè)學(xué)位的正式設(shè)立（1996年6月5日，國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)辦公室通過“關(guān)于法律專業(yè)碩士學(xué)位更名的通知<學(xué)位辦便字第960602號(hào)>”，“法律專業(yè)碩士學(xué)位”變更為“法律碩士專業(yè)學(xué)位”）。法律碩士（jurismaster，以下簡(jiǎn)稱jm）創(chuàng)立的大致進(jìn)度是：“1993年研究，1994年論證，1995年批準(zhǔn)，1996年試辦jm研究生教育，1998年開展在職攻讀jm學(xué)位教育。”2006年，我國(guó)全日制法律碩士進(jìn)入正式舉辦階段。本文將從四個(gè)方面展開描述我國(guó)全日制法律碩士的發(fā)展歷程，最后對(duì)其存在的問題進(jìn)行概述。
一、全日制法律碩士培養(yǎng)目標(biāo)的歷史沿革
培養(yǎng)目標(biāo)直接體現(xiàn)了一個(gè)學(xué)位的類型和定位，通過考察全日制法律碩士培養(yǎng)目標(biāo)的歷史變遷，可以進(jìn)一步了解全日制法律碩士性質(zhì)的變化過程，如表1所示。
全日制法律碩士培養(yǎng)目標(biāo)歷程在兩個(gè)方面出現(xiàn)了變化。一個(gè)方面，是職業(yè)道德要求上的變化，即由不強(qiáng)調(diào)德育到強(qiáng)調(diào)德育再到注重社會(huì)主義法治理念的轉(zhuǎn)變；另一個(gè)方面，是能力要求上的變化，即由“高層次專業(yè)人才”到“高層次復(fù)合型實(shí)務(wù)型人才”的轉(zhuǎn)變。“社會(huì)主義法治理念”、“法律職業(yè)道德”與“高層次復(fù)合型實(shí)務(wù)型人才”將繼續(xù)成為我國(guó)今后一段時(shí)期內(nèi)全日制法律碩士培養(yǎng)的基本目標(biāo)。
二、全日制法律碩士生源結(jié)構(gòu)及考試科目的歷史沿革
全日制法律碩士生源結(jié)構(gòu)本文由論文聯(lián)盟//收集整理及考試科目的變化反映出了我國(guó)全日制法律碩士培養(yǎng)內(nèi)容的變化，如表2所示。
全日制法律碩士生源結(jié)構(gòu)與考試科目變化可以區(qū)分為兩個(gè)明顯不同的階段。第一個(gè)階段是2000年前法律碩士實(shí)行單獨(dú)考試，全日制法律碩士不限制往屆法學(xué)本科畢業(yè)生的報(bào)考，考試科目從統(tǒng)一走向分類，又從分類走向統(tǒng)一，并且考試難度不斷加大。第二個(gè)階段是2000年后法律碩士實(shí)行全國(guó)聯(lián)考，全日制法律碩士從限制法學(xué)本科生報(bào)考到2009年開始放開法學(xué)本科生報(bào)考，且同年考試科目分為法學(xué)卷和非法學(xué)卷。同時(shí)在2003年，考試科目由5門減為4門，最終考試科目確定為政治、外語、專業(yè)基礎(chǔ)、專業(yè)綜合4門。
三、全日制法律碩士教學(xué)方法的歷史沿革
全日制法律碩士的教學(xué)方法歷來重視以課程教學(xué)為主，重視理論聯(lián)系實(shí)際能力，同時(shí)強(qiáng)調(diào)從重視案例教學(xué)到實(shí)踐形式教學(xué)的轉(zhuǎn)變。具體到我國(guó)全日制法律碩士的教學(xué)實(shí)踐，采取比較多的教學(xué)方法有：課堂講授法、案例教學(xué)法、情景模擬、現(xiàn)場(chǎng)實(shí)習(xí)、法律診所、模擬法庭、小組討論等。近年來，法律診所教學(xué)日趨得到重視。法律診所教學(xué)方法是指“讓學(xué)生在老師的指導(dǎo)下為處于困境的委托人提供法律服務(wù),通過真實(shí)的案件,使學(xué)生親自參與訴訟活動(dòng),在實(shí)踐中學(xué)習(xí)和應(yīng)用法律。”它有角色模擬和真實(shí)案件的重要特征，能充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性和主觀能動(dòng)性，同時(shí)它沒有利益驅(qū)動(dòng)，也可以鍛煉學(xué)生的高尚法律道德情操。
四、全日制法律碩士培養(yǎng)規(guī)模的歷史沿革
截止目前為止，法律碩士培養(yǎng)單位已完成第八批審批，院校總數(shù)增至115所，如圖1所示。
全日制法律碩士培養(yǎng)單位數(shù)量的增長(zhǎng)經(jīng)歷了兩個(gè)重要的時(shí)間點(diǎn)：一是2000年法律碩士培養(yǎng)試點(diǎn)單位完成全國(guó)布局，二是2006年法律碩士開始進(jìn)入正式招生。圖1的數(shù)據(jù)正反映了這種趨勢(shì)：（1）1995-2000年（布局階段），增長(zhǎng)維持在9所/批以內(nèi)；（2）2000-2006年（穩(wěn)步發(fā)展階段），增長(zhǎng)維持在11所/批；（3）2006-2011年（大規(guī)模發(fā)展階段），增長(zhǎng)維持在30所/批以上。
五、全日制法律碩士存在的基本問題
（一）法律專業(yè)教育不夠突出
當(dāng)前，全日制法律碩士培養(yǎng)目標(biāo)重在突出復(fù)合型、實(shí)務(wù)型，然而強(qiáng)調(diào)法律碩士的專業(yè)教育不夠突出。專業(yè)教育“與通識(shí)教育不同，它是培養(yǎng)專門人才的教育，它的目的是通過系統(tǒng)的講授某一學(xué)科專門知識(shí)，培養(yǎng)具有一定專業(yè)知識(shí)和專門技能的人才，為未來的職業(yè)做準(zhǔn)備。” 霍憲丹教授曾指出，“jm教育也必須建立在基本掌握法學(xué)專業(yè)主體知識(shí)的基礎(chǔ)之上，這一點(diǎn)，也正是美國(guó)jd教育制度的基石。”
（二）法律職業(yè)道德教育不夠重視
全日制法律碩士在創(chuàng)設(shè)之處就已經(jīng)強(qiáng)調(diào)把法律職業(yè)道德教育放在首位，然而15年來，法律職業(yè)道德課程還沒有進(jìn)入必修課。歐美一些法律教育很出色的國(guó)家，都把法律職業(yè)道德課程放在必修課里面，耶魯大學(xué)與哈佛大學(xué)法學(xué)院的優(yōu)秀課程包含了“律師執(zhí)業(yè)道德”。
（三）政治外語考試沒有突出法律碩士特色
目前法律碩士的政治和外語入學(xué)考試采用與其他研究生相同的試卷，入學(xué)考試實(shí)行“2+3”模式，而不是mba、mpa采取的“1+4”模式（即政治由各試點(diǎn)院校自行命題，英語和其他3門專業(yè)課由教育指導(dǎo)委員會(huì)組織命題、聯(lián)考）。2001年，由李有根副教授執(zhí)筆的專題報(bào)告“法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生（jm）招生考試改革研究報(bào)告”就已經(jīng)指出了這個(gè)問題。報(bào)告認(rèn)為，“無論是從遵循專業(yè)學(xué)位的本身特點(diǎn)，還是實(shí)現(xiàn)專業(yè)學(xué)位統(tǒng)一的考試模式角度，jm的考試模式均應(yīng)進(jìn)行改革，采用''1+4''模式。”
（四）教育質(zhì)量有待提高
法律碩士經(jīng)過十余年的快速發(fā)展，其培養(yǎng)規(guī)模基本上滿足了社會(huì)的剛性需求。法律碩士的培養(yǎng)應(yīng)該從注重規(guī)模轉(zhuǎn)向注重質(zhì)量。2011年4月11日，“首屆全國(guó)高校法律碩士精英論壇”在廈門大學(xué)舉行，會(huì)上代表們基本達(dá)成共識(shí)，“我國(guó)法律碩士教育改革已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)關(guān)鍵時(shí)期，重點(diǎn)是如何提高法律碩士的培養(yǎng)質(zhì)量，而不是擴(kuò)大法律碩士的招生規(guī)模。法律碩士的招收不應(yīng)該成為各高校創(chuàng)收的工具，國(guó)家及各高校應(yīng)該重點(diǎn)提升整個(gè)法律碩士培養(yǎng)的質(zhì)量，只有這樣才能培養(yǎng)出高層次的復(fù)合型的法律人才，才有利于我國(guó)法律人才隊(duì)伍的壯大和素質(zhì)的提高，才有利于法碩共同體的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。”
（五）法律碩士與行業(yè)準(zhǔn)入掛鉤不強(qiáng)
目前我國(guó)法律行業(yè)的準(zhǔn)入門檻是通過國(guó)家司法考試，而當(dāng)前國(guó)家司法考試的報(bào)名對(duì)象包含了沒有受過專門法律教育的人員，很多考生經(jīng)過兩三個(gè)月的突擊考試就能順利通過司法考試，這對(duì)整個(gè)國(guó)家的法律教育有很大的沖擊。加強(qiáng)法律專業(yè)教育與國(guó)家司法考試之間的聯(lián)盟，取消非法律專業(yè)人員的報(bào)考，這對(duì)建成最低限度的法律職業(yè)統(tǒng)一性有重要作用。日本在這方面的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。2004年，日本模仿美國(guó)法學(xué)院教育模式建立了新型的法學(xué)教育機(jī)構(gòu)“法科大學(xué)院”（lawschool）。日本法科大學(xué)院是建立在大學(xué)院（大學(xué)的研究生院）法學(xué)研究科和法學(xué)部（大學(xué)法學(xué)本科）的基礎(chǔ)上，它與我國(guó)的法律碩士十分相似。法科大學(xué)院學(xué)生畢業(yè)后可直接取得參加司法考試的資格。在日本，除極少數(shù)情況外，只有法科大學(xué)院畢業(yè)生才有資格參加國(guó)家司法考試。
黃宗智先生所提倡的結(jié)合經(jīng)濟(jì)史、文化史和社會(huì)經(jīng)濟(jì)史、利用訴訟檔案來研究清代以來的法律制度的進(jìn)路，是享譽(yù)史學(xué)界的法國(guó)年鑒學(xué)派開辟的總體史研究方式的一個(gè)體現(xiàn)。總體史包含了整個(gè)人類的生活，進(jìn)行總體史研究，必須打破所有學(xué)科和領(lǐng)域的嚴(yán)格界限和分離的狀態(tài)，對(duì)人類生活的各方面因素進(jìn)行跨學(xué)科的綜合研究。學(xué)科的專業(yè)化趨勢(shì)，其實(shí)是人為地制造研究的封閉格局，形成一種互不往來的閉塞狀況。在這樣的背景下。黃宗智先生的著作及其試圖綜合社會(huì)史、文化史和制度史的努力，不僅構(gòu)成某種智識(shí)上的挑戰(zhàn)，更獲得了某種智識(shí)之外的意義，因此，黃先生的著作似乎可以稱為一種“總體性”的法史學(xué)研究成果。
一、主題意義上的“第三領(lǐng)域”范式
《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》中，黃宗智先生充分利用了《滿鐵慣調(diào)》村級(jí)民事糾紛的實(shí)地調(diào)查材料、重建了這些材料中628件民事案件發(fā)生的社會(huì)背景，闡述了民間調(diào)解作為糾紛處理非正式系統(tǒng)的構(gòu)成、作用和實(shí)際運(yùn)行，認(rèn)為清代民事審判并非州縣長(zhǎng)官的“教諭式的調(diào)解”，而是根據(jù)法律頻繁并且有規(guī)則地處理民事糾紛。628件案件中，126件是告訴后由庭外民間調(diào)解處理的，264件記錄不完整的案件中，應(yīng)有半數(shù)左右屬未經(jīng)堂審即得以調(diào)解的，因此。通過半正式途徑解決爭(zhēng)端的可能達(dá)到258件，這些案件的處理方式，即為清代糾紛處理中介于民間調(diào)解與官方審判之間的“第三領(lǐng)域”。
從對(duì)訴訟檔案的量化分析，不僅體現(xiàn)對(duì)個(gè)案處理細(xì)致入理的觀察，也以定量研究的方法，提出了普遍性的問題。如縣官是不是偏向道德訓(xùn)誡而非法律條文、在審理民事案件時(shí)他是否更像一個(gè)調(diào)停者而不像是一個(gè)法官?如何理解訴訟檔案與傳統(tǒng)觀念間的差距?從區(qū)分清代民事調(diào)判制度的形式、訴訟的規(guī)模、民事訴訟費(fèi)用、“衙蠹”及當(dāng)事人的抉擇與策略分析等事實(shí)角度，揭示了不同社會(huì)背景與結(jié)構(gòu)下的民事訴訟形式——小農(nóng)社會(huì)背景下的寶坻、巴縣形式，復(fù)雜社會(huì)結(jié)構(gòu)下的淡水、新竹形式，并將之視為由社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷導(dǎo)致的歷史的縱向變化。
黃先生也從闡釋學(xué)的角度，提出清代民事訴訟實(shí)際并非是傳統(tǒng)觀念中設(shè)想的走極端，比如無訟與濫訟、清官與衙蠹、良民與訟棍的二元對(duì)立、非此即彼的認(rèn)定模式，而是從場(chǎng)境和具體實(shí)踐的角度，證實(shí)了律文正史與法律運(yùn)作現(xiàn)實(shí)的差異和背離，指出了州縣官們的活動(dòng)中德治文化與實(shí)用文化的雙重影響，即秉持“實(shí)用道德主義”原則處理案件的真實(shí)動(dòng)機(jī)。將清代法律界定為實(shí)體主義和理性主義的矛盾性結(jié)合，并將之放在“世襲君主官僚制”的政治制度背景下理解，認(rèn)為清代的法律和政治制度可以看做是“世襲君主——實(shí)體的”表達(dá)和“官僚一理性的”實(shí)踐的一個(gè)結(jié)合，德治主義和實(shí)用主義糾結(jié)在清律、縣官和地方政府的實(shí)踐中，權(quán)利在理論上被否定但在實(shí)踐中得到保護(hù)。
黃宗智的理論創(chuàng)見是提出了一個(gè)介于民間調(diào)解與官方審判之間的清代糾紛處理的“第三領(lǐng)域”。在黃宗智的解說中，第三領(lǐng)域內(nèi)，糾紛是在當(dāng)事人及有關(guān)調(diào)解人員對(duì)縣官批詞中難得見到官方律例的表達(dá)。這涉及到黃先生提出的一個(gè)對(duì)“法律”概念解釋的問題，即采用規(guī)范法學(xué)意義上的界定，認(rèn)為規(guī)則的法律只存在于大清律例中，在黃宗智的第二領(lǐng)域(民間調(diào)解)與第三領(lǐng)域中，出現(xiàn)的裁判依據(jù)，并不是一個(gè)孤立的法律及其組織體系，而是為一定群體所共享、共守的一套規(guī)則知識(shí)和觀念組成。“第三領(lǐng)域”運(yùn)行的前提是存在兩套知識(shí)系統(tǒng)，官僚階層共享的關(guān)于儒家經(jīng)典及官方表達(dá)(律例)的知識(shí)，民間調(diào)解中的“地方性知識(shí)”。“第三領(lǐng)域”是上述兩種知識(shí)系統(tǒng)相互沖突、平衡、妥協(xié)、吸收的空間，或者是兩者關(guān)系作用的一個(gè)結(jié)果或者構(gòu)成。
《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》，更能夠充分體現(xiàn)黃先生從經(jīng)濟(jì)史、社會(huì)史到法律制度研究的學(xué)術(shù)旨趣轉(zhuǎn)向。因?yàn)椤胺芍贫鹊难芯拷Y(jié)合了社會(huì)史與文化史。過去，社會(huì)經(jīng)濟(jì)史和文化史學(xué)者多分道揚(yáng)鑣，互不過問。但在法律領(lǐng)域中，兩者是不可分離的。”這種轉(zhuǎn)向的主題揭示意義，還在于“法律史促使我們不僅對(duì)待行動(dòng)還要對(duì)待表象，不僅要對(duì)待現(xiàn)實(shí)還要對(duì)待理想。比起其他的材料，法律文件更能闡明習(xí)慣性實(shí)踐和官方意識(shí)形態(tài)二者的邏輯，以及二者之間關(guān)系的邏輯。它們本身尤其便于尋找一些隱含的原則和遵循的邏輯。”這使法律制度的研究獲得了跨學(xué)科的意義，并與社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域中的主流問題發(fā)生關(guān)聯(lián)，對(duì)于改變“幼稚的法學(xué)”的尷尬局面，不無裨益。
作者運(yùn)用了一些地方訴訟檔案，除了前面提及的四川巴縣檔案、河北寶坻縣檔案、臺(tái)灣淡水分府和新竹縣檔案以外，還包括一些民國(guó)時(shí)期的訴訟檔案。這里，也揭示了法律史研究中一個(gè)值得注意的現(xiàn)象，即對(duì)于史料的整理與系統(tǒng)化，以及新史料的發(fā)掘與使用，是否僅僅停留在論據(jù)層面就達(dá)到了學(xué)術(shù)上的創(chuàng)新。我認(rèn)為，史料的運(yùn)用和整理在達(dá)到“充分化”的程度時(shí)，它的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)才是獨(dú)具價(jià)值的。這不僅依賴于對(duì)史料的系統(tǒng)化工作，更依賴對(duì)于這些史料的闡釋并挖掘其中的內(nèi)在聯(lián)系，以及與其他史料相互佐證，貢獻(xiàn)于“總體事實(shí)”和理論構(gòu)建。訴訟檔案不僅在史料的使用上較少，它“同時(shí)包含有關(guān)表述和有關(guān)行動(dòng)的證據(jù)，意識(shí)與行為的分別研究不可能像訴訟案件的研究那樣顯示兩者之間的相互關(guān)聯(lián)。”這里存在一個(gè)學(xué)術(shù)研究在保持自身獨(dú)立品格的同時(shí)，與何依存、為何服務(wù)的問題。該著作偏向討論中國(guó)法律歷史中的現(xiàn)代性的方面。黃宗智關(guān)心的始終是清代法秩序與中華民國(guó)法秩序，以至與改革開放、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)化以后的現(xiàn)代中國(guó)法秩序之間的歷史繼承關(guān)系。從近百年的法律實(shí)踐來看，可以看出現(xiàn)代中國(guó)法律已經(jīng)初步成形，既有明確的道德價(jià)值觀念，也有實(shí)用的認(rèn)識(shí)方法，符合中國(guó)實(shí)際的概念和理論。
二、比較方法意義上的“第三領(lǐng)域”范式
筆者的理解是，將兩本書相互滲透，全面理解作者的系統(tǒng)思路和理論構(gòu)設(shè)框架，體會(huì)貫穿其中的論證線索，獲得一種無偏頗的認(rèn)識(shí)。同時(shí)，這種安排也暗含了方法論上的提示，由于民國(guó)法律制度和現(xiàn)代法律制度在性質(zhì)和實(shí)踐上具有很大的相似性，通過對(duì)于民國(guó)與清代法律制度和實(shí)踐的對(duì)比，可以間接得出關(guān)于清代法律制度和實(shí)踐的看法。法律史中以今析古的比較研究方法，昭然若示。所闡述的清代法律和習(xí)俗有關(guān)民事的概念結(jié)構(gòu)和邏輯、案件記錄中透露出的清代司法實(shí)踐、20世紀(jì)立法者對(duì)法律中現(xiàn)代概念的追尋、國(guó)民黨法院如何于立法者的意圖與當(dāng)時(shí)的社會(huì)風(fēng)俗之間斡旋。體現(xiàn)歷史變遷的動(dòng)力和型式的內(nèi)容連貫一致的學(xué)術(shù)史命感。
在傳統(tǒng)與現(xiàn)代，中國(guó)與西方的二元結(jié)構(gòu)分析模式影響下，屏蔽了關(guān)于變化與連續(xù)的過程中多側(cè)面的相互作用。黃先生將比較的原則和方法貫穿于三個(gè)層面：即成文法、民間習(xí)俗及司法實(shí)踐。認(rèn)為對(duì)于清代與民國(guó)時(shí)期的確切比較不能僅以成文法為基礎(chǔ)，因?yàn)槟菢訒?huì)夸大實(shí)際的變化；清代與國(guó)民黨法律不同的指導(dǎo)意識(shí)形態(tài)與社會(huì)取向的確重要，但它們的不同也可能掩蓋了習(xí)俗的基本延續(xù)及法典的實(shí)用條例與法庭的實(shí)際行為對(duì)習(xí)俗所作的重要讓步。通過以上三個(gè)層面之間相互作用的考察，才有可能了解自清代至于民國(guó)間民事法律制度的變化與連續(xù)。
貫穿于《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》的主線是表達(dá)和實(shí)踐的比較，《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》的主題則涉及到清代、民國(guó)以及過渡時(shí)期的關(guān)于法典、習(xí)俗和司法實(shí)踐三個(gè)層面的比較，比較的難度愈發(fā)增大。黃宗智先生秉持超越價(jià)值評(píng)判進(jìn)行比較的學(xué)術(shù)自醒。在第三領(lǐng)域的比較研究方法中，闡明了超出現(xiàn)代主義假設(shè)看問題的學(xué)術(shù)理路，目的在于闡明兩者經(jīng)過明言以及未經(jīng)明言的合理性，沒有認(rèn)為此優(yōu)于彼。通過把每一方都當(dāng)作另一方的澄清性陪襯而把兩者概念化和相對(duì)化。從這點(diǎn)上看，這種研究的精神和旨趣接近后現(xiàn)代主義理論的要求，具有新文化史的范式特征。
三、研究所得到的啟示
(一)法律史研究中的立場(chǎng)以及方法論問題需要獲得應(yīng)有的重視。
在保持自身的獨(dú)立研究品格的同時(shí)，也需要對(duì)研究場(chǎng)境中的“總體事實(shí)”做全面深入觀察，并有助于現(xiàn)實(shí)問題的認(rèn)識(shí)和理論體系的發(fā)展。
(二)人文社會(huì)科學(xué)的研究中，客觀主義與文化分析主義可以獲得結(jié)合，并相互應(yīng)證。
無論是“實(shí)踐邏輯”還是“現(xiàn)代傳統(tǒng)”，都促使研究關(guān)注社會(huì)事實(shí)，既不將事實(shí)化約為“表象”，也不忽略理論提煉，在認(rèn)識(shí)問題復(fù)雜性的同時(shí)，致力于理論發(fā)展的努力。科學(xué)對(duì)待理論與實(shí)踐、應(yīng)然與實(shí)然的關(guān)系問題。
(三)研究中的問題意識(shí)很重要。
問題的提出與展開，在學(xué)術(shù)傳承和學(xué)術(shù)創(chuàng)新方面的價(jià)值，更甚于一些具體的論斷。法律史研究中，常遇到材料不足的問題，而這種缺欠其實(shí)更多是缺乏問題意識(shí)的結(jié)果。歷史材料本身是沉默無語的，如果缺乏問題意識(shí)，再勤奮的努力也可能局限在零散的整理工作之中。
淺議中國(guó)法律史教學(xué)的困境和出路
中國(guó)法律史是教育部規(guī)定的普通高等院校法學(xué)專業(yè)學(xué)生的十五門優(yōu)秀科目之一，但作為理論法學(xué)基礎(chǔ)法學(xué)課程，即使在專門的政法類院校中，這門課程也是一直處于相對(duì)落寞的地位。本人作為政法院校的中國(guó)法律史任課教師，結(jié)合一線教學(xué)實(shí)踐，發(fā)現(xiàn)該課程教學(xué)的主要困難有：
一、課程安排的限制。主要體現(xiàn)為課時(shí)量的縮減和課程授課年級(jí)和具體時(shí)間的不妥安排。以西北政法大學(xué)為例，中國(guó)法律史作為十五門必修課之一，課時(shí)從過去的80個(gè)課時(shí)減為最近的68個(gè)課時(shí)（每周4個(gè)課時(shí)），每個(gè)學(xué)期的實(shí)授課時(shí)通常在60個(gè)課時(shí)左右（除去十一假期和考前總復(fù)習(xí)），中國(guó)法律史課程的全部?jī)?nèi)容在有限的60個(gè)課時(shí)內(nèi)，實(shí)際上無法完成正常的教學(xué)內(nèi)容，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我校的中國(guó)法律史任課老師授課只能勉強(qiáng)講至清朝部分，近代法律史部分壓根沒有時(shí)間講授；中國(guó)法律史課程安排在大學(xué)三年級(jí)第一學(xué)期講授，三年級(jí)的學(xué)生比之一、二年級(jí)的新生，臨近畢業(yè)，尤其法科的大學(xué)生緊迫任務(wù)很多，如司法考試復(fù)習(xí)、考研、考公務(wù)員及就業(yè)準(zhǔn)備。這個(gè)時(shí)候開這門理論法學(xué)課程，從一定意義上說，是不利于調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性的。這也是中國(guó)法律史到課率不及民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等的主要原因之一；此外，中國(guó)法律史課程具體授課節(jié)次安排最多的是早上第一、第二小節(jié)或下午最后的兩小節(jié)，無論對(duì)于授課老師和上課的同學(xué)來說，這兩個(gè)時(shí)間段都是不折不扣的“垃圾”時(shí)間，學(xué)生或困或餓，嚴(yán)重影響了上課的效果。
二、優(yōu)質(zhì)教材的缺乏。《中國(guó)法律史》教材編撰的不少，這些教材基本上都是按照朝代順序一氣排下來的，各部門法分散在各個(gè)不同的朝代中。這種縱的編撰方式，優(yōu)點(diǎn)是條理清晰，便于同學(xué)記憶，不足之處在于內(nèi)容史料成列感強(qiáng)，顯得枯燥，教學(xué)中明顯缺乏對(duì)學(xué)生發(fā)散思維的引導(dǎo)。反對(duì)這種教材編撰的學(xué)者認(rèn)為這種編撰方式是歷史的方法，缺乏法學(xué)的元素，不利于法學(xué)專業(yè)學(xué)生的學(xué)習(xí)和訓(xùn)練。我認(rèn)為，編出《中國(guó)法律史》的優(yōu)質(zhì)教材關(guān)鍵在于如何綜合歷史學(xué)和法學(xué)的方法，并結(jié)合本科學(xué)生實(shí)際。切不能為了追求法學(xué)元素做成部門法史的總和，也不能為了追求普遍性做成法律歷史故事集成。
三、《中國(guó)法律史》教學(xué)最大的困難是現(xiàn)有的課程分科中的不利局面。21世紀(jì)初，中國(guó)法律史就被硬生生地分割為“制度”和“思想”兩塊。如今在全國(guó)所有開設(shè)法學(xué)的院校中，《中國(guó)法律思想史》在本科的教學(xué)中為選修課程。按照馬小紅老師的觀點(diǎn)：如果學(xué)生只“必修”了中國(guó)法律史，而沒有“選修”中國(guó)法律思想史，也就是說只知中國(guó)法律史的“其然”，而不知其“所以然”，學(xué)生對(duì)傳統(tǒng)法的了解無法做到全面真實(shí)。這種“學(xué)科”的分野，也為學(xué)生帶來了極大的誤解，如認(rèn)為中國(guó)古代只有法律制度而無法律思想，中國(guó)古代就只有專制皇權(quán)沒有民主元素，中國(guó)古代自始至終都是人治等一系列誤會(huì)。
直面以上三點(diǎn)主要困難，如何使中國(guó)法律史這門古老的學(xué)科散發(fā)出青春的活力，如何最大限度地呈現(xiàn)課程的魅力，給學(xué)生以專業(yè)知識(shí)和歷史啟迪，在我看來應(yīng)該需要從以下幾個(gè)方面改進(jìn)：
一、中國(guó)法律史教學(xué)改革亟待解決的問題還是人的問題，荀子說：“有治人無治法。”法律史教學(xué)的基礎(chǔ)在于中國(guó)法律史優(yōu)秀教師的培養(yǎng)，基礎(chǔ)法學(xué)在各個(gè)法學(xué)院校均不是“大熱”，基礎(chǔ)法學(xué)的任課教師因?yàn)槭谡n內(nèi)容不直接與司法實(shí)踐相關(guān)，所以受學(xué)生們關(guān)注程度也是很有限的。在21世紀(jì)終身學(xué)習(xí)的背景下，我們的法律史教員如何在立足講授基本課程內(nèi)容的前提下，完善發(fā)展自己的各方面素質(zhì)，包括文化修養(yǎng)、外語能力、社會(huì)知識(shí)、政治常識(shí)等。只有出現(xiàn)大量?jī)?yōu)秀的法律史教師，才會(huì)有優(yōu)秀的、受學(xué)生喜愛的中國(guó)法律史課程。
二、教學(xué)內(nèi)容需要改革，教學(xué)內(nèi)容應(yīng)避免簡(jiǎn)單重復(fù)。除了增加思想史的內(nèi)容，還需要補(bǔ)充特色鮮明的地方法制史。在法制史的傳統(tǒng)教學(xué)中只講授國(guó)家法，隨著法制史研究領(lǐng)域的拓寬和深入、區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們應(yīng)當(dāng)增加地方法制史、民族法制史等內(nèi)容，使法制史拓展為多元化的體系，體現(xiàn)學(xué)科的融合性、多元性。這一點(diǎn)的教學(xué)實(shí)踐做得比較早的是黑龍江大學(xué)的“中國(guó)法律史”課程組，他們目前已在課堂上講授了具有地方特色的“黑龍江流域金代法制的特色”、“哈爾濱沙皇俄國(guó)領(lǐng)事裁判權(quán)問題”和“東北解放區(qū)法制建設(shè)研究”等專題，這些內(nèi)容不僅學(xué)生們喜愛，也已得到了教育行政部門的認(rèn)可。西北政法大學(xué)法律史團(tuán)隊(duì)是陜甘寧邊區(qū)法制史研究傳統(tǒng)三強(qiáng)之一（另二強(qiáng)是中國(guó)人民大學(xué)和中國(guó)社科院），學(xué)科中邊區(qū)法制史研究最新成果如果加入到本校的中國(guó)法律史教學(xué)中，就能真正做到“教學(xué)相長(zhǎng)”。
三、持續(xù)創(chuàng)新教學(xué)方式。廣泛開展研討式教學(xué)、案例式教學(xué)和多媒體教學(xué)。研討式教學(xué)，教師要有意識(shí)地提出問題，突出對(duì)立的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，組織學(xué)生進(jìn)行辯論，以此調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、提高思維和語言表達(dá)能力；案例教學(xué)使學(xué)生了解當(dāng)時(shí)的立法背景，加深相關(guān)法律知識(shí)和重點(diǎn)問題的掌握；播放法律史相關(guān)的影片，如本人在中國(guó)法律史課堂上就播放了電影《孔子》，它吸引了同學(xué)的注意力，激發(fā)同學(xué)的法律史學(xué)習(xí)熱情。豐富多彩的課堂符合學(xué)生學(xué)習(xí)的心理要求，在法律史的厚重中平添了一份青春元素。
中國(guó)法律史學(xué)名家張晉藩
2008年1月16日,北京飄著細(xì)碎的雪花,記者趕往張晉藩先生在中國(guó)政法大學(xué)的辦公室,終于得見這位中國(guó)法律史學(xué)界的名家,開始了長(zhǎng)達(dá)兩個(gè)小時(shí)的采訪。張先生學(xué)識(shí)淵博、真誠(chéng)灑脫,使采訪工作順利進(jìn)行。
記者(以下簡(jiǎn)稱“記”):張教授,您好!很榮幸能夠這樣面對(duì)面地采訪您。我們都知道您在中法史方面有著很深的造詣,但是我們了解到您本科時(shí)讀的是文學(xué)專業(yè),那為什么后來?xiàng)壩膶W(xué)而從法律呢?
張晉藩(以下簡(jiǎn)稱“張”):是的,我本科時(shí)在國(guó)民黨的國(guó)立長(zhǎng)春大學(xué)攻讀文學(xué)專業(yè),我讀法律是受我姐姐的影響。1949年,中國(guó)政法大學(xué)剛剛成立,我姐姐被保送到中國(guó)政法大學(xué)。我當(dāng)時(shí)在外事學(xué)校,就是現(xiàn)在的外國(guó)語學(xué)校讀書,因?yàn)樗ブ袊?guó)政法大學(xué)了,我也就轉(zhuǎn)去了。我和姐姐在舊大學(xué)時(shí)就在一起讀書。
記:在1952年就開始改造司法機(jī)關(guān)和改造舊法人員,就這個(gè)情況您能不能作一介紹?
張:當(dāng)時(shí)我不在司法機(jī)關(guān)工作,而是在人民大學(xué)法律系工作,情況知道得很少。1953年進(jìn)行了一次司法改革,這次司法改革,主要是批判舊法觀點(diǎn),整頓司法隊(duì)伍,改造舊法人員,大體上是這樣的。首先,在思想理論戰(zhàn)線上,批判舊法觀點(diǎn)。當(dāng)時(shí)人民大學(xué)的系主任叫何思敬,是黨內(nèi)的老法學(xué)家。在延安時(shí)期,他翻譯了《哥達(dá)綱領(lǐng)批判》等經(jīng)典著作,國(guó)共談判時(shí)期是中共代表團(tuán)的法律顧問。他寫了一篇文章,叫《徹底清算舊法觀點(diǎn)》。當(dāng)時(shí)專門召開了學(xué)術(shù)討論會(huì)(科研報(bào)告會(huì)),有些所謂舊法先生也來聽了,影響很大。那時(shí)候人民大學(xué)法律系是很有權(quán)威的。其次,改造隊(duì)伍。因?yàn)樾轮袊?guó)成立后實(shí)行包下來的政策,將舊法人員接收過來后進(jìn)行改造。當(dāng)時(shí)報(bào)紙上發(fā)表了一系列報(bào)道,揭露舊的必須加以整頓的司法官站在剝削階級(jí)立場(chǎng)來處理問題。最后,少數(shù)改造好的舊法人員可以繼續(xù)從事司法工作,多數(shù)舊法人員不能做司法工作了。司法隊(duì)伍如何充實(shí)呢?就是調(diào)干,調(diào)干培訓(xùn)。那時(shí)候有短期的調(diào)干培訓(xùn)班,也有長(zhǎng)期的。長(zhǎng)期的是在大學(xué)法律系讀四年。至1965年,法律系的學(xué)生全部是調(diào)干來的,沒有青年學(xué)生。調(diào)干學(xué)習(xí)以后充實(shí)司法隊(duì)伍,繼1953年之后,1958年又整頓司法隊(duì)伍,但已經(jīng)與1953年有所不同。
記:您學(xué)法制史是組織上分配還是自己選擇的呢?
張:那時(shí)候沒有選擇專業(yè)的自由。當(dāng)時(shí)有兩個(gè)準(zhǔn)備:一是參加軍干校,抗美援朝;二是被調(diào)作研究生。后來調(diào)我去讀研究生,調(diào)就要服從,分配什么專業(yè)就學(xué)什么專業(yè)。當(dāng)分配我去學(xué)法制史,很多同學(xué)都為我感到惋惜,因?yàn)樗麄冇X得法制史很沒意思、枯燥。我卻十分高興,因?yàn)楹蜌v史有關(guān),很感興趣。研究生期間都是讀世界法制通史,由蘇聯(lián)專家講課。畢業(yè)后我被分到中國(guó)法制史專業(yè)做教員。我們共有四個(gè)研究生,兩人研究外國(guó)法制史,兩人研究中國(guó)法制史,我研究中國(guó)法制史專業(yè),從1952年一直到現(xiàn)在。
記:1950年您就開始在人大讀研究生,那時(shí)正值蘇聯(lián)專家來華之際,那請(qǐng)您介紹一下蘇聯(lián)專家的授課情況,以及老師和學(xué)生之間的交流情況。
張:當(dāng)時(shí)人民大學(xué)派來一個(gè)蘇聯(lián)的總顧問,負(fù)責(zé)人民大學(xué)的全面建設(shè)。各個(gè)系、各個(gè)專業(yè)都派蘇聯(lián)專家。招收研究生事實(shí)上也是蘇聯(lián)專家的建議,這在今天看來是相當(dāng)有戰(zhàn)略眼光的。當(dāng)時(shí)人民大學(xué)一期招了兩百多名研究生,法學(xué)有二十幾名,都是從本科生或干部中挑選的。1950年7月份人民大學(xué)招收了第一批研究生,研究生的培養(yǎng)計(jì)劃是蘇聯(lián)專家制定的,研究生要學(xué)兩門大課:馬列主義基礎(chǔ)和政治經(jīng)濟(jì)學(xué)。我們法制史專業(yè)蘇聯(lián)專家來得晚,所以一開始是何思敬何老給我們上課,何老很有學(xué)識(shí),世界史的知識(shí)非常豐富。蘇聯(lián)專家來了之后就由蘇聯(lián)專家給我們上課,大概上了一年多時(shí)間。開始我們覺得蘇聯(lián)專家簡(jiǎn)直是高不可攀,很有學(xué)識(shí),后來逐步發(fā)現(xiàn)蘇聯(lián)專家實(shí)際上是在照本宣科,講的都是蘇聯(lián)教科書,如:《國(guó)家與法權(quán)通史》、《蘇維埃國(guó)家與法權(quán)通史》等。蘇聯(lián)專家從教學(xué)計(jì)劃、到輔導(dǎo)、到課堂討論、到畢業(yè)論文、到考試都參與了。師生相處比較和諧,限于語言,交流不多。
記:當(dāng)時(shí)中國(guó)法制史是由誰授課的?
張:沒有人授課,前面說了研究生期間是蘇聯(lián)專家授課,畢業(yè)以后我們以蘇聯(lián)的教科書做范例,自己找材料,編寫成書,進(jìn)行教學(xué)。非但那些老法制史專家不能授課,連他們的書都不許看,以免中毒。所以我們學(xué)中國(guó)法制史就是以蘇聯(lián)的教科書做范例,自己找中國(guó)的材料,進(jìn)行研究,從某種意義上來說是無師自通。
記:中蘇友好時(shí)期,關(guān)于我國(guó)學(xué)生赴蘇留學(xué)的情況您了解嗎?
張:選派赴蘇留學(xué)生對(duì)發(fā)展我國(guó)經(jīng)濟(jì)與科技起了很大作用。1954年的時(shí)候,我已經(jīng)做教員了。組織上找我談話,告訴我想送我去蘇聯(lián)留學(xué)。知道后很高興,那是一件非常光榮的事情。赴蘇留學(xué)要經(jīng)過嚴(yán)格的政治審查和身體檢查。政治審查涉及個(gè)人問題、家庭問題、社會(huì)關(guān)系問題。政治審查通過后檢查身體,檢查身體也非常嚴(yán)格。在檢查身體時(shí)我被懷疑患有風(fēng)濕性心臟病,轉(zhuǎn)到同仁醫(yī)院復(fù)查,最后體檢勉強(qiáng)合格了,但最后因?yàn)樯眢w原因還是沒有去成蘇聯(lián)。身體檢查之嚴(yán)格到有一點(diǎn)鼻炎也不行,因?yàn)樘K聯(lián)氣候寒冷。
記:1957年反右開始以后,反右的情況以及法學(xué)界中被打成右派的人員的情況,請(qǐng)您跟我們談一談。
張:1957年反右一開始,中央號(hào)召大鳴大放,我當(dāng)時(shí)做團(tuán)支部書記,到底怎么把握,很長(zhǎng)一段時(shí)間我是有疑問的。發(fā)表“這是為什么”的社論后,開始反擊右派。當(dāng)時(shí)法學(xué)界被劃為右派的人很多,這和法學(xué)界“左”的思潮是分不開的。當(dāng)時(shí)人民大學(xué)法律系學(xué)生和老師共被劃了六十多個(gè)右派,而法律系總的人數(shù)也不過幾百人。我們畢業(yè)的四個(gè)研究生中,三個(gè)都被劃成右派了,就剩我一個(gè),即75%都被劃為右派。那時(shí)候有些批評(píng)是不講科學(xué)、不講道理的。法學(xué)界比較“左”,不少老法學(xué)家像錢端升、樓邦彥等都被劃成右派了。依法治國(guó)在當(dāng)時(shí)也是典型的右派觀點(diǎn)。
記:1958年的運(yùn)動(dòng)您了解嗎?
張:1958年的是全面,也包括法律。法律的結(jié)果就是不要法律,只要政策。政策就是法。這個(gè)觀點(diǎn)影響很大。在這個(gè)過程中,司法機(jī)關(guān)縮減合并,因此“”期間的無法無天,并不是憑空來的,有一個(gè)發(fā)展過程。
記:在反右以及時(shí)您的個(gè)人經(jīng)歷是怎樣的?
張:反右期間在校內(nèi)參與運(yùn)動(dòng),期間學(xué)校全部下鄉(xiāng),基本上沒有人。當(dāng)時(shí)是公社化、公共食堂、大討論的時(shí)候,我都參加了。1958年從南到北全面大豐產(chǎn),但豐產(chǎn)卻不豐收。首先是因?yàn)檗r(nóng)村公社化后,人們沒心思干活。其次,公共食堂大浪費(fèi)。我所在的大隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)曾講道:“從古到今,哪有吃飯不要錢的?現(xiàn)在吃飯不要錢了。”下面就有一個(gè)老農(nóng)偷偷地講:“是啊,吃飯是不要錢了,可干活也不給錢了。”老鄉(xiāng)吃飯都是帶著情緒,饅頭隔墻就扔出去了。有一次公共食堂包餃子,老鄉(xiāng)們把家里的菜板都搬出來了,場(chǎng)面十分壯觀。這頓餃子從早上八點(diǎn)鐘吃到晚上8點(diǎn)鐘都沒吃完。因?yàn)樾『⑾瘸?小孩吃完后玩一圈又回來吃了,這頓餃子吃得真是漫長(zhǎng)。
那時(shí)候的大討論,討論的內(nèi)容很難以想象。譬如欠債要不要還錢,男女要不要分開居住。事實(shí)上就是太平天國(guó)時(shí)期的男有男營(yíng)、女有女營(yíng)。年終結(jié)算時(shí),當(dāng)年農(nóng)民一分錢也拿不到。公社化、公共食堂并沒有給老百姓帶來益處。1958年的共產(chǎn)風(fēng)實(shí)際上是農(nóng)民的空想社會(huì)主義,人的認(rèn)識(shí)水平依然停留在《天朝田畝制度》那個(gè)階段。
記:之后的三年自然災(zāi)害期間您的經(jīng)歷又是怎樣的?
張:這期間的經(jīng)歷十分糟糕。基本不講社會(huì)發(fā)展的規(guī)律,“左”上加“左”。到60年代初,來臨。那時(shí)候因?yàn)榧Z食不夠吃、饑餓引起全身浮腫,整個(gè)學(xué)校80%以上的人都浮腫。人民大學(xué)讓每個(gè)職工打十斤樹葉交到食堂,磨碎了和到面里頭,窩頭都是綠的,叫做葉綠素窩頭。到1961年高級(jí)知識(shí)分子給糖給豆了,情況才稍微好轉(zhuǎn)。天災(zāi)乃實(shí),但浮夸風(fēng)造成的人禍也不可低估。
1958年以后教學(xué)內(nèi)容簡(jiǎn)單了,主要講黨的領(lǐng)導(dǎo)和群眾路線,很多課程都取消了。像民法、合同法、行政法、勞動(dòng)法都取消了。法理、法制史、刑法的課程還能保證。這段期間,教學(xué)秩序時(shí)斷時(shí)續(xù)。在我的印象中,“”前十幾年中,只有1956年和1961年沒有搞運(yùn)動(dòng)。
記:在那樣一個(gè)學(xué)術(shù)氛圍不正常的情況下,您是怎么寫出那本講義的?
張:我寫講義是從1953年開始的,主要是現(xiàn)代的講義、國(guó)民黨時(shí)期的講義和抗日民主政權(quán)的講義。因?yàn)楫?dāng)時(shí)沒有力量寫古代的講義。從1961年開始才真正地寫講義了。1961年初《人民日?qǐng)?bào)》發(fā)表了一篇《大興調(diào)查研究之風(fēng)》的社論,這就意味著運(yùn)動(dòng)不搞了,一切恢復(fù)秩序,學(xué)校也恢復(fù)秩序了,教學(xué)科研都走上正軌。這時(shí)候我開始寫了古代部分講義,叫做《中國(guó)國(guó)家與法權(quán)歷史》第一分冊(cè),古代部分。后來我于1982年出版的《中國(guó)法制史》第一卷就是以那本講義為基礎(chǔ)的。所以說1961年,一切都恢復(fù)正常,開始認(rèn)認(rèn)真真做研究。
記:那么就是說從您畢業(yè)開始做教員一直到1978年這段時(shí)間,中國(guó)的法學(xué)研究一直處于停頓狀態(tài)對(duì)嗎?
張:運(yùn)動(dòng)是波浪式的,一起一伏,運(yùn)動(dòng)一開始,學(xué)術(shù)研究就要停止,所以中國(guó)法學(xué)在這段時(shí)間一直處于不正常的狀態(tài)。
記:您剛剛提到1962年又開始運(yùn)動(dòng),那后來的運(yùn)動(dòng)中您的經(jīng)歷是怎樣的?
張:1962年中央在北戴河會(huì)議上提出千萬不要忘記階級(jí)斗爭(zhēng),再次掀起政治運(yùn)動(dòng)。先是“五反”。1963年調(diào)我出去“五反”,我十分不情愿,因?yàn)槲业闹v義剛剛出版,接下來要寫近代中國(guó)國(guó)會(huì)史。可是因?yàn)榻M織調(diào)你出去“五反”是對(duì)你的信任,不能不去。我要求去圖書館參加“五反”,學(xué)校同意了。在圖書館“五反”期間,我把圖書館的藏書大體瀏覽了一遍。“五反”后緊接著就是“四清”運(yùn)動(dòng)。“四清”時(shí)我被分配在人民大學(xué)報(bào)刊復(fù)印資料社。等“四清”完了,緊接著批海瑞罷官,“”來了,所以運(yùn)動(dòng)基本沒斷。
記:您上面提到您讀研究生的時(shí)候是不能接觸民國(guó)時(shí)期的法學(xué)著作的,那么您在圖書館“五反”期間接觸到過那些法學(xué)著作嗎?
張:在“五反”之前也偷著看,那時(shí)候和圖書館的管理人員比較熟悉,先看《九朝律考》,后來陳顧遠(yuǎn)的著作也有所涉獵。對(duì)我們那個(gè)年代來講,做學(xué)問有一種無形的壓力。我1963年帶了一個(gè)研究生,叫劉海年,曾任社科院法學(xué)所所長(zhǎng),是我最早的研究生。他常跟我的學(xué)生講:“當(dāng)時(shí)去圖書館都是偷偷摸摸地去。”依常理學(xué)生去圖書館是天經(jīng)地義之事,但當(dāng)時(shí)在搞火熱的群眾運(yùn)動(dòng),誰還去圖書館。我1954年在《光明日?qǐng)?bào)》上發(fā)表了第一篇文章,當(dāng)時(shí)不到24歲,發(fā)表文章后十分高興,但由此背上了一個(gè)罪名:名利思想。當(dāng)時(shí)一方面提出向科學(xué)進(jìn)軍,另一方面又不鼓勵(lì)。當(dāng)時(shí)我發(fā)表文章一則以喜,一則以懼。一則以喜是因?yàn)槲业奈恼庐吘故艿搅松鐣?huì)的承認(rèn),一則以懼是又加重了名利思想。1958年我發(fā)表一篇文章后,我們的支部書記對(duì)我講了這樣一句話:“你現(xiàn)在還寫文章啊?”這話在當(dāng)時(shí)分量相當(dāng)重。
記:在“”期間您有沒有受到?jīng)_擊?
張:“”前,我和另外一位教授合寫了《科舉制度史話》,是吳晗編的歷史小叢書當(dāng)中的一本,這本書給我?guī)砗艽蟮穆闊?966年5月橫掃牛鬼蛇神的社論發(fā)表之前,《人民日?qǐng)?bào)》點(diǎn)了兩本書,一本是《科舉制度史話》,一本是《南京史話》,整版批判。雖然沒點(diǎn)人名,但點(diǎn)了書名。說《科舉制度史話》是宣傳入黨做官論,這就等于是被黨報(bào)揪出來了。但是“”期間都沒有讓我站起來過,十分少見。我多次準(zhǔn)備站起來接受批斗,但一直也沒有批斗我。只有六份大字報(bào),有三份是批歷史小叢書的,有三份是批所謂的新生力量的。說到底我認(rèn)為還是跟學(xué)生關(guān)系好,學(xué)生那個(gè)時(shí)候是真的保護(hù)老師。后來我做研究生院院長(zhǎng)的時(shí)候,就放手讓學(xué)生脫穎而出,培養(yǎng)他們當(dāng)尖子,兩個(gè)研究生發(fā)一臺(tái)錄音機(jī),讓他們好好學(xué)習(xí)外文。那時(shí)候的論文調(diào)查費(fèi)四百元,全部發(fā)給研究生,那時(shí)候四百元可以周游全國(guó)。
記:最后請(qǐng)您就中國(guó)法制史這門學(xué)科的發(fā)展作一整體評(píng)價(jià)。
張:法制史學(xué)的真正發(fā)展還是在1979年以后。1979年成立了中國(guó)法律史學(xué)會(huì),在那個(gè)會(huì)上大家痛定思痛:沒有法治何來人權(quán)?必須要建立一個(gè)法治國(guó)家。我在那個(gè)會(huì)上提出了編寫中國(guó)法制史多卷本的設(shè)想。中國(guó)法制史是以中國(guó)為搖籃的,但研究中心當(dāng)時(shí)卻不在中國(guó),這對(duì)中國(guó)學(xué)者來講無疑是巨大的挑戰(zhàn)。我們要通過編寫多卷本,把法律史學(xué)的中心牢固地樹立在中國(guó)。1979年大家一致同意編寫中國(guó)法制史多卷本,1980年1月4日開會(huì)時(shí),卻沒有足夠的人力開展工作,直到1985年才重新提上日程。1998年這套書終于由法律出版社出版,全書十卷,共五百余萬字。這套書是七十余位學(xué)者堅(jiān)持不懈的成果,所以法制史學(xué)的發(fā)展需要一個(gè)相對(duì)安定的環(huán)境,一個(gè)穩(wěn)定的政策,一個(gè)老中青銜接的隊(duì)伍。而且還要強(qiáng)調(diào)踏踏實(shí)實(shí)做學(xué)問,這樣才能發(fā)展起來。回首過去,感慨良多,我們一定要總結(jié)過去的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn),發(fā)憤圖強(qiáng),讓中國(guó)法制史這門學(xué)科越來越有生命力,能夠?yàn)榫哂兄袊?guó)特色的社會(huì)主義法制建設(shè)提供歷史的借鑒。
中國(guó)法律史研究中的文化保守情結(jié)
一、一個(gè)響亮的口號(hào)——重塑中華法系
張晉藩先生在2000年曾寫了一篇大手筆文章，題目是“重塑中華法系與中華民族的偉大復(fù)興”。他這篇文章向?qū)W界拋出了近年來法史學(xué)界最為響亮的一個(gè)口號(hào)：重塑中華法系。法史學(xué)界不見這樣的大文章，久矣。那么，這一舉動(dòng)究竟意味著什么呢？
我們知道，自上世紀(jì)70年代末中國(guó)法律史學(xué)研究復(fù)蘇以來，從事中國(guó)傳統(tǒng)法律制度研究的學(xué)者大部分都埋頭于認(rèn)知性的具體研究，以彌補(bǔ)學(xué)界一直以來對(duì)本國(guó)傳統(tǒng)法制認(rèn)知不足的缺憾。由于自知對(duì)傳統(tǒng)把握不夠，所以他們一直比較低調(diào)，比較謙虛，一直在心平氣和地相互切磋對(duì)傳統(tǒng)法制的特點(diǎn)、成因等的研究心得。沒有人想到要在自己的學(xué)術(shù)研究上懸置一個(gè)高大的目標(biāo)，因?yàn)榫湍壳暗难芯繝顩r來看，任何高大的目標(biāo)都離他們太遙遠(yuǎn)。如今，我們的老輩法史學(xué)家張晉藩拋出“重塑中華法系”這個(gè)響亮的口號(hào)，它無疑在宣告：中國(guó)法史學(xué)界已經(jīng)成熟，提出自己的宏偉目標(biāo)的時(shí)刻己經(jīng)到來。“重塑中華法系”就是張晉藩提出的目標(biāo)。他先后在后多個(gè)場(chǎng)合發(fā)出了他的號(hào)召。
《重塑中華法系與中華民族的偉大復(fù)興》這篇文章最先發(fā)表于2000年12月出版的《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治》一書中?①，接著又發(fā)表在2001年3月出版的《政法評(píng)論》?②上。前者是法史學(xué)界慶祝中國(guó)法律史學(xué)會(huì)成立20周年并召開1999年學(xué)術(shù)年會(huì)的成果結(jié)集，后者是中國(guó)政法大學(xué)校慶征文結(jié)集的續(xù)集。接著，據(jù)2003年中國(guó)法律史年會(huì)論文結(jié)集——《中國(guó)法制史研究之回顧與前瞻》中的年會(huì)綜述所說，“張晉藩在會(huì)上提出了‘重塑中華法系與中華民族的偉大復(fù)興’這一主題，得到了與會(huì)者的廣泛認(rèn)可”。這是又一次的號(hào)召。此外，2005年，他又在《北京日?qǐng)?bào)》上發(fā)表了一篇題為“張晉藩提出了‘重塑中華法系’的新命題”的文章，親自鼓吹他的“重塑中華法系”主張，并稱“為了這一信念（即重塑中華法系），從1980年開始，張先生連續(xù)發(fā)表了《中華法系特點(diǎn)探源》、《再論中本文由論文聯(lián)盟//收集整理華法系的若干問題》、《重塑中華法系的幾點(diǎn)思考———三論中華法系》、《重塑中華法系與中華民族的偉大復(fù)興》等多篇論文，系統(tǒng)地總結(jié)了中華法系的特點(diǎn)及其近代轉(zhuǎn)型，提出了重塑中華法系的科學(xué)路徑”?③。這以上的證據(jù)表明，“重塑中華法系”是張晉藩心中一個(gè)深藏已久的愿望，而且他非常希望自己的這一號(hào)召被學(xué)界接納。
學(xué)界如何回應(yīng)他這一號(hào)召的呢？查看2000年以后發(fā)表的論文和法史著作，除了2005年以張晉藩為帶頭人的中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)科組申請(qǐng)的一項(xiàng)名為“中華法系的復(fù)興與和諧社會(huì)構(gòu)建”的科研課題，仍在貫徹張晉藩的精神外，沒有一篇論文對(duì)“重塑中華法系”這一口號(hào)做出回應(yīng)，沒有一本法史著作提及與這個(gè)“宏偉目標(biāo)”之間的聯(lián)系，可以說整個(gè)學(xué)界對(duì)張晉藩的號(hào)召表示了沉默。為什么學(xué)界諸公未能“心有靈犀”，領(lǐng)會(huì)張晉藩的苦心呢？我們還是來看看張晉藩那篇文章在說些什么吧。
二、為了民族復(fù)興，還是為了保守傳統(tǒng)
《重塑中華法系與中華民族的偉大復(fù)興》這篇文章中（以下引證文字均出自這篇文章），張晉藩主要闡述的是重塑中華法系與中華民族偉大復(fù)興之間的聯(lián)系，以及重塑中華法系的基本綱領(lǐng)。在他看來，重塑中華法系作為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化再生的集中體現(xiàn)，是中華民族文化復(fù)興的重要支點(diǎn)，而民族文化的復(fù)興又是中華民族復(fù)興的重要內(nèi)容，因此“重塑中華法系”最終服務(wù)于中華民族的偉大復(fù)興。這樣見得“重塑中華法系”是多么“重要”、多么有“使命性”的一件偉大工作！
可是我們稍稍推敲一下張晉藩的論證邏輯就會(huì)發(fā)現(xiàn)，“重塑中華法系”根本不是要服務(wù)于“中華民族的偉大復(fù)興”，而是為了滿足一種文化上的保守情結(jié)。雖然從英語reserve一詞翻譯過來的“保守”一詞，本來是一個(gè)中性詞，意為“保留”。但我要明確地表示，我這里是在我們最熟悉的帶有貶義的那個(gè)層面上使用它的，意即對(duì)落后的老古董的極力保留。其實(shí)張晉藩完全沒有必要打著“中華民族的偉大復(fù)興”的招牌，來為中華法系研究張目，來給它貼金。中華法系研究，或者說對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律制度的研究，自有它的學(xué)術(shù)意義，但沒有必要給它上綱上線。硬是要上綱上線，拔高意義，恐怕就別有隱衷。我將要指出的就是，在張晉藩這篇文章的背后潛藏的是一種文化保守主義。
首先我們來看張晉藩提倡“重塑中華法系”是不是一種文化保守主義。他在這篇文章開篇便說，“一個(gè)民族的復(fù)興是涉及經(jīng)濟(jì)、政治、軍事、文化等方方面面的系統(tǒng)工程”，其意思很明顯是說，中華民族的復(fù)興包括了文化方面的復(fù)興。他給出的理由是，“如果文化水平、道德水平低下，缺乏進(jìn)取精神、創(chuàng)新精神，沒有民族認(rèn)同感、向心力和凝聚力，這個(gè)民族也很難走上富強(qiáng)之路”。言下之意，文化的復(fù)興能提高人民的文化道德水平，增進(jìn)人民的進(jìn)取、創(chuàng)新精神，增強(qiáng)民族認(rèn)同感、向心力和凝聚力，這些好東西當(dāng)然是中華民族復(fù)興所必需的。
那么他所說的“文化的復(fù)興”是什么呢？我們發(fā)現(xiàn)，他在談“文化的復(fù)興”時(shí)，雖然也表現(xiàn)得很“維新”，但卻一直強(qiáng)調(diào)的是要繼承傳統(tǒng)的民族文化，保持文化的民族特質(zhì)。也就是說，在他那里，“文化復(fù)興”被轉(zhuǎn)換成了“傳統(tǒng)文化的復(fù)興”或“民族文化特質(zhì)的繼承”。
他緊接著說，“因此，要實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興，除致力于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、政治發(fā)展的條件外，傳統(tǒng)文化的傳承是民族復(fù)興的重要組成部分。日本、德國(guó)以及韓國(guó)、新加坡的社會(huì)發(fā)展都說明了這一點(diǎn)。只有立足于傳統(tǒng)文化而又能適應(yīng)新時(shí)代需求的文化建設(shè)，才能為廣大人民提供改造社會(huì)的巨大能動(dòng)性的精神資源。”
這里他本該論證的是“文化復(fù)興”的重要性，但他論證的卻只是“傳統(tǒng)文化的傳承”的重要性，卻絕口不提當(dāng)代中國(guó)文化的重要性，后面補(bǔ)充的“適應(yīng)新時(shí)代需求的文化建設(shè)”這一句話不過是掩人耳目之辭。
他又在接下來闡述文化的重要性時(shí)說：
“文化的根基在于它的民族性和地域性。民族文化不僅是產(chǎn)生民族凝聚力的內(nèi)核，也是該民族生命力的源泉。一個(gè)民族的衰亡，首先是該民族文化的衰亡，亦即其文化特質(zhì)的消失。因此中華民族的復(fù)興既是民族文化的特質(zhì)和繼承和發(fā)展，而更重要的是努力尋求與現(xiàn)代文明結(jié)合，即依據(jù)社會(huì)的現(xiàn)代化需求，對(duì)傳統(tǒng)文化加以必要的改造和重建，從而實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，使之成為民族復(fù)興的偉大精神力量。”
請(qǐng)看，他拐彎抹角說了“文化具有民族性和地域性”這種客觀現(xiàn)象，又說了民族文化是民族生命力的源泉這種大方向正確的道理，最終落到“一個(gè)民族的衰亡，首先是該民族文化的衰亡，亦即其文化特質(zhì)的消失”上面。這顯然是一種偷換概念的邏輯，在“民族文化是民族生命力的源泉”這個(gè)命題中，“民族文化”指的是“民族的全部文化”，而不是單指“民族的傳統(tǒng)文化”。但在“一個(gè)民族的衰亡，首先是該民族文化的衰亡，亦即其文化特質(zhì)的消失”這個(gè)命題里，“民族文化”卻顯然指的是“民族的傳統(tǒng)文化”。也就是說張晉藩這里把“民族文化”概念偷換成了“民族的傳統(tǒng)文化”，目的是要為繼承傳統(tǒng)文化張目。故而，他的論點(diǎn)最終落腳于“民族文化的特質(zhì)和繼承和發(fā)展”、“傳統(tǒng)文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型”。然而，對(duì)近百年來形成的中國(guó)現(xiàn)代新文化，他卻只字不提，似乎完全無視百年來中國(guó)文化發(fā)生的變化。
一旦把“文化的復(fù)興”轉(zhuǎn)換成“傳統(tǒng)文化的復(fù)興”，那么在張晉藩那里，復(fù)興傳統(tǒng)文化也就獲得了“服務(wù)于中華民族的偉大復(fù)興”的崇高意義，保留傳統(tǒng)文化就獲得了正當(dāng)性。他也就可以理直氣壯地說“重塑中華法系”也是一項(xiàng)促進(jìn)中華民族偉大復(fù)興的大業(yè)了。因?yàn)椋袊?guó)傳統(tǒng)法律文化是中華民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分，其“傳承與改造就成為中華民族文化復(fù)興的重要支點(diǎn)，而傳統(tǒng)法律文化的再生集中體現(xiàn)在重塑中華法系上”。這就是張晉藩打出“重塑中華法系”口號(hào)的整個(gè)邏輯。由于我們說他在這一邏輯過程中，犯了偷換概念的錯(cuò)誤，所以“重塑中華法系”根本就不能抵達(dá)促進(jìn)中華民族偉大復(fù)興這一價(jià)值目標(biāo)，而只能止于實(shí)現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)文化的復(fù)興這樣一個(gè)文化保守主義的目的。所以說，張晉藩提出“重塑中華法系”不是為了民族復(fù)興，而是為了保守傳統(tǒng)。
其次，為什么說他這種“文化保守主義”是不健康的，為什么我要在貶義的意義上給他戴一頂“保守”的帽子？在要不要繼承傳統(tǒng)文化的問題上，所有人都有一個(gè)共識(shí)：傳統(tǒng)當(dāng)中的東西只要它對(duì)我們今天有用，我們就保留它。張晉藩在文中也有這種認(rèn)識(shí)，他說“當(dāng)然，重塑（中華法系）也決不意味著簡(jiǎn)單再現(xiàn)，而是在本文由論文聯(lián)盟//收集整理新的歷史條件下，如何把中華法系幾千年形成的、合理的法律精神和法律原則，與當(dāng)代中國(guó)社會(huì)之間找出適當(dāng)?shù)那泻宵c(diǎn)”，他也知道要使用修飾語“合理的”來限定繼承傳統(tǒng)的范圍。但是他在論證“傳統(tǒng)文化的復(fù)興”與中華民族的復(fù)興之間的關(guān)系時(shí)，提出的理由卻是“一個(gè)民族的衰亡，首先是該民族文化的衰亡，亦即其文化特質(zhì)的消失。”由于他這里所說的“民族文化”指的中國(guó)傳統(tǒng)文化，這句話的意思就是，如果傳統(tǒng)文化衰亡了，其特質(zhì)消失了，那么中華民族也就要衰亡了。言下之意，中華民族要復(fù)興就要保留這種特質(zhì)。
這一說法顯然不符合事實(shí)，因?yàn)閺臍v史上看，一個(gè)民族走衰亡往往是因?yàn)槭芰司哂忻褡逦幕刭|(zhì)的舊文化的束縛。中華帝國(guó)在近代之所以走向衰亡、危機(jī)重重，也是因?yàn)榇碇袊?guó)文化特質(zhì)的傳統(tǒng)綱常倫理和法律制度在毒害他，因此想要中國(guó)再次強(qiáng)大起來就必須對(duì)它們進(jìn)行改革，丟掉那種特質(zhì)，重建另一種特質(zhì)的新文化，這就是“五四”新文化運(yùn)動(dòng)的目標(biāo)。魯迅曾引用朋友的話來批評(píng)“保存國(guó)粹”派，“要我們保存國(guó)粹，也須國(guó)粹能保存我們”。（《熱風(fēng).三十五》）我想說，倘若有民族特質(zhì)的傳統(tǒng)文化阻礙我們進(jìn)步，我們當(dāng)然要拋棄它，而去培育嶄新的民族文化。哪怕別人說我們中國(guó)今天己經(jīng)西化了，已經(jīng)失去傳統(tǒng)中國(guó)文化的特質(zhì)了，但洗心革面后有尊嚴(yán)的活著，總比躺在裝滿老古董的棺材里死去的要好。我很奇怪，為何張晉藩要拿“保留文化特質(zhì)”這種盲目追求文化的民族特色的情結(jié)，來做最后的立論基礎(chǔ)，這不是僵化的、生病了的文化保守思想又是什么？可以預(yù)見，這種思想引導(dǎo)下的“重塑中華法系”最終將只會(huì)是保守了傳統(tǒng)法律文化的特質(zhì)，從而阻礙中華民族更進(jìn)一步的強(qiáng)大。
三、一塊可憐的招牌
張晉藩的那種文化保守情結(jié)，并非今天才有的新事物，而是近代中國(guó)知識(shí)分子一直未去掉的一種心病。因?yàn)檫@一心病，早在上世紀(jì)三十年代，中國(guó)法律史學(xué)界就出現(xiàn)了“建設(shè)中國(guó)本位的新法系”、“中華法系與民族之復(fù)興”的口號(hào)。七十年后的今天，“重塑中華法系”的口號(hào)又再次響起。“中華法系”一詞成了中國(guó)法史學(xué)界文化保守主義者的一個(gè)常用招牌。
我們知道，最早提出“中華法系”概念的人是穗積陳重，他所說的中華法系指的是中國(guó)傳統(tǒng)的法律制度，而不包括清末法律變革至今逐步走向完善的中國(guó)現(xiàn)代法律制度。中國(guó)的法史學(xué)者們，首先也都是在“中國(guó)傳統(tǒng)法律制度”意義上使用“中華法系”一詞的。這樣，在他們看來，中華法系在近代已經(jīng)走向全面瓦解，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中它已經(jīng)成為一個(gè)歷史名詞。可是，由于中國(guó)讀書人那根深蒂固的“續(xù)統(tǒng)”觀念的作祟，“中華法系”一詞一再被有意擴(kuò)大外延，試圖包攬古今所有的中國(guó)法律，一次又一次地充當(dāng)“續(xù)統(tǒng)”的招牌。這就是我們所看到的20世紀(jì)三十年代和近年出現(xiàn)的現(xiàn)象。但是不管唱著“復(fù)興中華法系”高調(diào)的人如何辯護(hù)，說“中華法系”沒有消亡，它還活著，都沒能博得人們的同情和共鳴。這是因?yàn)椋腥A法系已經(jīng)死去是鐵的事實(shí)，而他們的辯護(hù)又常常自相矛盾。張晉藩這篇文章為了使用“中華法系”這個(gè)招牌所作的辯護(hù)，同樣是自相矛盾的。
他在文中說，
“到了近代，由于國(guó)情條件的巨大變化，中華法系受到異域文化的強(qiáng)烈沖擊，逐漸解體。中華法系中固有的專制主義、皇權(quán)思想、宗法關(guān)系等成份，由于失去了她所依附的載體而退出歷史舞臺(tái)。但就中華法系的總體而言，她凝聚了整個(gè)中華民族的精神、而不僅僅屬于封建社會(huì)的法文化現(xiàn)象，實(shí)際上并沒有消亡，只是處于艱難的蛻變、轉(zhuǎn)型、更新、與重塑的特定階段。因此，不能簡(jiǎn)單地把中華法系理解為只是個(gè)歷史現(xiàn)象，或者是失去生命力的僵化的概念。”
請(qǐng)看他這里對(duì)“中華法系沒有消亡”的辯護(hù)是多么可笑，他一面承認(rèn)“中華法系逐漸解體”，另一面又說中華法系“總體而言”沒消亡，世上還有比這更荒唐的邏輯嗎？他為了保留中華法系這個(gè)招牌，便強(qiáng)行擴(kuò)大中華法系的外延，稱它“總體而言”，“凝聚了整個(gè)中華民族的精神，而不僅僅屬于封建社會(huì)的法文化現(xiàn)象”。我們不禁要問，什么是“總體而言”？憑什么說“中華法系凝聚了整個(gè)中華民族的精神”，難道今天中國(guó)人的精神也包括進(jìn)去了？至于說什么已經(jīng)解體的中華法系，“處于艱難的蛻變、轉(zhuǎn)型、更新、與重塑的特定階段”更是讓人不知所云之語。
從這段話來看，張晉藩之所以這么處心積慮，最終都是為了“證明”中華法系沒有失去生命力，并非僵化的概念，還可以用來做招牌。他想以此為“重塑中華法系”這一口號(hào)尋找依據(jù)。但已然解體的“中華法系”顯然承受不了張晉藩命題之重，因此我們只能說，“中華法系”是一塊可憐的招牌。他的“重塑中華法系”在學(xué)界得不到響應(yīng)，是完全可以理解的。
四、一種虛幻的民族主義情緒
當(dāng)我發(fā)現(xiàn)張晉藩的“重塑中華法系”主張的根基處是一種文化保守主義情結(jié)之后，我又禁不住要想另一個(gè)問題：他這一主張所仰仗的“民族復(fù)興”價(jià)值目標(biāo)，與他所追求的“繼承傳統(tǒng)的民族文化，保持文化的民族特質(zhì)”這一實(shí)際目標(biāo)，它們之間是否有著共通之處？
當(dāng)我讀到張晉藩關(guān)于其“重塑中華法系”事業(yè)之背景的陳述時(shí)，我確信找到了答案。這兩種目標(biāo)有著共通之處，它們的背后都是一種民族主義情緒在起作用。張晉藩這篇文章的最后一段中這樣說道，
“中國(guó)近代在帝國(guó)主義列強(qiáng)的壓榨下，國(guó)力孱弱，民族危難，嚴(yán)峻的形勢(shì)使民間革命和官方改革平行發(fā)展，但所追求的大都是西方式的，而不是中國(guó)化的。……經(jīng)過百年法制改革的艱苦實(shí)踐，中國(guó)已經(jīng)具備了了參酌外國(guó)法律的同時(shí)走自己改革創(chuàng)新之路的條件。因此，21世紀(jì)應(yīng)該是中華法系重塑的時(shí)期。”
原來張晉藩是不滿于近代中國(guó)法律改革的西方化模式，耿耿于懷于改革未能走自主的中國(guó)化模式。在他心里一直憋了一口氣，他覺得中國(guó)近代走西化的法制改革道路是被逼的，這是一件很丟中華民族的臉的事情。因此，在“時(shí)機(jī)成熟”的今天，就要提倡“重塑中華法系”，呼吁“繼承傳統(tǒng)的民族文化，保持文化的民族特質(zhì)”，以免繼續(xù)“西方化”而不能顯得“中國(guó)化”。其實(shí)，近代全盤西方化的法制改革道路，何嘗不是中國(guó)人的自主選擇？之所以要全盤西化，也都是因?yàn)橹袊?guó)人覺得那樣好才做的，這又何不可？我們對(duì)待改革，只需看這么做是否于中國(guó)有利，大可不必意氣用事，定要去爭(zhēng)個(gè)“中國(guó)化”的名目。張晉藩這番話表明，“重塑中華法系”不過是要爭(zhēng)個(gè)“中國(guó)化”的虛名，這不是虛幻無用的民族主義情緒又是什么？
再回過頭來看看“中華民族的偉大復(fù)興”這個(gè)價(jià)值目標(biāo)。我們不禁要問張先生，法史學(xué)界有必要提“中華民族的偉大復(fù)興”這個(gè)口號(hào)嗎？現(xiàn)在的中國(guó)不是已經(jīng)復(fù)興了嗎？回顧近百年的中國(guó)史，中華民族在列強(qiáng)相逼的20世紀(jì)初生存了下來，后來又打退了日本的侵略，接著成立了新中國(guó)，香港、澳門主權(quán)的收回進(jìn)一步標(biāo)志著中國(guó)主權(quán)上的完全獨(dú)立，這不正是一部民族復(fù)興的歷史嗎？環(huán)顧今日世界，中國(guó)今天需要的并不是民族主義情緒，而是務(wù)實(shí)求進(jìn)的穩(wěn)健發(fā)展之路。過度的民族主義情緒只會(huì)分散我們的向前看的注意力，浪費(fèi)我們來之不易的、穩(wěn)定的、埋頭發(fā)展的機(jī)會(huì)。政治如斯，學(xué)術(shù)界亦是如此。張晉藩借“中華民族的偉大復(fù)興”的口號(hào)，來給另一個(gè)口號(hào)“重塑中華法系”拔高意義，依賴的就是一種強(qiáng)烈的民族主義情緒。對(duì)于成熟有如張晉藩先生的學(xué)人來說，這是不應(yīng)該的。晚清以來的文化自卑情結(jié)當(dāng)休矣。
1962年，一位名叫sybille van der sprenkel的英國(guó)人類學(xué)家出版了一本關(guān)于清代法律的書，這部書雖然也談到地方衙門，談到大清律例，但是更多的篇幅被用來描述和討論普通的社會(huì)組織和日常生活場(chǎng)景：村社、親族、家戶、市鎮(zhèn)、會(huì)社、行幫、士紳、農(nóng)民、商賈、僧道、婚姻、收養(yǎng)、繼承、交易、節(jié)日、娛樂、糾紛及其解決，等等。[1] 如此處理法律史，顯然是假定，法律并不只是寫在國(guó)家制定和施行的律例里面，它們也存在于那些普通的社會(huì)組織和生活場(chǎng)景之中。所以，盡管van der sprenkel重點(diǎn)討論的只有宗族的、行會(huì)的以及地方習(xí)慣性的法律，她這部小書卻表明了一種更具普遍意義的研究視角的轉(zhuǎn)換。借用人類學(xué)家的術(shù)語，她使
竟有無宗教？在今天，這類疑問多已經(jīng)不成為問題，應(yīng)當(dāng)弄清的只是
在
常重要的一個(gè)方面。下面就根據(jù)現(xiàn)有資料和研究，對(duì)明清時(shí)期的行會(huì)稍加介紹。
大體上說，會(huì)館乃是建立在異地的同鄉(xiāng)組織，其主要功能是聯(lián)絡(luò)鄉(xiāng)情，兼營(yíng)善舉。會(huì)館亦稱公所，皆有自己的館所以為居住、集會(huì)和日常各種活動(dòng)之用。會(huì)館的類型依其性質(zhì)可分為兩種，一種是為同鄉(xiāng)士紳官宦提供往來便利的行館、試館，系由公眾籌捐，各省公立；另一種則是商人或商幫組織的會(huì)館，即所謂貨行會(huì)館，系由私人合資。不過，這類會(huì)館不單是同鄉(xiāng)商人間的組織，也有些是同業(yè)組織，或者二者兼有。行館、試館類型的會(huì)館明代即已出現(xiàn)，至清代數(shù)量大增，多集中于京師，亦分布于省城。貨行會(huì)館則遍布全國(guó)大小商埠，其數(shù)量更遠(yuǎn)過于前者。[21] 二者之中，行館、試館功能比較單一，盡管如此，它們都有自己的組織、機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，有管理甚至經(jīng)營(yíng)的需要，有為滿足這些需要和維持其團(tuán)體而制訂的各種規(guī)章制度，以及對(duì)犯規(guī)者的處罰辦法。至于貨行會(huì)館，它們更主要的功能是管理和調(diào)節(jié)行內(nèi)生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)上的各個(gè)環(huán)節(jié)，如生產(chǎn)組織的形式和規(guī)模、原料的獲得和分配、產(chǎn)品的數(shù)量和品質(zhì)、業(yè)務(wù)的承接、銷售的范圍、度量衡的標(biāo)準(zhǔn)、貨物的價(jià)格、結(jié)帳的日期，以及同行之人的行為、福利和相互關(guān)系，等等。由于工商活動(dòng)中關(guān)系的復(fù)雜性和利益的多樣性，也由于相近行業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)，各工商行會(huì)的行規(guī)自然也都細(xì)致、具體和相對(duì)完備，其對(duì)違反行規(guī)者的處罰，從罰錢、罰戲、罰酒席，直到逐出本行。[22] 需要說明的是，也像宗族法一樣，行會(huì)法同樣是一種習(xí)慣法，只考察行規(guī)并不能使人們了解行會(huì)法的全部，因此，廣泛利用其他文獻(xiàn)資料和碑銘器物等也是必要的。[23]
上面講明清會(huì)館組織時(shí)提到商幫，實(shí)際上，“幫”也是行會(huì)上通用的一種名稱，不過，在很多情況下，“幫”被用來指無須某種專門訓(xùn)練，單純從事體力勞動(dòng)的職業(yè)組織，如挑夫、河工、碼頭工中的組織。換言之，“幫”往往與社會(huì)下層組織有關(guān)，也是在這樣的意義上，“幫”轉(zhuǎn)義而指以社會(huì)下層人士為主要分子的秘密組織，因有“幫會(huì)”一詞。最典型的例子是
和組織，小如各種詩文社、怡老會(huì)、學(xué)會(huì)、書院，大到團(tuán)練、義社、善會(huì)、鄉(xiāng)約，都是民間社會(huì)秩序中不可或缺的部分。這些會(huì)社，雖然其名稱、性質(zhì)、功能、規(guī)模等各不相同，但通常都有自己的規(guī)章制度，名之為會(huì)約、約法、盟詞、課程、規(guī)條、章程、科條、條例等，以規(guī)范其組織，約束其成員，明確其界線。對(duì)違反社規(guī)會(huì)約者的處罰通常包括規(guī)勸、訓(xùn)誡、記過、罰酒、罰錢，而止于開除。[31] 這里可以順便指出，表面上看，許多會(huì)社組織尤其是文人會(huì)社的內(nèi)部規(guī)范遠(yuǎn)不如家族或者幫會(huì)的規(guī)約來得嚴(yán)厲和細(xì)密，但這并不意味著它們?nèi)狈ψ銐虻哪哿ΑＳ捎谖覀兯懻摰倪@類組織的自愿性質(zhì)，也由于這些組織置身其中的社會(huì)的性質(zhì)，它們那些看似溫和的規(guī)約所具有的約束力量當(dāng)遠(yuǎn)超出現(xiàn)代人慣常想象的范圍。三
通過對(duì)民間法上不同源流的梳理，我們已經(jīng)粗略地勾畫出了
者即是子民，整個(gè)帝國(guó)則是一個(gè)大家庭。這里，上與下、治與被治、公與私以及國(guó)與家的界線都是相對(duì)的、變動(dòng)的。[42] 因此，中國(guó)古代的法律多元格局就呈現(xiàn)為一種多元復(fù)合的統(tǒng)一結(jié)構(gòu)：它既是雜多的，又是統(tǒng)一的；既是自生自發(fā)的，又是受到控制的；既有橫向的展開，也有縱向的聯(lián)系；既是各個(gè)分別地發(fā)展的，又是互相關(guān)聯(lián)和互相影響的。這些彼此對(duì)立的方面，一方面包含了造成動(dòng)蕩的因素，另一方面也蘊(yùn)涵了解決社會(huì)問題的創(chuàng)造性力量。正是因?yàn)橥瑫r(shí)存在著這些不同的方面，也正是通過這些不同方面持續(xù)不斷的相互作用，帝國(guó)秩序才可能在長(zhǎng)時(shí)期的變化當(dāng)中保持結(jié)構(gòu)的平衡。
關(guān)鍵詞: 著作權(quán)法 技術(shù)變革 印刷技術(shù) 傳播技術(shù)
內(nèi)容提要: 著作權(quán)法的產(chǎn)生、發(fā)展與技術(shù)變革具有十分密切的聯(lián)系，特別是作品傳播技術(shù)，它既是著作權(quán)制度產(chǎn)生的技術(shù)因素和客觀條件，也是推動(dòng)著作權(quán)法發(fā)展和完善的重要保障。從法律史的角度看，先是印刷傳播技術(shù)導(dǎo)致了著作權(quán)法的產(chǎn)生; 后來隨著復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，特別是人類進(jìn)入電子時(shí)代、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代以后，著作權(quán)法的發(fā)展出現(xiàn)很多新的特點(diǎn)。新技術(shù)變革帶來了著作權(quán)法中一些制度的變革，如私人復(fù)制等。著作權(quán)法能夠適應(yīng)技術(shù)變革而不斷完善。
著作權(quán)并非自始即有，而是隨著復(fù)制傳播技術(shù)的進(jìn)步而發(fā)展起來的。著作權(quán)的英文是“copy-right”，而“copy”即復(fù)制之意。故著作權(quán)最初是指與復(fù)制有關(guān)的權(quán)利，由于復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，需要法律來對(duì)相關(guān)的復(fù)制行為進(jìn)行規(guī)制，才產(chǎn)生了“copyright”。隨后，著作權(quán)與復(fù)制傳播技術(shù)之間的關(guān)系也一直沒有隔斷過，正如英國(guó)著作權(quán)法委員會(huì)主席沃爾曾指出: “著作權(quán)法從產(chǎn)生之日起就一直不斷地對(duì)錄音、攝影術(shù)、電影攝影以及廣播領(lǐng)域的革新做出相應(yīng)的反應(yīng)”[1]。著作權(quán)法“做出相應(yīng)的反應(yīng)”，是因?yàn)殡S著技術(shù)( 尤其是傳播技術(shù)) 的發(fā)展，使用者和權(quán)利人之間就復(fù)制技術(shù)發(fā)展帶來的利益分割一直無法形成穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)，即在復(fù)制傳播科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的背景下，使用者和著作權(quán)人試圖最大化各自的權(quán)益，使得技術(shù)進(jìn)步帶來的效益更多地歸屬于自己，這就需要著作權(quán)法對(duì)其進(jìn)行協(xié)調(diào)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的二重屬性( 產(chǎn)權(quán)、信息) 使其在理論和實(shí)踐上一直面臨著限制使用和信息共享的矛盾。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所具有的大批量復(fù)制潛力等新的技術(shù)特征使上述矛盾進(jìn)一步復(fù)雜化。
自將近三個(gè)世紀(jì)前始有著作權(quán)法以來，著作權(quán)這個(gè)術(shù)語的意思就如同其名所示: 指對(duì)某一特定作品加以復(fù)制——最初僅限于文字作品——以及未經(jīng)許可禁止他人復(fù)制的權(quán)利[2]。著作權(quán)法并沒有因?yàn)槿祟悇?chuàng)作出第一部作品而產(chǎn)生，而是在印刷術(shù)得以廣泛應(yīng)用之后才逐漸發(fā)展建立起來的，可見現(xiàn)代著作權(quán)制度與作品的傳播和復(fù)制技術(shù)有著非常密切的關(guān)系。可復(fù)制性( duplicability) 原則是構(gòu)筑著作權(quán)制度的理論基礎(chǔ)之一[3]。“在著作權(quán)保護(hù)的歷史上，復(fù)制權(quán)即作者自己復(fù)制和授權(quán)他人復(fù)制其作品的權(quán)利 一 直 是 著 作 權(quán) 人 所 享 有 的‘核 心’權(quán)利。”[4]329著作權(quán)制度起源于復(fù)制權(quán)，同時(shí)復(fù)制是使作品得以傳播的重要手段，著作權(quán)人行使著作權(quán)也集中體現(xiàn)于復(fù)制權(quán)[5]。一部著作權(quán)法的發(fā)展史，基本上就是一部復(fù)制技術(shù)發(fā)展的歷史。因此，透過復(fù)制權(quán)的發(fā)展，我們可以窺見著作權(quán)發(fā)展的脈絡(luò)。在著作權(quán)發(fā)展過程中，關(guān)于復(fù)制的法律規(guī)制是對(duì)社會(huì)公眾使用作品影響最大的制度內(nèi)容，因?yàn)槠渖婕暗骄唧w每個(gè)個(gè)體的作品使用。從法律對(duì)于復(fù)制的調(diào)整則可以看出著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)保護(hù)的基本立足點(diǎn)，以及著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)人與作品使用者之間的關(guān)系的基本態(tài)度。
一 著作權(quán)法與技術(shù)變革的關(guān)系:法律史視角
理解著作權(quán)法與技術(shù)變革的關(guān)系，是認(rèn)識(shí)著作權(quán)法中復(fù)制與復(fù)制權(quán)的理論前提，因?yàn)椤霸诎鏅?quán)保護(hù)歷史上，版權(quán)制度始終伴隨著復(fù)制技術(shù)的發(fā)展而發(fā)展”[6]。“自始至終，復(fù)制作品的權(quán)利都是影響出版行業(yè)的決定性因素，復(fù)制權(quán)也因此成為著作權(quán)法的基礎(chǔ)，不管是在大陸法系還是英美法系都是如此。”[7]從復(fù)制權(quán)的產(chǎn)生我們可以窺見一些端倪。在著作權(quán)法與技術(shù)發(fā)展、變革的關(guān)系上，印刷技術(shù)的出現(xiàn)與傳播具有基礎(chǔ)和決定性的意義。
( 一) 印刷技術(shù)的出現(xiàn)與著作權(quán)法
1． 印刷技術(shù)前作品的復(fù)制與傳播。在印刷技術(shù)發(fā)明和推廣之前的很長(zhǎng)時(shí)間里，作為著作權(quán)保護(hù)的客體——作品即已存在，但著作權(quán)保護(hù)卻是在印刷技術(shù)發(fā)展的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。在活字印刷技術(shù)發(fā)明以前，智力作品的保護(hù)是根據(jù)財(cái)產(chǎn)法來調(diào)整的。那時(shí)作品被視為一種有形的私人財(cái)產(chǎn)，可以和一般財(cái)產(chǎn)一樣被自由買賣。但是，由于缺乏復(fù)制技術(shù)，作品的傳播和使用方式均極其有限。復(fù)制的基本手段是手抄，而由于抄本數(shù)量很有限，這種復(fù)制對(duì)作者的利益幾乎不會(huì)構(gòu)成任何損害。相反，那時(shí)的學(xué)者為宣揚(yáng)自己的思想觀點(diǎn)，一般歡迎別人抄寫其作品，甚至不惜雇人抄寫。在這樣的環(huán)境中，不可能產(chǎn)生著作權(quán)保護(hù)的需求。如果從經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“公共產(chǎn)品”理論來分析，在印刷技術(shù)前時(shí)代，由于復(fù)制成本的高昂和傳播的限制，作品更多地體現(xiàn)為“私人產(chǎn)品”的屬性，只是在下述印刷技術(shù)出現(xiàn)和應(yīng)用后因?yàn)閺?fù)制成本降低和傳播的便利，作品逐漸凸顯其“公共產(chǎn)品”的屬性，需要法律的專門調(diào)整。
2． 印刷技術(shù)的出現(xiàn)與著作權(quán)法的產(chǎn)生。著作權(quán)法是印刷技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，印刷技術(shù)本質(zhì)上是復(fù)制傳播技術(shù)。從這個(gè)角度而言，著作權(quán)被稱為“印刷出版之子”。前述英文中的著作權(quán)“copyright”，體現(xiàn)了著作權(quán)與復(fù)制( copy) 之間的淵源關(guān)系，即早期的著作權(quán)立足于復(fù)制權(quán)并且復(fù)制權(quán)是其優(yōu)秀內(nèi)容。事實(shí)上，復(fù)制是最古老的使用作品的方式之一。
在 1455 年德國(guó)人古登堡將活字印刷技術(shù)傳入歐洲，大大促進(jìn)了知識(shí)和信息的傳播。印刷技術(shù)的采用，使作品可以較低的成本進(jìn)行復(fù)制，作品的傳播速度也大大加快。印刷技術(shù)的發(fā)展也造就了一個(gè)出版市場(chǎng)。據(jù)資料考證，到 1500 年，從斯德哥爾摩到巴勒莫，有 245 個(gè)城市出現(xiàn)了印刷機(jī)。隨著印刷圖書的便利，印刷業(yè)逐漸成為一種有利可圖的行業(yè)，智力創(chuàng)作的作品就成了商品，并能給作者帶來利益。
我國(guó)雖然是印刷術(shù)的發(fā)祥地，最早的雕版印刷術(shù)和活字印刷術(shù)都出現(xiàn)在我國(guó)，但以手工操作為特征的活字印刷術(shù)在實(shí)踐中并沒有太多優(yōu)勢(shì)可言，直到清代，我國(guó)占主導(dǎo)地位的印刷技術(shù)并不是活字印刷術(shù)，而依然是雕版印刷術(shù)。古登堡發(fā)明的金屬活字印刷術(shù)以機(jī)械印刷取代傳統(tǒng)的手工印刷，大大提高了印刷的質(zhì)量和速度，使得大眾文化產(chǎn)品的復(fù)制和傳播成為可能，最終促成了出版業(yè)的誕生[8]。
在利益驅(qū)動(dòng)下，早期從事出版業(yè)的印刷商和書商印刷得最多的，是各種宗教書籍，其次是古典著作、教材和法律典籍。這些作品多與在世作者無關(guān)，因此從一開始，作者的利益就不在印刷商和書商的考慮之中。這些出版者所關(guān)注的是如何防止任意翻印，以保護(hù)其投資和獲利機(jī)會(huì)。早在印刷機(jī)被引進(jìn)英國(guó)之前約 100 年，英國(guó)出版商就組織成立了行會(huì)，行會(huì)制定規(guī)則確保出版復(fù)制特定圖書的權(quán)利由特定的出版商專有，其他出版商不得擅自翻印。但這些規(guī)則只能約束本行會(huì)的成員。由于行會(huì)規(guī)則的這種“私”法屬性，仍然不能排除不屬于行會(huì)會(huì)員的出版商復(fù)制行會(huì)會(huì)員已經(jīng)出版的圖書的威脅，此時(shí)利益受到侵害的出版商不能采取任何針對(duì)侵權(quán)者的行動(dòng)，因?yàn)楹笳卟⒎切袝?huì)會(huì)員，不受行會(huì)規(guī)則的約束[4]26。于是，出版商們不得不進(jìn)一步尋求公權(quán)力對(duì)自己印刷復(fù)制作品之權(quán)的保護(hù)，這樣就產(chǎn)生了出版印刷書籍的特權(quán)制度的需要。這種情況也使得作品的公共產(chǎn)品屬性被暴露無遺: 作品雖然可以低成本復(fù)制和傳播，但印刷商和作者卻無力控制作品的傳播。有趣的是，當(dāng)時(shí)的歐洲統(tǒng)治者和教會(huì)也意識(shí)到圖書的傳播對(duì)其思想控制的重要性，因而也主張賦予特定的印刷出版商印刷出版圖書的專有權(quán)。
這種特權(quán)制度起源于威尼斯共和國(guó)，隨后很快普及到歐洲其他國(guó)家[9]。據(jù)考證，15 世紀(jì)威尼斯共和國(guó)印刷商馮·施貝葉在威尼斯印刷出版的專有權(quán)，是歐洲第一個(gè)由統(tǒng)治者頒發(fā)的保護(hù)翻印權(quán)的特許令。16 世紀(jì)歐洲各國(guó)的皇室也紛紛為印刷出版商頒發(fā)印刷特許證。例如，1556 年，英王瑪麗批準(zhǔn)成立出版業(yè)公會(huì)，該公會(huì)是一個(gè)包括印刷者、出版者和書商的行會(huì)。1662 年，英國(guó)議會(huì)通過《許可法案》，進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)出版業(yè)公會(huì)印刷特權(quán)的保護(hù)。公會(huì)被授予出版和銷售圖書的壟斷權(quán)，在約 150 年時(shí)間中控制著英國(guó)的圖書貿(mào)易。該法還規(guī)定圖書須呈送官方審查，并在公會(huì)登記注冊(cè)才能出版。
17 世紀(jì)以來，英國(guó)出版商為控制和壟斷英國(guó)圖書市場(chǎng)，采取了一些阻止自由復(fù)制和翻印的手段，包括通過游說，說服英國(guó)皇家取消圖書進(jìn)口的自由，說服英國(guó)皇家給予英國(guó)印刷、發(fā)行者更多的特許等[10]。從 1556 年到 1637 年間，英國(guó)先后頒布過四個(gè)《星法院法》，旨在授予印刷出版商印刷出版的特權(quán)。印刷出版商通過印刷圖書的特權(quán)獲得了巨大的經(jīng)濟(jì)利益。在印刷特權(quán)的背后，事實(shí)上還存在著王室希望通過授予出版業(yè)公會(huì)審查書刊的權(quán)利來禁止敵視政府和教會(huì)的書籍傳播的用意。兩者可謂各得其所，使印刷特權(quán)制度延續(xù)了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。到 17世紀(jì)末，印刷出版物的種類和內(nèi)容都發(fā)生了很大變化。17 世紀(jì)以前的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，古典作家的著作在印刷品中占有相當(dāng)高的比例。17 世紀(jì)后期，出版當(dāng)代作者的作品數(shù)量劇增。同時(shí)，符合印刷出版業(yè)的市場(chǎng)法則的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制也逐步建立起來。在這種狀況下，書籍檢查和對(duì)作者利益毫不關(guān)心的出版商著作權(quán)開始受到公眾的反對(duì)。1694 年，印刷特權(quán)所倚仗的《許可法案》終于被廢止。
當(dāng)然，上述對(duì)特定出版商授予的專有出版權(quán)還不能和現(xiàn)代的著作權(quán)制度劃等號(hào)。拋開行會(huì)規(guī)則不具備法律上強(qiáng)制執(zhí)行力的缺陷，除去套在特權(quán)制度之上的圖書審查等形形色色的枷鎖，“準(zhǔn)著作權(quán)”其實(shí)是一種更為單一的印刷出版之權(quán)，也就是復(fù)制權(quán)[9]。這種印刷特權(quán)就是被學(xué)者認(rèn)為最早出現(xiàn)的著作權(quán)——出版商著作權(quán)。這種權(quán)利實(shí)質(zhì)上是出版商的行業(yè)壟斷與王室對(duì)思想言論進(jìn)行監(jiān)督和審查相互利用的產(chǎn)物，從它的主體到內(nèi)容都與作者毫不相干。但是，由于它奠定了著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)，通常被視為著作權(quán)制度的雛形。
此后，在出版商公會(huì)的極力游說下，英國(guó)議會(huì)終于在 1709 年通過了一項(xiàng)保護(hù)著作權(quán)的法律——《安娜女王法》，首次從法律上認(rèn)可了作者對(duì)其作品享有排他性的權(quán)利，標(biāo)志著現(xiàn)代著作權(quán)制度的誕生[11]8 －20。該法序言部分指出: 鑒于近來經(jīng)常發(fā)生印刷商、書商和其他人未經(jīng)作者或所有者之授權(quán)，擅自印制、翻印和出版圖書，使圖書作者或者所有者深受其苦，而且經(jīng)常使其家庭破產(chǎn); 為杜絕以后發(fā)生此類事情，鼓勵(lì)學(xué)者撰寫有用的圖書，特制定本法。該序言鮮明地表明了其立法宗旨。《安娜女王法令》是一部旨在“授予作者、出版商專有復(fù)制權(quán)利，以鼓勵(lì)創(chuàng)作”的法令。《安娜女王法》的劃時(shí)代的變革，是將作為行業(yè)壟斷和鉗制言論的出版商特權(quán)改變?yōu)楣膭?lì)學(xué)術(shù)和阻止出版商壟斷的貿(mào)易規(guī)則。它使著作權(quán)不再屬于出版商公會(huì)的會(huì)員專有，任何與出版有關(guān)的人，不論是作者還是出版商，都可以取得作品的著作權(quán)，這大幅度地改變了原本存在于作者、出版商以及讀者之間的利益分配狀態(tài)。同時(shí)，著作權(quán)不再是永久性存在，而是被限制在 14 年內(nèi)，只有作者可以再申請(qǐng) 14 年的保護(hù)期，如果作者在第一個(gè) 14 年內(nèi)去世，其作品就進(jìn)入公有領(lǐng)域[12]，從而建立了著作權(quán)保護(hù)和公共利益的分水嶺，劃定了一個(gè)知識(shí)的公有領(lǐng)域。《安娜女王法》規(guī)定對(duì)已出版的作品，自法律頒布之日起 21 年內(nèi)享有重印該書的獨(dú)占權(quán)。饒有趣味的是，該法的出臺(tái)與出版業(yè)公會(huì)以公共利益的名義游說有關(guān)。當(dāng)為印刷特權(quán)撐腰的《許可法案》被廢止后，出版業(yè)公會(huì)在一再要求恢復(fù)圖書貿(mào)易壟斷權(quán)的主張得不到肯定后，便改變策略而以保護(hù)作者的名義希望通過新的法律。
當(dāng)然，與當(dāng)代著重保護(hù)作者和其他著作權(quán)人利益的著作權(quán)法相比，《安娜女王法》在保護(hù)作者方面并不徹底，因?yàn)閷?duì)出版商的保護(hù)仍然是該法的主要內(nèi)容——出版商對(duì)于依法印刷出版的書籍享有翻印、出版和出售的專有權(quán)。
3． 著作權(quán)法的發(fā)展。《安娜女王法》的基本理念被植入了美國(guó)《著作權(quán)法》。1790 年美國(guó)第一部著作權(quán)法只對(duì)新創(chuàng)作的書籍、地圖和圖表授予著作權(quán)，權(quán)利內(nèi)容為印刷、重印、出版和銷售。這一有限的保護(hù)范圍主要緣于在當(dāng)時(shí)的技術(shù)條件下，對(duì)書籍的商業(yè)利用以印刷為主，甚至對(duì)作品其他方面的保護(hù)也都取決于能否進(jìn)行印刷和重印。那時(shí)，摘錄、刪節(jié)或者翻譯被認(rèn)為是與著作權(quán)無關(guān)的行為，就是因?yàn)樗恍枰∷ⅰ⒅赜』虺霭妗＿@一時(shí)期，復(fù)制權(quán)是著作權(quán)的優(yōu)秀，同時(shí)也是涉及面最廣泛的權(quán)利，幾乎所有的作品都享有復(fù)制權(quán)。
法國(guó)雖屬作者權(quán)體系（注：當(dāng)今全世界的著作權(quán)法可以分為“版權(quán)體系”和“作者權(quán)體系”。“版權(quán)體系”以功利主義哲學(xué)和商業(yè)版權(quán)為哲學(xué)基礎(chǔ)，版權(quán)法是全社會(huì)與作者的社會(huì)契約; “作者權(quán)體系”以自然法哲學(xué)為哲學(xué)基礎(chǔ)，作者權(quán)法僅僅是對(duì)作者的應(yīng)有權(quán)利進(jìn)行了確認(rèn)。在“作者權(quán)體系”中，著作權(quán)的本質(zhì)是人格主義; 著作權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán); 著作權(quán)與憲法上的言論自由權(quán)是一枚硬幣的正反面，著作權(quán)的歸屬應(yīng)該以創(chuàng)作者為優(yōu)秀。參見張昱《著作權(quán)理論》，內(nèi)蒙古大學(xué) 2002年碩士學(xué)位論文; 馮曉青《著作權(quán)法》，法律出版社 2010 年版第 12－ 14 頁。）國(guó)家，但其著作權(quán)法的歷史根基和英國(guó)有著許多相同之處。與英國(guó)一樣，法國(guó)也同樣經(jīng)歷了印刷特權(quán)與國(guó)家審查制度相結(jié)合的時(shí)期。根據(jù)學(xué)者所作的歷史考察，在法國(guó)，承認(rèn)作者權(quán)利的過程源于出版業(yè)者之間的紛爭(zhēng)。當(dāng)時(shí)，享有印刷出版特權(quán)的書商和出版商主張延續(xù)印刷特權(quán)，而沒有特權(quán)的書商和出版商反對(duì)延續(xù)這種特權(quán)。在辯論過程中，如同英國(guó)的印刷商一樣，法國(guó)的出版商和印刷商也是假借維護(hù)作者利益之名，來維護(hù)自身的既得利益的。雙方的分歧最后由政府頒布法令而得以化解。1777 年法國(guó)頒布了六項(xiàng)法令，這些法令承認(rèn)作者因其創(chuàng)作作品而享有權(quán)利，還創(chuàng)設(shè)了兩類不同的特權(quán): 一種是出版者特權(quán)，有期限限制并與其投資額成比例; 另一種是作者的特權(quán)，它以創(chuàng)作和作品為依據(jù)，因而沒有期限限制。1789 年起，制憲會(huì)議決定廢除所有特權(quán)，包括已經(jīng)授予作者和出版者的特權(quán)。1791 年至 1793 年的法國(guó)革命法律承認(rèn)作者享有保護(hù)其作品經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利，保護(hù)范圍先是戲劇作品創(chuàng)作者的表演權(quán)，后擴(kuò)大到文學(xué)藝術(shù)作品的作者。顯然，早期的這種著作權(quán)是鑒于出版商的動(dòng)議作出的，其目的是反對(duì)其他出版商隨意復(fù)制已經(jīng)與他們簽訂合同的作品。因此，這種作者權(quán)被指為“是由法國(guó)圖書出版特權(quán)的享有者精心編織、用以消除人們對(duì)壟斷特權(quán)的批判從而保護(hù)自身利益的一個(gè)幌子。”[13]反對(duì)者也以作者權(quán)這一概念作為攻擊出版商壟斷權(quán)和高額利潤(rùn)的手段。
以上考證和論述表明，無論是以英美為代表的版權(quán)體系國(guó)家還是以法德為典型的作者權(quán)體系國(guó)家，最初的著作權(quán)保護(hù)都是出版者之間為更好地維護(hù)自身權(quán)益而產(chǎn)生的，甚至沒有賦予作者任何權(quán)利;而后作者權(quán)的確立，也是出版者們?yōu)榫S護(hù)利益而作出的某種妥協(xié)。這種背景下產(chǎn)生的著作權(quán)法，不可能平等地保護(hù)作者和作品傳播者( 出版者) ，利益的天平向出版者傾斜是必然的符合邏輯的結(jié)果。
從上述關(guān)于印刷術(shù)發(fā)展與著作權(quán)的關(guān)系還可以看出，在印刷技術(shù)發(fā)明之前因?yàn)閺?fù)制作品的困難與高成本，復(fù)制本身缺乏獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)意義與法律保護(hù)基礎(chǔ)。印刷技術(shù)發(fā)明和傳播后，圖書復(fù)制成本的降低與便利逐漸造就了圖書出版市場(chǎng)，也催生了保護(hù)作者利益的需要。著作權(quán)制度就是在復(fù)制技術(shù)發(fā)展下產(chǎn)生和發(fā)展起來的。就私人復(fù)制而言，由于它一般涉及非商業(yè)性目的，對(duì)著作權(quán)人利益損害很小，私人復(fù)制尚不具備受復(fù)制權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)。
( 二) 從復(fù)制技術(shù)的進(jìn)步看技術(shù)變革與著作權(quán)法的關(guān)系: 以電子時(shí)代復(fù)制為例
1． 電子時(shí)代之復(fù)制。這里的電子時(shí)代是指 19世紀(jì)末到 20 世紀(jì) 70 年代這一期間。這一時(shí)期，依賴于無線電技術(shù)，首先產(chǎn)生了電報(bào)、電話和留聲機(jī);隨后，隨著無線電技術(shù)的新突破和發(fā)明又誕生了無線電廣播和電視。這些電子技術(shù)和電子媒介以及它們之間的相互作用，最終導(dǎo)致了著作權(quán)制度有史以來的第一次革命。
留聲機(jī)、收音機(jī)和電影放映機(jī)的發(fā)明標(biāo)志著 19世紀(jì)末和 20 世紀(jì)初復(fù)制傳播科技進(jìn)步的起點(diǎn)。20世紀(jì)最初的 10 年，留聲機(jī)和唱片很快普及，當(dāng)時(shí)留聲機(jī)公司的廣告語是“請(qǐng)您在家中欣賞歌劇”。留聲機(jī)技術(shù)的出現(xiàn)也促成了一個(gè)新的產(chǎn)業(yè)——唱片業(yè)的誕生。20 世紀(jì)初期，無線電廣播從實(shí)驗(yàn)轉(zhuǎn)向正式營(yíng)業(yè)，成為一種新的復(fù)制傳播媒體。與印刷復(fù)制技術(shù)相比，廣播以其獨(dú)特的聲音復(fù)制技術(shù)優(yōu)勢(shì)對(duì)大眾娛樂和信息復(fù)制傳播產(chǎn)生了巨大影響。20 世紀(jì) 50年代以后，電視臺(tái)逐步建立和發(fā)展起來，從此，廣播和電視相映成趣，成為繼印刷復(fù)制技術(shù)之后又一重要的聲光復(fù)制傳播媒體。
廣播電臺(tái)、電視臺(tái)成為音樂等聲光作品的最大復(fù)制傳播者，廣播電視組織大量利用唱片等聲光復(fù)制品作為節(jié)目?jī)?nèi)容，而播出的節(jié)目又可被繼續(xù)復(fù)制轉(zhuǎn)播。所有這些復(fù)制技術(shù)和媒介的結(jié)合無疑為信息傳播和大眾娛樂提供了更為寬廣的空間，但與此同時(shí)也帶來了新的問題。首先是表演者的職業(yè)活動(dòng)受到影響。表演者并不是一開始就對(duì)留聲機(jī)、唱片、電影和無線電廣播等復(fù)制傳播媒體抱有敵意，他們?cè)鴮?duì)新發(fā)明表示歡迎，因?yàn)樾聫?fù)制技術(shù)的發(fā)明使得表演活動(dòng)能夠獲得更為廣泛的受眾。但表演者后來發(fā)現(xiàn)這些科技發(fā)明擾亂了他們的職業(yè)活動(dòng)方式，技術(shù)復(fù)制的便捷性導(dǎo)致表演者的市場(chǎng)被較少優(yōu)秀表演者占據(jù)，而其他表演者演出機(jī)會(huì)減少，經(jīng)濟(jì)收入降低，甚至失業(yè)。隨著唱片業(yè)和廣播電視業(yè)的持續(xù)發(fā)展，一個(gè)涉及表演者共同利益的要求被提了出來——分享唱片業(yè)和廣播電視業(yè)因復(fù)制傳播表演作品而產(chǎn)生的利益。此后，國(guó)際勞工組織和伯爾尼聯(lián)盟一直努力，爭(zhēng)取在《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》( 以下簡(jiǎn)稱《伯爾尼公約》) 中增加表演者的權(quán)利。在表演者團(tuán)體爭(zhēng)取權(quán)利的同時(shí)，錄音制品制作者、廣播組織等復(fù)制技術(shù)的掌握者也要求對(duì)其復(fù)制作品享有專有權(quán)，錄音制品制作者要求與廣播組織分享利益和控制錄音制品的復(fù)制。廣播組織希望得到的保護(hù)是保障其投入了大量時(shí)間、精力、技能和資金而制作的節(jié)目不被隨意復(fù)制轉(zhuǎn)播。經(jīng)過 30 年的利益協(xié)調(diào)和立法博弈，三個(gè)各自獨(dú)立又相互依賴的利益團(tuán)體的權(quán)利要求終于得到承認(rèn)。這一組權(quán)利被命名為鄰接權(quán)，并于 1961 年寫進(jìn)與《伯爾尼公約》相聯(lián)系的《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織國(guó)際公約》( 即《羅馬公約》) 之中。依照該公約規(guī)定，表演者享有對(duì)其表演的支配權(quán); 錄制者享有對(duì)其錄音制品的支配權(quán); 廣播組織享有對(duì)其節(jié)目的支配權(quán)。至此，在國(guó)際層面上，一個(gè)與作者權(quán)利平行的權(quán)利內(nèi)容被確定下來: 對(duì)作品的權(quán)利由著作權(quán)人享有; 因作品的傳播而產(chǎn)生的權(quán)利則由作品傳播者享有[11]85。以鄰接權(quán)保護(hù)表演、錄音制品和廣播電視節(jié)目，是作者權(quán)體系的大陸法系各國(guó)獨(dú)有的處理方式。面對(duì)復(fù)制傳播科技的產(chǎn)物，作者權(quán)體系國(guó)家不得不設(shè)立鄰接權(quán)，這緣于其理論自身的局限性: 惟有自然人可以成為著作權(quán)人。鄰接權(quán)可以說是著作權(quán)法在電子復(fù)制技術(shù)環(huán)境下適應(yīng)社會(huì)需求的結(jié)果，是利用特定復(fù)制技術(shù)固定現(xiàn)有的作品的專有權(quán)。
版權(quán)體系的英美法系沒有鄰接權(quán)和著作權(quán)之分。以實(shí)用主義為中心的美國(guó)著作權(quán)制度，并不區(qū)分作品的創(chuàng)作和傳播，而只問著作權(quán)是否有存在的必要，以便保障信息和文化娛樂產(chǎn)品能夠不斷地被生產(chǎn)、復(fù)制和傳播。美國(guó) 1976 年《著作權(quán)法》中受保護(hù)的客體中有一類特別的作品——“錄音制品”，它是指對(duì)音樂及其他聲音加以固定形成的作品。依照作者權(quán)體系國(guó)家作者權(quán)的理念，錄音制品是不能獲得作品的資格的，因?yàn)閷?duì)音樂的錄制屬于通過技術(shù)設(shè)備和錄音材料的運(yùn)用復(fù)制表演作品的行為，錄制品并不構(gòu)成對(duì)作品的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)。但是，對(duì)于旨在“保護(hù)著作權(quán)持有者免受作品物質(zhì)材料的任何復(fù)制，更甚于保護(hù)創(chuàng)造”的版權(quán)體系國(guó)家來說，一切文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作都可以納入著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象之中，錄音制品因其不同于其他作品的固定形式而和文字、音樂、戲劇作品一樣被列為著作權(quán)客體，著作權(quán)人對(duì)其享有復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)和發(fā)行權(quán)等。在美國(guó)《著作權(quán)法》中，沒有區(qū)分 “制品”和 “作品”，也沒有區(qū)分享有權(quán)利的主體是作者還是表演者、錄制者，所有的權(quán)利都稱為 “著作權(quán)”。在立法者看來，所謂鄰接權(quán)，實(shí)質(zhì)上就是傳播者對(duì)傳播媒介的復(fù)制專有權(quán)[11]50 －52。
綜上觀之，在電子時(shí)代，復(fù)制技術(shù)的電子化、聲光一體化化使得作品復(fù)制的方式和手段進(jìn)一步增多，作品復(fù)制傳播者在著作權(quán)法中的獨(dú)立性也進(jìn)一步增加，體現(xiàn)在法律上，就是兩大體系都增加了作品復(fù)制傳播者享有的權(quán)利種類和內(nèi)容。盡管兩大體系在賦予作品復(fù)制傳播者權(quán)利的立法模式的選擇上有所不同，作者權(quán)體系國(guó)家在原有的著作權(quán)之外賦予作品復(fù)制傳播者與著作權(quán)平行的鄰接權(quán)保護(hù)，而版權(quán)體系國(guó)家則將作品復(fù)制傳播者的權(quán)利納入原有的版權(quán)體系，給予作品復(fù)制傳播者與作品作者一樣的著作權(quán)保護(hù)。但不管怎樣，錄音制作者和廣播組織等作品復(fù)制傳播者在著作權(quán)法上占有了一席之地。
2． 從復(fù)制技術(shù)變革看著作權(quán)法與技術(shù)變革的關(guān)系。著作權(quán)法是印刷技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。自世界第一部著作權(quán)法誕生以來，人類技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)過了印刷技術(shù)、電子技術(shù)和數(shù)字技術(shù)（注：三次技術(shù)發(fā)展構(gòu)成了現(xiàn)有作品傳播的技術(shù)基礎(chǔ)。依照傳播技術(shù)的發(fā)展，我們可以將作品傳播劃分為不同的時(shí)代: 印刷時(shí)代、電子傳播時(shí)代和網(wǎng)絡(luò)傳播時(shí)代。印刷時(shí)代和電子傳播時(shí)代又可以統(tǒng)稱為大眾傳播時(shí)代。）等三次飛躍。著作權(quán)法的產(chǎn)生與發(fā)展一直與復(fù)制技術(shù)緊密關(guān)連。第一次飛躍在 19 世紀(jì)末，此時(shí)的印刷技術(shù)與之前的手工抄寫技術(shù)相比有了質(zhì)的不同，反映在著作權(quán)法上，文字作品占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。第二次飛躍為 19 世紀(jì)末到20 世紀(jì) 70 年代的電子模擬技術(shù)時(shí)代，錄音錄像制品的出現(xiàn)和廣播電視組織的發(fā)展為著作權(quán)法提供了豐富的內(nèi)容。反映在著作權(quán)法上，就是作品類型增多、作者權(quán)利擴(kuò)大、生產(chǎn)了現(xiàn)代意義上的鄰接權(quán)。第三次飛躍為從 20 世紀(jì) 70 年代開始到現(xiàn)在尚未完成的網(wǎng)絡(luò)傳播時(shí)代( 也可稱為數(shù)字技術(shù)時(shí)代) 。由于這次技術(shù)革命尚未最后完成，因此關(guān)于著作權(quán)法的變革尚處于大討論階段，不過總的趨勢(shì)是向著著作權(quán)人權(quán)利擴(kuò)張的方向發(fā)展。上述三次飛躍也可稱三次大的技術(shù)浪潮，其中每一次浪潮都對(duì)著作權(quán)制度產(chǎn)生了深刻的影響，“第一次浪潮是印刷技術(shù)發(fā)明，它催生了版權(quán)制度。第二次浪潮是電子化浪潮，它使版權(quán)制度內(nèi)部發(fā)生了一系列的重要變化。第三次是數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)化浪潮，它給版權(quán)制度帶來了前所未有的影響，并且正在持續(xù)當(dāng)中”[11]31。
著作權(quán)法與技術(shù)發(fā)展和變革之間存在互動(dòng)關(guān)系: 技術(shù)發(fā)展為著作權(quán)立法奠定了堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)，其變革又促使著作權(quán)保護(hù)的范圍不斷擴(kuò)大、內(nèi)容不斷增多，著作權(quán)立法則是對(duì)技術(shù)發(fā)展和變革在法律上的回應(yīng)，正如前所述，著作權(quán)法從其產(chǎn)生之日起，就一直不斷地對(duì)錄音、攝影術(shù)、電影攝影術(shù)及廣播諸領(lǐng)域的革新作出相應(yīng)的反應(yīng)[1]。隨著印刷技術(shù)的產(chǎn)生以及商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，著作權(quán)制度得以產(chǎn)生。技術(shù)的發(fā)展變化則一方面使作品的利用和傳播形式大為增加，為著作權(quán)人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利提供了保障，另一方面則也使得作品因使用和傳播方式的增多而越來越難以控制。在這種“兩難”處境中，著作權(quán)法在不同的技術(shù)發(fā)展階段總是面臨新的挑戰(zhàn)。
考察著作權(quán)制度的歷史可以看出，著作權(quán)保護(hù)范圍隨著技術(shù)發(fā)展而不斷被擴(kuò)張，著作權(quán)法的發(fā)展史也就是著作權(quán)的擴(kuò)張史，其中以復(fù)制權(quán)的擴(kuò)張尤為明顯。著作權(quán)擴(kuò)張，就著作權(quán)的內(nèi)容來說，從最初的主要是對(duì)復(fù)制權(quán)的保護(hù)擴(kuò)大到現(xiàn)代技術(shù)條件下利用作品的各種權(quán)利。《安娜女王法》主張作者是第一個(gè)應(yīng)當(dāng)對(duì)作品享有無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的人，該法被認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了由主要保護(hù)出版商到主要保護(hù)作者的歷史性飛躍。該法授予作者的著作權(quán)是對(duì)特定的作品制作印刷復(fù)印件的權(quán)利，以及阻止他人擅自印刷、翻印或出版作者的印刷復(fù)印件的權(quán)利，即所保護(hù)的權(quán)利限于復(fù)制權(quán)。其后各國(guó)著作權(quán)法的發(fā)展很大程度上充實(shí)了著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容。正如鄭成思教授所指出的，著作權(quán)是一個(gè)歷史的概念。隨著新技術(shù)的發(fā)展，產(chǎn)生了新的著作權(quán)權(quán)能，如音像復(fù)制權(quán)、播放權(quán)、制片權(quán)、鄰接權(quán); 隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，增加的著作權(quán)有改編權(quán)、發(fā)行權(quán)、追續(xù)權(quán)、連載權(quán)等; 隨著國(guó)際交往，擴(kuò)大了著作權(quán)的范圍，主要有翻譯權(quán)和最終使用權(quán)[14]。上述著作權(quán)的擴(kuò)張是作為技術(shù)變革的反應(yīng)和體現(xiàn)，原來建構(gòu)的在著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益平衡機(jī)制被不斷打破，需要在新的技術(shù)條件下重構(gòu)。這最終體現(xiàn)為著作權(quán)立法的不斷修改與完善。
值得注意的是，上述印刷技術(shù)的發(fā)展最根本地體現(xiàn)為作品復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，因而著作權(quán)法與技術(shù)變革的關(guān)系也主要反映于其與復(fù)制技術(shù)發(fā)展及變革的關(guān)系。有學(xué)者考察指出: 復(fù)制作品的權(quán)利自始至終都是影響出版行業(yè)的決定性因素，復(fù)制權(quán)也成為著作權(quán)法的基礎(chǔ)，無論是在大陸法系還是英美法系國(guó)家都是這樣的（注：參見 ferando zapata lopez，the right of reproduction，publishingcontracts and protection measures in the digital enviroment，35 copy-right bulletion ( 2002) 。）。還有學(xué)者認(rèn)為，復(fù)制技術(shù)的發(fā)展通常是促使著作權(quán)法修正的關(guān)鍵因素（注：參見孫鐵成《計(jì)算機(jī)與法律》，法律出版社 1998 年版第 222 頁。）。這些觀點(diǎn)都體現(xiàn)了復(fù)制技術(shù)與著作權(quán)法之間的辯證關(guān)系。
二 技術(shù)發(fā)展與著作權(quán)保護(hù)的沖突與協(xié)調(diào):理論思考
從馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑、物質(zhì)決定意識(shí)的哲學(xué)原理來看，復(fù)制技術(shù)發(fā)展引起著作權(quán)變革具有必然性。其一，復(fù)制技術(shù)的發(fā)展改變著作品的表達(dá)和載體形式。在印刷技術(shù)時(shí)代，作品主要表現(xiàn)為文字作品，其載體為書籍等。隨著廣播技術(shù)時(shí)代的產(chǎn)生，作品類型增多，由文字作品擴(kuò)展到音樂作品、電影作品等，也增加了磁帶、唱片等作品的載體形式。到現(xiàn)在人類進(jìn)入數(shù)字時(shí)代，增加了數(shù)字形式的作品，并通過網(wǎng)絡(luò)傳播。其二，與第一點(diǎn)相關(guān)，復(fù)制技術(shù)的發(fā)展決定著著作權(quán)的內(nèi)容。隨著一種新的復(fù)制技術(shù)的產(chǎn)生，由此而出現(xiàn)的作品形式應(yīng)否受到保護(hù)便成為討論的對(duì)象，如果給予保護(hù)，就必然產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利。很顯然，對(duì)這些作品享有的權(quán)利是和原有作品不同的。如音樂作品的播放權(quán)，針對(duì)數(shù)字作品的傳輸權(quán)等。其三，復(fù)制技術(shù)的不斷進(jìn)步使得作品的傳播日益簡(jiǎn)單，給著作權(quán)法帶來了公認(rèn)的難題，如果不擴(kuò)大著作權(quán)的范圍，著作權(quán)人將得不到應(yīng)有的保護(hù)。但擴(kuò)大著作權(quán)保護(hù)范圍，又可能造成著作權(quán)壁壘，阻礙信息交流與創(chuàng)新。這就需要法律通過修改權(quán)利義務(wù)設(shè)置來重新平衡著作權(quán)權(quán)利人與作品的使用者以及其他社會(huì)公眾之間的利益。
( 一) 技術(shù)發(fā)展與著作權(quán)保護(hù)的沖突
1． 私人復(fù)制技術(shù)的發(fā)展為著作權(quán)侵權(quán)提供了便利。著作權(quán)保護(hù)源于復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，而復(fù)制技術(shù)不斷創(chuàng)新的過程卻是一個(gè)不斷突破著作權(quán)保護(hù)的過程。可以說，沒有復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，就沒有著作權(quán)法。印刷術(shù)開啟了著作權(quán)保護(hù)的端倪，從錄音錄像技術(shù)到無線電技術(shù)乃至現(xiàn)今的數(shù)字技術(shù)，每一次復(fù)制傳播技術(shù)的進(jìn)步，都會(huì)影響著作權(quán)法: 因?yàn)樵械闹鳈?quán)保護(hù)無法覆蓋新技術(shù)環(huán)境下的復(fù)制行為，法律不得不為回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要而不斷創(chuàng)新。
印刷術(shù)的發(fā)展是復(fù)制技術(shù)第一次突破性發(fā)展，但與此同時(shí)，由復(fù)制帶來的作品的利益分享成為復(fù)制技術(shù)投資者關(guān)注的焦點(diǎn)，特別是打擊盜版問題。在復(fù)制者取得作者復(fù)制其作品的授權(quán)后( 通常這種授權(quán)的取得需要支付一定的代價(jià)) ，復(fù)制者為了自身的利益會(huì)通過廣告等形式對(duì)作品進(jìn)行宣傳，以獲取更多的市場(chǎng)回報(bào)。但當(dāng)獲得授權(quán)的復(fù)制者開拓市場(chǎng)以后，一些未經(jīng)作者授權(quán)的其他復(fù)制者會(huì)爭(zhēng)搶該作品的市場(chǎng)份額。在此種情況下，著作權(quán)保護(hù)應(yīng)運(yùn)而生。最初是特許權(quán)的授予，由國(guó)家管理者與投資者分享著作權(quán)利益。從特許權(quán)保護(hù)到私權(quán)保護(hù)是著作權(quán)保護(hù)模式的一個(gè)質(zhì)變。這一質(zhì)變?cè)从谫Y本對(duì)權(quán)利的穩(wěn)定性的需求。
20 世紀(jì)電子傳播占據(jù)重要的位置，錄音錄像制品、電視和廣播出現(xiàn)，其通過聲音和圖像進(jìn)行傳播，直接作用于人的聽覺和視覺，彌補(bǔ)了抽象文字的不足，使文化傳播的時(shí)間性和空間性很好地結(jié)合起來，從而消除了文字符號(hào)對(duì)普通大眾的限制，使受教育程度不同的人得以共享信息，在技術(shù)上保證了文化傳播的平等性和民主性[15]。但是，由于作品本身的社會(huì)性，不可能完全由著作權(quán)人享有權(quán)利; 同時(shí)復(fù)制技術(shù)相對(duì)來說不夠成熟，復(fù)制作品與原作品還有一定的差距，不能達(dá)到與原作品完全一樣的效果，且個(gè)人復(fù)制成本高，因此大量的私人復(fù)制行為還不普遍。在社會(huì)需求和復(fù)制技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r的約束下，私權(quán)保護(hù)劃出一部分公共領(lǐng)域來滿足社會(huì)信息交流和文化發(fā)展的需要，這就是合理使用制度規(guī)定的范圍。
數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展完全顛覆了傳統(tǒng)復(fù)制技術(shù)條件下傳播的單向性。自印刷術(shù)出現(xiàn)以來甚至更早，由于技術(shù)投資成本高，作品的復(fù)制傳播實(shí)質(zhì)上掌握在少數(shù)資本擁有者手中。他們掌控復(fù)制技術(shù)并通過這種技術(shù)掌控來決定復(fù)制的內(nèi)容，他們選擇社會(huì)管理所需要的作品加以復(fù)制傳播，對(duì)這些作品的復(fù)制進(jìn)行解釋，并單方面決定自己的復(fù)制行為。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展破除了作品復(fù)制的單向性，使得作品的復(fù)制成為復(fù)雜的甚至難以控制的行為。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給人們復(fù)制作品帶來了極大的便利，人們可以無限制并且無差別地復(fù)制自己能夠在網(wǎng)絡(luò)上獲得的各種作品，也可以通過數(shù)字技術(shù)將自己擁有的作品復(fù)制傳播到網(wǎng)絡(luò)空間。這種復(fù)制行為的不可控給傳統(tǒng)著作權(quán)帶來了極大的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的私人復(fù)制行為、合理使用行為的正當(dāng)性受到強(qiáng)烈的質(zhì)疑。美國(guó)學(xué)者馬克·波斯特指出: “如果說以媒介制作者、銷售者和消費(fèi)者三足鼎立、徑渭分明為第一媒介時(shí)代的基本特征，那么，所謂第二媒介時(shí)代就是以互聯(lián)網(wǎng)為代表、以介入融合為模式、以無作者權(quán)威為特征的雙向互動(dòng)的媒介時(shí)代，它在本質(zhì)上區(qū)別于以單向播放模式為特征的第一媒介時(shí)代。在這個(gè)可以自由地穿越兩種不同世界，即一邊是監(jiān)視器以外的牛頓式物理空間，一邊是數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)空間的今天，觀念的變革與文化的重組成為一種歷史的必然。”[16]
數(shù)字技術(shù)極大降低了復(fù)制的成本，使得作品復(fù)制成為人們?nèi)粘Ｉ畹慕M成部分，而非以往的專業(yè)技術(shù)行為; 復(fù)制的時(shí)間限制和地域限制幾乎不存在，任何人都可以在任何時(shí)間任何地點(diǎn)隨心所欲地復(fù)制自己想要的作品; 復(fù)制的效果幾乎與原有作品沒有任何差別，這就使得復(fù)制與原創(chuàng)無法通過作品的載體加以區(qū)分。更為關(guān)鍵的是，在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下，傳統(tǒng)著作權(quán)法關(guān)于合理使用和法定許可等限制權(quán)利人權(quán)利的規(guī)定將使得大量作品幾乎無法再獲得市場(chǎng)利益。“網(wǎng)絡(luò)空間不僅改變了復(fù)制的技術(shù)，更重要的是，它還改變了法律對(duì)非法復(fù)制的遏制效果。這兩種改變是同時(shí)發(fā)生的，也是迅速發(fā)生的。網(wǎng)絡(luò)不僅實(shí)現(xiàn)了幾乎不需要任何成本就能對(duì)數(shù)字化作品進(jìn)行高質(zhì)量的復(fù)制，而且使法律的實(shí)施成為了一項(xiàng)幾乎無法完成的任務(wù)。……對(duì)著作權(quán)人來說，網(wǎng)絡(luò)空間是兩種特征的最差組合: 復(fù)制的能力好得不能再好了，法律的保護(hù)弱得不能再弱了。”[17]數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品信息的復(fù)制與傳播已合二為一，法律對(duì)復(fù)制的約束直接影響作品信息的傳播，我們必須思考如何在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下平衡作品使用者與權(quán)利人的利益。
2． 合理使用范圍的縮減侵害了民眾學(xué)習(xí)和創(chuàng)作的自由。為了保護(hù)作品的市場(chǎng)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，各國(guó)的著作權(quán)法陸陸續(xù)續(xù)針對(duì)數(shù)字技術(shù)的發(fā)展做出相應(yīng)的調(diào)整，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面: 一是對(duì)于傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)模式中的權(quán)利限制制度加以調(diào)整，以降低作品使用者利用合理使用權(quán)或者法定許可制度侵害著作權(quán)人市場(chǎng)利益的可能性。二是通過著作權(quán)保護(hù)的技術(shù)措施、著作權(quán)權(quán)利管理信息的規(guī)定，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)保護(hù)。其中合理使用范圍的調(diào)整是爭(zhēng)議較多的一個(gè)問題。涉及合理使用制度的爭(zhēng)議主要體現(xiàn)在該制度設(shè)計(jì)初衷所關(guān)注的社會(huì)公眾作品信息獲取的平等和自由與作品著作權(quán)私權(quán)保護(hù)之間的沖突。
前人的知識(shí)是后人創(chuàng)作作品的基礎(chǔ)。任何著作權(quán)人的作品都是在公共知識(shí)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行智力創(chuàng)作和加工的成果。對(duì)社會(huì)公共領(lǐng)域知識(shí)信息的使用，是進(jìn)行人類智力生產(chǎn)活動(dòng)的基礎(chǔ)，作品的創(chuàng)作無不是來自對(duì)已有作品的學(xué)習(xí)和利用，因此有必要對(duì)獲取公共領(lǐng)域知識(shí)進(jìn)行保護(hù)。
知識(shí)的學(xué)習(xí)是社會(huì)進(jìn)步的基本動(dòng)力，而作品正是知識(shí)的最基本的載體。1790 年華盛頓總統(tǒng)就著作權(quán)法立法的講話中說: “沒有什么比促進(jìn)科學(xué)和文化更值得你們?nèi)ケＷo(hù)了。在每一個(gè)國(guó)家，知識(shí)都是公眾幸福的源泉。如果一個(gè)國(guó)家的政府措施迅速收到了社會(huì)效果，那么知識(shí)一定占有重要的比例。為了捍衛(wèi)自由憲章，知識(shí)正以各種方式作出貢獻(xiàn):……”[18]社會(huì)的進(jìn)步需要知識(shí)的盡可能普及，教育的平等正是體現(xiàn)出社會(huì)對(duì)平等的追求。但著作權(quán)保護(hù)會(huì)增加知識(shí)獲取的成本，使得基于知識(shí)學(xué)習(xí)的生存發(fā)展以及言論表達(dá)的自由都會(huì)受到威脅。在著作權(quán)制度中對(duì)此的矯正就是合理使用制度。通過設(shè)定合理使用的范圍，保障教育和知識(shí)信息獲取的基本平等，保障表達(dá)自由和創(chuàng)作自由。
21 世紀(jì)是信息時(shí)代，是知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，對(duì)知識(shí)信息的獲取不僅是我們的權(quán)利，也是我們生存發(fā)展所必須的。學(xué)習(xí)和創(chuàng)作的自由是人作為人所享有的基本權(quán)利，作為人權(quán)的一部分，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻木S護(hù)。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)技術(shù)措施無法區(qū)分作品的使用是侵權(quán)使用還是合理使用，事實(shí)上排除了合理使用，這是對(duì)于學(xué)習(xí)和創(chuàng)作自由的侵害。通過著作權(quán)保護(hù)技術(shù)措施的使用排除合理使用會(huì)提升人們學(xué)習(xí)的成本，限制更多創(chuàng)作的產(chǎn)生。創(chuàng)作的基礎(chǔ)是建立在對(duì)前人知識(shí)的吸收和借鑒上，對(duì)于合理使用的技術(shù)措施排除，會(huì)影響到民眾對(duì)于知識(shí)的合理獲取和利用，使得創(chuàng)作者無法在已有的成果基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新，提高了創(chuàng)作的成本。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展目的就是信息的共享和交流的便利，在此基礎(chǔ)上形成社會(huì)知識(shí)信息的平等獲取，以及各種思想觀點(diǎn)的平等交流及互動(dòng)。但著作權(quán)保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)定顯然在自由的網(wǎng)絡(luò)空間設(shè)置了一道道屏障，妨礙了數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的目標(biāo)的最大限度的實(shí)現(xiàn)。在數(shù)字技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和著作權(quán)保護(hù)之間，法律需要做出選擇: 是否能夠利用其他的方式來協(xié)調(diào)學(xué)習(xí)和創(chuàng)造自由與著作權(quán)保護(hù)之間的矛盾?
3． 復(fù)制技術(shù)發(fā)展帶來的利益應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人和社會(huì)公眾共享。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展的本質(zhì)就是為了促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步，復(fù)制技術(shù)發(fā)展帶來的利益應(yīng)當(dāng)是由著作權(quán)人和社會(huì)公眾共享，而非哪一方獨(dú)享。在利益共享的過程中要注意如何對(duì)利益進(jìn)行分配。“每個(gè)社會(huì)秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍、使一些權(quán)利與其他( 可能相抵觸的) 權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務(wù)。‘共同福利’或‘共同利益’這一術(shù)語是一個(gè)不無用處的概念工具，它意味著在分配和行使個(gè)人權(quán)利時(shí)決不可以超越的外部界限，否則全體國(guó)民就會(huì)蒙受嚴(yán)重?fù)p害。在個(gè)人權(quán)利和社會(huì)福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶猓耸怯嘘P(guān)正義的主要考慮之一。”[19]324技術(shù)發(fā)展之所以被國(guó)家所鼓勵(lì)、被社會(huì)所支持，是因?yàn)樗軌驗(yàn)槿鐣?huì)帶來福利。具體到復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，它是一個(gè)技術(shù)改進(jìn)的過程，也是一個(gè)公眾對(duì)復(fù)制技術(shù)需求和利用的過程，需求帶動(dòng)了技術(shù)的進(jìn)步，因此復(fù)制技術(shù)發(fā)展帶來的作品信息交流的低成本高效益不應(yīng)當(dāng)被某一個(gè)群體獨(dú)享。
事實(shí)上，在復(fù)制技術(shù)不斷創(chuàng)新的狀況下，著作權(quán)人在創(chuàng)作作品時(shí)能更為方便快捷地利用現(xiàn)有的資料，能在前人知識(shí)基礎(chǔ)上節(jié)約更多的時(shí)間進(jìn)行創(chuàng)作，其創(chuàng)作出的結(jié)果本身就包含了技術(shù)發(fā)展所帶來的利益。作品使用者通過復(fù)制技術(shù)獲得了作品信息，而使用者的作品創(chuàng)作正是在這些知識(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，他們的復(fù)制學(xué)習(xí)行為實(shí)現(xiàn)了他人作品的社會(huì)價(jià)值，同時(shí)在使用過程中進(jìn)行創(chuàng)作而成為自己作品的著作權(quán)人。可見，著作權(quán)人與作品使用者并非嚴(yán)格對(duì)立的兩類主體，在現(xiàn)實(shí)中他們的身份經(jīng)常互換，復(fù)制技術(shù)發(fā)展所帶來的利益是兩者共同努力的結(jié)果，因此這種利益應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人和社會(huì)公眾共享。
( 二) 文化傳播與著作權(quán)保護(hù)的沖突
1． 作品的傳播是作品價(jià)值實(shí)現(xiàn)的前提。作品的價(jià)值體現(xiàn)于作品的社會(huì)認(rèn)可度與接受度等方面。作為思想的載體，沒有社會(huì)的認(rèn)可，其價(jià)值無法體現(xiàn)。在哲學(xué)上，價(jià)值首先是一個(gè)關(guān)系范疇，其所表達(dá)的是一種人與物之間的需要與滿足的對(duì)應(yīng)關(guān)系，即事物( 客體) 能夠滿足人( 主體) 的一定需要。任何一種事物的價(jià)值應(yīng)包含著兩個(gè)相互聯(lián)系的方面: 一是事物的存在對(duì)人的作用和意義; 一是人對(duì)事物有用性的評(píng)價(jià)。在關(guān)于價(jià)值的理論探討中，有觀點(diǎn)認(rèn)為: 信息才是價(jià)值的真正源泉。勞動(dòng)之所以被確認(rèn)為價(jià)值的唯一源泉，并不是因?yàn)槌橄笠饬x上的定義，而是因?yàn)閯趧?dòng)在信息( 包括人類機(jī)體的生物信息) 的形成、傳播、處理和運(yùn)行過程中起著決定性作用，因此可以說勞動(dòng)創(chuàng)造了所有價(jià)值，勞動(dòng)創(chuàng)造了人類本身[20]。傳播是指人類通過媒介利用特定符號(hào)交流信息、以期發(fā)生相應(yīng)變化的活動(dòng)。所有的傳播都是建立在對(duì)現(xiàn)有作品( 包括語言和文字作品) 的復(fù)制基礎(chǔ)之上。作者將自己的思想訴諸作品之中，作品通過傳播，在不同方面體現(xiàn)其價(jià)值，包括經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值。
作品的傳播活動(dòng)增加了知識(shí)的利用率，使得作品所載知識(shí)的認(rèn)同度更大，從而使得相關(guān)知識(shí)的價(jià)值得以更為廣泛地實(shí)現(xiàn)。作者將自己的思想表述在作品之中，不僅僅是為了自我欣賞，更多地是為了加入到公眾的視野中，參與社會(huì)生活，進(jìn)行思想的交流與文化的溝通，最終實(shí)現(xiàn)自身與他人的信息交換和思想交流。當(dāng)作者的思想附著于作品時(shí)，只有通過作品的傳播能夠達(dá)到這一目的，而信息交換與思想交流恰恰是作品社會(huì)價(jià)值的體現(xiàn)。各種信息的交換能夠使得人們掌握更多的技能、獲取更多的機(jī)會(huì)，而各種思想的交流是社會(huì)發(fā)展和創(chuàng)新的基礎(chǔ)。可見，沒有作品的傳播，作品本身無法體現(xiàn)出其社會(huì)價(jià)值。
在現(xiàn)代社會(huì)，作者創(chuàng)作的動(dòng)力除了實(shí)現(xiàn)其社會(huì)價(jià)值以外，經(jīng)濟(jì)價(jià)值也是其中的一個(gè)因素。文化已經(jīng)成為市場(chǎng)產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，影視出版等都是文化產(chǎn)業(yè)的重要內(nèi)容，而作者就是文化產(chǎn)業(yè)的工作者。電子前線基金的創(chuàng)立者巴隆認(rèn)為: “一個(gè)人不能為了思想而得到報(bào)酬，而是為了能將這些思想向現(xiàn)實(shí)世界中而得到報(bào)酬。”[21]作者通過作品的創(chuàng)作而獲得報(bào)酬也是對(duì)作者的一種激勵(lì)方式，而要獲得這種激勵(lì)也必須將作品進(jìn)行傳播。作品本身是不直接產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價(jià)值的，只有在作品的傳播使用過程中才能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價(jià)值。因此，作品傳播是作品經(jīng)濟(jì)價(jià)值實(shí)現(xiàn)的前提，也是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)。
2． 著作權(quán)保護(hù)刺激創(chuàng)作，但可能阻礙作品傳播。著作權(quán)保護(hù)是通過對(duì)其他人傳播作品的限制，給著作權(quán)人劃出特定的市場(chǎng)范圍，從而獎(jiǎng)勵(lì)著作權(quán)人的創(chuàng)作行為。著作權(quán)保護(hù)對(duì)作品傳播設(shè)置了屏障，減少了作品傳播者的數(shù)量，可能阻礙作品的傳播。
龐德認(rèn)為法律是滿足社會(huì)需求的一種社會(huì)制度，著作權(quán)法律制度也是為了滿足社會(huì)的需求而產(chǎn)生，隨著技術(shù)的發(fā)展而不斷變化的。利用法律來對(duì)著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)目的就是為了平衡著作權(quán)人和使用者之間的利益關(guān)系、私人與社會(huì)公眾的利益關(guān)系，旨在維護(hù)一個(gè)平穩(wěn)和諧有序的社會(huì)環(huán)境，以促進(jìn)文化的進(jìn)步、社會(huì)的進(jìn)步。著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)是為了維護(hù)著作權(quán)人創(chuàng)作的自由環(huán)境以刺激其創(chuàng)作作品的熱情。自由是法最本質(zhì)的價(jià)值，對(duì)于自由的追求是人最本質(zhì)的追求，也是人性最深刻的需要。人只有在自由的環(huán)境中才能體會(huì)到穩(wěn)定、舒適及安全。然而，自由并不是絕對(duì)的，任何自由都容易為肆無忌憚的個(gè)人和群體所濫用，因此為了共同福利和共同安全，自由必須受到限制。如果對(duì)自由不加限制，那么任何人都會(huì)成為濫用自由的潛在受害者，法律對(duì)某一制度進(jìn)行保護(hù)也是為了維持某種秩序與平衡。試想，如果法律不對(duì)著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)，那么任何人都可以隨時(shí)隨地地利用他人的作品，作品所有人就沒有激情進(jìn)行創(chuàng)作，而那些“拿來主義”的使用者就只需坐享其成。這樣的狀態(tài)不是一種自由的狀態(tài)，而是一種無序的狀態(tài)，因此需要利用法律對(duì)著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)，以此鼓勵(lì)作者的創(chuàng)作，使得其創(chuàng)作有意義、有價(jià)值甚至是有存在感。
著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)也就意味著對(duì)其他權(quán)利人的權(quán)利進(jìn)行限制。著作權(quán)法實(shí)行思想、表達(dá)二分法，對(duì)于寄予了作者思想的作品形式加以保護(hù)，這樣對(duì)于以前被著作權(quán)法所保護(hù)的作品形式就不能再被創(chuàng)作或者被保護(hù)。但著作權(quán)法對(duì)思想是沒有規(guī)制的，很可能出現(xiàn)思想一致的情況。為避免產(chǎn)生侵權(quán)就需要用另一種形式進(jìn)行表達(dá)，這其實(shí)也是對(duì)其他人作品傳播的限制，限制其他人用同樣的形式進(jìn)行傳播。這是兩者權(quán)利進(jìn)行取舍的結(jié)果。
但是，隨著著作權(quán)法的日益發(fā)展，對(duì)著作權(quán)的保護(hù)的日益擴(kuò)大使得對(duì)傳播的限制也日益加大，這就相當(dāng)于著作權(quán)保護(hù)與作品傳播是在同一個(gè)空間范圍內(nèi)，著作權(quán)保護(hù)加大了，其所占用的空間變大了，作品傳播所占用的空間就變小了。隨著科技的發(fā)展，特別是復(fù)制技術(shù)發(fā)展，著作權(quán)法中一些新的規(guī)定如著作權(quán)保護(hù)的合理使用制度范圍的縮小，對(duì)作品采用技術(shù)保護(hù)措施，這些都不利于作品的傳播，也不利于文化的交流。作品的傳播是人類在社會(huì)生活中獲取知識(shí)的重要渠道，人類有自我發(fā)展的自由，就需要獲得豐富的信息資源以求得發(fā)展，不能為了保護(hù)著作權(quán)而限制人類基本的自由和權(quán)利。這樣一來，需要平衡著作權(quán)保護(hù)及文化傳播之間的關(guān)系。
3． 著作權(quán)保護(hù)的最終目的是作品社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，因此必須要維持作品傳播的基本自由。約翰·洛克認(rèn)為: “法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。”[22]著作權(quán)對(duì)作品的保護(hù)目的是為了促進(jìn)社會(huì)文化更好地交流、傳播，讓人們能平等地交換思想和獲取知識(shí)以實(shí)現(xiàn)作品的社會(huì)價(jià)值。要形成井然有序的社會(huì)氛圍和文化環(huán)境需要對(duì)傳播自由進(jìn)行一定的限制才能達(dá)到保護(hù)著作權(quán)的目的。但這種社會(huì)的秩序應(yīng)當(dāng)接受“正義”的規(guī)制，不能剝奪人們應(yīng)享受的基本自由，因此必須要維持作品復(fù)制傳播的基本自由。一定范圍內(nèi)的私人復(fù)制自由是保障信息傳播自由的基礎(chǔ)。尤其在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境下，復(fù)制和傳播是同步進(jìn)行的。沒有私人復(fù)制的自由，網(wǎng)絡(luò)傳播自由將被著作權(quán)人消除掉。
著作權(quán)保護(hù)會(huì)形成一種穩(wěn)定的秩序，但是這種秩序必須是符合最基本的正義需求的，“我們所需要的不只是一個(gè)具有確定性的一般性規(guī)則的制度，還要求該制度中的規(guī)則以正義為基礎(chǔ)，換言之，是以對(duì)人性的某些要求和能力的考慮為基礎(chǔ)。否則，這個(gè)制度就不具有可行性; 并且由于它違反了根深蒂固的判斷傾向和標(biāo)準(zhǔn)，它可能會(huì)不斷地被人們所違反，進(jìn)而它也不可能提供確定性，而這種確定性則正是該制度存在的理由。”[19]332
在著作權(quán)保護(hù)的制度中，由于技術(shù)的發(fā)展所帶來的問題，不能利用限制使用新的技術(shù)或者限制人們最基本的自由來換取。如采用技術(shù)保護(hù)措施保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益時(shí)，有的技術(shù)措施使得不能對(duì)原作品進(jìn)行復(fù)制，用技術(shù)來控制技術(shù)，造成了技術(shù)的倒退，限制了人們最基本的傳播自由。時(shí)光流走到 21 世紀(jì)之當(dāng)今，為了維護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利我們對(duì)于原件反而不能進(jìn)行復(fù)制了，這樣的發(fā)展趨勢(shì)值得我們?nèi)ニ妓鳌?
在著作權(quán)制度的發(fā)展過程中，不得不面對(duì)著多種利益之間的權(quán)衡，面對(duì)著多種價(jià)值的選擇。要形成一個(gè)有序的著作權(quán)保護(hù)環(huán)境必然會(huì)對(duì)相關(guān)人的自由權(quán)利進(jìn)行限制，但是某些最基本的自由權(quán)利卻不能被剝奪，無秩序的自由不是真正的自由，無自由的秩序是非正義的秩序，在追求有秩序的自由的環(huán)境中，我們可以舍棄部分自由以換取正義的秩序，但是這種秩序卻不能限制我們最基本的自由。著作權(quán)保護(hù)的最終目的是為了使得作者作品的社會(huì)價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)，因此必須要維持作品傳播的基本自由。數(shù)字技術(shù)帶來的私人復(fù)制問題使得著作權(quán)人要面對(duì)的是大量的社會(huì)公眾的侵權(quán)，因此需要進(jìn)行調(diào)節(jié)的是著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的權(quán)益，對(duì)于作品傳播的基本自由則不能給予限制，這樣會(huì)導(dǎo)致社會(huì)公眾的“革命”。因此，應(yīng)思考一種制度使得在作品傳播基本自由的狀況下，協(xié)調(diào)好著作權(quán)人與廣大使用者之間的利益關(guān)系，形成一種有自由的秩序。
司法檔案、史料與中國(guó)法律史研究:以傅斯年“史料學(xué)”思想為基本視角的略述
（一）
“史料學(xué)”為傅斯年所重視。他主張對(duì)史料的“來源”、“先后”、“價(jià)值”乃至“一切花樣”進(jìn)行比較，強(qiáng)調(diào)欲得“深切著明”之見，幾于每一歷史事件均需“用一種特別的手段”。〔1〕在“見諸事實(shí)”的意義上，其“史學(xué)便是史料學(xué)”的著名論斷倒也未顯絕對(duì)。若將史學(xué)研究的對(duì)象定義為史料，那么史料即是史學(xué)的基礎(chǔ)，而史料的發(fā)現(xiàn)、整理、比較和應(yīng)用就是史學(xué)研究進(jìn)步的推動(dòng)力量。近年來，中國(guó)法律史的研究也明顯受到了“史料學(xué)”的影響。從法律制度史的研究視角看，一方面隨著史料的不斷考訂，促成了對(duì)某些重要法律典籍的探佚與復(fù)原；〔2〕另一方面，隨著對(duì)既有主要法律史料“律”文的理解之加深，有學(xué)者認(rèn)為中國(guó)法律史研究的史料應(yīng)“不能局限于‘律’”。〔3〕
也有學(xué)者在挖掘、整理和運(yùn)用法律史料上做出了有益嘗試。黃宗智及其領(lǐng)導(dǎo)的學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)利用以巴縣檔案為代表的清代檔案進(jìn)行了意義深遠(yuǎn)的研究。?①上述為代表的一大批研究成果的出現(xiàn)，除研究者自己的深刻著力以外，尚有中國(guó)（包括臺(tái)灣地區(qū)）從中央（包括宮藏檔案）至地方（巴縣、寶坻、淡新以及南部縣等等）各級(jí)司法檔案的公開作為因緣時(shí)節(jié)。這的確為大量國(guó)外漢學(xué)研究者涉足中國(guó)法律史研究提供了條件，也就難怪有學(xué)者將之稱為“天賜良機(jī)”。〔4〕在國(guó)內(nèi)學(xué)界，里贊率先運(yùn)用清代南部縣檔案展開法律史研究。參見里贊《晚清州縣訴訟中的審斷問題:側(cè)重四川南部縣的實(shí)踐》，法律出版社，2010年。該書系國(guó)內(nèi)第一部系統(tǒng)利用清代南部縣檔案研究中國(guó)法律史問題的專著。此外尚有系列論文，如《司法或政務(wù)：晚清州縣訴訟中的審斷問題》，《法學(xué)研究》2009年第6期；《晚清州縣審斷中的“社會(huì)”：基于南部縣檔案的考察》，《社會(huì)科學(xué)研究》2008年第5期，等等。此外還有學(xué)者提出，法律史研究的對(duì)象應(yīng)“不僅僅限于法庭案卷和地方檔案等官方文本”，〔5〕徐忠明則著眼于對(duì)更加豐富多樣的法律史料進(jìn)行挖掘、整理與研究。參見徐忠明《包公故事：一個(gè)考察中國(guó)法律文化的視角》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年；《眾聲喧嘩：明清法律文化的復(fù)調(diào)敘事》，清華大學(xué)出版社，2007年。相關(guān)論文有《雅俗之間：清代竹枝詞的法律文化解讀》，《法律科學(xué)》2007年第1期；《楊乃武冤案的平反背后：經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)資本的考察》，《法商研究》2006年第3期；《娛樂與諷刺：明清時(shí)期民間法律意識(shí)的另類敘事》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第5期，等等。
既有成果極大發(fā)揮了各種法律史料特別是司法檔案的整理運(yùn)用對(duì)法律史學(xué)研究的推動(dòng)作用，但也在史料學(xué)的意義上引起了相關(guān)論爭(zhēng)。例如，就中國(guó)法律史研究中“史”與“論”的關(guān)系問題，曾有學(xué)者指出：“法史學(xué)者不僅要注重理論探索方面的評(píng)論，而且要注重史料引證方面的評(píng)論，特別要注意對(duì)著者原作史料引證特點(diǎn)的追問”。〔6〕這就是說，法律史研究當(dāng)重視“史”“論”結(jié)合，且傾向于以“史料”為基礎(chǔ)。然而頗有意思的是，該學(xué)者又強(qiáng)調(diào)史料引證及其運(yùn)用的邏輯前提，并非基于對(duì)“史”的強(qiáng)調(diào)，而是直接將法史學(xué)定位為“相當(dāng)于法哲學(xué)”。這大致仍是從法學(xué)內(nèi)部視野觀照的結(jié)果。
雖然對(duì)以司法檔案為代表的史料加以運(yùn)用業(yè)已成為中國(guó)法律史研究的一種學(xué)術(shù)典范，但法律史學(xué)界對(duì)史料學(xué)問題的共識(shí)尚在建立之中。除此之外，亦有前輩學(xué)者因史料的真?zhèn)螁栴}產(chǎn)生了分歧。參見田濤《虛假的材料與結(jié)論的虛假——從〈崇德會(huì)典〉到〈戶部則例〉》，載倪正茂主編《批判與重建：中國(guó)法律史研究反撥》，法律出版社，2002年，203頁以下。綜合看來，史料問題已經(jīng)成為制約“中國(guó)近代法律史”研究的瓶頸。〔7〕結(jié)合對(duì)司法檔案及其他史料的運(yùn)用，就中國(guó)法律史研究中的史料學(xué)問題進(jìn)行一個(gè)基礎(chǔ)性的思考和梳理則尤顯必要。傅斯年曾為研究史料提供了“直接”與“間接”、“官家”與“民間”、“本國(guó)”與“外國(guó)”、“近人”與“遠(yuǎn)人”、“經(jīng)意”與“不經(jīng)意”、“本事”與“旁涉”、“直說”與“隱喻”、“口說”與“著文”等觀察視角。〔8〕今日用以審視司法檔案的運(yùn)用，除了感到上述視角之“深切著明”外，亦有重重興味。
（二）
從直接與間接的角度看，法律史研究中的司法檔案大抵均屬直接史料。以司法檔案研究法律史、特別是法律運(yùn)行的具體面相在某種意義上屬實(shí)證研究，史料對(duì)問題的“直接”切中本身就是其有效性的保障。而在傅斯年看來，是否“經(jīng)中間人手修改或省略或轉(zhuǎn)寫”才是判別直接與間接史料的標(biāo)準(zhǔn)。〔9〕此標(biāo)準(zhǔn)原本清晰，但結(jié)合法律史研究中的司法檔案看，卻仍有值得注意之處。在司法檔案中，有相當(dāng)比例的內(nèi)容經(jīng)代書者、書吏甚至審判者本人“修改或省略或轉(zhuǎn)寫”，當(dāng)事人的真實(shí)意圖則難免隱沒于削足適履的“官樣”文書之中。故對(duì)通過司法檔案對(duì)當(dāng)事人訴訟心態(tài)等問題進(jìn)行的研究而言又只是間接史料。這些來自間接史料得出的結(jié)論，大致還尚屬“做個(gè)輪廓，做個(gè)界落”的階段，不能因其“直接”源自司法檔案就簡(jiǎn)單斷定其當(dāng)然正確。因?yàn)榧词埂凹俣ㄖ虚g人并無成見，并無惡意，已可以使這材料全變一翻面目；何況人人都免不了他自己時(shí)代的精神：即免不了他不自覺而實(shí)在深遠(yuǎn)的改動(dòng)”。〔10〕由此看來，判斷法律史料的“直接”與“間接”，既要看史料的來源，亦要兼顧所研究的具體問題。就法律史關(guān)心的某些問題而言，有許多是間接的，這就要求研究者“不能一概論斷，要隨時(shí)隨地的分別著看”。在法律史研究之外，也有因?qū)ο蟮膹V闊，以及資料搜集中可能的困難而以司法檔案之“鏡”觀察經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化乃至思想等問題的研究，〔11〕則更是要注意司法檔案作為間接史料的特性。
因司法檔案的形成、搜集、整理與保存大都經(jīng)由官方，研究者容易將其視為“官家記載”，而在運(yùn)用時(shí)亦預(yù)設(shè)其確實(shí)可靠。然而，實(shí)際上司法檔案所記載的審判過程可被解讀為官方與民間共同參與的糾紛解決活動(dòng)，其中來自民間的因素不可小覷。例如，訴狀雖經(jīng)官代書，但其基本意思特別是實(shí)質(zhì)性訴求大致不會(huì)偏離當(dāng)事人的主觀意圖；又如，民事法律程序雖是“官家”制定，但若無民間興告之舉，何來司法檔案的記載？因而司法檔案的中“官家”更多提供“形式”，其“內(nèi)容”尚需“民間”填充。故將法律史研究中的司法檔案視為“官家”與“民間”的共同記載似更合適。傅斯年曾提示說，“官家的記載時(shí)而失之諱”而“民間的記載時(shí)而失之誣”。〔12〕具體到司法檔案的記載而言，審判者對(duì)糾紛解決的希求、因“父母官”而產(chǎn)生的某種“教諭”或“作圣”的心態(tài)、對(duì)地方勢(shì)力的妥協(xié)、對(duì)自身仕途的考量乃至對(duì)整個(gè)官箴文化的習(xí)得，和法律規(guī)范為審判者形式或?qū)嵸|(zhì)（柔性或剛性）的制約，大致均屬其“諱”；而民眾的“厭訟”、“懼訟”或“好訟”、“纏訟”乃至具體案件中當(dāng)事人為“打贏官司”而采取的種種謀略或手段，亦難逃“誣”的嫌疑。前者，尚可以“間接的方法”“風(fēng)聞一二”；〔13〕后者，則需要研究者在重述史事的時(shí)候在“同情”的基礎(chǔ)上認(rèn)真對(duì)待了。
轉(zhuǎn)貼于論文聯(lián)盟 //
如此看來司法檔案均是“經(jīng)意”作成。審判者“經(jīng)意”于糾紛的解決，也“經(jīng)意”于審斷過程中的說理或“教諭”；〔14〕而當(dāng)事人則更多“經(jīng)意”于訴訟目的實(shí)現(xiàn)。然而，司法過程中確有“不經(jīng)意”的重要處值得注意，民國(guó)新繁縣司法論文聯(lián)盟//檔案所載離婚案件中就有例證。22歲的夏陳氏狀告只有17歲的丈夫夏福廷，希望丈夫不要與自己離婚。審判官鄧載坤問夏福廷，“你現(xiàn)在還要她不喲”？夏答道：“家還是想要她，愿意領(lǐng)她回去”。〔15〕在另一起涉嫌家庭暴力的離婚訴訟中，雙方和解了案，審判者王鳴陽批“被告既自愿領(lǐng)回和好為初，當(dāng)以和解宣次?”〔16〕，亦用了一個(gè)“領(lǐng)”字。在姜吉發(fā)離婚案中，審判者王鳴陽就直接問作為被告的丈夫：“你今天愿意將原告領(lǐng)回家嗎？”被告答：“愿領(lǐng)她回去”。〔17〕不同的審判者，前后八年的時(shí)間差距，不同的案情，人們卻共同使用了“領(lǐng)”字。在民國(guó)，“新”制賦予離婚訴訟中雙方當(dāng)事人以平等的主體資格，然而“領(lǐng)”字這一“不經(jīng)意”的習(xí)慣表達(dá)卻抖摟出一個(gè)真相：至少司法過程中婦女的主體資格是受到懷疑甚至限制的。
曾有研究嘗試從“口述史”、“法律人類學(xué)”的意義上解讀和研究司法檔案，〔18〕這在豐富學(xué)術(shù)向度的意義上，對(duì)司法檔案的整理和研究乃至整個(gè)中國(guó)法律史的研究都不無裨益。然從口述史概念的角度分析，似有問題值得注意。在口述史史料的選取上，雖不完全排斥檔案材料或其他未正式出版的圖書資料，但歷史事件親歷者于事后之“口說”則更為習(xí)見。筆者推測(cè)，經(jīng)過時(shí)間對(duì)記憶的模糊，親歷者多年后的“口述歷史”會(huì)與其在經(jīng)歷事件時(shí)的所見難免有所差別；更為重要的是，“口述”者在描述“所見”中含藏的“所思所想”則定與事件肇始時(shí)大有區(qū)別，此種區(qū)別既是經(jīng)由親歷者隨人生閱歷的逐漸豐富和對(duì)歷史事件不斷反思而“創(chuàng)造”的，也不排除親歷者經(jīng)年后因“分享光榮”的心理需要而“流露”出的。這正是口述史的特點(diǎn)，亦是其魅力所在。與口述史史料相比，司法檔案的情況則有所不同。從檔案記載的內(nèi)容來看，其來源大致可以包含“口說”和“著文”兩大類。前者源于審判活動(dòng)參與者的口說，如庭審對(duì)話、辯論等等；后者則更多源于審判活動(dòng)中程序性、規(guī)范性內(nèi)容，如各種“狀”、“票”，乃至存于檔案中的法律文書的格式安排等均在此列。從檔案產(chǎn)生的具體過程來看，不僅來源于著文的檔案史料有其嚴(yán)格的且普通人不能掌握的格式要求，就連來源自口說的記載亦是“經(jīng)意”而為。而司法檔案中“口說者”的“經(jīng)意”大抵攸關(guān)于訟爭(zhēng)勝敗，與口述史史料產(chǎn)生中“創(chuàng)造”和“流露”的情形似有較大差別。此外，口述史史料與司法檔案的研究者也存在一定差別。目前進(jìn)入學(xué)術(shù)界視野的司法檔案大都早已作成，其格式、內(nèi)容乃至編排體例不會(huì)隨法律史研究者的不同而變化。而口述史史料的采集者，卻會(huì)因其專業(yè)素養(yǎng)、知識(shí)背景乃至價(jià)值關(guān)懷影響到甚至創(chuàng)造出所采集史料的形式、內(nèi)容。不僅如此，口述史史料的采集者有相當(dāng)比例可能會(huì)涉及同一批史料的研究，法律史研究者卻沒有機(jī)會(huì)參與到史料的“創(chuàng)造”過程中，更多是“被動(dòng)地”運(yùn)用司法檔案。故而在中國(guó)法律史研究過程中，筆者大致傾向于在兼顧部分材料“口說”來源之特征的同時(shí)，將司法檔案視為“著文”的史料。
（三）
在中國(guó)法律史研究的理論視野內(nèi)，嚴(yán)格考量乃至區(qū)分作為史料之司法檔案的“直接”與“間接”、“官家”與“民間”，“經(jīng)意”與“不經(jīng)意”和“口說”與“著文”雖已經(jīng)顯復(fù)雜，但經(jīng)研究者細(xì)致耐心的努力確有完善之可能。而若論及司法檔案記載中“本國(guó)”與“外國(guó)”、“近人”與“遠(yuǎn)人”的關(guān)系，因中國(guó)法律史研究所涉之價(jià)值立場(chǎng)或“史觀”，已無法使相關(guān)學(xué)術(shù)討論在純粹“史料學(xué)”的范疇內(nèi)展開，因而問題似乎又復(fù)雜許多。
若將1840年以降中國(guó)社會(huì)的變革從表面上或形式上簡(jiǎn)括為從傳統(tǒng)中國(guó)到“現(xiàn)代”中國(guó)的轉(zhuǎn)型，那么在這個(gè)傳統(tǒng)文化極其深厚的社會(huì)產(chǎn)生“今古之爭(zhēng)”的思想現(xiàn)象就并不足奇。然需注意的是，由于從“古”至“今”的社會(huì)轉(zhuǎn)型在很大程度上受到“西方”的影響或?yàn)橐浴拔鞣健庇绊憺檎T因，關(guān)于解釋中國(guó)近現(xiàn)代法律轉(zhuǎn)型（乃至社會(huì)轉(zhuǎn)型）動(dòng)因的學(xué)術(shù)典范，在類型劃分的意義上大致有二：將之歸于外因，即外來影響的，習(xí)慣上稱為“沖擊-回應(yīng)”理論；將之歸于中國(guó)社會(huì)內(nèi)部動(dòng)力的，被稱作“中國(guó)中心觀”。參見〔美〕柯文《在中國(guó)發(fā)現(xiàn)歷史——中國(guó)中心觀在美國(guó)的興起》，林同奇譯，中華書局，2002年。就此種類型劃分對(duì)中國(guó)法律史研究的影響及反思，參見劉昕杰《“中國(guó)法的歷史”還是“西方法在中國(guó)的歷史”：中國(guó)法律史研究的再思考》，《社會(huì)科學(xué)研究》2009年第4期。然而這種理論分野既非本文欲關(guān)注之主要話題，亦非影響本文論點(diǎn)的主要因素，故暫采存而不論的辦法懸置之。“今古”論爭(zhēng)則常帶有“中西之辨”的意味。因法律概念大多是在翻譯引進(jìn)的意義上被輸入或引進(jìn)中國(guó)的，故而在法律史論域內(nèi)，此種“代換”尤易發(fā)生。有研究就指出：“法律近代化的中西沖突已由中國(guó)內(nèi)部與外部（西方）的沖突逐漸演化為中國(guó)內(nèi)部之間中央法律與地方司法的沖突。”〔19〕而“中央法律”大致是民國(guó)政府制定的“現(xiàn)代”法典，而“地方司法” 則更多代表了“傳統(tǒng)力量”。頗有意思的是，即便主張與外國(guó)文化“抱而與之接吻”以“振起吾國(guó)文化”的張君勱，〔20〕亦只將讀外國(guó)書視為了知國(guó)之“舊事”的途徑，未有學(xué)“西”以致“今”之意，更遑論將“西”等同于“今”。若在“具了解之同情”的意義上審視，今日所談之“西”亦并非“鐵板一塊”。法律史學(xué)家伯爾曼就曾慨嘆“西方”是一個(gè)無法用羅盤定位的概念，〔美〕伯爾曼《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書出版社，1993年，1-3頁。作為中國(guó)近代法學(xué)最早的標(biāo)志性人物，梁?jiǎn)⒊嘤斜容^明顯的“社會(huì)進(jìn)步”思想，降至“五四”，社會(huì)“進(jìn)步”的理念更是蔚成大觀。但梁?jiǎn)⒊翡J地提醒到，“經(jīng)濟(jì)史與文化史不能完全‘隨政治史的時(shí)代’進(jìn)行分期，而應(yīng)據(jù)各自的‘實(shí)際情況’具體分析”之見解。〔21〕此種見解之于中國(guó)法律史研究亦復(fù)如是。觀照司法檔案及其他史料中的“遠(yuǎn)人”與“近人”，不能簡(jiǎn)單依據(jù)時(shí)代“遠(yuǎn)近”判斷其“進(jìn)步”與否。
民國(guó)基層司法檔案絕大多數(shù)出自中國(guó)人的手筆，因而將之視為“本國(guó)的記載”并無不可。然而若將問題追溯自何謂“本國(guó)”、何謂“外國(guó)”時(shí)，答案卻不甚清晰。近代以來關(guān)于“中”、“西”之間關(guān)系的討論不絕于史，其原因在于外來文化對(duì)本國(guó)文化的巨大沖擊與深刻影響。就中國(guó)法學(xué)史而言，無論是從傳統(tǒng)史學(xué)開出中國(guó)近代法學(xué)的梁?jiǎn)⒊€是在一定程度上承襲西方學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的陶希圣、瞿同祖，都深受“西學(xué)”影響。梁?jiǎn)⒊m曾言：“我之法系，其最足以自豪于世界也”，〔22〕但他也不得不承認(rèn)“逮于今日，萬國(guó)比鄰，物競(jìng)逾劇，非于內(nèi)部有整齊嚴(yán)肅之治，萬不能壹其力以對(duì)外。法治主義，為今日救時(shí)唯一之主義。立法事業(yè)，為今日存國(guó)最急之事業(yè)。”〔23〕不僅在思想上，就連法律術(shù)語亦由西方輾轉(zhuǎn)而來。如此一來，本國(guó)人記載的民國(guó)司法檔案，實(shí)則是用外國(guó)的思想和工具譜就的；且外國(guó)的思想和工具尚不一定為如其所是的“本來面目”，而很大程度上是本國(guó)人理解的外國(guó)人。傅斯年在討論本國(guó)的記載與外國(guó)的記載時(shí)說，“一個(gè)人的自記是斷不客觀的，一個(gè)民族的自記又何嘗不然？本國(guó)人雖然能見其精要，然而外國(guó)人每每能見其綱領(lǐng)。顯微鏡固要緊，望遠(yuǎn)鏡也要緊。測(cè)量精細(xì)固應(yīng)在地面上，而一舉得其概要，還是在空中便當(dāng)些”。〔24〕傅斯年對(duì)“本國(guó)”與“外國(guó)”的這個(gè)比喻，并非率性而為，大概與其希望“著史的事業(yè)”“變做如生物學(xué)地質(zhì)學(xué)等一般的事業(yè)”〔25〕的初衷一脈相承。然而，中國(guó)人學(xué)習(xí)近代西方法律的過程，又何嘗不是一個(gè)在“望遠(yuǎn)鏡”中“得其概要”的過程？中國(guó)人學(xué)到手的乃是“望遠(yuǎn)鏡”眼中的“望遠(yuǎn)鏡”，它能否在本土、特別是基層社會(huì)發(fā)揮“顯微鏡”的作用，實(shí)值得懷疑。民國(guó)基層司法檔案的實(shí)際作者們，在使用這種“洋道具”的時(shí)候會(huì)否與“土辦法”相結(jié)合，而在“洋道具”大行其道的時(shí)候，“土辦法”會(huì)不會(huì)成為官方記載者之“諱”或民間記載者（或口述者）所行之“誣”，以及他們又是如何這樣做的，實(shí)際上考驗(yàn)著法律史研究者的眼光和素養(yǎng)。筆者并非意欲否認(rèn)“中”“西”交流的可能性，實(shí)際上也早有先驅(qū)在思想上窺得交流的門徑。如嚴(yán)復(fù)曾注意到：“西文‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異義”，〔26〕而張君勱也相信，“多通外國(guó)語多讀外國(guó)書，其用途不徒可以多聽外事，并可兼通本國(guó)舊事”。〔27〕在思想上讀外國(guó)書而“兼通本國(guó)舊事”已屬不易；在實(shí)踐層面上，“中”“西”交流在基層社會(huì)中、在普羅大眾的日常生活中體現(xiàn)出的長(zhǎng)期性和曲折性，以及這種長(zhǎng)期性和曲折性對(duì)民國(guó)基層司法檔案的形式和內(nèi)容產(chǎn)生的影響，就更需要強(qiáng)調(diào)和注意。
（四）
從《歷史語言研究所工作之旨趣》看，傅斯年因想超越中國(guó)學(xué)術(shù)系統(tǒng)而融入西方現(xiàn)代學(xué)術(shù)系統(tǒng)，而欲將凡可稱“學(xué)”者視為甚至建成一種“科學(xué)”，于是其“史料學(xué)”將史學(xué)的進(jìn)步寄希望于放棄“人文的手段”。〔28〕但通過上文的回顧不難看出，近世中國(guó)雖深受西方近現(xiàn)代學(xué)術(shù)的影響，卻不應(yīng)該也不可能脫離中國(guó)的傳統(tǒng)。將“中”“西”學(xué)術(shù)譜系之間的關(guān)系通約為“人文”（“詮釋”）與“實(shí)證”，亦不免失之簡(jiǎn)單。
為達(dá)至對(duì)史料的了解，傳統(tǒng)史學(xué)強(qiáng)調(diào)閱讀者“虛其心”，大致是研究中“無我之境”；而法律史研究卻必須是“有我之境”。事實(shí)上，為了防止一般歷史或思想史的研究成果變成“一堆雜亂無章的原始資料”，學(xué)術(shù)研究應(yīng)該有必要地“預(yù)設(shè)和假定”。〔29〕如果可以將法律史研究的內(nèi)容簡(jiǎn)單概括為描述法律史實(shí)、評(píng)價(jià)法律現(xiàn)象兩個(gè)基本范疇，那么前者意味著“實(shí)證”而后者意味著“闡釋”。“闡釋”或“評(píng)價(jià)”需要標(biāo)準(zhǔn)，而現(xiàn)代西方法律中自由、秩序、平等、公正等等價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)均是今日法律史研究者的基本依憑。由于“書不盡言，言不盡意”的關(guān)系，嚴(yán)格意義上能做到“了解”材料作者的主觀意圖已非易事。羅志田就曾發(fā)明杜詩“文章千古事，得失寸心知”之意，意指著文者的“舊心”似需等待千年才能得到真正可以理解其本意的讀者，〔30〕足見“實(shí)證”研究史料之難。更為復(fù)雜的是，法律史研究尚有其“闡釋”或“評(píng)價(jià)”的一面。僅用近人習(xí)于西方之法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)“評(píng)價(jià)”某一傳統(tǒng)“現(xiàn)象”就已頗顯困難，遑論用之“評(píng)價(jià)”中國(guó)古人內(nèi)心的“評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)”！用康德式的話語設(shè)問，即是中國(guó)法律史研究中的“闡釋”如何可能？此外，在現(xiàn)代法律概念下，今人的主觀標(biāo)準(zhǔn)也往往并不一致，這讓法律史研究顯得更具隨意性。當(dāng)然，這并不意味著對(duì)中國(guó)法律史研究的虛無主義的觀點(diǎn)，但卻著實(shí)向中國(guó)法律史研究者提出了更高的要求。余英時(shí)說：“通過‘實(shí)證’與‘詮釋’在不同層次上的交互為用，古人文字的‘本意’在多數(shù)情況下是可以為后世之人所共見的。”〔31〕筆者以為，“‘實(shí)證’與‘詮釋’在不同層次上的交互為用”就意味著在中國(guó)法律史研究中使用司法檔案或其他史料時(shí)，幾乎時(shí)時(shí)處處均有需要“靈活處理”的地方。也難怪有學(xué)者指出：“中國(guó)法律史的論文聯(lián)盟//史料范圍基本上取決于學(xué)者研究什么？怎么研究？以及如何理解法律？”〔32〕這就難怪龐德也曾注意到，化境中那種既能不悖法律發(fā)展之規(guī)律，又能為人們的“創(chuàng)造性能力”預(yù)留空間的“法律史解釋”必須具有如下因素：一則“探尋并調(diào)適”法律史料的人，二則被處理的法律史料，三則“他們工作的各種情勢(shì)”乃至“他們?yōu)橹ぷ鞯母鞣N目的”。〔33〕
單從邏輯上講，“研究對(duì)象變了,史料會(huì)跟著變”〔34〕本無可厚非。然在“史料學(xué)”的意義上，如何根據(jù)研究對(duì)象的不同選擇史料則是一個(gè)關(guān)乎研究成敗的課題。近世以來各種史料已是汗牛充棟，若研究者預(yù)先設(shè)定“結(jié)論”或“價(jià)值追求”，那么幾乎圍繞每一命題（哪怕是全然矛盾的一對(duì)命題）都會(huì)獲得豐富的史料。如果用如此得來的史料研究問題，恐陷循環(huán)論證而不察！這就提醒中國(guó)法律史研究者，“預(yù)設(shè)”或“闡釋”似不宜輕易置于通盤搜集、了解史料之前，否則法律史研究的“實(shí)證”難與“闡釋”互動(dòng)，司法檔案和其他史料的“本意”自不易見。窮盡史料中的“一切花樣”原非易事，也難怪傅斯年解嘲并喟嘆道：“天地間的史事，可以直接證明者較少，而史學(xué)家的好事無窮，于是求證不能直接證明的，于是有聰明的考證，笨伯的考證。聰明的考證不必是，而是的考證必不是笨伯的。”〔35〕
（五）
在學(xué)術(shù)史的意義上，學(xué)界對(duì)司法檔案為代表的法律史料的“價(jià)值發(fā)現(xiàn)”以及由此引發(fā)的論爭(zhēng)大致是過去法律史研究典范的一種矯正，〔36〕亦是傳統(tǒng)中國(guó)“見之于行事”的史學(xué)傳統(tǒng)的回歸。〔37〕然而一切“舊”的學(xué)術(shù)典范都曾是“新”的，當(dāng)對(duì)司法檔案的研究已為人常見之后，研究者則應(yīng)關(guān)注此一典范所要求的研究方法以及其后更深遠(yuǎn)的問題。
傅斯年是近現(xiàn)代中國(guó)史學(xué)發(fā)展過程中“史料學(xué)派”的代表人物之一。然經(jīng)由他的分析典范和前文的簡(jiǎn)述，可以發(fā)現(xiàn)中國(guó)法律史研究不易似也不可繞開“史觀”。在史學(xué)、特別是中國(guó)法律史研究中，單純強(qiáng)調(diào)“史料”或“史觀”都難免偏頗。余英時(shí)就曾說：“史料學(xué)與史觀根本是相輔相成，合則雙美，離則兩傷”，〔38〕故兼美二者才臻化境。當(dāng)然，在司法檔案的使用在中國(guó)法律史研究甫成風(fēng)氣之初，重提傅斯年的史料學(xué)及其所倡的對(duì)史料的嚴(yán)格揀擇、考據(jù)和規(guī)范性使用無疑更具意義。這是因?yàn)椋痉n案作為一種研究對(duì)象的出場(chǎng)，并不意味完全“進(jìn)步”的結(jié)果。黃宗智在大量使用司法檔案后曾注意到：“法律檔案記錄為我顯示了表象的重要性，但是它也提醒我注意真實(shí)的證據(jù)和虛假的證據(jù)、真相和虛構(gòu)之間的關(guān)鍵性差異”。〔39〕這確屬經(jīng)驗(yàn)之談。對(duì)新的發(fā)現(xiàn)和研究，往往在帶來新材料的同時(shí)也意味著新的研究方法和典范。至于具體運(yùn)用檔案的方法，大致屬于“文無定法”之類，只有在長(zhǎng)期的整理和研究過程中也許才能逐漸掌握需得之“法”。
