時間：2022-06-04 09:13:30
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇救濟制度論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
罪犯作為在監獄接受勞動改造的特殊群體,其在勞動過程之中受傷是不可避免的。但在罪犯因工受傷后,卻往往得不到正常地保護與救濟。這與社會主義法制文明和和諧社會的建設都不相符。而究其原因,則主要表現在以下幾個方面:(一)罪犯工傷時得不到公正、及時有效的救濟。《監獄法》第73條規定,罪犯因工受傷補償處理的主體是監獄,《罪犯補償辦法》則明確監獄為罪犯工傷的認定機關并負擔補償費用,由監獄管理局負責處理具體的罪犯工傷補償工作。這實際上是讓監獄系統自己決定是否給受工傷的罪犯以補償或給多少補償,而且補償的費用也是監獄負擔。這就會使監獄的決定影響其自身的利益。在這種情況下,讓監獄舍棄自身的利益而去補償罪犯是不現實的,也就是說,罪犯要得到公正的結果基本是不可能的。罪犯雖然失去自由權,但其依然享有平等的生命健康權,在得不到公正的經濟救濟的情況下,就使得其健康權很難得到保障,這是對人權的不尊重,也嚴重背離了平等保護的法律精神。
(二)我國關于罪犯工傷救濟制度的立法不完善而且滯后。司法部于2001年頒行《罪犯工傷補償辦法》,從此罪犯工傷的補償問題便皆以此為標準。但當時國家沒有統一的工傷補償規定,待2004年1月1日國務院頒發的《工傷條例》生效時,《罪犯工傷補償辦法》規定的標準已滯后且明顯過低。而實際上此《罪犯工傷補償辦法》卻是至今為止罪犯工傷補償的唯一實施標準和重要的法律依據。這就導致罪犯在遭受工傷時得到的補償也明顯過低。在工傷認定上,《補償辦法》雖然規定罪犯對工傷認定不服可以請求監獄的上級機關重新鑒定,但作為作出鑒定的監獄的上級機關,也難保鑒定結果的公正。這種立法上的滯后和程序設計上的不完善、不合理會對罪犯工傷的權利造成損害。
(三)罪犯工傷糾紛無法提訟,亦無其他救濟途徑。罪犯與監獄之間不存在屬于《中華人民共和國勞動法》所調整的勞動關系。因此不能認定罪犯和監獄之間存在勞動關系。而根據《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規定,罪犯勞動中因工受傷,也不能認為是行政機關侵犯了其人身權、財產權。此外,罪犯在勞動中因工受傷,也不屬于民事侵權造成的人身損害賠償糾紛。罪犯在勞動中受傷,一般是由于罪犯自己行為不慎,未注意到安全,或是監獄未提供到位的安全設施和措施。鑒于雙方是實施勞動改造與接受改造的不對等關系,因此監獄不能構成侵權人(當然,罪犯在勞動中因第三人侵權行為致傷,或者監獄干警故意或重大過失致使罪犯傷亡,則可適用人身損害賠償這一法律關系,明確賠償責任),雙方之間更不是雇傭關系。不能因此提訟。除此,在現行的所有法律、法規包括《監獄法》和《罪犯工傷補償辦法》在內也都沒有規定罪犯工傷補償糾紛的救濟途徑。換言之,在目前法律規定的條件下,罪犯工傷補償糾紛無法提訟。不僅如此,法律亦沒有規定其他的救濟方法,使罪犯對工傷補償的處理不服時也無計可施。綜上所述,罪犯工傷往往得不到公正的補償。而我國目前又沒有規定罪犯不服工傷補償的救濟途徑,使罪犯的合法權利得不到保障,這就與“有權利就有救濟”的法律原則相背,也不利于我國法制建設和和諧社會的構建。基于此,構建完善的罪犯工傷救濟制度勢在必行。
二、關于構建罪犯工傷救濟制度的構想
構建罪犯工傷制度勢在必行,但我們必須得以現實條件為基礎,綜合考慮我國的社會環境。盡量以現有的條件為基礎,構建可行而有效的罪犯工傷救濟制度。以此思想為指導,本文認為罪犯工傷救濟制度的構建應從以下幾個方面進行。(一)應該建立獨立于監獄系統的工傷認定、處理機關和行政復議機關。目前,依據《監獄法》第73條和《罪犯補償辦法》的規定,對罪犯工傷的認定由監獄作出,對其補償、處理機關則為監獄管理局,補償的費用來自監獄,對工傷認定不服可請求監獄的上級機關重新鑒定。這些規定使得罪犯工傷處理的全過程都完全處于監獄系統內部,缺乏來自外面的有效的監督與制約。而監獄與罪犯作為利益相對的雙方,難以保障程序與結果的公正與公平。因此,只有建立獨立于監獄系統之外的罪犯工傷認定、處理機關和復議機關,罪犯工傷時才會得到較為公正、公平的結果。依托于現實的條件,本文認為其認定與處理機關應在勞動行政機關內部設立。罪犯工傷雖然本質上異于一般工傷,但兩者之間存在著非常多的相似性。而勞動行政機關一直都負責處理一般工傷,所以其技術、經驗都比較成熟,再加上其與監獄之間沒有利害關系,這就保證了罪犯工傷處理的公正性。而且這樣一來,罪犯在不服工傷補償時就可以按《行政復議法》提起行政復議,使其多了一條保障權利的救濟途徑。(二)應建立罪犯工傷補償基金,以減小監獄的經濟負擔。現行的《罪犯補償辦法》對此已有規定,但具體辦法還沒出臺,導致現在的罪犯工傷補償費用仍依該辦法由各監獄在生產成本中列支,這就使監獄在面對罪犯工傷時往往基于自身的利益考量而侵害相對人的利益。因此,本文認為應由各監獄共同出資建立罪犯工傷補償基金,交由罪犯工傷處理機關保管、運作。這樣不僅分散了監獄的風險,也使罪犯工傷的補償不再直接和監獄的利益發生聯系,就可有效地防止這種情況的發生。從而使罪犯工傷時能得到及時有效的經濟救濟,有效地保障罪犯工傷時的合法權利。
(三)應該完善立法。縱觀我國現有的法律法規,關于罪犯工傷救濟的規定基本上還處于空白狀態。在這種情況下,要構建罪犯工傷救濟制度不僅要對上面的制度以立法形式加以固定,還必須賦予罪犯以訴權。訴權是憲法和法律賦予國民的自由權、人身權和財產權等權利受到侵害或者發生爭議時,擁有平等而充分地尋求訴訟救濟的權利,即以國家的審判權保護國民的合法權益。為實現訴訟目的,必須向國民開放訴訟制度,使國民享有向國家請求利用這一制度的權能。訴權是憲法賦予國民所享有的請求司法救濟的基本權利。訴權的“憲法化”,是現展趨勢之一,而且這一趨勢日益呈現出普遍性來。如今,許多國家和地區已將訴權上升為憲法上的基本權利。事實上,所有國家都承認國民享有訴權,盡管憲法中并未明確規定之。我國憲法應當明確規定國民享有訴權及其保護性規定,從而明確和昭顯訴權的憲法性地位和價值。罪犯雖然是觸犯刑律接受刑罰的人,但仍是我國公民的一部分亦應象其他公民一樣平等地享受訴權。然而,當罪犯工傷時,按目前法律規定卻享受不到訴權,而只能請求監獄管理局進行補償。給予罪犯以訴訟權利,使其在對工傷救濟不服時可以直接訴于法院,能從司法途徑獲得救濟與補償,能夠享受到國家審判權對國民給予保護的合法權益。因此,我認為《監獄法》應在第七十三條修改為:“在勞動中致傷致殘或者死亡的,由監獄參照國家勞動保險的有關規定處理。對處理結果不服的,可在15日內向人民法院”,以賦予罪犯真正的訴權,進一步拓寬罪犯工傷的救濟途徑,提高我國對罪犯權利的保障水平,樹立我國監獄在世界上的良好形象。
三、小結
罪犯作為觸犯過刑法,對社會造成過危害的人,法律規定讓其參加勞動改造是為了讓其在勞動中樹立正確的價值觀,道德觀,法制觀,讓其形成大眾的是非榮辱觀從而祛除犯罪思想。可見,法律之所以給予其勞動改造,教育的目的要大于懲罰。而教育也是為了讓已經由于種種原因而走上邪路的人回歸正途。也就是說,罪犯改造的過程,實際上是其改正以前過錯,逐步向正常人轉化的過程。如果在這個過程中得不到公平、平等的對待,得不到正常的救濟,這會在其心中留下陰影,使其對社會產生不滿,對法律產生不信賴感,這就不利于刑罰目的地實現和和諧社會的建設。因此,構建完善的罪犯工傷救濟制度,使罪犯工傷時能得到有效、公正的救濟將有利于刑罰目的地實現。除此,構建罪犯工傷救濟制度還是人道主義的要求。罪犯工傷救濟權利的缺失實際上是對罪犯生命權和健康權的輕視,而對作為人的最重要的權利的生命健康權的輕視,實際上是對生命和健康的不尊重,是不符合人道主義要求的。
參考文獻
[1]馮建倉.監獄法的充實與完善[M].北京:中國檢察出版
關鍵詞：刑事被害人，救濟制度，存在的問題
刑事被害人救濟制度是國家補償制度的雛形，是國家運用公權力對刑事被害人受損的民事權益進行救濟的一種主要途徑。我國《刑事訴訟法》明文規定了附帶民事訴訟制度是刑事被害人救濟的主要手段。然而，由于法律規定不足，以及“重刑輕民”司法觀念等原因，實踐中附帶民事訴訟的操作十分混亂，筆者試圖從現行附帶民事訴訟存在的問題入手，以向被害人提供合理救濟制度的角度出發，為我國現行刑事被害人救濟制度提出些許意見，以期有益于我國刑事被害人救濟制度的完善。
一、目前我國刑事被害人救濟制度運行現狀
根據我國現行法律的規定，對于遭受犯罪行為侵害的被害人民事權益救濟途徑，主要有以下兩個方面。
第一，民事訴訟。包括另行提起民事訴訟與附帶民事訴訟兩個方面。
另行提起民事訴訟。根據《中華人民共和國民法通則》以及《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，刑事被害人可以通過提起民事訴訟的方式要求犯罪分子承擔賠償責任。
附帶民事訴訟。包括被害人提起附帶民事訴訟與人民檢察院提起附帶民事訴訟兩個方面。《刑事訴訟法》第七十七條第一款規定，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”《刑事訴訟法》第七十七條第二款規定，“如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”因此，附帶民事訴訟有兩個提起主體，刑事被害人個人和人民檢察院均可以主動提起附帶民事訴訟。
第二，法院依職權裁判，追繳、責令退賠。
《刑法》第三十六條規定，“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。”第三十七條規定，“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”《刑法》第六十四條規定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還”。根據以上三條的規定，可以看出，法院在解決犯罪分子刑事責任的同時，可以依職權主動對犯罪分子施加賠償責任，賠償被害人的經濟損失。司法機關在辦理案件的過程中，應當追繳犯罪分子違法所得發還被害人，或責令犯罪分子退賠被害人損失。
二、我國刑事被害人救濟制度存在的問題
根據我國相關法律的規定，刑事被害人有以上兩個方面的救濟途徑，但在實際運用中卻存在諸多問題，使得刑事被害人的利益沒有得到應有的保護。
第一，實際救濟途徑單一，偏向性嚴重。
目前我國刑事被害人救濟制度中，形成了以附帶民事訴訟結合追繳、責令退賠的依職權裁判為主要的救濟途徑，另行提起民事訴訟范圍受到了限制，根據《附帶民事訴訟受案范圍司法解釋》第五條的規定，被犯罪分子非法占有、處置的財物損失必須經過追繳、責令退賠判決執行后，仍不能彌補損失時，才能另行提起民事訴訟，這個規定大大限制了另行提起民事訴訟的條件，它變成了附帶民事訴訟及依職權裁判的補充。
另外在附帶民事訴訟中的檢察院提起附帶民事訴訟一項，實際運用也非常之少。《刑事訴訟法》關于人民檢察院提起附帶民事訴訟的規定十分概括，人民檢察院自身刑事工作任務繁多，基層院案多人少的矛盾突出，諸多檢察院不愿意做這項工作。
第二，附帶民事訴訟受制于刑事訴訟。
民事訴訟與刑事訴訟目標、價值追求不同，各有不同的程序規定，附帶民事訴訟與刑事訴訟由同一組織一同審判兩方面內容，附帶民事訴訟依附于刑事訴訟中，受到刑事訴訟程序的制約，許多方面無法直接適用民事訴訟的相關程序規定，導致實踐中操作的困難。
如，民事訴訟證據規則確立了證據失權制度，規定舉證期限至少為三十日，刑事訴訟基本審限也就一個半月，顯然無法適用民事訴訟證據規則。論文格式。又如，時效問題，許多案件犯罪分子被抓獲時，已經超過了《民法通則》規定的訴訟時效，如何適用時效也缺少相應地規定。
第三，刑事被害人與構成犯罪以外的民事侵權被害人賠償范圍規定不一致。
《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》規定，“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。該司法解釋通過從程序上規定不予受理的方式，否定了附帶民事訴訟中的精神損害賠償問題。這就造成刑事被害人提起附帶民事訴訟與另行提起民事訴訟獲得不同賠償結果的尷尬局面，影響了司法的統一。
第四，程序繁瑣，受害人不能及時得到有效救濟。
首先，許多受害人法律意識淡薄，直至法院判決結束仍未及時提起附民訴訟。由于公安階段所留聯系方法為籍貫地址，而受害人多外出打工，無固定地址，導致檢察機關的告知書無法及時送達受害人。其次，根據《附帶民事訴訟受案范圍司法解釋》第五條的規定，對于財物被犯罪分子非法占有、處置造成的經濟損失由法院依職權判決追繳、責令退賠，不能提起附帶民事訴訟，也不能直接另行提起民事訴訟。只有相關追繳、責令退賠判決經過執行后仍不足以賠償損失時，才能另行提起民事訴訟。這對被害人來說，由于不能及時訴訟，可能造成無可挽回的損失，對被害人造成了訟累，對司法資源來說，也是極大的浪費。
三、完善我國刑事被害人救濟制度的建議。
第一，完善附帶民事訴訟制度，取消人民檢察院提起附帶民事訴訟的規定。
首先，將精神損害賠償納入附帶民事訴訟的賠償范圍。論文格式。精神利益和物質利益在一定程度上是可以相互轉化的，把精神損害納入附代民事訴訟范圍內，是我國全面保護公民合法權益道路上的一大步，是體現法治人文關懷、實現人權保障、構建和諧社會的必要措施。
其次，完善共同犯罪侵權可以分案提起附帶民事訴訟的制度。基于目前刑事訴訟中沒有缺席審判制度，以及未經審判不得確定有罪的規定，希望相關方面能及時對共同犯罪侵權可以分案提起附帶民事訴訟的制度進行明確規定。為保證前后判決的一致，還應規定對后到案的犯罪分子提出的附帶民事訴訟請求，不得超出前案附帶民事訴訟判決確定的范圍，除非前案判決后有繼續擴大的損害，被害人可提出超出前案賠償的范圍。
最后，取消人民檢察院提起附帶民事訴訟的規定。從目前實際操作與檢察院的考核標準中來看，各級檢察院很少提起附帶民事訴訟。而對于國家、集體財產因犯罪行為遭受損失的，均屬于刑事訴訟中應該查明的事實，造成的損失，完全可以通過由法院依職權裁判的方式予以追繳、責令退賠。論文格式。因此無需再規定檢察院提起附帶民事訴訟。
第二，完善另行提起民事訴訟的例外情形。
在完善附帶民事訴訟制度的同時，對另行提起民事訴訟做詳細的規定，使刑事被害人救濟制度更加全面，防止造成救濟不到位、救濟缺失的情況出現。可從三個方面補充規定：一方面，犯罪分子下落不明，被害人有證據證實犯罪分子的身份并且犯罪分子有可供執行的財產。第二方面，刑事訴訟期間，被害人未接到人民檢察院或者人民法院發出的告知，可以提起附帶民事訴訟的案件。第三方面，人民法院決定不予受理附帶民事訴訟的案件。
第三，完善告知程序，明確法院依職權裁判的義務，全方位保護被害人合法權益。
公安偵查階段，就需要完善被害人的聯系地址與方法，以方便檢察機關與人民法院可以及時通知到被害人提起附帶民事訴訟，維護自己的合法權益。，被害人未提起附帶民事訴訟的，人民法院應根據刑事訴訟中查明的被害人經濟損失程度結合具體損害情況判決追繳、責令退賠或賠償被害人損失。
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(五)考核標準沒有嚴格區分
新《規定》第二條：“本規定所稱公務員考核是指對非領導成員公務員的考核。對領導成員的考核，由主管機關按照有關規定辦理。”雖然該條款規定了領導類與非領導類公務員的考核，但沒有對非領導類公務員中不同工作職位的人員采用不同的標準考核。比如專業技術類、行政執法類和司法類的公務員工作性質、工作要求和責任大小都不同，對他們的考核采用同樣的標準顯然不合理。
(六)公務員的考核救濟制度不完善
新《規定》第十四條：“公務員對年度考核定為不稱職等次不服，可以按有關規定申請復核和申訴。”該條款規定了不稱職公務員有權提出復核和申訴，加強了對考核中公務員的權力保障，但對其他等次的公務員卻沒有規定有這項權利，如被評為基本稱職的公務員對考核結果有異議，自認為工作認真，完全達到稱職等次，那么他的權力就難以保障。
三、完善我國公務員考核制度的對策探討
(一)科學設計考核指標體系，并盡量具體化、數量化
首先，要建立健全崗位責任制，制定職位說明書，使每個公務員都有明確的職務、責任、權力和應有的利益，為公務員考核提供科學依據。其次，對定性的指標盡量進行量化。將德、能、勤、績、廉五個大指標根據工作和任務的實際給予細化，達到可操作化的程度，同時確定考核指標的權重，以體現以實績考核為主的考核思想。例如：“能”這個指標可細分為專業知識、語言表達能力、文字表達能力、談判技巧、上進心以及其他專業技能等，再對各小指標進行相應的行為描述，可參考法國記分考核方法，通過與實際情況相比較給定合適的分值。考核標準量化后，在考核中既容易掌握，又便于分出高低，避免了單憑主觀意愿給被考核者評定等級。
(二)適當增加考核等次，完善激勵機制
我國公務員考核結果分為四個等次，大多數人都集中在稱職等次上，優秀等次的人員一般都按照所給比例確定，基本稱職和不稱職兩個等次的人員所占比例很小，不能反映我國公務員實際情況的復雜性，考核結果的激勵功能也難以全面體現。對此建議在優秀與稱職兩個等次之間增加良好等次，來區別稱職人員中一部分德才表現和工作實績都比較好的公務員與一部分德才表現和工作實績都比較差的公務員，做到考核結果的公正、合理，進一步完善考核的激勵功能。
(三)考核確定的優秀人員比例應與單位工作目標完成情況掛鉤
筆者認為，新《規定》中無條件地規定了各個參加考核的機關單位優秀等次人員的比例，為機關單位不管工作優劣，一律按人數分配指標提供了法律依據，這明顯背離了考核的目的，削弱了考核的效果，因此，筆者建議考核確定的優秀人員比例應與單位工作目標完成情況掛鉤，即先制定本部門的總體目標，然后按照本部門總目標的完成情況確定適當的比例。比如，較好地完成了或超額完成了總目標的單位，可按20%的比例確定優秀人員，而沒有完成目標的單位只能按10%或更低的比例確定優秀人員，這樣能達到獎優罰劣、評先促后的效果。
(四)強化績效考核結果的使用，使考核結果的運用與考核目的相符
我國公務員考核的根本目的主要體現在三個方面：一是客觀公正評價公務員工作態度、工作狀況和工作績效，判斷其對工作崗位的適應性。二是為公務員的獎懲、培訓、晉級增資提供依據。三是培養、發掘優秀人才。目前，我國公務員的考核結果主要應用于人員的升、降、獎、懲，這在一定程度上確實發揮了激勵競爭的作用，但要注意考核的目的不光只是激勵人員，如果考核結果不能有效轉化為對公務員的進一步培養、發展的途徑，那么考核的激勵、競爭作用會變得沒有意義。因此，考核結果的運用要與考核的目的相符，不僅要切實與薪酬、晉升、培訓、獎懲掛鉤，還要與公務員的職業發展相聯系，讓公務員在為組織作出貢獻的過程中，獲得成就感和自我實現感。
(五)實行分類考核制度
分類考核就是對不同類別的公務員，在堅持考核標準的前提下，按照職位分類所建立的崗位職責規范進行有針對性的考核。分類考核一般包含兩個方面，第一，對領導成員和非領導成員應分別考核，這一點新《規定》第二條有明確規定;第二，按照職位特點，對從事專業技術、行政執法及司法工作的公務員，除運用基本的考核方法外，還要采取相應的補充辦法。由于我國公務員范圍較大，涵蓋面廣，采取通用的考核方法，很難做到準確和科學，因此，在強調采用對所有公務員普遍適用的基本考核方法基礎上，還應針對職位的工作情況和特點，對不同類別的公務員采取具有較強針對性的補充性的考核方法。
論文摘 要 大學生受教育權是一項基本的憲法性權利,是一項基本人權,在我國受到憲法、法律和我國批準的國際公約的確認和保障。從憲法精神、行政法、民法、刑法視角來看,大學生受教育權利的實現中存在一些問題,通過對這些問題的分析,對這些問題進行思考,從而得出解決這些問題的對策與建議。
教育對一個人的成長與發展有著極其重要的作用。受教育權是大學生依法享有的一項基本權利。學生受教育權的實現是學校教育的終極目的,學生受教育權不容侵犯,而實踐中侵害學生受教育權的現象屢見不鮮。大學生主要生活在學校這個特殊的環境,這增大了學生侵權的可能性。當然還存在其他個體、機關等等對學生受教育權的侵犯,所以有必要對現有的大學生受教育權的實現問題進行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。
一、大學生受教育權利實現問題的提出
1.從憲法精神看大學生受教育權利實現中的問題
大學生在受教育權利實現過程中存在一些憲法學方面的問題。如我國憲法第46條規定:“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”高校應該試圖提高辦學水平、豐富教育資源、提升教育質量、完善管理制度,以此來保證大學生受教育權的實現。近年來,由于學生維權意識不強,對侵犯受教育權概念模糊,學校侵犯學生受教育權的現象比比皆是,在學生受教育權利實現過程中存在諸多問題。
2.從行政法視角看大學生受教育權利實現中的問題
大學生在受教育權利實現過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學資格審查、紀律處分、學籍管理、學位授予等原因引發的糾紛大量出現,典型的如田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學校與學生之間的行政侵權案件,這說明近年來行政案例越來越普遍化。
3.從民法視角看大學生受教育權利實現中的問題
大學生在受教育權利實現過程中存在很多民事問題。“違反本法規定,侵犯教師、受教育者、學校或者其他教育機構的合法權益,造成損失、損害的,應當依法承擔民事責任①。”最典型的案例就是“齊玉荃案”,最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權的手段,侵犯了齊玉荃根據憲法所享有的受教育的基本權利,并造成具體損害,應承擔相應的民事責任”的司法解釋。
4.從刑法視角看大學生受教育權利實現中的問題
大學生在受教育權利實現過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會引起如此廣泛關注,是因為它代表了一類特殊人群——大學生。馬加爵在受教育權利實現中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學生在服刑的同時也應當受到人性化對待,犯罪的同時應當有接受教育的權利,筆者認為服刑期間大學生的受教育權利不應當被剝奪。
二、大學生受教育權利實現的學理分析
1.大學生受教育權利實現的憲法學分析
大學生與高校之間存在憲法方面的法律關系。我國憲法第46條的規定是具有歷史正當性和解釋力的。在1990年代中期以前,國家對接受高等教育的大學生實施著全方位的保障與供給,當時“國家培養青年”義務在教育機會均等的前提下確實落到了實處。然而,隨著我國高等教育體制改革的不斷深化,憲法第46條對大學生學習權愈來愈失去了其應有的解釋力和涵蓋力,時至今日更是凸顯了其內在矛盾性。
2.大學生受教育權利實現的行政法律關系分析
大學生與高校之間存在行政法律關系。作為行政法律關系的相對人,大學生有義務遵守學校的合法的管理制度。但作為行政相對人,大學生也擁有一系列的相對人權利。當高校公共權力不當介入其自由領域時,大學生有拒絕的權利;而對于高校的管理工作,大學生則有監督權、參與權;并在法律允許的范圍內,大學生有請求的權利等。
3.大學生受教育權利實現的民事法律關系分析
大學生與高校之間存在民事法律關系。作為民事法律關系的一方當事人,大學生與高校之間擁有完全平等的權利和義務。隨著高校擴招和實行繳費上學,使大學生與高校間的關系發生了很大的變化。尤其是大學生在承擔相對高昂的學費的同時,其“消費者”意識開始覺醒,作為教育資源的“消費者”,大學生享有諸多的權利,如知情權、參與權等。作為民事法律關系的一方當事人,高校管理者和大學生之間權利義務是平等及對等的。
4.大學生受教育權利實現的刑法關系分析
大學生在受教育權利實現過程中存在刑法關系。近年來由于社會文化價值觀的劇烈變化,與學生自身的價值觀形成反差,激化了學生內心的矛盾,加上大學生的這一群體自身心理特征,校園犯罪的案例呈上升趨勢。作為刑法關系的雙方,受害者有權利提起訴訟,要求法院追究被告的刑事責任,做出相應的補償;被告有權利提出上訴,要求律師辯護,在審判期間應當受到人性化對待。
三、大學生受教育權利實現問題的對策與建議
1.大學生受教育權利實現問題在憲法方面的思考
憲法和法律應保障其救濟渠道暢通無阻。在我國司法界,法院通常會認為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規定的受教育權,但是由于我國沒有憲法訴訟制度,不能通過憲法訴訟予以救濟;而憲法在我國又沒有直接的法律效力,不能進入普通司法程序作為法院判案的依據,因此法院對受教育權案件的態度通常是不予受理或駁回起訴,只有司法救濟才能給憲法全力以最有力的救濟。
2.大學生受教育權利實現問題在行政法方面的思考
行政訴訟保護范圍應進一步擴大。行政訴訟范圍僅限于人身權和財產權,因此只好把人身權和財產權做擴大解釋,受教育權被解釋為“直接或間接包括人身權和財產權”,直至把受教育權遭受侵害引發的人身權和財產權損害的結果視為受教育權本身。這種解釋非常牽強,在事件中也會遭遇法院不予受理的結果,在行政訴訟保護范圍還不夠全面。
3.大學生受教育權利實現問題在民法方面的思考
民事訴訟保護范圍不夠完善。因民事訴訟無權審查學校做出的公權力性質的處分行為,所以即便學生勝訴,其受教育權也難以得到有效救濟,同時無法追究侵犯受教育權者的行政責任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經濟賠償不是我們的最終目的,我們希望法院和政府能對冒名頂替者本人,以及其中的責任人、責任單位拿出一個讓老百姓能接受的說法。”這類事件說明在民事訴訟保護范圍方面還不夠全面。
4.大學生受教育權利實現問題在刑法方面的思考
完善刑事法律保障受教育權。《刑法》第418條規定:“國家機關公務人員在招收公務員、學生工作中徇私舞弊,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或拘役。”盡管該條涉及了學生招生工作,但是對受教育權整個實現過程的保護還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權的實現,在條件成熟時,應通過修改刑法設立專門刑名嚴厲打擊嚴重侵害受教育權的犯罪行為。
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（一）選題背景
1．現實背景：就業權的不平等現象大量存在并且影響經濟發展與社會穩定
近年來諸如乙肝歧視等涉及平等就業權案件引發了社會的廣泛關注，也引起了立法機關的積極回應，制定了《促進就業法》，批準加入了國際勞工組織的111號公約。但在勞動者在擇業，履行勞動合同，維護自身權利，勞動完畢解決后續問題的過程中依然面對著廣泛存在的不平等對待。我國是一個人口大國，也必然是一個勞動力大國。近幾年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面卻是大學生畢業即失業現象的大量存在。這種奇怪的現象，一方面是因為經濟發展較為落后的省份經濟尤其是制造業開始起步，吸收剩余勞動力能力增強。更主要的原因則是因為就業權不平等現象的大量存在損害了勞動力市場的正常發育與成長，使勞動力市場的單純的市場調節在結構上和量上并未適應經濟的發展，同時也嚴重扭曲了人力資本投資的正常行為（如片面追求高學歷）。我們應當認識到，首先，勞動力市場并不僅僅是勞動力的簡單的買賣關系，供需雙方都是具有社會性的人。勞動力在進入勞動市場應當受到有尊嚴，平等，公正的對待。其次，勞動力市場的除了遵循一般的市場運行原則以外，也應當遵守社會公平、社會保護等價值觀。就業權不平等現象的大量存在，如果任其發展下去，最終必然損害政府促進就業的戰略和整個經濟社會的健康發展。作為調整市場經濟的另一只手，政府有責任也有義務消除勞動權的不平等現象以促進社會經濟的穩定、健康，發展。
2．法理背景：私權的保護與法的實施
“無救濟則無權利”，“無救濟則無司法”，這兩句法諺充分說明了“寫在紙上的權利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和實定化，也只有在司法程序中獲得及時保護才得以成為切實的、“行動中的權利（right in action）”，如此說來，訴訟是勞動者的平等就業權最終、也是最為重要的實現途徑。
如果從廣闊的視野里看待私人訴訟，那么我們不妨把民眾以追求解決爭議、維持秩序而積極參與的法主體身份，通過訴訟途徑行使權利看作是“私人主導型”的法律實施模式；從而區別于由國家制定，民眾執行的從上到下的“政府主導型”的法律實施模式。學者的分析表明：拓展民眾維權的范圍和途徑遠比政府苛加和強行實施義務更有可能促使法律目的的完成。因此，在推進就業權平等的過程中，我們必須擺脫對行政手段的過份依賴，認識到當事人通司法途徑維護自身的平等勞動權對于推進勞動權的平等所起的作用不亞于甚至超過政府，這一理念應當是思考和健全我國平等勞動權的民事司法救濟的思想和法理基石。
（二）研究現狀暨文獻綜述
在國內的勞動法研究中，平等就業權作為公民勞動權內容之一是一個不算新穎的選題，與其相關的話語不時見于期刊雜志之中。早在05年以前就有不少介紹，研究勞動權以及平等就業權的相關論文。對于勞動權以及平等就業權的相關概念也已經做了相當深入的闡述，對于勞動權尤其是就業權的不平等問題的解決大多停留在立法層次上，對于具體的司法操作層面并沒有什么深入的闡述。特別是在現行法律背景之下，平等就業權作為憲法已經規定了的公民的基本權利在實體法和程序法層面并沒有有效的救濟途徑。
1．關于就業權與勞動權
關于勞動權的概念，我國存在多種學說。立法上主要采用“一權說”，認為勞動權即就業權，指的是公民能正常“享受平等的就業機會和選擇職業自由的自主權。”[1]也就是公民享有的使自己勞動力與生產資料結合實現職業勞動的權利，也就說“一權說”將就業權與勞動權完全等同起來。信長星主張“二權說”，他認為“勞動權是公民享有的勞動就業權利和取得與其相適應的勞動報酬和其他勞動收入的權利”，[2]與“一權說”相比“二權說”為勞動者獲得公平合理的報酬提供了理論依據，對勞動者的權利具有十分重要的現實意義。除以上兩種學說以外大部分學者持“多權說”，比如黃越欽[3]，賈俊玲[4]等學者認為：勞動權是多項權利的集合，但具體內容稍有不同，概括起來主要包括：自由擇業、職業培訓、獲得最低工資保障、享有安全和衛生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權等諸多權利。綜上，按照最狹義的理解即一權說的觀點，勞動權即就業權，而按照多權說的觀點，就業權僅是勞動權內容之一。在筆者查閱的諸多論文中，大部分作者都主張采用多權說，即就業權是勞動權內容之一，關于此點，應該說已經形成了共識。
關于就業權的性質，普遍人認為具有自由權與社會權的雙重屬性。其中，作為自由權的就業權指公民自由選擇和執行職業，免于國家干涉的權利。作為社會權的就業權則是指公民要求國家積極保障其勞動機會和條件的權利。[5]應當指出的是作為自由權的就業權與作為社會權的就業權，雖然并不存在完全意義上的矛盾，但二者之間又存在著張力，特定情況下發生沖突也就不可避免。這也提醒我們，我們在倡導國家積極介入，以保護公民的就業權的同時也不可忽視對公民自由的保護，防止國家對自由權的過度干預，保證國家積極作為在措施上的合憲性。
2．平等就業權[6]
國內學者馮彥君指出：“平等就業權屬于勞動權的范疇，指的是平等地獲得就業機會的權利，是社會平等在就業方面的必然要求。其要義是，勞動者不分性別、年齡，民族，在就業機會面前一律平等。”[7]黃雪蘭認為：“就業權利平等，是指具有勞動權力能力和勞動行為能力有就業意愿的勞動者，無論其個人身份方面有何差異，在就業權利上不能有所差別，每個勞動者參加勞動的機會是平等的。”[8]這反映在我國的立法活動中，如《就業促進法》第三條規定：“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”第二十六條規定“用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。”并特別對性別歧視、疾病歧視、殘疾人歧視、農村勞動者就業歧視等問題做出規定。《勞動合同法》第三條規定“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利由此可見，平等就業權的概念僅停留在錄用階段，僅包含錄用階段的機會平等。但事實上，如前所述“多權說”包括的：自由擇業、職業培訓、獲得最低工資報站、享有安全和衛生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權等諸多權利，都有可能發生勞動者受到歧視與不公正對待的情況。也就是說按照目前我國的法律規定，即使實現了機會平等抑或所謂勞動合同簽訂前的平等在之后合同的履行過程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而無法獲得有效救濟。
（三）選題意義
勞動者平等就業權民事司法救濟開題報告
社會意義方面：加強就業歧視法律規制是在“強資本弱勞工”格局下保護勞動者合法權益的需要。當前，在世界范圍內，由于勞工供大于求，形成了“資本強化”和“勞工弱化”的局勢，從而使勞工處于被動的和被選擇的地位。我國也不例外，一方面，保護投資的法律法規政策日趨完善，資本在整個社會中占有越來越明顯的優勢地位，另一方面，廣大勞動者卻因缺乏必要的勞動保障，導致我國勞工地位在持續弱化。在這種背景下，構建平等就業權的民事司法救濟制度對于保護勞動者的基本權益有重要的意義。
二、課題的可行性論證，預期的創新點
（一）研究思路
本文的主要思路就是圍繞著為勞動者的平等就業權提供有效的民事司法救濟展開。主要包括就業歧視的構成要件、標準、所依據的法律、主體資格的確定、舉證責任的承擔，法律適用。
（二）研究方法
1．類型化的方法
對“概念”抽象化這一局限的進行彌補的重要方法之一就是構造“類型”。類型是概念的具體化，它以法律對某種行為的整體規整為出發點，對法律生活進行建構性的發現，以此理解概念在情景的含義和法律的意義脈絡。本文對于類型化方法的主要運用體現在對于就業歧視類型的劃分，如顯性歧視與隱性的歧視；對于舉證責任承擔的具體情況的分類；對于法律所規定的不同情形的劃分等。
2．比較的方法
西方國家不管是大陸法系還是英美法系國家對于平等就業權的保護，反就業歧視的研究，立法都起步較早。通過對其平等就業權的保護機制尤其是訴訟機制的研究必然對我國平等就業權的民事司法救濟有著積極的借鑒意義。
（三）可能的創新點
本文研究的創新點主要是：
通過對已有論文，尤其是近幾年與勞動權，就業權相關的碩士論文的梳理發現：對于平等就業權的救濟，都停留在立法規制上，而沒有考慮在現行法律背景下平等就業權的民事司法救濟問題。本文通過對于民事訴訟制度與平等就業權的救濟銜接的角度進行行嘗試，具體而言包括平等就業權司法救濟過程中的受理制度，舉證責任承擔兩方面。
三、課題研究尚存在的問題及解決途徑
本文寫作過程中最大的問題在于對于相關判例缺少收集總結，為解決這些問題，我將盡可能拓寬搜集判例的渠道，廣泛檢索各種數據庫、法院判例匯編等把握我國當前涉及平等勞動權的實務操作。同時，還要向諸位具有豐富法律實務經驗的老師認真討教，以獲得更具體和更直觀的理解。另一方面本文的寫作還涉及到憲法的適用，訴訟法的基本理論問題，需要收集比較多的相關法律條文以及相關司法解釋。
四、進一步工作設想
論文關鍵詞：高校畢業生；就業；立法
我國高校畢業生就業難問題，是當今十分突出的社會矛盾問題之一。盡管高校畢業生就業制度也幾經改革：從計劃經濟體制下的統一分配到市場經濟下的自主擇業，變革后的高校畢業生的就業制度也推動了高等教育的改革和發展，引起了社會觀念的轉變。然而這些制度變革和目前我國的經濟狀況和日趨嚴峻的就業前景還不能完全適應，使高校畢業生這一特殊的群體在就業過程中經常遇到就業權利被侵害和缺乏法律救濟的情形。針對上述問題，本文從法律對高校畢業生就業保障的角度，試圖在分析問題形成原因的基礎上，構建完善的法律保障制度。
一、高校畢業生在就業過程中存在的法律問題
高校畢業生作為就業群體中一個重要的組成部分，在擇業、就業的過程中具有一定的優勢：如技術優勢，經過大學期間的系統學習，對新技術的掌握和新知識的應用上具有較大優勢；年齡優勢，高校畢業生正值勞動能力的旺盛時期，精力和適應能力在整個就業隊伍中都處于絕對優勢。但劣勢也十分明顯，比如缺乏社會經驗，在就業過程中會出現很多問題，筆者對這些問題試分析如下：
（一）就業權益得不到保障
1、信息量不足，知情權受損。最大限度的獲取就業信息是高校畢業生就業的第一步，這些信息包括社會整體的就業形勢、國家的就業政策和指導措施、用人單位的需求信息、意向就業單位的真實情況等。要獲取這些信息，單靠社會經歷缺乏的高校畢業生自己是不可能現實的，這種信息獲取和知情權保障機制缺失是導致高校畢業生就業難的原因之一。
2、接受就業指導的權利得不到有效的保障。我國《高等教育法》明文規定：高等學校應當為畢業生、結業生提供就業指導和服務。可見，高校畢業生在就業的前期，受到學校的就業指導是畢業生的一項重要權益。但目前的大多高校的畢業生就業指導服務體系不健全，服務不專業，對畢業生的就業指導僅停留在推薦用人單位上，對單位的真實信息和發展前景缺乏了解，此外對國家的就業導向和就業政策的宣傳和貫徹也不全面。
3、公平競業，平等擇業權得不到保障。平等的就業權包括兩方面的含義，即勞動者享有平等的就業權利和勞動者享有平等的就業機會。目前我國在《勞動法》和《就業促進法》中對就業歧視等不平等的就業行為作了禁止性規定，但在就業過程中，這種勞動平等權常受到侵害。
（二）勞動合同的簽訂問題
我國《勞動法》第19條規定，“勞動合同應當以書面形式訂立”。由此可見，我過勞動關系的確認是以書面勞動合同為要件，這使得用人單位在大學生擇業就業中，以試用為名不簽訂勞動合同或者與其簽訂短期的勞動合同，并在勞動合同中包含諸多“霸王條款”來規避雇傭者應承擔的責任，由此出現了大量的“事實勞動關系和隱性就業”的現象。初涉職場的大學生因為勞動合同的簽訂得不到有效的指導和保護，在合法權益受到侵害時，因缺少法定的有效要件，致使其合法權益得不到《勞動法》的保護。
關鍵詞：大學生權利；救濟原則；審查標準；救濟制度
司法救濟是指人民法院在權利人權利受到侵害而依法提起訴訟后，依其職權按照一定的程序對權利人的權利進行補救。司法救濟是實現社會正義的最后屏障。根據“有權利必有救濟”的法律理念，受侵害的大學生權利理應受到司法救濟。
一、大學生權利司法救濟的原則
對我國大學生權利的司法救濟，必須遵循下列原則：
1．有限實體審查原則。對于學生是否達到畢業水平、是否應予頒發學位證書等涉及對學術水平的判定問題，這屬于高校辦學自主權的范疇，法院不應對其進行司法審查。法院判決如果更改了高校作出的學術判定，不僅妨礙了高校辦學自主權，也是對學術自由的侵犯。司法審查不是要代替專家的判斷，而是為專家的行為劃定一個最外部的界限。因此，法院如果認為高校的處理決定不合法，不能直接代替高校作出處理決定，而應當撤銷原處理決定，并責令高校重新作出處理決定。
2．程序性審查原則。所謂程序性審查，是指審查高校行為是否依照法定程序進行、是否遵循正當程序。正當程序原則是指高校在作出影響相對人權益的具體行為時必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據和理由、聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應的救濟途徑，以保證所作出的行為公開、公正、公平。高校在作出涉及到大學生合法權益的處理決定時，如果沒有法定程序可循，法院應審查高校作出的處理決定是否符合正當程序原則。
3．用盡內部救濟原則。大學生尋求司法救濟之前，首先應當運用教育行政系統內部救濟手段。主要理由是：首先，高校侵權案件往往交織著專業學術問題，如果作為糾紛當事人一方的高校由此筑就了一道對抗審查的防線，糾紛往往無法得到公正和高效的解決。其次，訴訟的成本較為昂貴，對大學生來講，在能夠以較小的成本解決問題的情況下沒有理由作出負擔更沉重的選擇，同時也可以避免高校內部救濟制度的虛置。
二、對不同類型案件的審查標準
在遵循上述救濟原則的基礎上，對我國不同類型侵犯大學生權利案件應適用不同的具體審查標準。
1．法院審查招生案件的標準。法院在審理高校招生案件時，必須把握好司法審查的強度，既要保護大學生的合法權益，又不侵犯高校的招生自主權。在招生案件中，法院應按下列標準進行審查：一是是否遵守平等原則。高校的招生條件設定是否違法，是否存在歧視條款，高校的招生決定是否考慮了不正當因素，如男女學生的比例、是否繳納贊助費等。二是是否違反信賴保護原則。高校在招生工作中規定并向社會公布的內容，對于報考的學生來說構成值得保護的信賴。因此，高校在招生錄取過程中不得任意添加、減少或改變在招生章程中向社會公布的錄取原則。三是是否履行相應程序。高校招生的程序是否違法，是否遵守了招生錄取的法定程序，或在沒有法定程序時是否遵守了正當程序原則。
2．法院審查評價案件的標準。本文的研究只限于對大學生學業成績的評價，不包括道德行為評價。關于學業成績評價行為是否屬于法院的受理范圍，在理論界有不同的意見。一種傾向于不受理，理由是：第一，由于學術能力的評價涉及高度的屬人性判斷，通常具有不可替代性。第二，評分、評議行為不產生直接的法律效果，而只產生間接的法律效果。因此，只需要設置對于產生直接法律效果的最終決定的訴訟渠道，如對頒發畢業證書行為可進行審查，而對于產生間接法律效果的評議行為，不可單獨訴訟。另一種意見是傾向于納入訴訟范疇，理由是：首先，從法治的角度來看，限制法院的審查權必須具有高度說服性的理由。只有在法律授權行政主體有最終決定權時，才能排斥法院的審查。盡管評議行為具有很強的技術性，但這只是決定審查限度時應當考慮的問題，并不能以此為理由妨礙法院對其專業性以外問題的審查。其次，學校對學生的評價行為是其他行為的直接依據，其中對于學術能力的評價，如論文答辯委員會對于論文是否通過答辯的決定，‘是決定學生是否可以獲得學位的前提條件，具有直接的法律效果。
筆者認為，學業成績評價行為雖然是帶有極強專業性的行為，但是該行為中亦包含有法律問題，如考試的組織、考試的評分計算、答辯委員會的組成、評議程序等問題都是法律問題。因此，法院對于學業成績評價行為中的法律問題進行審查，并不會造成對高校學術自由和高校自治的損害。在評價案件中，法院應按以下標準進行審查：評議人的資格和評議委員會的組成是否合法；評議的程序是否合法；評議的標準是否一致；評議的結論是否涉及不正當因素的考慮；評議事實是否存在誤認，如漏判、錯判、評分計算錯誤等。
3．法院審查處分案件的標準。從比較法的角度看，大多數發達國家已將學校紀律處分納入司法審查的范圍。在美國，聯邦最高法院認為公立學校的學生享有一種具有財產利益性質的接受公共教育的合法權利，這種權利應受正當程序條款的保護。1995年我國臺灣地區司法院大法官會議作出的382號解釋文與理由書指出：“各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生給予退學或類似之處分行為，足以改變學生身份并損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分應為訴愿法及行政訴訟法上之行政行為。受處分之學生于用盡校內申訴途徑，未獲得救濟者，自得依法提起訴愿及行政訴訟”。
筆者以為，對于我國《普通高等學校學生管理規定》第27條規定的退學處理及第53條規定的留校察看、開除學籍等3種處分應當納入司法審查的范圍；而對相對人權利的影響相對較小、不足以改變大學生身份的警告、嚴重警告、記過等3種處分，應走行政復議的救濟渠道，并規定復議決定為終局裁定。
法院在審查處分案件時，應堅持以下標準：
1)是否具有合法的依據。這不僅包括違紀處分是否有依據，還包括依據本身是否合法。法院對高校頒布的《違紀處分條例》及相應的規定、通知等，有權進行合法性審查，主要審查其是否與法律法規和行政規章相沖突，如果處分的依據本身違法，就應判決撤銷處分決定。
2)是否遵循規定程序。2005年制定的《普通高等學校學生管理規定》第55—59條已將正當程序上升為法定程序，其內容充分體現了正當程序的具體要求，主要包括事先告知、處分適當、說明理由、聽取意見、送達等制度。法院對有違程序的處分決定，應直接作出撤銷處分的判決。
3)處分決定的裁量是否合理。綜觀我國高校的學生紀律處分規定，無一例外地為高校設定了較大的自由裁量權。這種過大的自由裁量空間，也會造成學校的處理決定隨意性很大，易導致處分權的濫用。法院必須審查學生所受處分是否與其違紀行為的性質與后果相適應，不能畸重。
論文關鍵詞 公司僵局 司法救濟 公司決策
一、公司僵局的基本理論問題
公司僵局理論發源于英美法系，在《布萊克法律辭典》中用“Deadlock”來表示這一概念，將其英文含義翻譯成中文即：“公司的活動被一個或者多個股東或董事的派系所停滯的狀態，因為他們反對公司政策的某個重大方面”。《元照英美法詞典》將其定義為：“在法律上，多指公司董事在投票時出現勢均力敵的分歧。”
我國學者對公司僵局的研究起步較晚，目前現行的《公司法》中也沒有明確的公司僵局的概念，但也形成了一些零散的觀點。如我國最高人民法院系曉明、金劍鋒在《公司訴訟的理論與實務問題研究》一書中認為：“公司僵局是指公司在經營過程中，由于股東、董事之間矛盾激化而處于僵持狀況，導致股東會、董事會等公司機關不能按照法定程序作出決策，從而使公司長期陷入無法正常運轉、甚者癱瘓的狀況。
公司法學者周友蘇則認為，公司僵局是指公司在存續運行中由于股東或董事之間發生分歧或糾紛，且彼此不愿妥協而處于僵持狀態，導致公司機構不能按照法定程序作出決策，從而使公司陷入無法正常運轉甚者癱瘓的事實狀態。
上述學者對公司僵局的定義表述雖不一樣，但可總結出，公司僵局是公司運作中的一種異常狀態，這種狀態導致了公司的決策不能做出或業務不能正常開展，公司的經營目的不能實現。公司僵局即是公司內部的一種僵持狀態。
二、公司僵局的危害性及引入司法救濟制度的必要性
（一）公司僵局的危害
首先，作為現代企業重要形式的公司，如存在公司僵局首先就是對對公司的危害。因為公司制度設計的重要理念就是通過股東會、董事會等內部職能機構的分工與制衡以實現公司的規范和高效運作。然而在公司僵局中，公司的所有決策機制均將失靈，從而對公司本身產生危害。
其次，公司僵局對股東利益也存在著重大的危害。公司股東是公司虧損與營利的最終承受主體，公司僵局對公司產生了危害，最終公司股東的利益也將面臨重大損害。
最后，公司僵局對社會也是嚴重的危害。公司作為市場主體，在僵局而陷入經營困難的狀況時，其償債能力持續減弱，對外，公司債權人可能會面臨索債艱難，對內，公司員工的工資、獎金、福利將不能得到及時發放，從而影響公司員工的積極性甚至激發群體矛盾。此外，公司陷入僵局對當地政府稅收也會影響。
（二）引入司法救濟制度的必要性
正如前文所述，公司僵局將會對公司、股東以及社會造成難以彌補的危害，因此對其進行司法救濟就顯得尤為必要。當然，公司僵局的救濟方式并不限于司法救濟，還包括章程預先規定、協商、調解、仲裁等。但本文仍將就司法解決公司僵局進行深入討論。
三、我國目前公司僵局司法救濟制度的問題
目前，我國現行《公司法》中出現了關于公司陷入僵局，股東可以行使解散公司的相關規定，這確實是立法的創新和進步，然而對該制度的研究顯得還是有些簡單和缺乏可操作性，筆者現就此問題作簡要分析。
（一）關于公司司法解散中存在的問題
現行《公司法》第183條規定：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”在2008年5月通過的最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（二）司法解釋，明確了長久以來一直爭議的以誰為被告提出解散公司之訴以及可以解散的情形，然而細細品讀，依然有所缺陷。如，經營管理發生其他嚴重困難的“其他”是哪些情形呢？使用兜底性的條款無可非議，但應當建立在將相關概念界定清楚情況之上，何謂公司經營管理發生嚴重困難？通過其他途徑不能解決的“其他途徑”又是什么？經過了哪些程序可以視作經歷了其他途徑？
此外，公司解散之后必然涉及到解散清算問題，解釋規定由公司自行組織清算或另行申請人民法院對公司進行清算，此條規定雖然考慮到了民事訴訟法中當事人權利處分的基本原則，然而應當看到，在司法實踐中公司被判決解散后指望公司股東能組成清算組自我清算幾乎沒有可能，正是因為公司董事、股東之間的不合才會有到法院要求解散公司的訴訟，在被判決解散之后反而要求自我組織清算有可能嗎？
（二）關于股權強制收購制度的問題
目前，在現行《公司法》、最新的公司法解釋中都沒有此類規定，只是在《公司法》第75條提出：“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：（1）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續贏利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；（2）公司合并、分立、轉讓主要財產的；（3）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的，自股東會會議決議通過之日起六十天內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議之日起九十天內向人民法院提起訴訟。”顯然，該條并不是真正意義上的強制股權收購制度，只是羅列了對公司決議投反對票的股東們可以退出的具體情形，因此，規定股權回購制度的條件，有針對性的對公司陷入僵局的拓展顯得尤為必要。
（三）關于解散之訴當中的程序問題
根據“誰主張、誰舉證”的一般原則，作為解散之訴的原告股東，提起解散之訴必然要承擔一定的舉證責任，應當舉出哪些證據？如果提起解散之訴的原告股東不是公司的實際經營方、不實際掌握公司的財務、公章、文件又該如何舉證（即舉證責任的分配問題）？
四、對我國目前公司僵局司法救濟制度存在問題的建議
針對以上問題，借鑒我國學者的一些建議，并結合筆者辦理過的案例，提出一些粗淺的建議，期待能夠對學術理論的研究和司法實踐的應用提供些許幫助。
1．應明確哪些情形屬于公司陷入僵局情形。筆者認為當存在以下情形時可以認定公司經營管理發生了嚴重困難，（1）公司股東、董事之間對公司的經營管理意見嚴重分歧且無法調和，即公司人合性基礎已經動搖、公司決策管理機構失靈、無法形成有效的公司決議；（2）相關方利益受到重大損失或有受重大損失的可能，相關方可為公司自身、股東和與公司的債權人，而重大損失這一標準可以參考公司的財務報表、注冊資本、年檢報告等文書綜合考慮；（3）公司的股東已盡可能地作出了努力，為保證公司陷入僵局能得到及時的處理，筆者認為法院對此的受理標準應適當放寬，當符合起訴條件的股東訴至法院，只要其能提供初步的證據便應受案，如能提供公司近年來財務報表顯示公司在不斷虧損、能提供近年來召開的書面會議記錄，在記錄當中始終缺少相對方股東的簽字。以上均可視為公司經營管理已發生嚴重困難。
2．應創立股權強制收購制度。股權強制收購制度是指處在公司僵局的一方股東，可以請求人民法院通過判決強令由另一方股東或公司自身以合理價格收購另一方股東股權，從而讓一方股東退出公司，以此達到解決公司僵局的目的。由此定義，此制度根據收購主體的不同可分為公司收購與股東收購。公司自身作為收購主體，按其收購資金的來源可分為用公司營利收入收購與用公司注冊資本收購。用公司營利收入收購不會有太多法律問題。用公司注冊資本收購，在收購完成后還需至相關部門履行減資手續，且對債權人的債權也是一種損害，因此用公司注冊資本收購股東股權要履行嚴格的法定程序。公司收購制度對解決公司僵局的現實意義即當公司陷入僵局后，由公司作為收購主體收買擬出讓股權股東的出資，使其退出公司，從而使公司走出僵局，恢復正常經營。同樣的原理，股東收購制度也是這樣發揮作用。
3．關于公司解散當中的程序問題，原告的舉證是一個比較棘手的問題，實踐當中經常會出現非實際經營管理公司的一方股東要求解散公司，但因公司公章及財務賬冊等會計憑證均不在實際掌握之中導致起訴變得異常艱難。對此，《公司法》第三十四條規定：“股東可請求人民法院要求公司提供查閱公司會計賬簿。”雖然有此規定，但筆者還是建議在舉證責任的承擔上，立法充分考慮到證據遠近的問題，即根據已知事實的推斷，證據應當在哪方手中，哪方就應提供，如未能提供則應承擔不利后果。具體到非實際經營管理公司的一方股東要求解散公司之時，只需其能提供股東身份證明以及公司近年的工商檔案記錄，經初步審查后原告所訴符合公司經營管理陷入僵局的標準即可受理。同時為了訴訟、執行的順利進行，法院應盡可能做好保全措施，避免訴訟程序之后，清算時發現公司財產被控制股東轉移殆盡，而請求解散的股東“贏了官司輸了錢”的情況出現。
五、結語
論文關鍵詞 行政強制 強制執行 行政強制立法
一、我國現行行政強制執行制度的先天缺陷
（一）缺乏統一立法，現有立法混亂，不易執行
我國目前為止對行政強制執行制度并未形成統一立法，行政強制法（草案）還在進行審議和修改，現有的有關強制執行的立法極為分散。對是否應當保留行政機關的申請權的問題？但是如果允許行政機關再次選擇，人民法院能否接受申請？法院對于行政機關的申請又如何執行？是否所有行政行為都需要強制執行？這些問題均沒有統一的立法給予明確，而要解決這一系列的問題，僅僅依賴該原則難以付諸實施，必須進行統一立法。
（二）行政強制執行制度缺少統一的指導原則，執行手段不完整，程序不健全
實踐中，由于我國立法并無相關行政強制執行規定的統一指導原則，濫用用行政強制措施的現象十分普遍，比如暴力執法，非訴行政執行的問題，這些問題均需通過立法統一規定行政強制執行原則予以解決。目前體制中很多執行手段不完整，缺乏應有的執行力度與教育警示作用，現有法律中對很多強制執行的手段也不統一，法院按照民事訴訟法相關規定對行政強制的執行也面臨很多難題。正是因為法律對行政強制執行制度的程序規定的缺失也導致了實踐中的處理方式混亂，法院受理后也難以判斷行政強制執行的合法性。
二、我國現行行政強制執行制度的后天缺陷
（一）司法與行政的角色嚴重錯位，導致行政機關與法院的權能劃分不清，相互推諉，權責不明與司法成本浪費的現象嚴重
人民法院應當始終扮演一個平等消極、中立且無偏私的裁判者的角色。然而現行司法體制卻將絕大部分行政強制執行權分配給司法機關，這無疑是脫離了司法權作為中立天平的本質。法院接受行政機關的申請去強制執行行政決定，無疑導致了司法與行政角色的嚴重錯位。而且由于法院對行政機關申請強制執行的案件通常采取形式審查而不實質審查，使得許多案件的審查只是表面文章，走個過程而已。法院成了行政機關的執行工具。更有甚者，行政機關與法院"聯手"設立專門的執行機構，共同強制執行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能，如此則很難保障行政行為的公正與效率。同樣，行政機關自行強制執行其所作出的決定有違行政權與執行權相分離原則，執行中也很難做到客觀公正。
（二）行政強制執行手段不完整，程序不健全，行政效力弱，救濟機制不健全
在現行體制下，行政機關強制執行手段缺乏應有的力度和威懾力，由于只有少數行政機關擁有強制執行權，而且行政機關對其自身強制執行的權力與監管的力度缺又非常有限，遇到義務人拒不履行行政法義務時，除申請人民法院執行外，便束手無策。而在救濟程序方面，從表面上看，貌似對行政相對人一方比較有利，但事實上卻是以付出了極高的社會成本為代價的。在現行體制中，把這種問題都采用一刀切，大同小異的歸類化去處理。這會逼迫立法機關去尋求一種建立于此上相對合理的標準去把法院與行政機關的強制權相區別開。哪這種標準是什么，怎么樣才能做到相對合理，這方面問題恰恰又會是健全救濟機制的障礙。在程序立法方面，立法機關也不得不設立兩套不同的執行程序分別適用于法院與行政機關并對由此產生的兩種不同的賠償請求也需要分別作出規定。這其實是違背立法學原理的。而當行政相對人提起訴訟之后，無論法院如何處理，都將會是司法成本的無謂浪費。因為如果法院對行政機關的申請準予執行，則法院還要繼續對其已經認為合法的具體行政行為繼續實施審查。那如果法院最終撤銷了被訴具體行政行為，則又將面對發生執行回轉的問題。無論如何，這類訴訟的必要性都是值得商榷的。
（三）執行過程中執法主體的定位及其相應主體權責不明，技能業務不足的問題
首先有點可以明確，我國奉行的是以申請法院執行為主，以行政機關自主執行為輔的執行模式。但是法律并未有具體的權責指定與劃分的標準的相關規定。哪些情況下可以授權行政機關執行？這些標準都是模糊的。所以在具體實踐中，法院與行政機關就相關問題出現相互推諉的情況時有發生。再者就是執法人員存在粗暴執法，釣魚執法等一系列問題，執法素質與法制觀念普遍不高，這與當前行政機關的執行機構的設置不健全，相應監督機制，培訓機制不到位是有著很大關系的。
三、完善我國行政強制執行制度的構想
行政強制執行制度在立法和實踐中存在的諸多缺陷勢必會對行政權力的順暢實施及提高行政效率有著很大的影響的同時也會對公民、法人的合法權利造成一定損害，進而成為我國行政法制建設路的絆腳石。如何剔除這顆絆腳石，推進我國行政法制進程，國內的學者提出了幾種不同的改革聲音。
（一）以現行機制為基礎，細化分責，將審查和執行相分離
這一類觀點就是在現有執行制度為基礎，將審查與執行細化分離，明確權責，即將審查職能只賦予法院，執行職能則只賦予行政機關。其優點是：以現行執行制度為基礎，有利于制度價值內涵的延續，將執行職能從法院分離出來，不但能有效的提高法院的效率，也能起到監督行政機關執行的作用，也從制度上解決了法院自身又是參與者又應是中立者的窘境。為此，法院對其審定執行的范圍和內容與形式也將進一步明確。但是在具體實踐中，如何將法院的行政執行審查與司法審查區分，在程序上與內容形式上如何做到合理區別對待。這將又是個大難問題。再者如果法院裁定不予執行，在當前執行制度背景下，行政機關又將陷入尷尬的境地。似乎又回到了審查與執行未分離的起點。
（二）堅持法院行使執行權為中心，適當擴大行政機關執行范圍
行政機關為了公共利益所做出強制執行決定，如果公民可以隨意拒絕，很多公共事務將無法實行，這將使行政機關失去其作為國家職能機關存在的理由。所以行政機關必須有一部分強制執行權。但為了保護相對人的權益，防止行政機關執行權的濫用，仍必須堅持以法院行使執行權為中心。但可以適當擴大行政機關的執行范圍，這樣可以改變行政效率低下的現境。而對法院與行政機關執行的權限，持該觀點的學者們也提出了不少相適應的區分標準。但是這些標準在實際上執行起來是十分困難的，這也正是該類觀點目前不能解決的難題。也致使該類思路缺乏可行性。
（三）對現行體制徹底改革，將行政強制執行權統一由行政機關行使，建立完善的司法救濟保障制度
該項改革思路是指對現行體制徹底改革，將行政強制執行權回歸到行政機關，這從強制執行本身的價值與定位及其對社會的功能上看，能夠有效的提高行政效率，也維護了行政機關的權威。將執行權從法院分離，也可以有效的避免司法與執法的定位混同。提高司法的公信力，維護法院中立，權威的地位。但為了防止行政機關的行政專斷或者權力濫用，建立完善的司法救濟保障制度能有效的監督保障制約行政機關的權力運營。
就當前的司法現狀和改革條件而言，第三種思路明顯更具實際性和操作性。其中是否建立完善的司法救濟保障制度是其能否成功的決定因素。
第一，建立明確行政行為效力制度及其行政執行原則，在行政行為符合其相對應無效條件時，行政相對人應當擁有合法的抗辯權。在執行程序中，要明確規定事前告誡程序與比例原則，在對相對人采取強制執行措施時，應當提前告知，并保證當事人自我履行義務的期限，在保障行政強制的合理性與合法性的同時，盡量減少對相對人人事權益的侵害。堅持教育和強制相結合的原則。
關鍵詞：純經濟損失；侵權法；民事權益
一、 純經濟損失的概念
我國對純經濟損失理論問題研究的較晚，純經濟損失在我國并沒有較為統一的概念，這是一個從外國泊來的概念，它更多的出現于英美法系中，大陸法系的很多國家也廣泛涉獵此領域，但在我國尚屬新詞，學者們研究的不多，學界給出的定義紛繁復雜。
我國最早論及純粹經濟損失問題的臺灣學者王澤鑒先生認為"所謂純粹經濟上損失，系指被害人直接遭受財產上不利益，而非因人身或物被侵害而發生……"。這也是較為完整的觀點，后來的學者也有很多定義，但大多沒有突破此論述，總體來說，他們認為，純經濟損失產生于各主體間經濟利益的相互依存，是指行為人之行為導致的受害人經濟上的不利益或金錢上的損失，而這樣的損失并不以受害人之人身、有體財產遭受侵害為前提。這兩個方面是幾乎所有定義的實質內涵。
純經濟損失的概念具有高度抽象性是有其深刻原因的。純經濟損失作為一個法律技術性的概念，它是司法實踐為了確立損害賠償的界限而構造的理論工具。因此，純經濟損失的抽象，并非是為了抽象而抽象。概念抽象是與對其的辨析連結在一起的，本身就是對純經濟損失的反思與再認識，進而從更為寬闊的法律視角，讓損失背后的那些影響賠償性的因素得以分層次地顯現，彰顯概念與邏輯背后的法理，使這些因素成為司法實踐中據以裁判的依據。
二、純經濟損失賠償的必要性----從比較法的視角
純經濟損失的概念雖然在我國還陌生，正是因為純經濟損失的內涵和外延的模糊，我國法律并未加以規定，在實踐中更難以把握，因此純經濟損失的賠償遭到了極大的責難。多年來，我國學界和司法界都否定對純經濟損失的賠償，他們認為：第一，純經濟損失是風險負擔。這是任何經濟行為的副產品，法律不可能也不應該去消除所有的經濟風險。第二，純經濟損失蘊含了不合理的注意義務。純經濟損失并非侵害行為直接導致，而是通過行為對中介利益的侵害間接致受害人發生損失。所以對該類型的損失給予賠償將可能引發強烈的訴訟泛濫與責任的不確定問題。如果對這樣的純粹經濟損失進行賠償，無疑等于打開了訴訟的閥門，使行為人面對不確定的巨大責任風險。但僅僅因為牽涉到眾多法律上的利益衡量就不予賠償，法律是否真的無能為力？遭受純經濟損失的人是否就自認倒霉。顯然這說不過去，因為法律的存在從來都不是處理簡單的問題，讓我們看看國外的做法。
（一）英美法模式
英美是典型的判例法國家，普通法堅持古老而守舊的原則，拒絕賠償是其一貫的做法，然而判例法恰恰在此時顯示了強大的伸縮作用。在實踐中開創了大量開明的原則和多元化的賠償辦法。第一個辦法是突破合同相對性原則，美國《統一商法典》擴張了契約的相對性原則，增加了第三人責任。美國大量案例曾因這一原則獲得賠償。試舉一例，該案是因商品、建筑物瑕疵引發的純經濟損失。Santor V. A and M. karagheusian一案，該案中原告Santor購買了生產商生產的地毯，后來發現該地毯存在質量問題，由于該瑕疵自購買時就存在，因此并非對原告原有之物的侵害，而是屬于純經濟損失。這種損失首先源于零售商的違約，但由于此時零售商己經倒閉，因此原告要求生產商賠償其損失。法院支持了原告的訴訟請求。原告勝訴的原因在于，原告遭受的經濟損失僅僅產生于商品不具有本類商品應有品質，即缺乏"適商性"，而制造者將商品投入流通時都應保證其產品根據其用途具有"適商性"，所以此時要求生產商跨過經銷商直接對沒有合同關系的原告承擔賠償責任，并沒有擴大被告本來承擔的注意義務范圍，也不會產生責任的不確定，故不能因中間商的倒閉而使被告僥幸逃脫責任。第二個辦法是繞過合同追究侵權責任。英國著名案例J'' Air Corporation V. Gregory，該案中原告為經營餐館生意向第三人租賃了位機場的場地，因此第三人與被告簽訂合同由被告對該場地進行修繕，盡管合同要求被告應盡快完成工程，但是被告還是未能在一個合理的時間內完成工作，導致原告的開業時間推遲并在開業后的一段時間內無法使用空調和暖氣。原告因此遭受經濟損失，故以維修人為被告依過失侵權向法院。初審法院駁回了原告的訴請，原告又上訴。加州高等法院了初審法院的審判，并根據該案確立了"平衡因素法"，認為原告與被告間存在特別的關系，且被告行為之最終目的在于為原告服務，因此被告對原告負有注意義務，從而承認了過失干預有希望的經濟關系可以成立侵權責任。
（二）法德模式
德國和英美有很大的相同之處，不注重合同法的突破，側重于在侵權法上作文章，此不詳解。重點介紹法國，法國民法與德國截然相反，受到自然法影響較深的法國民法典1382條規定，任何行為致他人受到損害時，因其過錯導致損害發生之人，應對他人負損害賠償之責。《法國民法典》中僅規定了損害的概念，而沒有明確規定的保護范圍，法官可以將損害區分為各種類型，按照本條的理解，只要是可以救濟的損害都應當得到保護，因此按照法國的立法，純經濟損失原則上是可獲得賠償的。法官在面對這一問題時，以一定的法律技術手段實現責任的控制。這依賴于法官強大的法律理論和自由心證，據可考資料，那些贏得法官同情進而得到賠償的案件中，法官必須找到充足的理由來證明加害行為和損害后果之間的因果關系。
總結上訴論述我們發現，人們逐漸認識到，由于純經濟損失的多樣化，一味的否認賠償有違法律的價值與理性，當某些純經濟損失對受害者至關重要且該利益無法獲得其他救濟時，法律的天枰就應該向受害人傾斜，尤其當這種利益不只對受害人而且對社會而言都是很重要的，我們就更應該保護，否則就無法維護穩定的社會秩序。因此各國司法實踐中紛紛突破了不予賠償的教條規則，我國也應該與時俱進確立純經濟損失賠償制度。
三、我國純經濟損失賠償制度的構建---從侵權法的角度
通過總結，我們看到各國對純經濟損失的賠償的救濟方式主要糾結于到底通過《合同法》還是《侵權法》，張新寶教授指出，侵權責任與違約責任的根本區別在于責任的基礎不同，違約責任是違反了當事人之間的約定義務，而侵權責任的基礎是違反了法律直接規定的義務。德國也曾經青睞通過侵權法來保護純經濟損失，但德國侵權法對于純經濟損失救濟基本上是無力的，原因在于德國侵權法的一般條款只針對絕對權受到侵害。為此德國的法學家們為實現對純經濟損失的救濟，將無限的創造力運用于合同法領域，我國《合同法》和德國一樣，也擴展了其適用的范圍。一是《合同法》第42 條、第43 條、第58 條規定了締約過失責任。二是確定了涉他契約，《合同法》第64 條規定："當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。"《合同法》第65 條規定："當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。"此外，《合同法》第60條第2 款規定："當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。"此條款規定了附隨義務，也為完善我國的純經濟損失賠償制度奠定了基礎。但僅僅靠以上救濟仍然是不夠的，我們還需要更多研究。
值得慶幸的是我國《侵權責任法》并不像德國《侵權法》那樣規定地極其死板，而是突破了對絕對權的保護，我國《侵權責任法》第二條規定："侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。"在規定其保護范圍時采用了民事權益這一概念，這一開方放式的表述給我國侵權法的發展留下了極大的空間，正是這樣的包容性給純經濟損失的救濟帶來了曙光。但是純經濟損失是否能完全納入民事法益這一概念也是值得研究的，因為開放并不代表沒有邊界，解決純經濟損失這樣一個復雜問題的關鍵是在廣泛蔓延開來的損失鏈上找到適當的點，以此切斷，將之納入民事權益這一概念。
第一，努力將"純經濟損失"上升到"法益"的位階。法律對利益的保護具有選擇性，在人類社會的發展過程中，只有那些為人們普遍認同的重要利益被類型化，成為權利。但這并不意味著，除了類型化的利益以外的利益都不能得到法律的保護，恰恰相反，游離于權利之外，還有大量的利益也受到法律的照顧，這些具有"可保護性"的利益便是法益。法益乃法律主體得享有經法律消極承認之特定生活資源。法律往往無法對其內涵、外延做出正面規范，因而保護力度也較權利的保護更為薄弱。法益的存在更多地是一種隱而不發的狀態，只有在具體利益被侵害，法律給予其保護時方才體現其存在。因此，我們要做的就是從理論上分析，把純經濟損失的地位提高到法益的位階。
第二，確定純經濟損失的保護范圍。并不是一切的損失都應該得到補償，對可以要求賠償的純經濟損失要嚴格把關。即以一定的目的性與選擇性來完成法律的調整范圍。我們必須以"公平"、"正義"、"公序良俗原則"作為衡量的依據。
第三，因果關系的考量。因果關系又可以進一步分為事實判斷上的因果關系和法律判斷上的因果關系即損害的遙遠性判斷。與本研究緊密相關的因果關系問題應該是法律上因果關系的判斷，即近因問題。必須通過嚴格的因果關系確認純經濟損失的賠償范圍，防止純經濟損失賠償范圍的無限延伸。
第四，確定合理的注意義務。應該根據什么樣的標準判斷行為人負有注意義務呢，這個問題比較復雜，但基本上應該明確它反映了一個人在正常的情況下會接受這樣的注意義務為自己的責任，正如，當一個行為人在商業領域自愿承擔了目的在于為受害人之經濟利益產生實質性影響的行為時，他就應該為自己引發的純粹經濟損失負賠償責任。
結論
綜上所述，純經濟損失最先是英美法上的概念，創設之初是為了限制對這一類的損害賠償，后來大陸法系的國家也開始學習和研究純經濟損失理論，探討借用純經濟損失理論來保護法律沒有明確規定的利益，限制逐漸受到突破，我國對純經濟損失理論問題研究的較晚，更加不能古板的否定賠償，因為純經濟損失的保護在未來生活的發展是必要的，我們必須通過合同或者擴張《侵權法》的方式對部分純經濟損失給予保護，最大限度的追求正義，事實證明《侵權責任法》的保護更具可行性，相信隨著對純經濟損失理論研究的加深，我國對純經濟損失的保護也是必然會實現的。
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摘要：為了幫助大家設計撰寫論文，求學網為大家分享了關于社會保障稅的文獻綜述，希望對您有所幫助，供您參考!
社會保障稅的征收要與一國國情、經濟發展水平和所處的時代相適應，相關研究文獻也體現了這一特點。國外早期的研究主要體現在對社會保障稅存在意義的研究，而當代的研究主要體現在社會保障稅這種籌資方式是否為最佳、社會保障稅應達到何種程度為最佳以及如何對社會保障稅進行改革以達到最佳等方面。現階段，我國國內研究的重點為關于是否應該開征社會保障稅、現階段開征社會保障稅條件是否成熟、開征以后稅收制度應如何設計、相關制度應如何完善等問題。
一、國外研究現狀
(一)對社會保障制度的早期研究
早期研究首先涉及到對社會保障制度的研究，西方社會保障理論的產生經歷了一個從否定社會救濟到主張社會福利思想的發展過程。英法古典經濟學家否認社會救濟制度，而隨后德國的歷史學派、社會主義政治經濟學、福利經濟學和凱恩斯主義都從不同角度論述了社會保障稅存在的基礎和意義。
2、社會主義政治經濟學的奠基人馬克思(1885)則從社會必要扣除理論的角度提出了設立社會保障基金的必要性，他認為社會總產品在分配前必須扣除消耗掉的生產資料的部分、擴大生產的部分和應付不幸事故、自然災害等的后備基金或保險基金。馬克思的必要扣除理論為后來社會主義國家的社會保障實踐確立了指導思想。
(二)當代對社會保障稅的研究
近年來，隨著社會保障稅在開征及執行過程中出現的一系列問題，關于這方面的研究也出現了一些新的變化和調整，主要集中在社會保障稅這種籌資方式是否為最佳、社會保障體系對公民的保障應達到何種程度為最佳以及如何對社會保障稅進行改革以達到最佳等方面。
2、關于社會保障體系保障程度的研究。Rodrigo A.Cerda(2005)對社會保障體系盲目追求社會公平而忽視社會效率必將導致該體系的不可持續性進行論述，認為在分期付款的社會保障體系下，社會保障會影響人們的經濟決策和生育決策，進而影響人口結構和勞動市場，使得社會保障稅基減少，進而減少長期社會保障金的支付。在這種情況下，政府往往選擇提高社會保障稅率以滿足社會保障資金的需要，而提高的稅率又會影響人們的經濟和生育決策，產生惡性循環，最終導致這一保障系統的不可持續性。
論文摘要：我國著力推進社會主義民主政治、改善民生、建設法治政府和服務型政府，這些國家政策的調整為我國行政法學發展提供了寶貴契機。尤其是，改善民生的國家政策將推動行政訴訟研究，有序參與的民主政策促進行政司法救濟的研究，而利益統籌政策將促進多元化糾紛解決機制研究。對這一領域的熱切關注將直接影響我國行政法學的未來發展。
論文關鍵詞：民生行政司法救濟
改革開放30年來．我國的行政法學在激烈的社會變遷中已成為一門充滿無限生機的學科。每一種行政法理論背后，皆蘊藏著一種國家理論。黨的十七大報告不但確立黨的綱領而且確立了國家的未來發展綱領，隨著我國的國家政策對民生問題的高度關注，對我國的行政法學研究提出了一系列嶄新課題。
一關注民生促進行政法學研究
黨的“十七大”報告明確提出必須在經濟發展的基礎上，更加注重社會建設，著力保障和改善民生。把改善民生作為當前社會建設的重大任務，表明了執政黨及其政府力圖解決民眾最關心、最直接、最現實的利益問題的勇氣和決心，彰顯了對現代國家社會功能的嶄新認識。在轉型時期的當下中國，民生問題已非簡單的衣食住行．教育、醫療，就業、環境、社會保障、公共福利、收入分配等都與民生改善息息相關。在民生問題成為政府基本的施政目標之后，行政法學無疑應當更加關注社會性規制研究。從“十七大”報告的論述上看，發展民主政治將成為我國未來社會主義現代化建設的重要任務。在行政過程中的公民有序參與將打破政府對公共事務的壟斷，然而，在公共部門與私人部門之間進行密切合作的背景下，行政法學的使命就遠非拘泥于對公共權力的馴服，它不僅要防范公權力作惡更要激發公權力行善。隨著公民法律意識的提升，因公權力的行使侵犯私權利而引發的行政爭議也日趨復雜，如何確定及依法保護行政訴訟中訴之利益已成為行政司法領域急需探討的問題。
二關注民生定位行政訴訟中訴之利益
“訴之利益”的定位是行政訴訟中的基礎性概念，它與當事人行政訴權的行使、法院審理范圍的界定密不可分。雖然行政訴訟能夠為公民利益提供有利的保障，但審判權不是萬能的，法院只對能夠審查的行為，由合格的當事人在適當的時候提起的訴訟才能受理。行政訴訟中對訴的利益的審查，旨在明確何種私權利可以對公權力的行使提出質疑，進而避免無意義的訴訟阻礙行政效率的實現。由于訴訟途徑是保障公民利益免遭公權力侵害的最后屏障，而訴權是公民利益得到司法救濟所必需的程序權。
隨著國家政策對民生的高度關注，納入行政訴訟受案范圍需依法維護的“訴的利益”也產生了重大變化。第一，從“自然權利”到“社會權利”的擴大。公共事業的提供和社會福利的保障成為了政府必須承擔的義務，與之相對應的是公民享受這些服務的權利，就業權、環境權等新型權利被納入了法律保護的范圍，法律對于權利的保障已經不限于人的自然屬性，轉而強調為個人充分發展物質、智力和精神活動提供必要的條件；第二，從“法定權利”到“法律保護的利益”擴大。隨著政府角色的轉變，對傳統行政訴訟模式構成了極大的沖擊。一方面，在行政行為已經“無孔不入”的情形下，公權力與私權利的接觸范圍擴大，對公民利益構成了更大的威脅，另一方面，在給付行政的理念下，越來越多的政府行為不再是針對具體相對人做出，而是提供給社會大眾；第三，依法維護的訴訟主體資格擴大化。我國的行政訴訟法頒布之前，公民對行政機關的一直適用民事訴訟法，可以說我國的行政訴訟是從民事訴訟發展而來的，因而民事訴訟中“訴的利益”界定標準對日后的行政訴訟產生了深遠的影響。雖然2000年的《若干解釋》將原告資格擴大適用于“法律上利害關系人”，但《若干解釋》也只是將可以請求司法救濟的“個人利益”的范圍適當放寬，所謂的“法律上利害關系人”仍然是為自己的利益提訟的。隨著社會的發展，政府行為已經滲透到人們生活的每一個角落，在一些公民曾經只能被動接受而沒有任何發言權的領域，有越來越多的人站出來對政府決策說。不”，這對現行法律的空白與滯后形成了巨大的沖擊。從2000年起，壘國范圍內出現了各式各樣的公益訴訟案件，人們紛紛以維護公共利益為己任，有人將其稱為“一場方興未艾的法律運動”。然而面對公眾的熱情關切，由于缺乏制定法的有力支撐。法院只能予以謹慎的回應，這促使我們對如何構建多元化糾紛解決機制進行法理思考。
三關注民生掏建多元化糾紛解決機制
利益統籌促進多元化糾紛解決機制研究。在利益主體和利益內容日益多元化的今天，貫徹落實科學發展觀的根本方法就是“統籌兼顧”，利益統籌貫穿于利益的激勵，表達、協調和保障的壘過程，但關鍵還是體現在對不同利益沖突的化解上。也就是說，多元的利益訴求和多元的利益表達不可避免地會引發不同利益之間的沖突，而利益沖突的消除實際上也就是一個統籌不同利益的過程。在社會沖突不斷加劇的情況下，利益統籌的理念應當貫穿于各種社會糾紛尤其是行政糾紛的解決之中。
(一)構建以行政司法為核心的多元化糾紛解決機制
目前，處于社會轉型期中多元利益主體之間的沖突在不斷加劇。特別是隨著城市房屋拆遷、農村土地征收的強力推行，民眾與政府之間的關系在局部地區日趨緊張．甚至暴力事件也時有發生。盡管行政訴訟制度的實施已有20年之久，但民眾在與政府之間發生糾紛時往往首先采取的都是內部施壓、上訪等非常規性的方式，最后通過司法尋求解決的并不占據主流。私力救濟的盛行特別是潮的涌現反襯出公力救濟尤其是行政訴訟的無能。我國行政復議、行政訴訟受案數長期處于低迷狀態即是明證。也許救濟與法治之間亦敵亦友的悖論關系可能會成為其作為具有補充性的“特殊行政救濟”的理論基礎，但正式行政救濟社會認同度的下降卻值得格外警醒。
筆者認為，鑒于我國當前行政糾紛解決機制的現實狀況．應當著力恢復司法在行政糾紛化解中應有的核心地位．從根本上扭轉行政糾紛解決無序的局面，進而把權利受到侵害的公民從家庭的血緣關系、從居民委員會或村民委員會的地緣關系、從單位的計劃管制關系、從國家機關的非權力化關系(調解關系)中解脫出來。以司法為核心的多元化行政糾紛解決機制的構建至少有三項急迫任務：一是系統改造現行制度，徹底改變是行政糾紛化解主渠道的現狀，二是吸收域外“替代性糾紛解決”(ADR)機制的合理成分建立起公正、透明，專業，有效的行政裁判制度，為行政糾紛的及時化解提供新的渠道；三是進一步修正現行行政復議特別是行政訴訟制度，擴大行政司法救濟的受案范圍，使司法常規手段成為民眾最為信賴的行政糾紛解決機制。
(二)在行政司法救濟中貫徹糾紛解決觀
