承諾合同

開(kāi)篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇承諾合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

單方面的承諾不是合同，但經(jīng)雙方同意了的，就是合同，是雙方合意后的協(xié)議。

承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。承諾的法律效力在于，承諾一經(jīng)作出，并送達(dá)要約人，合同即告成立，要約人不得加以拒絕。承諾的方式主要有兩種：

(1)以口頭或書面的方式表示承諾，這是表示承諾的一般方式。

(2)以行為方式表示承諾。

【法律依據(jù)】

根據(jù)《民法典》第480條規(guī)定：承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出;但是，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。

（來(lái)源：文章屋網(wǎng) ）

第2篇

    四星級(jí)家園不再是夢(mèng)想

    1997年初，溫州建設(shè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司在溫州市東部郊區(qū)開(kāi)發(fā)建造一處豪華別墅區(qū)“銀都花園”。其中有74幢別墅，30套躍層樓。每幢別墅售價(jià)約200萬(wàn)元，每套躍層樓售價(jià)約80萬(wàn)元。二者均比周邊同類房?jī)r(jià)高出一倍多。

    開(kāi)發(fā)商在各媒體廣告及售樓書宣傳稱，“四星級(jí)家園，不再是夢(mèng)想”“園區(qū)內(nèi)擁有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)網(wǎng)球場(chǎng)，一個(gè)游泳池，擁有1368平方米物業(yè)管理用房。擁有4500平方米的俱樂(lè)部，內(nèi)有健身房、乒乓球、KTV等健身娛樂(lè)設(shè)施。區(qū)內(nèi)擁有超市、醫(yī)療、保健、銀行等生活設(shè)施。別墅實(shí)行全封閉星級(jí)物業(yè)管理。小區(qū)綠化率達(dá)38.60%”等等。

    溫州市104名企業(yè)界知名人士及富人沖著如此美好的環(huán)境、設(shè)施和承諾，花巨資購(gòu)置了該區(qū)的別墅和躍層樓。

    “缺斤短兩”

    被訴求賠償5000多萬(wàn)元

    黃龍忠、鄭品嚴(yán)等上百名業(yè)主從1999年始陸續(xù)入住。入住后相繼發(fā)現(xiàn)，實(shí)際情況與開(kāi)發(fā)商的承諾大相徑庭。

    開(kāi)發(fā)商在別墅區(qū)圍墻及圍墻內(nèi)側(cè)通道的地基上增建了別墅，大部分地盤則改建為綠地賣掉了，導(dǎo)致全封閉管理永久性不能恢復(fù)。小區(qū)的網(wǎng)球場(chǎng)、游泳池等設(shè)施也租給他人用作商業(yè)經(jīng)營(yíng)。特別是盼望已久的4500平方米的銀都維多利亞俱樂(lè)部在2001年裝修完工后，一夜之間“割”給他人，成為一家商業(yè)酒店，業(yè)主們也是永久性無(wú)權(quán)享用。小區(qū)的綠化率僅為34.7%.另外，超市、醫(yī)療、保健、銀行等生活設(shè)施不見(jiàn)蹤影。因全封閉全方位的管理成為一紙空文，區(qū)內(nèi)經(jīng)常發(fā)生偷盜事件。

    針對(duì)開(kāi)發(fā)商欺詐、嚴(yán)重“缺斤短兩”的行為，業(yè)主們?cè)诙啻谓簧鏌o(wú)果的情況下，自發(fā)聯(lián)合，授權(quán)委托由全體業(yè)主選舉產(chǎn)生的銀都花園業(yè)主委員會(huì)出面，與開(kāi)發(fā)商對(duì)簿公堂。

    2001年12月，銀都“業(yè)委會(huì)”先向溫州市鹿城區(qū)法院起訴。期間，歷時(shí)兩年，歷經(jīng)艱辛，受阻重重。無(wú)奈之下，他們不得不于2003年10月撤訴。次日，即直接向浙江省高級(jí)人民法院起訴。他們針對(duì)開(kāi)發(fā)商8大“缺斤短兩”問(wèn)題，向法院提出8項(xiàng)訴訟賠償，共計(jì)索賠5070.6萬(wàn)元。

    2004年3月9日，浙江省高院第三法庭開(kāi)庭審理此案。由30多人組成的原告方“陪審團(tuán)”清一色是溫州企業(yè)界董事長(zhǎng)級(jí)人士。

    兩大焦點(diǎn)

    廣告承諾能否成為購(gòu)房合同條款

    此案爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)是，廣告承諾能否成為購(gòu)房合同條款。開(kāi)發(fā)商的辯護(hù)律師認(rèn)為，廣告宣傳資料要作為房屋合同條款，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋規(guī)定，必須具備如下條件：房屋出賣人對(duì)開(kāi)發(fā)的“房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體明確”。而開(kāi)發(fā)商被指控未履行的8項(xiàng)廣告宣傳承諾項(xiàng)目，都是零碎地出現(xiàn)在1997年至1999年的一些相關(guān)資料中，這些承諾不能視為具體、明確的。因此，這些承諾不能作為房屋買賣合同條款，開(kāi)發(fā)商也不構(gòu)成違約。

    銀都“業(yè)委會(huì)”方認(rèn)為，最高院的有關(guān)司法解釋規(guī)定：商品房的銷售廣告和宣傳資料是要約邀請(qǐng)，房屋出賣人對(duì)開(kāi)發(fā)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體明確，并對(duì)商品買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約，該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。有關(guān)俱樂(lè)部的廣告不僅具體、明確、有吸引力，開(kāi)發(fā)商還就此項(xiàng)目向每位購(gòu)房者增收了6萬(wàn)元以上的配套設(shè)施費(fèi)。

    “業(yè)委會(huì)”可否受權(quán)代表業(yè)主打官司

第3篇

2003年5月，美國(guó)A公司向中國(guó)B公司發(fā)盤，內(nèi)容為“供應(yīng)50臺(tái)拖拉機(jī)，100匹馬力，每臺(tái)CIF價(jià)4500美元，合同訂立后三個(gè)月裝船，不可撤銷即期信用證付款，請(qǐng)電復(fù)。”B公司復(fù)盤：“接受你方發(fā)盤，最好在訂立合同后2個(gè)月裝船。”A公司沒(méi)有回音。B公司又與法國(guó)的一家公司簽訂了買賣合同。A公司得知后提出異議，認(rèn)為A、B兩家公司的買賣合同已經(jīng)成立，要求B公司切實(shí)履行合同；而B公司則認(rèn)為本公司的復(fù)函并不是有效承諾，因?yàn)橐呀?jīng)對(duì)要約的內(nèi)容做了實(shí)質(zhì)性變更，成為新的要約，此要約并沒(méi)有得到對(duì)方的承諾，因此合同沒(méi)有成立。

分析

承諾是受要約人同意要約的意思表示。按照英美法系“鏡像規(guī)則”的要求，對(duì)要約的完全接受視為承諾,承諾的效力在于一經(jīng)做出或送達(dá)合同即告成立。大陸法系也秉承這一思想，認(rèn)為對(duì)要約的變更應(yīng)視為新的要約，承諾在意思表示的內(nèi)容上與要約完全一致，這是“合同自由”原則的體現(xiàn)。對(duì)要約和承諾一致性的嚴(yán)格要求，雖保證了當(dāng)事人的“自由意志”，但卻限制了交易的效率。為鼓勵(lì)交易，二十世紀(jì)五十年代以后的《美國(guó)統(tǒng)一商法典》《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》《國(guó)際商事合同通則》均突破了“鏡像規(guī)則”，規(guī)定有添加、限制、保留或更改的承諾并不絕對(duì)導(dǎo)致合同的不成立。我國(guó)為了順應(yīng)這一國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，也在《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）中做出規(guī)定,有些情況下對(duì)要約內(nèi)容的適當(dāng)變更,可以視為有效承諾。但是，我國(guó)關(guān)于附條件承諾的規(guī)定與美國(guó)《統(tǒng)一商法典》存在較大差異。

我國(guó)《合同法》與美國(guó)《統(tǒng)一商法典》在承諾上有不同的立法態(tài)度。

我國(guó)《合同法》第30條規(guī)定：受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約；第31條規(guī)定：承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的,除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外,該承諾有效,合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

從《合同法》以上的規(guī)定我們不難看出其所表述的含義：

首先，附條件的承諾是否具有使合同成立的法律效力，需要區(qū)分不同情況，即所附加的條件是否對(duì)要約進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更。如果是實(shí)質(zhì)性變更，該承諾絕對(duì)無(wú)效，合同將不能成立；如果是非實(shí)質(zhì)性變更，該承諾并非絕對(duì)無(wú)效。如何理解實(shí)質(zhì)性變更，合同法雖未做明確說(shuō)明，但通說(shuō)認(rèn)為是指未來(lái)合同中的重要條款

其次，承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，承諾有條件生效。生效的條件有兩個(gè)，一是要約人未及時(shí)反對(duì)，二是要約中無(wú)特別聲明，二者皆具，則承諾生效，合同成立，否則被視為新的要約。

而美國(guó)關(guān)于附條件承諾的立法融合了英美法系和大陸法系的特點(diǎn)。《統(tǒng)一商法典》是在美國(guó)《1896年統(tǒng)一票據(jù)法》、《1906年統(tǒng)一買賣法》、《1933年統(tǒng)一信托收據(jù)法》等七個(gè)單行法的基礎(chǔ)上，由美國(guó)法學(xué)會(huì)、全國(guó)統(tǒng)一州法代表會(huì)議制訂的，自1952年公布后經(jīng)過(guò)幾次修改，目前多數(shù)州采納的是1994年文本。美國(guó)《統(tǒng)一商法典》宗旨明確：使調(diào)整商業(yè)交易的法律更加簡(jiǎn)潔，使商業(yè)作法能夠通過(guò)習(xí)慣、慣例和當(dāng)事人協(xié)議不斷獲得發(fā)展。在此宗旨的指導(dǎo)下，《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2―207條規(guī)定：（1）一項(xiàng)及時(shí)明確的承諾表示，或一項(xiàng)合理時(shí)間內(nèi)寄送的書面確認(rèn)書，即使對(duì)原要約或原先同意的條款規(guī)定了添加的或不同的事項(xiàng)，仍起承諾的作用，除非該承諾明示規(guī)定，以同意該添加的或不同的事項(xiàng)為條件。（2）添加事項(xiàng)應(yīng)被解釋為對(duì)合同添加的建議。

很明顯，對(duì)于附條件承諾的效力，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》表達(dá)了與我國(guó)《合同法》不同的主張：

在合同訂立中，承諾所附條件無(wú)實(shí)質(zhì)性和非實(shí)質(zhì)性變更之分，改變了原要約內(nèi)容的承諾，其性質(zhì)仍屬承諾。只要是承諾，即可導(dǎo)致合同成立。附加的條件對(duì)于承諾的效力無(wú)決定性作用。

受要約人的意思表示決定著附條件承諾在合同訂立中的效力，如果受要約人要求以所附條件為合同成立要件，則附條件承諾關(guān)系到合同的成立，如果受要約人并不強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，附條件的承諾自然起到承諾的效用，其所附條件是否被要約人接受并不影響合同成立。

在商事合同中承諾的附加條件僅僅是一種建議，它可以通過(guò)要約人的默示而被接受為合同的一部分。承諾所附加的條件能否成為合同的組成部分是《統(tǒng)一商法典》關(guān)注的要點(diǎn)。

兩種規(guī)范表現(xiàn)出不同的立法理念。

美國(guó)合同法專家科賓曾對(duì)要約與承諾有精辟概括：要約是一個(gè)人授予另一個(gè)人在他們彼此之間創(chuàng)設(shè)合同關(guān)系的權(quán)力，承諾是受要約人按照要約人賦予的權(quán)力而采取的主動(dòng)行為，因此建立了被稱為合同的法律關(guān)系。

在各國(guó)的立法例以及國(guó)際性條約中，要約與承諾已經(jīng)成為公認(rèn)的訂立合同的一般程序。為順應(yīng)交易發(fā)展的需要,各國(guó)的合同法律制度和國(guó)際條約、國(guó)際慣例都對(duì)承諾中添加或變更做出了靈活的規(guī)定。除中國(guó)《合同法》和美國(guó)《統(tǒng)一商法典》的規(guī)定外,《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》規(guī)定,如承諾所載的添加或不同條件在實(shí)質(zhì)上并不變更要約的內(nèi)容,除發(fā)價(jià)人在不過(guò)分遲延的期間內(nèi)以口頭或書面通知反對(duì)其間的差異外,仍構(gòu)成接受,合同仍然成立,如果承諾所載的添加或不同條件在實(shí)質(zhì)上變更了要約的內(nèi)容,則該承諾無(wú)效,合同不能成立。羅馬統(tǒng)一國(guó)際司法協(xié)會(huì)于1994年制定的《國(guó)際商事合同通則》也作了類似的規(guī)定。至此，各國(guó)對(duì)“意志自由”的理解已經(jīng)從形式深化到了實(shí)質(zhì)。

我國(guó)《合同法》雖然對(duì)承諾的附加條件作了實(shí)質(zhì)性與非實(shí)質(zhì)性變更的區(qū)分,但關(guān)于實(shí)質(zhì)性與非實(shí)質(zhì)性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)卻沒(méi)有明確的界定,只是以列舉的方式確定合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、履行期限、履行地點(diǎn)、履行方式、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決的辦法為合同重要條款。將實(shí)質(zhì)性變更的內(nèi)容理解為未來(lái)合同的重要條款,似乎是理論界的共識(shí),但何為合同的重要條款,要因合同而異,不同合同類型,其主要條款也不同，實(shí)質(zhì)性變更概念本身存在極大的模糊性。

在文首案例中，如按我國(guó)《合同法》的規(guī)定，可以將發(fā)貨日期的新建議看成是對(duì)要約的實(shí)質(zhì)性變更，這種變更導(dǎo)致新要約的產(chǎn)生；但從《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的立法精神看，可視作附條件的承諾，合同已經(jīng)成立。

美國(guó)《統(tǒng)一商法典》首先就確立了慣例、協(xié)議優(yōu)位原則。當(dāng)事人之間的交易過(guò)程和當(dāng)事人所從事的行業(yè)或貿(mào)易中的行業(yè)慣例，或當(dāng)事人知道的或應(yīng)該知道的行業(yè)慣例，使協(xié)議條款產(chǎn)生特定含義，并對(duì)協(xié)議條款起補(bǔ)充或限制作用。法律不以明示方式對(duì)協(xié)議的效力加以改變。這體現(xiàn)出對(duì)慣例、習(xí)慣和協(xié)議的尊重，符合現(xiàn)代交易理念。商業(yè)交易是一個(gè)豐富多彩日新月異的領(lǐng)域，不斷發(fā)現(xiàn)總結(jié)新的習(xí)慣性作法、采納新的慣例，更新、替換、修改相形見(jiàn)絀的慣例，才能使商業(yè)交易生機(jī)盎然。正因?yàn)椤督y(tǒng)一商法典》引進(jìn)了國(guó)際上通行的慣例，使《統(tǒng)一商法典》也具有了國(guó)際性。如果所有國(guó)內(nèi)商法都自覺(jué)地保持與國(guó)際上通行的商業(yè)慣例銜接，采用這些通行的慣例，近代商法就會(huì)在不知不覺(jué)中演進(jìn)為現(xiàn)代商法。

啟示

美國(guó)《統(tǒng)一商法典》大膽地將附加條件與承諾效力脫鉤的做法，值得我國(guó)借鑒，這是對(duì)“功利效益”法律原則理性認(rèn)知的結(jié)果。既然利益最大化是商業(yè)活動(dòng)的本質(zhì)，那么，相關(guān)立法就應(yīng)以此為宗旨。美國(guó)國(guó)內(nèi)及對(duì)外民商貿(mào)易的順暢發(fā)展恰恰得益于《統(tǒng)一商法典》。

而且附加條件與承諾效力掛鉤，給司法審判和合同仲裁帶來(lái)許多困難。雖然按照司法解釋與理論通說(shuō)，合同未來(lái)的重要條款被視為實(shí)質(zhì)性變更，但哪些是合同的重要條款，要因合同種類和性質(zhì)而定。因此，一旦發(fā)生關(guān)于承諾效力的糾紛，總是讓法官及仲裁員難以判斷。首先，難以判斷每類合同的重要條款，通常認(rèn)為合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、規(guī)格、履行方式，但這僅限于一般情況。商業(yè)活動(dòng)紛繁復(fù)雜，有時(shí)當(dāng)事人認(rèn)為非重要的條款，法官卻認(rèn)為是重要的，從而認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性變更了原要約內(nèi)容，并據(jù)此判定合同不成立；其次，當(dāng)事人有時(shí)盡管對(duì)合同的重要條款進(jìn)行了變更，但并不強(qiáng)硬堅(jiān)持，如“基本同意你方意見(jiàn)，但數(shù)量增加200件更好”，從形式上看此種表示雖在數(shù)量上作了改變，但并非必須，從本質(zhì)上看，受要約人愿意成交，已經(jīng)承諾。然而依我國(guó)目前立法，此種情況很難斷定是否為承諾。

第4篇

但實(shí)踐中合同的訂立通常并非一蹴而就。在漫長(zhǎng)的締約磋商過(guò)程中，當(dāng)事人之間就一些事項(xiàng)現(xiàn)行達(dá)成一些具有拘束力的初步協(xié)議（預(yù)約）的現(xiàn)象比比皆是，例如，當(dāng)事人就合同訂立的程序問(wèn)題或合同訂立的準(zhǔn)據(jù)法問(wèn)題進(jìn)行的初步約定[1]，事先達(dá)成一些框架性協(xié)議、原則性約定[2]，等等。圍繞這些初步協(xié)議而進(jìn)行的意思表示也為數(shù)眾多。如下文所言，此種意思表示在性質(zhì)上和效力上與本約的要約邀請(qǐng)、要約差異甚大。正確區(qū)辨這些意思表示究為本約的要約邀請(qǐng)、要約、承諾，抑或預(yù)約的要約、承諾，對(duì)于正確判斷合同是否成立、公平處理合同糾紛、實(shí)現(xiàn)合同正義，具有重要意義。故而筆者擬結(jié)合實(shí)例探討預(yù)約制度中的相關(guān)問(wèn)題，以期拋磚引玉，“激活”這一實(shí)踐中很少涉及的制度。

一、據(jù)以的案例

（一）案情[3]

1998年9月，被告通達(dá)公司將其所有的通達(dá)大廈B區(qū)（該大廈分為面積相同的ABCD四個(gè)區(qū)）租賃給第三人華海公司，租期15年。當(dāng)年11月，經(jīng)通達(dá)公司同意，華海公司將該區(qū)轉(zhuǎn)租給原告藍(lán)天公司開(kāi)設(shè)商場(chǎng)。2000年1月，通達(dá)公司與華海公司就該租賃合同的履行發(fā)生糾紛，通達(dá)公司遂訴至法院以華海公司違約為由請(qǐng)求解除該租賃合同，藍(lán)天公司亦被法院追加為第三人。

在該案件訴訟過(guò)程中，2001年4月3日，通達(dá)公司向藍(lán)天公司發(fā)出了《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》，其中明確表示：“我公司承諾：我公司與華海公司的租賃合同終止后，即將通達(dá)大廈B區(qū)以外的其他區(qū)域全部租賃給你公司經(jīng)營(yíng)，年租金不高于110萬(wàn)元，期限20年，其他具體事宜待與華海公司租賃合同終止后雙方訂立合同時(shí)再定。”藍(lán)天公司收悉該函后未作表示。2003年3月12日，法院方就通達(dá)公司與華海公司的租賃合同糾紛作出終審判決，支持了通達(dá)公司的訴訟請(qǐng)求。

2003年8月28日，藍(lán)天公司發(fā)出《關(guān)于同意接受的承諾》，并于2003年9月1日公證送達(dá)通達(dá)公司。其中表示：“鑒于貴司與華海公司租賃合同業(yè)已終止，經(jīng)我司反復(fù)研究，多方論證，現(xiàn)就響應(yīng)貴司函中所述要求我司全面承租通達(dá)大廈的事宜，鄭重承諾如下：我司同意按貴司函中所列條件承租通達(dá)大廈。”此后，2003年11月12日，藍(lán)天公司又向通達(dá)公司致函表示，鑒于通達(dá)大廈中部分建筑物被拆除，導(dǎo)致實(shí)際使用面積減少，故而將年租金減少為107.8萬(wàn)元，并規(guī)定租金每?jī)赡曛Ц兑淮巍?/p>

現(xiàn)藍(lán)天公司認(rèn)為通達(dá)公司《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》系要約，其已經(jīng)作出了承諾，該合同已經(jīng)有效成立，故而請(qǐng)求履行其與通達(dá)公司之間的租賃合同。通達(dá)公司則認(rèn)為，《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》僅為要約邀請(qǐng)而非要約；即便認(rèn)為其系要約，藍(lán)天公司的承諾也已經(jīng)構(gòu)成承諾遲延，故而雙方之間的租賃合同不成立，因此拒絕履行。藍(lán)天公司遂訴至法院，請(qǐng)求實(shí)際履行該租賃合同。

（二）裁判要旨

一審法院認(rèn)為，通達(dá)公司《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》系要約，其中“我公司與華海公司的租賃合同終止后”一語(yǔ)則是對(duì)該要約生效條件的規(guī)定，故而該要約應(yīng)當(dāng)自2003年3月12日，即通達(dá)公司與華海公司的租賃合同糾紛終審判決生效之日生效。因此藍(lán)天公司《關(guān)于同意接受的承諾》并不超越承諾期限，該租賃合同成立。

（三）審理中的其他意見(jiàn)

在審理過(guò)程中，對(duì)通達(dá)公司《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》的性質(zhì)也存在不同看法。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，通達(dá)公司《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》性質(zhì)上并非租賃合同的要約，而只是租賃合同的要約邀請(qǐng)。因?yàn)槠洳o(wú)訂立合同的目的，而且其內(nèi)容也是不確定的。因此，雖然藍(lán)天公司進(jìn)行了所謂的“承諾”，也不能成立合同。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，通達(dá)公司《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》性質(zhì)上系租賃合同的要約，因?yàn)橐环矫妫ㄟ_(dá)公司在這一函件中明確表達(dá)了其愿意與藍(lán)天公司訂立租賃合同的意思，且如果藍(lán)天公司作出承諾，該租賃合同將在通達(dá)公司與華海公司的租賃合同終止后生效，這就明確表明了經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束的意思；另一方面，通達(dá)公司在這一函件中明確提出了未來(lái)的租賃合同的主要條款，即：租賃物為通達(dá)大廈B區(qū)以外的其他區(qū)域；年租金不高于110萬(wàn)元；租賃期限為20年。但是，持此種見(jiàn)解者并不認(rèn)同判決中關(guān)于要約附生效條件的認(rèn)識(shí)，強(qiáng)調(diào)藍(lán)天公司的承諾期限應(yīng)當(dāng)自2001年4月3日起算。故而構(gòu)成承諾遲延。

二、對(duì)案情和相關(guān)意見(jiàn)的評(píng)析

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于通達(dá)公司與藍(lán)天公司之間是否成立租賃合同。而對(duì)此問(wèn)題的判斷首先取決于對(duì)通達(dá)公司《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。申言之，如果該函為要約邀請(qǐng)，則藍(lán)天公司的回復(fù)絕無(wú)可能構(gòu)成承諾，也不可能成立租賃合同。而如果該函為要約，則須進(jìn)一步考察藍(lán)天公司的回復(fù)是否能夠構(gòu)成承諾，從而成立租賃合同。

（一）要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)辨

在合同訂立過(guò)程中，判斷一項(xiàng)意思表示是否構(gòu)成要約，必須看其是否符合法律對(duì)要約構(gòu)成要件的要求。我國(guó)《合同法》第十四條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”從該規(guī)定來(lái)看，在訂立合同過(guò)程中，一項(xiàng)意思表示要構(gòu)成要約主要需要具備兩方面的條件[4]：一是應(yīng)當(dāng)具備一經(jīng)受要約人承諾即受該意思表示拘束的法效意思；二是要具備目的意思，即該意思表示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含未來(lái)合同的主要條款，且須具體確定。從而能夠使受要約人一旦表示接受要約，就能夠達(dá)成一項(xiàng)交易。而且這兩方面的內(nèi)容均須表示出來(lái)。[5]

根據(jù)《合同法》第十五條的規(guī)定，要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的表示。其與要約的區(qū)別在于：首先，其目的只是喚起對(duì)方的要約，因此要約邀請(qǐng)并不具有一經(jīng)受要約人承諾即成立合同的法效意思；其次，其目的意思也不完備，換言之該表示的內(nèi)容并不完全包含未來(lái)合同的主要條款，或者這些條款并不具體、確定。

此外，從法律后果來(lái)看，既然要約邀請(qǐng)并不具有目的意思，因此其并不發(fā)生要約的拘束力，即便對(duì)方對(duì)要約邀請(qǐng)作出回應(yīng)，也不能成立合同，而且，即便雙方最終成立了合同，要約邀請(qǐng)的內(nèi)容也未必包含在最終的合同之中。因此，要約邀請(qǐng)并不發(fā)生當(dāng)事人所意欲發(fā)生的法律效果，其效果由法律直接規(guī)定，故而其并非意思表示，而只是一種事實(shí)行為。[6]

根據(jù)立法的界定，我認(rèn)為本案中通達(dá)公司《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》并非租賃合同的要約，也不是租賃合同的要約邀請(qǐng)。

（二）通達(dá)公司《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》不能構(gòu)成租賃合同的要約

從本案來(lái)看，通達(dá)公司向藍(lán)天公司發(fā)出的《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》中明確表示：“我公司承諾：我公司與華海公司的租賃合同終止后，即將通達(dá)大廈B區(qū)以外的其他區(qū)域全部租賃給你公司經(jīng)營(yíng)，年租金不高于110萬(wàn)元，期限20年，其他具體事宜待與華海公司租賃合同終止后雙方訂立合同時(shí)再定。”從該函件中可以看到：一方面，通達(dá)公司在這一函件中并沒(méi)有明確的訂立合同的意圖。其雖然表示了愿意與藍(lán)天公司訂立租賃合同的意思，但其中也明確表明該合同須在“與華海公司租賃合同終止后雙方訂立合同”。這就是說(shuō)，該租賃合同并非藍(lán)天公司承諾即可成立，而是要在通達(dá)公司與華海公司之間的租賃合同終止之后再另行訂立租賃合同。因此，這一意思并非經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束的意思。

另一方面，所謂主要條款或必要條款是指欠缺之即不能成立合同的條款。主要條款的判斷應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同性質(zhì)和當(dāng)事人的意思來(lái)判斷。就租賃合同來(lái)看，《合同法》第213條雖然規(guī)定“租賃合同的內(nèi)容包括租賃物的名稱、數(shù)量、用途、租賃期限、租金及其支付期限和方式、租賃物維修等條款。”但該條并非強(qiáng)制性規(guī)定。依據(jù)租賃合同的性質(zhì)，其主要條款應(yīng)當(dāng)包括標(biāo)的物、租賃期限。由于《合同法》第61條對(duì)價(jià)格條款規(guī)定了補(bǔ)充條款，因此嚴(yán)格的講，價(jià)格條款并非租賃合同法定的主要條款。本案中，通達(dá)公司在這一函件中明確提出了未來(lái)的租賃合同的一些主要條款，即：租賃物為通達(dá)大廈B區(qū)以外的其他區(qū)域、租賃期限為20年。但問(wèn)題在于，通達(dá)公司在這一函件中也提及了租金問(wèn)題，這種情況下，該條款依據(jù)當(dāng)事人的意思也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是未來(lái)租賃合同的主要條款。而該函件在提及租金問(wèn)題的同時(shí)，卻只是確定了租金的上限，提出年租金不高于110萬(wàn)元，顯然該租金條款并不符合“確定”的要求。因此，通達(dá)公司《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》不能構(gòu)成租賃合同的要約。

既然通達(dá)公司《關(guān)于”通達(dá)大廈”事宜的函》并非租賃合同的要約，自然，藍(lán)天公司《關(guān)于同意接受的承諾》在性質(zhì)上也不能認(rèn)為構(gòu)成承諾，更不能認(rèn)為藍(lán)天公司與通達(dá)公司之間因此而成立租賃合同。

（三）通達(dá)公司《關(guān)于”通達(dá)大廈”事宜的函》也不是租賃合同的要約邀請(qǐng)

通達(dá)公司《關(guān)于”通達(dá)大廈”事宜的函》雖非租賃合同的要約，但也不宜認(rèn)為其系租賃合同的要約邀請(qǐng)。

從該函件的內(nèi)容來(lái)看，雖然并不能一經(jīng)受要約人藍(lán)天公司承諾即可以成立租賃合同。但是，一方面，通達(dá)公司在該函件中明確強(qiáng)調(diào)待與華海公司租賃合同終止后“雙方訂立合同”，這就是說(shuō)，其希望在條件成就（即通達(dá)公司與華海公司租賃合同終止）后，就通達(dá)大廈與藍(lán)天公司訂立一項(xiàng)租賃合同。因此，該函件并非沒(méi)有法效意思，只是該法效意思并非與藍(lán)天公司訂立租賃合同的法效意思，而是意欲以該函件的內(nèi)容為基礎(chǔ)先達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議，在將來(lái)?xiàng)l件成就后基于該協(xié)議再與藍(lán)天公司訂立租賃合同的法效意思。

另一方面，該函件中對(duì)將來(lái)要訂立的租賃合同的部分主要條款如標(biāo)的物、期限進(jìn)行了明確的規(guī)定，對(duì)租金條款雖然并未確定，但其仍然確定了租金條款的上限。這就使得合同的標(biāo)的具有了一定的確定性。如果藍(lán)天公司及時(shí)同意該函件的內(nèi)容，則即便未來(lái)雙方就租賃合同展開(kāi)進(jìn)一步磋商，也只是對(duì)租賃合同其他具體事宜的細(xì)化，而不能脫離該函件的內(nèi)容另起爐灶。因此，就該預(yù)備協(xié)議的內(nèi)容，仍然是具體、確定和完整的。

三、筆者對(duì)通達(dá)公司《關(guān)于”通達(dá)大廈”事宜的函》性質(zhì)的認(rèn)識(shí)

筆者認(rèn)為，該函件性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是租賃合同預(yù)約的要約。

所謂預(yù)約，即“約定將來(lái)訂立一定契約的契約。因履行預(yù)約而訂立之契約稱為本約”[7]。預(yù)約本質(zhì)上是一項(xiàng)債權(quán)合同，在雙方當(dāng)事人就某項(xiàng)合同達(dá)成預(yù)約的情況下，雙方當(dāng)事人負(fù)有訂立該合同的義務(wù)。在預(yù)約成立而尚未履行的情況下，雖然此時(shí)本約并未成立，但當(dāng)事人仍然是真誠(chéng)的希望進(jìn)行某項(xiàng)交易，只是鑒于當(dāng)時(shí)的環(huán)境其可能還無(wú)法獲得足夠的信息來(lái)就相應(yīng)條款加以確定[8]，或者該合同的訂立受到法定形式的限制，如要式合同或要物合同，而只能先行訂立預(yù)約，而對(duì)其他的內(nèi)容留待條件成熟時(shí)再另行磋商訂立本約。故而，預(yù)約的目的在于為本約的締結(jié)和內(nèi)容先做準(zhǔn)備。[9]

就本案而言，如前所述，通達(dá)公司《關(guān)于”通達(dá)大廈”事宜的函》中明確表達(dá)了與華海公司租賃合同終止后與藍(lán)天公司訂立租賃合同的意思，此種意思的目的并非單純的喚起藍(lán)天公司的要約，而是旨在與藍(lán)天公司在將來(lái)按照這一函件所確定的框架來(lái)訂立一項(xiàng)租賃合同。因此，這一函件明確表達(dá)了與藍(lán)天公司之間就租賃合同訂立預(yù)約的意思。而且該函件中對(duì)未來(lái)租賃合同的一些主要內(nèi)容也進(jìn)行了規(guī)定，這些規(guī)定實(shí)際上確定了未來(lái)租賃合同的大部分主要條款，尤其是其將未來(lái)合同的性質(zhì)、標(biāo)的等進(jìn)行了確定，從而能夠在其基礎(chǔ)上進(jìn)一步訂立本約。

此外，就該函件的法律效果來(lái)看，試想如果藍(lán)天公司及時(shí)對(duì)這一函件表示完全同意，則藍(lán)天公司的同意并非是就該租賃合同發(fā)出了一項(xiàng)要約，而是就該租賃合同的預(yù)約進(jìn)行了承諾。根據(jù)這一預(yù)約，雙方負(fù)有應(yīng)當(dāng)在條件成就（即通達(dá)公司與華海公司租賃合同終止）后在預(yù)約確定的框架內(nèi)就該租賃合同進(jìn)行進(jìn)一步磋商從而訂立該租賃合同的義務(wù)。尤其是考慮到發(fā)出該函件的當(dāng)時(shí)，通達(dá)公司與華海公司之間的訴訟剛剛開(kāi)始，究竟結(jié)果如何具有較大的不確定性。在此情況下，認(rèn)為該函件系租賃合同預(yù)約的要約，顯然更符合商務(wù)實(shí)踐中的通常做法。

既然該函件性質(zhì)上是租賃合同預(yù)約的要約，而藍(lán)天公司在歷經(jīng)數(shù)年后方作出回復(fù)，顯然已經(jīng)超過(guò)了承諾期限，不能成立預(yù)約，自然也更談不上成立本約——租賃合同了。

四、區(qū)分本約的要約、要約邀請(qǐng)與預(yù)約的要約的意義

區(qū)分本約的要約、要約邀請(qǐng)與預(yù)約的要約并非僅具有上的價(jià)值。強(qiáng)調(diào)該函件乃租賃合同預(yù)約的要約而非租賃合同的要約和要約邀請(qǐng)，對(duì)本案的處理結(jié)果具有重要意義，表現(xiàn)在：

（一）區(qū)分本約的要約與預(yù)約的要約的意義

本約的要約與預(yù)約的要約雖然都是要約，一經(jīng)承諾就可以使合同成立，但二者在法律后果上仍然有較大區(qū)別：

第一，就合同成立而言，如果認(rèn)為該函件乃租賃合同的要約，則藍(lán)天公司《關(guān)于同意接受的承諾》就有可能構(gòu)成承諾，在本案中，只要確認(rèn)藍(lán)天公司的承諾并未超過(guò)承諾期限，則就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定租賃合同成立。而該函件如果認(rèn)為乃租賃合同預(yù)約的要約的話，即便藍(lán)天公司的承諾并未超過(guò)承諾期限，也只是成立租賃合同的預(yù)約，仍不能當(dāng)然的成立租賃合同。

第二，就責(zé)任而言，如果認(rèn)為該函件乃租賃合同的要約且藍(lán)天公司的承諾并未超過(guò)承諾期限，則該租賃合同成立。在通達(dá)公司拒絕履行的情況下，藍(lán)天公司有權(quán)依《合同法》的相關(guān)規(guī)定要求其履行違約責(zé)任，包括繼續(xù)履行、損害賠償?shù)取Ｔ谝罄^續(xù)履行的情況下，通達(dá)公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)租賃合同的約定交付租賃物給藍(lán)天公司使用。

預(yù)約雖然在我國(guó)法上為一種無(wú)名合同，但基于合同自由原則，我國(guó)立法也不禁止預(yù)約的訂立。故而，違反有效成立的預(yù)約也同樣應(yīng)當(dāng)依《合同法》的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。本案中，如果認(rèn)為該函件乃租賃合同預(yù)約的要約的話，則即便該預(yù)約成立，如果通達(dá)公司拒絕履行，藍(lán)天公司能夠追究的違約責(zé)任也與違反租賃合同的違約責(zé)任不同。一方面，如果藍(lán)天公司請(qǐng)求繼續(xù)履行，則通達(dá)公司應(yīng)當(dāng)履行的并非交付租賃物的義務(wù)，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)約的要求繼續(xù)就該租賃合同進(jìn)行磋商、締約。另一方面，如果藍(lán)天公司請(qǐng)求違約損害賠償，在具體賠償數(shù)額的上也與違反租賃合同有一定區(qū)別。也就是說(shuō)，法院不能直接依據(jù)通達(dá)公司《關(guān)于”通達(dá)大廈”事宜的函》中確定的租金上限來(lái)計(jì)算賠償數(shù)額，而是首先應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》規(guī)定的合同漏洞補(bǔ)充規(guī)則綜合考察案件的具體情況來(lái)對(duì)租金加以確定，再根據(jù)確定的租金數(shù)額、訂立該租賃合同通常需要的時(shí)間等因素來(lái)計(jì)算賠償?shù)臄?shù)額。

需要指出的是，本案中，如果該預(yù)約成立，則鑒于預(yù)約中對(duì)本約的內(nèi)容進(jìn)行了比較全面的規(guī)定，預(yù)約所建立的締結(jié)本約的義務(wù)已經(jīng)相當(dāng)充分確定，故而在違反有效成立的預(yù)約的情況下，非違約方可以請(qǐng)求承擔(dān)繼續(xù)履行、賠償損失等違約責(zé)任。

然而，這并不是說(shuō)所有的當(dāng)事人之間就未來(lái)締約而達(dá)成的初步協(xié)議都是預(yù)約，都發(fā)生違約責(zé)任的問(wèn)題。如果當(dāng)事人雖然已經(jīng)達(dá)成了一項(xiàng)初步協(xié)議，但該協(xié)議所確認(rèn)的締結(jié)本約的義務(wù)并不充分確定，而且無(wú)法通過(guò)解釋來(lái)確定這些義務(wù)的內(nèi)容，則這些義務(wù)以及預(yù)約本身都不能生效。例如，當(dāng)事人只是約定要就一套房屋來(lái)訂立買賣合同，而并未提及且無(wú)法通過(guò)合同解釋來(lái)確定究竟為哪套房屋，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該預(yù)約不能成立。[10]自然也就不存在依據(jù)預(yù)約繼續(xù)履行締約義務(wù)或者承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的問(wèn)題。

（二）區(qū)分本約的要約邀請(qǐng)與預(yù)約的要約的實(shí)踐意義

在對(duì)方接受的情況下，本約的要約邀請(qǐng)與預(yù)約的要約雖然都不能就本約而成立合同，但是區(qū)分二者在法律后果上仍然有重要意義：

就要約邀請(qǐng)而言，其性質(zhì)上并非意思表示，而只是一種事實(shí)行為。因此，當(dāng)事人進(jìn)行表示后，并不能發(fā)生其所預(yù)期的法律效力，而只是在符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件的情況下，直接發(fā)生一定的法律后果。根據(jù)《合同法》第15條對(duì)要約邀請(qǐng)的界定，喚起對(duì)方的要約為要約的通常效果，但這只是一種事實(shí)，一般不具有法律效力。

從我國(guó)法律的規(guī)定來(lái)看，要約邀請(qǐng)的法律效果主要體現(xiàn)為：

一方面，特殊情況下要約邀請(qǐng)的內(nèi)容進(jìn)入合同之中，成為合同內(nèi)容的一部分。例如，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條，“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”學(xué)者也承認(rèn)如果在此后的締約過(guò)程中當(dāng)事人對(duì)要約邀請(qǐng)中的相關(guān)內(nèi)容未再磋商或有相反意思表示，且相對(duì)人對(duì)此有合理信賴的，該內(nèi)容可以作為默示條款而進(jìn)入合同。[11]但顯然，此種情形是以本約的成立為前提的，是對(duì)當(dāng)事人意思的一種推定，單純的要約邀請(qǐng)是不會(huì)一經(jīng)對(duì)方承諾即可以成立合同的。而且，此種情形下要約邀請(qǐng)只是確定了合同的一部分內(nèi)容。而預(yù)約的要約則一經(jīng)相對(duì)人承諾即成立合同，無(wú)須本約的成立為前提，也并非當(dāng)事人意思的推定。而預(yù)約的要約的內(nèi)容則構(gòu)成了預(yù)約內(nèi)容的全部。

另一方面，要約邀請(qǐng)違反先合同義務(wù)，造成對(duì)方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失，從而承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。在要約邀請(qǐng)發(fā)出后，表意人和相對(duì)人實(shí)際上已經(jīng)進(jìn)入了締約階段。如果要約邀請(qǐng)違反了依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所確定的先合同義務(wù)，造成對(duì)方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失，則可能構(gòu)成締約過(guò)失行為，從而承擔(dān)相應(yīng)的締約過(guò)失責(zé)任。例如，某人發(fā)出要約邀請(qǐng)，邀請(qǐng)對(duì)方到其所在地進(jìn)行磋商，但有突然拒絕談判而給對(duì)方造成的費(fèi)、食宿費(fèi)等損失；再如一方在要約邀請(qǐng)中故意進(jìn)行虛假陳述，等等。而如前所述，預(yù)約的要約在對(duì)方承諾后，則預(yù)約成立，違反有效的預(yù)約所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是違約責(zé)任，而非締約過(guò)失責(zé)任。二者在歸責(zé)原則、責(zé)任形態(tài)、賠償范圍等方面顯然不能同日而語(yǔ)。

就本案而言，如下文所述，藍(lán)天公司并未及時(shí)作出承諾，故而預(yù)約合同并不成立，自然也不存在違反預(yù)約合同的違約責(zé)任問(wèn)題。因此，區(qū)分《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》究竟是租賃合同的要約邀請(qǐng)還是租賃合同預(yù)約的要約在法律效果上差異并不很大。但是，如果相對(duì)人及時(shí)對(duì)該意思表示進(jìn)行回復(fù)的情況下，顯然認(rèn)定該意思表示是本約的要約邀請(qǐng)還是預(yù)約的要約，在案件的處理結(jié)果上可謂天壤之別。

五、關(guān)于要約能否附生效條件

根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，承諾期限屆滿受要約人未作出承諾的，要約失效，自然受要約人也就失去了承諾的資格，從而其遲延的承諾原則上視為新的要約。[12]因此，在承認(rèn)通達(dá)公司《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》構(gòu)成預(yù)約的要約的情況下，判斷合同是否成立還必須要判定藍(lán)天公司是否及時(shí)作出了承諾。而對(duì)承諾遲延與否的判斷，則取決于兩方面的因素，一是承諾期限的起算點(diǎn)，二是該期限的長(zhǎng)短。本案雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)則在前一問(wèn)題上。

在本案的一審判決中，法院認(rèn)為要約中“我公司與華海公司的租賃合同終止后”一語(yǔ)則是對(duì)該要約生效條件的規(guī)定。故而，該要約應(yīng)當(dāng)自2003年3月12日，即通達(dá)公司與華海公司的租賃合同糾紛終審判決生效之日生效。換言之，法院認(rèn)為要約人可以對(duì)要約附生效條件。在附生效條件的情況下，雖然要約已經(jīng)到達(dá)相對(duì)人，但其并未當(dāng)然生效，而是待條件成就后方可生效，自然承諾期限也應(yīng)當(dāng)自要約生效之日起算。

我認(rèn)為，所謂要約可以附生效條件的見(jiàn)解并不妥當(dāng)。其理由在于：

首先，允許要約附生效條件與要約的構(gòu)成、效力理論存在沖突。所謂要約生效所發(fā)生的效力，通說(shuō)認(rèn)為包括形式的拘束力和實(shí)質(zhì)的拘束力，前者即要約生效后，在要約的存續(xù)期限內(nèi)要約人不得撤銷或變更要約的效力；后者即要約生效后受要約人取得承諾的資格，一經(jīng)受要約人承諾即成立合同的效力。[13]我國(guó)《合同法》允許要約原則上可以撤銷，但強(qiáng)調(diào)要約必須表明一經(jīng)受要約人承諾即受該意思表示拘束的法效意思，故而原則上要約僅具有實(shí)質(zhì)拘束力。但是，如果允許要約附生效條件，就意味著雖然要約已經(jīng)到達(dá)受要約人，但受要約人能否取得承諾適格的地位還要視條件是否成就而定，這顯然排除了要約的實(shí)質(zhì)拘束力，而且這種要約也并不具有一經(jīng)受要約人承諾即受該意思表示拘束的法效意思。因此，這種附生效條件的“要約”本質(zhì)上并不能構(gòu)成要約。

其次，允許要約附生效條件可能科加要約人過(guò)重的風(fēng)險(xiǎn)。要約到達(dá)受要約人后，其發(fā)生的是要約人單方面受該要約拘束的效力，受要約人也因此取得了承諾的資格。因此，我國(guó)法律才強(qiáng)調(diào)對(duì)沒(méi)有規(guī)定承諾期限的要約，受要約人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)作出承諾，以避免受要約人單方長(zhǎng)期受要約的拘束，從而承受過(guò)重的風(fēng)險(xiǎn)。在本案中，通達(dá)公司《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》發(fā)出時(shí)，通達(dá)公司與華海公司的租賃合同糾紛尚正在一審審理階段，通達(dá)公司提出的終止與華海公司之間租賃合同的訴訟請(qǐng)求能否得到支持還不能確定；即便其最終能夠得到法院支持，一審、二審的程序也將曠日持久。事實(shí)上，直到2003年3月12日，最高人民法院方就通達(dá)公司與華海公司的租賃合同糾紛作出終審判決。如果認(rèn)為這一表述就意味著承諾期限須自通達(dá)公司與華海公司的租賃合同終止之日起算，這就使得通達(dá)公司長(zhǎng)期受該要約拘束。而房屋租賃的市場(chǎng)價(jià)格在這幾年中可能發(fā)生較大變化，其中的風(fēng)險(xiǎn)要由要約人通達(dá)公司單方承擔(dān)，這對(duì)要約人來(lái)說(shuō)過(guò)于苛刻。

尤其是在我國(guó)合同法不承認(rèn)情更原則的情況下，如果允許要約附生效條件，則在合同成立后，要約人無(wú)法通過(guò)主張交易基礎(chǔ)的喪失而變更或撤銷合同，這顯然對(duì)要約人來(lái)說(shuō)是很不公平的。

第三，我國(guó)《合同法》對(duì)承諾期限的起算時(shí)間進(jìn)行了明確的規(guī)定，其第二十四條強(qiáng)調(diào)：“要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。”從其行文來(lái)看，這一規(guī)定在性質(zhì)上是對(duì)承諾期限的起算時(shí)間所作的強(qiáng)制性規(guī)定。[14]這就是說(shuō)，雖然法律允許要約人自由確定承諾期限的長(zhǎng)短，但法律并不允許要約人單方確定承諾期限的起算時(shí)間。

本案中，通達(dá)公司《關(guān)于“通達(dá)大廈”事宜的函》中雖然表示“我公司與華海公司的租賃合同終止后，即將通達(dá)大廈B區(qū)以外的其他區(qū)域全部租賃給你公司經(jīng)營(yíng)”，但這只是規(guī)定了其與藍(lán)天公司之間成立的租賃合同的生效條件，也就是說(shuō)，如果藍(lán)天公司對(duì)該要約作出承諾，則該租賃合同將在通達(dá)公司與華海公司的租賃合同終止時(shí)生效。這一規(guī)定不是對(duì)承諾期限起始日期的規(guī)定，也并不意味著承諾期限須自通達(dá)公司與華海公司的租賃合同終止之日起算。該要約承諾期限的起算時(shí)間，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》第二十四條的規(guī)定根據(jù)要約方式的不同分別加以確定。本案中，雖然通達(dá)公司表示“我公司與華海公司的租賃合同終止后，即將通達(dá)大廈B區(qū)以外的其他區(qū)域全部租賃給你公司經(jīng)營(yíng)”，但藍(lán)天公司對(duì)該要約的承諾期限仍然應(yīng)當(dāng)自該函件上的載明時(shí)間即2001年4月3日起算。

從通達(dá)公司《關(guān)于”通達(dá)大廈”事宜的函》的內(nèi)容來(lái)看，其并沒(méi)有對(duì)藍(lán)天公司應(yīng)當(dāng)在多久時(shí)間內(nèi)作出承諾加以規(guī)定，因此該要約中并沒(méi)有確定承諾期限。根據(jù)《合同法》第二十三條的規(guī)定，“要約沒(méi)有確定承諾期限的，要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。”因此藍(lán)天公司仍然應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)作出承諾。所謂的合理期限，在通過(guò)信件進(jìn)行要約時(shí)應(yīng)當(dāng)包括三部分內(nèi)容：即要約到達(dá)受要約人的時(shí)間，受要約人作出承諾所必要的思考和判斷時(shí)間，以及承諾通知到達(dá)要約人所必需的時(shí)間。本案中，通達(dá)公司的要約于2001年4月3日發(fā)出，而藍(lán)天公司《關(guān)于同意接受的承諾》直到2003年8月28日才發(fā)出，9月1日才到達(dá)。換言之，本案中，藍(lán)天公司在通達(dá)公司發(fā)出要約之后近兩年半才作出承諾。作為一個(gè)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的公司，對(duì)于一個(gè)租賃合同預(yù)約的要約竟然在兩年多之后才進(jìn)行承諾，這在強(qiáng)調(diào)交易迅捷的中顯然已經(jīng)超出了合理期限，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成承諾遲延。

在承諾遲延的情況下，根據(jù)《合同法》第二十八條“受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約”的規(guī)定，藍(lán)天公司《關(guān)于同意接受的承諾》不能認(rèn)為是承諾。而通達(dá)公司并未及時(shí)通知藍(lán)天公司該承諾有效，也沒(méi)有對(duì)該新要約作出承諾，因此，通達(dá)公司與藍(lán)天公司之間關(guān)于租賃合同的預(yù)約也不能成立。 [1] See E. Allan Farnsworth， Precontractual Liability and Preliminary Ageements: Fair Dealing and Negotiations， vol.87 Colum. L. Rev.，1987，p218.

[2] Ralph B Lake， Letters of Intent: A Comparative Examination under English， U.S.， French and West German Law， vol.19 Geo. Wash. J. Int’l L.&Econ， 1984-1985，p331.

[3] 本案情系根據(jù)實(shí)踐中發(fā)生的案件改編而成，為方便，對(duì)一些案情進(jìn)行了簡(jiǎn)化處理。

[4]關(guān)于意思表示的基本構(gòu)成要件，學(xué)理上眾說(shuō)紛紜（參見(jiàn)董安生：《民事行為》，人民大學(xué)出版社1994年版，第223——237頁(yè)），我認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)包括法效意思、目的意思和表示行為，其中目的意思指明特定表意行為的具體，而目的意思則表明當(dāng)事人追求的法律效果。但不僅內(nèi)在意思要包括法效意思和目的意思，這二者還要在表示行為中表示出來(lái)。（參見(jiàn)尹飛：《合同的成立與生效》，中國(guó)人民大學(xué)2001年碩士學(xué)位論文，第14頁(yè)。）

[5] 王利明教授指出，《合同法》第14條對(duì)要約構(gòu)成要件的規(guī)定中“內(nèi)容具體確定”應(yīng)當(dāng)理解為“內(nèi)容具體、確定、完整”，完整即要約的內(nèi)容包含未來(lái)合同的主要條款。否則受要約人承諾也無(wú)法成立合同。參見(jiàn)王利明：《合同法研究》（第一卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第210頁(yè)。

[6]參見(jiàn)史尚寬：《債法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第20頁(yè)。

[7] 孫森焱：《民法債編總論》，1997年自版，第30頁(yè)。

[8] 參見(jiàn)【德】海因克茨：《歐洲合同法》（上），周忠海等譯，法律出版社年版，第61頁(yè)。

[9] 參見(jiàn)黃立：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第48頁(yè)。

[10]孫森焱：《民法債編總論》，1997年自版，第30頁(yè)。

[11] 參見(jiàn)王利明：《合同法研究》（第一卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第213頁(yè)。

[12] 參見(jiàn)《合同法》第20、28條。

第5篇

20世紀(jì)末至今,伴隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的普及發(fā)展,人類生活方式發(fā)生了深刻變革,企業(yè)的國(guó)際貿(mào)易模式也隨之優(yōu)化進(jìn)步,利用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)交換的全過(guò)程已成為現(xiàn)實(shí)。請(qǐng)看下文淺論E時(shí)代國(guó)際貿(mào)易中的承諾法律。

電子商務(wù)作為國(guó)際貿(mào)易不斷深化與科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展相結(jié)合的產(chǎn)物,隨著全球貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈,在國(guó)際貿(mào)易中所具有的重要地位將愈趨明顯。同時(shí),電子商務(wù)的應(yīng)用也為國(guó)際貿(mào)易中法律規(guī)制提出挑戰(zhàn),電子數(shù)據(jù)交換(edi)利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行自動(dòng)、及時(shí)的信息交流、數(shù)據(jù)交換和處理,開(kāi)創(chuàng)了無(wú)紙貿(mào)易的新時(shí)代,使傳統(tǒng)理論中要約承諾的形式、生效時(shí)間地點(diǎn)、安全性、能否撤銷等規(guī)定受到質(zhì)疑,值得探究。

一、傳統(tǒng)承諾理論的規(guī)定

承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式,對(duì)要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示,在國(guó)際貿(mào)易中,也稱接受或收盤。被要約人一旦表示承諾,則表明要約人、被要約人之間以達(dá)成協(xié)議,合同即宣告成立。《聯(lián)合國(guó)貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定:接受發(fā)價(jià)于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價(jià)人時(shí)生效。如果表示同意的通知在發(fā)價(jià)人所規(guī)定的時(shí)間內(nèi),如未規(guī)定時(shí)間,在一段合理的時(shí)間內(nèi),未曾送達(dá)發(fā)價(jià)人,接受就成為無(wú)效,但須當(dāng)適地考慮到交易的情況,包括發(fā)價(jià)人所使用的通訊方法的迅速程度。對(duì)口頭發(fā)價(jià)必須立即接受,但情況有別者不在此限。傳統(tǒng)理論中,關(guān)于承諾生效的時(shí)間,存在投郵主義和到達(dá)主義兩種不同理論。

英美法系采用投郵主義,即在以書信、電報(bào)作出承諾時(shí),承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效,合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失,風(fēng)險(xiǎn)仍由要約人承擔(dān),而與受要約人無(wú)關(guān),且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時(shí)間,從而改善受要約人在交易中的被動(dòng)地位。但在要約人收不到受要約人承諾時(shí),以投郵主義而強(qiáng)加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見(jiàn)的。

與之不同,大陸法系采用到達(dá)主義,如《德國(guó)民法典》第130條規(guī)定:對(duì)于相對(duì)人所做的意思表示,于意思表示到達(dá)相對(duì)人發(fā)生效力。我國(guó)亦采用到達(dá)主義,即遵循《合同法》第26條規(guī)定:承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的,根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。

關(guān)于承諾的撤回,除當(dāng)面表示承諾和采用投郵主義立法的國(guó)家不存在外,采用到達(dá)主義的國(guó)家規(guī)定了承諾撤回問(wèn)題。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》第22條,接受得予撤回,如果撤回通知于接受原應(yīng)生效之前或同時(shí),送達(dá)發(fā)價(jià)人。我國(guó)《合同法》規(guī)定與之相同。

二、e時(shí)代國(guó)際貿(mào)易的新形勢(shì)及問(wèn)題

e時(shí)代,最初用來(lái)指電子(electronic)時(shí)代,電腦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)后email以其快速、簡(jiǎn)便、多功能等在很短的時(shí)間內(nèi)顛覆了傳統(tǒng)的手寫郵寄信件。電子商務(wù)合同,是指以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同,當(dāng)事人通過(guò)數(shù)據(jù)輸入進(jìn)行要約、承諾,以網(wǎng)絡(luò)傳輸進(jìn)行送達(dá)。

傳統(tǒng)的書面合同要求雙方當(dāng)事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋,以表明當(dāng)事人對(duì)該書面合同內(nèi)容正確性的確認(rèn)。而在edi合同中,手書簽章被電子簽名所代替,即由符號(hào)及代碼組成,經(jīng)由鍵盤輸入并存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)磁盤中。

在電子商務(wù)合同的簽訂過(guò)程中,要約與承諾的意思表示由當(dāng)事人通過(guò)計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)以電子方式實(shí)現(xiàn)瞬間傳遞的,因而由其所依賴的技術(shù)和其運(yùn)作方式的獨(dú)特性,產(chǎn)生許多新問(wèn)題。編輯老師為大家整理了淺論E時(shí)代國(guó)際貿(mào)易中的承諾法律，希望對(duì)大家有所幫助。

第6篇

關(guān)鍵詞：中國(guó)合同法；馬來(lái)西亞合同法；比較研究

中圖分類號(hào)：

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

從法律傳統(tǒng)上看，馬來(lái)西亞在傳統(tǒng)上屬于普通法系，而中國(guó)合同法則屬于大陸法系。馬來(lái)西亞和中國(guó)都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，但兩國(guó)社會(huì)制度不同，中國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，馬來(lái)西亞則屬于資本主義國(guó)家。馬來(lái)西亞和中國(guó)在法律傳統(tǒng)上和社會(huì)制度上有很大差異，所以導(dǎo)致兩國(guó)在法律制度上也有很大差異，特別是在合同法領(lǐng)域，差異更為明顯。隨著中國(guó)和馬來(lái)西亞經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易聯(lián)系越來(lái)越緊密，我們除了遵循國(guó)際上的通行做法，同時(shí)也應(yīng)該關(guān)注到兩國(guó)在合同法方面的巨大差別，這樣既有利于兩國(guó)的經(jīng)濟(jì)交流和合作，也有利于兩國(guó)立法上的完善。

一、合同的訂立

兩國(guó)都把要約和對(duì)要約的承諾作為有效合同成立的兩個(gè)步驟。現(xiàn)在，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的合同法都有關(guān)于要約與承諾的規(guī)定，因?yàn)樵谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市場(chǎng)決定一切，價(jià)格的波動(dòng)是常有的事，從而導(dǎo)致合同糾紛的發(fā)生。所以兩國(guó)都很重視規(guī)范和保障合同訂立過(guò)程中的要約與承諾行為。兩國(guó)在合同的訂立上也有很大不同。

(一)要約規(guī)定的不同

我國(guó)合同法規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)內(nèi)容具體確定，一但要約經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。馬來(lái)西亞合同法規(guī)定，當(dāng)一個(gè)人向他人表示其希望從事某種行為，以便獲得他人對(duì)該行為的承諾，他的行為被稱為要約。可見(jiàn)兩國(guó)關(guān)于要約的定義基本一致的。兩國(guó)對(duì)于要約成立的條件也很一致的，都規(guī)定了要約方要有表示訂立合同的意思；要約內(nèi)容必須確定；要約要送達(dá)至受要約人。

但兩國(guó)關(guān)于要約撤銷的問(wèn)題上有很大不同，馬來(lái)西亞合同法堅(jiān)持英美法系的對(duì)價(jià)原則，認(rèn)為當(dāng)要約處于送達(dá)承諾人的過(guò)程中，要約人隨時(shí)可以撤銷該要約。因?yàn)橐s在送達(dá)過(guò)程中要約人并未得到任何承諾，故可以隨時(shí)撤銷要約。而我國(guó)合同法雖然也規(guī)定了要約可以撤銷，但規(guī)定撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人，而且在有下列情形下要約不得撤銷：首先是要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷的不能撤銷，其次是受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作的不可撤銷。以上可以看出我國(guó)在合同的撤銷上更注重對(duì)受要約人權(quán)益的保護(hù)，而馬來(lái)西亞合同法在合同的撤銷上缺乏對(duì)受要約人的保障讓要約人擁有了太大的權(quán)利。

關(guān)于要約可以被撤銷幾種情形方面，馬來(lái)西亞合同法做了如下規(guī)定，首先認(rèn)為要約取消對(duì)另一方的送達(dá)通知情形下可以撤銷要約；其次認(rèn)為要約中規(guī)定了承諾期限的，或者沒(méi)有規(guī)定承諾期限，在一段合理的時(shí)間內(nèi)，一方?jīng)]有表示接受要約的，可以撤銷要約；最后還規(guī)定對(duì)于受要約人不符合要約的條件的，要約人死亡或者有精神障礙的，或者在接受前受要約人知道了要約人死亡或有精神障礙的都可以撤銷要約。另外，馬來(lái)西亞合同法對(duì)要約的接受方式?jīng)]做規(guī)定的情況下，認(rèn)為要約的接受必須是絕對(duì)的和沒(méi)有任何限制的，是以某種符合常規(guī)而合理的方式接受，并且規(guī)定如果要約規(guī)定了接受要約的方式，而受要約人沒(méi)有按這種方式接受，要約人可以在送達(dá)了“接受通知”給他后的一個(gè)合理時(shí)間內(nèi)堅(jiān)持他的要約應(yīng)以規(guī)定的方式接受，而不能以其他方式接受，但是，如果要約人沒(méi)有這樣做，即被視為接受了該“接受通知”。馬來(lái)西亞合同法在對(duì)要約可被撤銷的情形，以及要約的接受方式等方面要比我國(guó)合同法規(guī)定的更為具體細(xì)致，可見(jiàn)馬來(lái)西亞合同法特別注重對(duì)要約人權(quán)益的保護(hù)，認(rèn)為訂立合同是當(dāng)事人之間的私事，要約人有權(quán)在對(duì)方未提供對(duì)價(jià)前撤銷合同，這也體現(xiàn)了馬來(lái)西亞合同法中的對(duì)價(jià)原則。

另外，我國(guó)合同法對(duì)要約失效幾種情形做了規(guī)定。我國(guó)合同法認(rèn)為在以下幾種情形下要約失效：1．受要約人拒絕要約的通知到達(dá)要約人的；2．要約人依法撤銷要約的；3．承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾的；4．受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的。這些規(guī)定可以看出我國(guó)合同法更注意要約人和受要約人雙方利益的保護(hù)，體現(xiàn)了我國(guó)合同法中公平原則。雖然馬來(lái)西亞合同法沒(méi)有關(guān)于要約失效的規(guī)定，由于馬來(lái)西亞合同法遵循對(duì)價(jià)原則，如果要約沒(méi)有得到對(duì)方承諾，要約自然失效。

(二)兩國(guó)合同法對(duì)承諾的不同規(guī)定

兩國(guó)合同法對(duì)承諾的定義大體相同，都認(rèn)為承諾是指受要約人按照要約所指定的方式，對(duì)要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示。

馬來(lái)西亞合同法認(rèn)為承諾必須是絕對(duì)的，即承諾必須對(duì)要約表示完全同意，而不能改變要約中任何條件。馬來(lái)西亞合同法在這里遵循了英美法系的鏡像原則，即：承諾必須像一面鏡子一樣，反照出要約的內(nèi)容，不容許絲毫差異，否則即視為反要約。我國(guó)合同法也規(guī)定承諾內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約內(nèi)容一致。不過(guò)我國(guó)合同法把此情況分為兩種：1．受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約，有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。2．承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。和我國(guó)合同法相比，馬來(lái)西亞合同法的規(guī)定不利于商業(yè)活動(dòng)中受要約人合理愿望的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)楦鶕?jù)馬來(lái)西亞合同法的規(guī)定，是不允許受要約人討價(jià)還價(jià)的，不利于受要約人合理愿望的表達(dá)。同時(shí)這樣的規(guī)定也不利于交易的穩(wěn)定，往往會(huì)導(dǎo)致已達(dá)成的交易被。而我國(guó)合同法更有利于受要約人合理愿望的表達(dá)，有利于交易的穩(wěn)定。

在對(duì)于承諾做出的方式上，兩國(guó)規(guī)定不同。馬來(lái)西亞合同法認(rèn)為受要約人必須以積極的方式作出對(duì)要約的接受，否則不能構(gòu)成有效的承諾。而且承諾必須以某種慣常的合理的方式做出，如果要約規(guī)定有特別的接受方式的，受要約人沒(méi)有按此方式做出承諾，要約人可以要求其按規(guī)定的方式做出。如果要約人沒(méi)有這樣做，視為要約人接受承諾。我國(guó)合同法規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。可見(jiàn)，馬來(lái)西亞合同法對(duì)受要約人的要求更為嚴(yán)格，接受要約必須以積極方式做出，即要給予要約人積極的回應(yīng)，形成對(duì)價(jià)，承諾才有效。

兩國(guó)在承諾生效時(shí)間問(wèn)題上有很大差異。馬來(lái)西亞合同法采用英美法系的郵箱規(guī)則，即一項(xiàng)承諾發(fā)出時(shí)即生效，并且在承諾生效的問(wèn)題上，要約人與受要約人規(guī)定也不相同，對(duì)于要約人而言，承諾在送達(dá)過(guò)程中即生效。對(duì)于受要約人而言，承諾沒(méi)有到達(dá)要

約人之前，其可以隨時(shí)撤銷要約。我國(guó)合同法堅(jiān)持大陸法系的到達(dá)生效原則，認(rèn)為承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。同時(shí)我國(guó)合同法規(guī)定還規(guī)定承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人，如果要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：(1)要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；(2)要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。如果要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。在承諾生效時(shí)間問(wèn)題上，馬來(lái)西亞合同法采用的郵箱規(guī)則主要是想達(dá)到讓要約人沒(méi)有充分的時(shí)間去撤銷要約，從而彌補(bǔ)受要約人的不利地位，達(dá)到平衡受要約人與要約人之間權(quán)益目的。相比之下，我國(guó)合同法規(guī)定的具體合理一些，有利于要約人和受要約人雙方權(quán)益的維護(hù)。

我國(guó)合同法規(guī)定承諾是可以撤回的，而且還規(guī)定撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。由于馬來(lái)西亞合同法堅(jiān)持的是郵箱規(guī)則，所以不存在承諾是否能被撤回的問(wèn)題。和馬來(lái)西亞合同法相比，我國(guó)合同法規(guī)定承諾可以撤回給予了受要約人更多的權(quán)利。

二、合同履行的差異

合同的履行，是指?jìng)鶆?wù)人全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實(shí)現(xiàn)。兩國(guó)合同法在合同約定不明時(shí)合同的履行，合同的相互履行等方面有不同的規(guī)定。

(一)合同約定不明時(shí)的履行規(guī)定的不同

馬來(lái)西亞合同法規(guī)定立約人在受約人未申請(qǐng)和沒(méi)有指定時(shí)間時(shí)，履行承諾要在一個(gè)合理的時(shí)間內(nèi)履行。這里的合理時(shí)間是根據(jù)個(gè)案來(lái)具體確定的，比如在正常的營(yíng)業(yè)時(shí)間內(nèi)履行就屬于合理時(shí)問(wèn)。我國(guó)合同法規(guī)定履行時(shí)間不明確時(shí)，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也隨時(shí)要求履行，但是要給對(duì)方必要的時(shí)問(wèn)，在時(shí)間約定不明時(shí)我國(guó)的規(guī)定更為靈活一些。另外在履行方式上，馬來(lái)西亞合同法規(guī)定任何諾言都要以受約人指定的方式履行，這樣的規(guī)定更有利于受約人。我國(guó)只是規(guī)定按有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式來(lái)履行，這使得合同雙方的權(quán)利很平衡，也更有利于合同的履行。馬來(lái)西亞合同法在質(zhì)量，價(jià)款或者報(bào)酬，履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等方面約定不明沒(méi)有具體規(guī)定，而我國(guó)在這些規(guī)定的相當(dāng)詳細(xì)。我國(guó)規(guī)定合同生效后，在質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。如果仍不能確定的，適用下列規(guī)定：質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行；價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行；履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。可見(jiàn)，我國(guó)合同法在合同約定不明時(shí)的規(guī)定更為具體完整一些，便于合同履行過(guò)程中的實(shí)際操作，有利于合同目的的順利實(shí)現(xiàn)。

(二)合同的相互履行規(guī)定的不同

我國(guó)合同法規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒(méi)有規(guī)定先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。而馬來(lái)西亞合同法則規(guī)定當(dāng)合同未規(guī)定履行時(shí)間的先后時(shí)，則需要由合同的性質(zhì)來(lái)決定雙方履行的先后順序。

對(duì)于合同的同時(shí)履行，馬來(lái)西亞合同法規(guī)定，許諾人不需要履行對(duì)受許諾人作出的承諾，除非受許諾人準(zhǔn)備以及愿意履行其對(duì)許諾人的相互承諾，這一規(guī)定也體現(xiàn)英美法系國(guó)家的對(duì)價(jià)原則，給予了許諾人更多的權(quán)利。而我國(guó)合同法規(guī)定在合同同時(shí)履行時(shí)，一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求，一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。我國(guó)合同法沒(méi)有給予某一方更多的權(quán)利，雙方權(quán)利是均衡的。

另外在合同有先后履行順序時(shí)我國(guó)合同法還規(guī)定，先履行一方未履行時(shí)，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求；應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；(2)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(3)喪失商業(yè)信譽(yù)；(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形；當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。就如上文所說(shuō)，馬來(lái)西亞合同法只是規(guī)定按合同的性質(zhì)來(lái)決定雙方的先后履行順序，規(guī)定較為籠統(tǒng)，筆者認(rèn)為在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)通過(guò)判例加以補(bǔ)充。相比較而言，我國(guó)合同法對(duì)有先后履行順序的合同規(guī)定的很具體全面，有助于合同履行過(guò)程中的實(shí)際操作，有利于后履行方權(quán)益的維護(hù)。

三、合同效力規(guī)定的差異

合同效力，指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的法律拘束力，即法律效力。兩國(guó)合同法合同效力規(guī)定的差異體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(一)關(guān)于合同無(wú)效規(guī)定的不同

我國(guó)合同法和馬來(lái)西亞合同法都規(guī)定為法律所禁止的協(xié)議，損害他人利益的協(xié)議，損害社會(huì)公共利益的協(xié)議屬于無(wú)效協(xié)議。但也有很多不同的規(guī)定，我國(guó)也規(guī)定了欺詐性的協(xié)議無(wú)效，但前提是損害了國(guó)家利益，而馬來(lái)西亞合同法沒(méi)有這一規(guī)定，同時(shí)我國(guó)還規(guī)定以脅迫的手段訂立的損害國(guó)家利益的合同無(wú)效，我國(guó)合同法除了規(guī)定損害他人利益的協(xié)議屬于無(wú)效協(xié)議外，還規(guī)定了惡意串通，損害國(guó)家、集體利益協(xié)議無(wú)效。和馬來(lái)西亞相比，我國(guó)更注重國(guó)家和集體利益的保護(hù)，這樣的規(guī)定和兩個(gè)國(guó)家的社會(huì)制度有密切聯(lián)系。另外我國(guó)合同法規(guī)定合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效，而馬來(lái)西亞合同法則規(guī)定如果協(xié)議的原因和標(biāo)的物局部非法，此協(xié)議將無(wú)效。可見(jiàn)，我國(guó)合同法規(guī)定的更為合理一些，有利于交易的穩(wěn)定。

馬來(lái)西亞合同法還有一些獨(dú)具特色的規(guī)定，首先規(guī)定了非道德的協(xié)議無(wú)效，如果一個(gè)協(xié)議的標(biāo)的或它的對(duì)價(jià)是非道德的，那么該協(xié)議無(wú)效；規(guī)定了限制成年人婚姻自由的協(xié)議無(wú)效；還規(guī)定了任何限制他人從事合法職業(yè)，貿(mào)易或商業(yè)活動(dòng)等的協(xié)議無(wú)效。與我國(guó)合同法相比，馬來(lái)西亞合同法更注重對(duì)道德的正面弘揚(yáng)，注重對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)，這與馬來(lái)西亞普遍信奉伊斯蘭教有很大聯(lián)系，因?yàn)橐了固m教很注重人與人，人與其他生物，人與環(huán)境之間的道德關(guān)系的規(guī)范。

(二)關(guān)于合同撤銷規(guī)定的不同

馬來(lái)西亞合同法規(guī)定如果協(xié)議是由于非自由同意而訂立的，該協(xié)議就是可撤銷協(xié)議，非自由同意而訂立協(xié)議的一方有權(quán)撤銷該合同，這一規(guī)定與我國(guó)合同法一樣。同時(shí)兩國(guó)合同法都規(guī)定了以脅迫，欺詐手段訂立的合同屬于可撤銷合同。

但兩國(guó)也有很多不同的規(guī)定。首先是請(qǐng)求撤銷合

同的方式不同，我國(guó)合同法規(guī)定，對(duì)于可撤銷的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。可見(jiàn)，我國(guó)合同法對(duì)于合同的撤銷更注重通過(guò)法律程序來(lái)解決，馬來(lái)西亞合同法沒(méi)有這方面的規(guī)定。

其次，我國(guó)合同法規(guī)定了因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時(shí)顯失公平的合同屬于可撤銷合同，合同被撤銷不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這些都是我國(guó)合同法中不同于馬來(lái)西亞合同法的規(guī)定。在馬來(lái)西亞合同法中，認(rèn)為錯(cuò)誤陳述也會(huì)導(dǎo)致合同被撤銷。所謂錯(cuò)誤陳述是指一方并不是有意欺騙另一方，其實(shí)其本人也相信所述情況的真實(shí)性，在此情況下，對(duì)方由于誤信該錯(cuò)誤陳述而訂立了協(xié)議。其實(shí)這里的錯(cuò)誤與我國(guó)合同法中的重大誤解是大致相同的，不同之處在于對(duì)錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，在表示時(shí)因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而不知其不一致，而且不一致本身是通過(guò)把實(shí)際事實(shí)與當(dāng)事人的意思表示相對(duì)比而看出的。筆者認(rèn)為，馬來(lái)西亞合同法的規(guī)定旨在建立良好的交易秩序和自由公平的交易氛圍，這與中國(guó)合同法的公平原則和公序良俗原則不謀而合。總體上說(shuō)我國(guó)合同法關(guān)于合同撤銷的規(guī)定要比馬來(lái)西亞合同法規(guī)定的較為詳細(xì)，也更合理一些。

四、合同的違約與救濟(jì)

兩國(guó)合同法對(duì)違約責(zé)任的承擔(dān)和賠償規(guī)定有很大差異。我國(guó)合同法規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，要承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任。該條規(guī)定表明中國(guó)合同法在違約歸責(zé)原則上采用了嚴(yán)格責(zé)任原則，該原則與對(duì)價(jià)原則一脈相承，不考慮當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)。馬來(lái)西亞合同法也規(guī)定當(dāng)違背合同時(shí)，招受損失的一方有權(quán)從違約方獲得對(duì)自己所受損失或損害的賠償。這方面兩國(guó)規(guī)定是一致的，不過(guò)我國(guó)合同法還規(guī)定了對(duì)違背合同的還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施等違約責(zé)任。由上可看出，我國(guó)合同法為適應(yīng)社會(huì)發(fā)展變化，開(kāi)始吸納英美法系的一些立法原則，不斷完善自己。

對(duì)于間接損失的賠償，兩國(guó)規(guī)定有很大差異。馬來(lái)西亞合同法規(guī)定，對(duì)于因違約導(dǎo)致的損失或損害的賠償，不應(yīng)賠償因違約導(dǎo)致的間接的損失或損害。我國(guó)合同法規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。從以上規(guī)定可看出，我國(guó)合同法賠償?shù)膿p失是包括間接損失的賠償?shù)摹ｑR來(lái)西亞合同法繼承了英美法系的傳統(tǒng)，認(rèn)為間接損失并不是違約行為所導(dǎo)致的直接結(jié)果，而是違約行為結(jié)果所進(jìn)一步導(dǎo)致的后果。所以規(guī)定了對(duì)間接損失不予賠償。和馬來(lái)西亞合同法相比，我國(guó)合同法對(duì)于損失的賠償規(guī)定的更為合理一些，雖然馬來(lái)西亞合同法對(duì)間接損失不予賠償?shù)囊?guī)定有利于阻止將附帶損失擴(kuò)大的太遠(yuǎn)，減少不合理的負(fù)擔(dān)，但對(duì)間接損失不分情況一律不予賠償，不利于當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)。

另外，兩國(guó)合同法對(duì)違約賠償金規(guī)定有差異。我國(guó)合同法規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。對(duì)于約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。雖然我國(guó)合同法賦予當(dāng)事人關(guān)于違約賠償極大的意思自治，但也吸納了對(duì)價(jià)原則，使當(dāng)事人的損益達(dá)到平衡。

馬來(lái)西亞合同法規(guī)定，當(dāng)一方違約時(shí)，如果在合同中指定了違約時(shí)將付的金額，或者在合同中包含罰金方式的規(guī)定，遭受損失的一方有權(quán)向違約方收取合理的賠償金，但賠償金不應(yīng)超過(guò)指定的金額或規(guī)定的罰金。和我國(guó)合同法相比，馬來(lái)西亞合同法除了規(guī)定違約金外，還規(guī)定了罰金。罰金和違約金其實(shí)是有很大區(qū)別的，違約金具有賠償性，是對(duì)可能造成損失的真實(shí)預(yù)估，如果違約造成了損失，違約金就折抵損失的賠償金。而罰金具有懲罰性，只要有違約行為，不論損失有無(wú)或多少，都要按約定向?qū)Ψ街Ц读P金。雖然我國(guó)合同法中的違約金也具有懲罰性，但其最主要的是賠償性，是對(duì)損失的折價(jià)賠償。

五、合同中有關(guān)貨物的寄托規(guī)定的差異

兩國(guó)合同法都規(guī)定寄托期間屆滿，受托人應(yīng)歸還原物，有孳息的也應(yīng)歸還寄托人，寄托人要支付相關(guān)的費(fèi)用，寄托人未支付費(fèi)用的，受托人對(duì)寄托物享有留置權(quán)。

對(duì)于受托人的職責(zé)兩國(guó)規(guī)定有差異。我國(guó)合同法規(guī)定，受托人應(yīng)妥善保管保管物，當(dāng)事人可以約定保管場(chǎng)所或者方法，除緊急情況或者為了維護(hù)寄存人利益的以外，不得擅自改變保管場(chǎng)所或者方法。馬來(lái)西亞合同法的規(guī)定，受托人應(yīng)依法保管他受托的貨物，對(duì)受托貨物的保管的慎重程度應(yīng)和在類似情形下保管自己的有著同樣體積，質(zhì)量和價(jià)值的貨物。另外我國(guó)合同法規(guī)定受托人不得使用受托物，但當(dāng)事人另有約定的除外，在馬來(lái)西亞合同法中受托人經(jīng)授權(quán)也是可以使用受托物的，不過(guò)馬來(lái)西亞合同法規(guī)定如果受托人不按照規(guī)定使用受托貨物，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)因使用這些貨物或在使用他們期間對(duì)寄托人造成的損失進(jìn)行賠償。可見(jiàn)，馬來(lái)西亞合同法關(guān)于受托人職責(zé)的規(guī)定比我國(guó)合同法規(guī)定具體一些，權(quán)利更大一些，因?yàn)樵隈R來(lái)西亞合同法中貨物寄托的范圍比中國(guó)合同法要廣，所以受托人擁有的權(quán)利較大一些。

兩國(guó)合同法都規(guī)定對(duì)于受托貨物的損失要進(jìn)行賠償，在具體的規(guī)定上兩國(guó)也有很大不同。我國(guó)合同法規(guī)定，寄托期間，因寄托人保管不善造成寄托物毀損、滅失的，寄托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，保管人不得將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，但當(dāng)事人另有約定的除外，保管人違反此規(guī)定，將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，對(duì)保管物造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。寄托人寄存貨幣、有價(jià)證券或者其他貴重物品的，應(yīng)當(dāng)向受托人聲明，由受托人驗(yàn)收或者封存，寄托人未聲明的，該物品毀損、滅失后，保管人可以按照一般物品予以賠償。儲(chǔ)存期間，因受托人保管不善造成倉(cāng)儲(chǔ)物毀損、滅失的，受托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。馬來(lái)西亞合同法規(guī)定，因受托人的過(guò)失，如果在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間，貨物未被歸還，發(fā)回或償還，他應(yīng)負(fù)責(zé)賠償從那時(shí)起寄托人貨物的任何損失，損害或惡化。正如上文所述，如果受托人沒(méi)有按照規(guī)定使用受托貨物的，他應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)因使用這些貨物或在使用他們期間對(duì)寄托人造成的損失進(jìn)行賠償。對(duì)于受托人的損失，馬來(lái)西亞合同法規(guī)定寄托人有透露其寄托貨物中缺陷的職責(zé)，如果他沒(méi)有告知受托人，他應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)由此給受托人造成的損失。這和我國(guó)合同法規(guī)定很類似，不過(guò)我國(guó)合同法規(guī)定是在受托人采取了必要的補(bǔ)救措施的情況

下，寄托人才承擔(dān)受托人的損失。

兩國(guó)合同法對(duì)受托人免責(zé)的規(guī)定不太相同。我國(guó)合同法規(guī)定寄托人交付的寄托物有瑕疵或者按照寄托物的性質(zhì)需要采取特殊保管措施的，寄托人應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況告知受托人，寄托人沒(méi)有告知的，致使受托物受損失的，受托人不承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。在寄托期間，如果保管是無(wú)償?shù)模芡腥俗C明自己沒(méi)有重大過(guò)失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。儲(chǔ)存期間，因倉(cāng)儲(chǔ)物的性質(zhì)、包裝不符合約定或者超過(guò)有效儲(chǔ)存期造成倉(cāng)儲(chǔ)物變質(zhì)、損壞的，受托人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。馬來(lái)西亞合同法規(guī)定在沒(méi)有特殊合同規(guī)定的情況下，如果受托人按照相關(guān)規(guī)定對(duì)貨物進(jìn)行了充分保管，受托人就不負(fù)責(zé)受托貨物的損失，損害或惡化。可見(jiàn)，中國(guó)合同法中歸責(zé)原則是過(guò)錯(cuò)原則，受托人承擔(dān)責(zé)任是因?yàn)橛羞^(guò)錯(cuò)，而在馬來(lái)西亞合同法中采用嚴(yán)格責(zé)任原則，只要受托人不按相關(guān)規(guī)定完成對(duì)價(jià)，就要承擔(dān)責(zé)任。

第7篇

一、本人承諾入職并與公司簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，所提供的資料信息都是真實(shí)可查的，這些資料信息包括但不限于：身份證明、戶籍證明、離職證明、學(xué)歷證明、各項(xiàng)專業(yè)證書、照片、歷史背景、工作經(jīng)驗(yàn)、求職簡(jiǎn)歷與入職登記表中的信息及其他由本人提供的資料信息。如在簽署勞動(dòng)合同之后，公司發(fā)現(xiàn)本人提供的上述信息有欺詐成分的，本人同意公司隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，并無(wú)需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

二、本人承諾在與公司簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，與任何用人單位之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，并且不存在任何沒(méi)有處理完的法律責(zé)任。如果該承諾不屬實(shí)，則本人與原用人單位之間的勞動(dòng)糾紛由本人獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，公司不承擔(dān)任何連帶責(zé)任，并有權(quán)隨時(shí)解除本人的勞動(dòng)合同。

三、本人承諾在與公司簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，公司規(guī)章制度和崗位職責(zé)我已學(xué)習(xí)和明確，并愿意在勞動(dòng)合同履行的過(guò)程中嚴(yán)格遵守和履行各項(xiàng)制度;若有違反，愿意接受公司相關(guān)處罰，觸犯法律的，愿承擔(dān)法律責(zé)任。

四、本人承諾在任職期間，不在外兼職，并嚴(yán)格遵守公司規(guī)定的作息時(shí)間，因工作需要將服從加班的安排和接受崗位調(diào)配。

五、本人承諾在任職期間，自覺(jué)維護(hù)公司榮譽(yù)，不利用職務(wù)之便貪污舞弊，不泄露和探聽(tīng)薪資，不偽造或盜用公司印信文件等不正當(dāng)手段來(lái)從事其他活動(dòng)。(面試網(wǎng) )

六、本人承諾在任職期間，自覺(jué)維護(hù)公司利益，不侵占公司、同事或客人的財(cái)物、不貪占、無(wú)故損毀公司財(cái)物，對(duì)與本人發(fā)生的相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，愿意接受公司的調(diào)查和處理。

七、本人承諾在任職期間，遵守公司保密規(guī)定，保守公司秘密，不將公司的任何材料帶離工作場(chǎng)所，不向他人泄露公司秘密，保證不散播不利于公司的言論，更不做中傷公司的事，自覺(jué)維護(hù)公司聲譽(yù)。

八、本人承諾在任職期間，在工作時(shí)間內(nèi)必須穿戴公司提供的工作服等勞保用品，并保證整潔;中途辭職，所發(fā)放的勞保用品需要上交，若遺失，則按價(jià)賠償。

九、本人承諾在任職期間，個(gè)人意見(jiàn)或建議，保證做到逐級(jí)反映;當(dāng)反映意見(jiàn)或建議未獲解決或采納時(shí)，保證以書面形式向上級(jí)反映。如確需當(dāng)面反映時(shí)，保證在工作結(jié)束后進(jìn)行。

十、本人承諾在任職期間，本人保證遵守公司薪酬保密規(guī)定，不向他人透露自己薪酬或探聽(tīng)他人薪酬;如有違反，則公司可以視情節(jié)輕重給予本人罰款、降職或解除勞動(dòng)合同的行政處分。

十一、本人承諾在任職期間，因故申請(qǐng)離職時(shí)，我將提前一個(gè)月以書面形式呈報(bào)公司，并在公司為我職位招聘到合適的接替人員，辦妥相關(guān)移交手續(xù)后離職。如擅自離職，甘愿將本人未領(lǐng)的所有工資、福利等的30%作為違約處罰。

十二、離職后，不得單獨(dú)或聯(lián)合他人實(shí)施有損公司利益和詆毀公司形象的行為，不得直接、間接或變相利用未經(jīng)允許的公司品牌和資源的任何業(yè)務(wù);若有違背，則愿承擔(dān)一切法律責(zé)任。

該承諾書將自動(dòng)作為勞動(dòng)合同的附件，與勞動(dòng)合同具有同等的法律效力。

承 諾 人：

身份證號(hào)碼：

第8篇

關(guān)鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認(rèn)證、電子合同監(jiān)管

一、電子合同

隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖然也通過(guò)電子脈沖來(lái)傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù)，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務(wù)合同，根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》以及世界各國(guó)頒布的電子交易法，同時(shí)結(jié)合我國(guó)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過(guò)電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過(guò)上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)一定的目的，通過(guò)數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議[1].電子合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當(dāng)事人之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財(cái)產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個(gè)過(guò)程所采用的是電子形式，通過(guò)電子郵件、EDI等方式進(jìn)行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟(jì)效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對(duì)人在交易前知道對(duì)方的資信狀況[3]，在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無(wú)形的財(cái)產(chǎn)。

3、電子合同具有技術(shù)化、標(biāo)準(zhǔn)化的特點(diǎn)。電子合同是通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個(gè)交易過(guò)程都需要一系列的國(guó)際國(guó)內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認(rèn)證等。這些具體的標(biāo)準(zhǔn)是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒(méi)有相關(guān)的技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)電子合同是無(wú)法實(shí)現(xiàn)和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國(guó)《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個(gè)過(guò)程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計(jì)算機(jī)就可以自動(dòng)做出相應(yīng)的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過(guò)程中通過(guò)相關(guān)的電子方式表達(dá)自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過(guò)電子化形式實(shí)現(xiàn)的。《電子商務(wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達(dá)成合意的行為和過(guò)程。任何一個(gè)合同的簽訂都需要當(dāng)事人雙方進(jìn)行一次或者是多次的協(xié)商、談判，并最終達(dá)成一致意見(jiàn)，合同即可成立。電子合同的成立是指當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見(jiàn)。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣，同樣需要具備相關(guān)的要素和條件。世界各國(guó)的合同法對(duì)合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應(yīng)和鼓勵(lì)交易行為，增進(jìn)社會(huì)財(cái)富的需要，所以說(shuō)在電子合同的成立上，只要當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見(jiàn)即可成立。關(guān)于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的，我國(guó)的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認(rèn)為，就合同的主要本質(zhì)而言，在合同主要條款方面如果當(dāng)事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒(méi)有約定的可以根據(jù)合同的性質(zhì)的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個(gè)不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。電子合同的成立需要具備相應(yīng)的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當(dāng)事人，合同的主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們實(shí)際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。[4]其次，訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意，合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。最后，合同的成立應(yīng)該具備要約和承諾兩個(gè)階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”

（一）要約和要約邀請(qǐng)

要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的意思表示。關(guān)于要約的形式，聯(lián)合國(guó)的《電子商務(wù)示范法》第11條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過(guò)電子意思表示的手段來(lái)表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認(rèn)該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項(xiàng)要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整。5、要約必須送達(dá)受要約人。[5]

要約邀請(qǐng)是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務(wù)活動(dòng)中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請(qǐng)？[6]在該問(wèn)題上學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是要約邀請(qǐng)，他們認(rèn)為這些廣告是針對(duì)不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是要約，因?yàn)檫@些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，其包括了價(jià)格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認(rèn)為，雖然電子商務(wù)是新型的商業(yè)活動(dòng)形式，但是其與傳統(tǒng)商業(yè)活動(dòng)的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的。因此，就該問(wèn)體的區(qū)分仞然要回到《合同法》中去解決。根據(jù)法律的規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約邀請(qǐng)的標(biāo)準(zhǔn)是：1、意思表示的內(nèi)容是否具體確定，2、其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。我國(guó)《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效”。由于電子交易均采取電子方式進(jìn)行，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約在自己的計(jì)算機(jī)上按下確認(rèn)鍵的同時(shí)對(duì)方計(jì)算機(jī)幾乎同步收到要約的內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時(shí)間和地點(diǎn)觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。”[7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對(duì)要約的內(nèi)容表示同意并愿意與要約人締結(jié)合同的意思表示。我國(guó)的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構(gòu)成承諾需具備以下幾個(gè)要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對(duì)要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內(nèi)容不能對(duì)要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性的變更。4、承諾應(yīng)在要約有效期間內(nèi)做出。要約沒(méi)有規(guī)定承諾期限的，若要約以對(duì)話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)即時(shí)做出，要約以非對(duì)話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)承諾，雙方當(dāng)事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知達(dá)到要約人之前或者是承諾通知同時(shí)達(dá)到要約人。”因此，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達(dá)到要約人，或者是與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人當(dāng)然不能在撤回承諾。對(duì)承諾的撤回問(wèn)題學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，反對(duì)者認(rèn)為電子商務(wù)具有傳遞速度快，自動(dòng)化程度高的特點(diǎn)，要約或者承諾生效后，可能自動(dòng)引發(fā)計(jì)算機(jī)做出相關(guān)的指令，這樣會(huì)導(dǎo)致一系列的后果。贊同承諾撤回的學(xué)者則認(rèn)為不管電子傳輸速度有多快，總是有時(shí)間間隔的，而且也存在網(wǎng)絡(luò)故障、信箱擁擠、計(jì)算機(jī)病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時(shí)到達(dá)。筆者認(rèn)為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權(quán)利不能剝奪，否則會(huì)破壞我國(guó)《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時(shí)間與地點(diǎn)

電子合同成立時(shí)間，是指電子合同開(kāi)始對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的時(shí)間。在一般情況下電子合同的成立時(shí)間就是電子合同的生效時(shí)間，合同成立的時(shí)間是對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力的時(shí)間。一般認(rèn)為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間即為到達(dá)生效的時(shí)間。聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》第15條和我國(guó)的《合同法》第16條的規(guī)定基本相同。[8]如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為收到時(shí)間。如收件人沒(méi)有指定某一特定信息系統(tǒng)的，則數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間。對(duì)于什么是“進(jìn)入”，筆者認(rèn)為，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文進(jìn)入某一信息系統(tǒng)，其時(shí)間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時(shí)間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

認(rèn)定發(fā)送和接收電子合同的時(shí)間對(duì)于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國(guó)的《合同法》對(duì)此只是做了原則性的規(guī)定。根據(jù)《合同法》和民事法律關(guān)系基本原理和電子合同的實(shí)際情況，認(rèn)定發(fā)送和接收電子通訊時(shí)間的默認(rèn)規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個(gè)電子信息進(jìn)入某個(gè)輸送人無(wú)法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經(jīng)被發(fā)送，如果信息先后進(jìn)入了多個(gè)信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送的時(shí)間以最先進(jìn)入其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，在發(fā)送到接收人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時(shí)間就是先進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器的時(shí)間。[9]在判斷信息接收時(shí)間方面，如果電子信息的接收人指定了一個(gè)信息接收系統(tǒng)，則電子信息進(jìn)入該系統(tǒng)的時(shí)間即為信息接收的時(shí)間。

電子合同的成立地點(diǎn)，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點(diǎn)涉及到發(fā)生合同糾紛后由那地、那級(jí)法院管轄及其適用法律問(wèn)題。我國(guó)《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，沒(méi)有主要營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)，當(dāng)事人另有約定的從其約定。我國(guó)立法對(duì)電子意思表示采取的是“到達(dá)主義”，所以規(guī)定以收到地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，其原因是考慮到當(dāng)事人意思自治原則和特殊性問(wèn)題。我國(guó)《合同法》第34條之所以這樣規(guī)定，主要是因?yàn)殡娮咏灰字惺占私邮栈蛘邫z索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點(diǎn)的所在地有著某種合理的聯(lián)系，可以說(shuō)我國(guó)《合同法》這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認(rèn)證

電子合同成立是雙方當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，在傳統(tǒng)的合同訂立過(guò)程中，國(guó)際上通行的做法是用雙方當(dāng)事人的簽字來(lái)確定雙方的意思表示。我國(guó)的《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同形式訂立合同，自雙方當(dāng)事人在合同書上簽名或者加蓋公章時(shí)合同成立。”當(dāng)事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發(fā)生法律效力。在電子商務(wù)合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實(shí)踐中用何種技術(shù)來(lái)解決簽名和蓋章問(wèn)題是電子合同成立與生效的關(guān)鍵。

美國(guó)是世界上最先授權(quán)使用數(shù)字簽名的國(guó)家，他規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力[10].從技術(shù)的角度而言，電子簽名主要是指通過(guò)一種特定的技術(shù)方案來(lái)賦予當(dāng)事人一個(gè)特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當(dāng)事人身份的作用，而同時(shí)確保發(fā)件人發(fā)出的資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術(shù)的手段對(duì)數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認(rèn)及保證傳送的文件內(nèi)容沒(méi)有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認(rèn)已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問(wèn)題。[11]因此，驗(yàn)證解密得到的結(jié)果與經(jīng)過(guò)計(jì)算后的結(jié)果必然不同，從而保證了電子信息的真實(shí)性與完整性[12].

電子認(rèn)證與電子簽名一樣都是電子商務(wù)中的安全保障機(jī)制，是由特定的機(jī)構(gòu)提供的，對(duì)電子簽名及其簽署者的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證的服務(wù)。電子認(rèn)證，是指由特定的第三方機(jī)構(gòu)通過(guò)一定的方法對(duì)簽名及其所做的電子簽名的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證的一種活動(dòng)。電子認(rèn)證主要應(yīng)用于電子交易的信用安全方面，保障開(kāi)放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中交易人的真實(shí)與可靠。電子認(rèn)證是確定某個(gè)人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過(guò)程中未被修改或者替換。[13]電子認(rèn)證即可以在當(dāng)事人相互之間進(jìn)行，也可以由第三方來(lái)做出鑒別。電子商務(wù)活動(dòng)常常是跨國(guó)境的，各個(gè)參與方就需要有不同的國(guó)家的認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)各自的身份進(jìn)行認(rèn)證，并向電子商務(wù)活動(dòng)的相對(duì)方發(fā)放認(rèn)證證書，這在實(shí)踐中就需各國(guó)相互承認(rèn)對(duì)方國(guó)家認(rèn)證機(jī)構(gòu)發(fā)放的電子認(rèn)證證書的效力。

摘要：電子商務(wù)是未來(lái)商務(wù)發(fā)展的一個(gè)必然趨勢(shì)，電子合同其獨(dú)特的訂立方式向現(xiàn)有的紙面交易提出了法律、技術(shù)和監(jiān)管等方面的挑戰(zhàn)。電子合同是電子商務(wù)的基礎(chǔ)與核心，電子合同中的法律問(wèn)題制約了電子交易的發(fā)展，阻礙了交易的進(jìn)行。我國(guó)應(yīng)加快電子商務(wù)立法工作，建立電子合同監(jiān)管體制，完善電子合同交易法律制度。筆者就電子合同中的法律和技術(shù)問(wèn)題進(jìn)行了探討和論述，并對(duì)電子合同立法及電子合同監(jiān)管提出相關(guān)對(duì)策與建議。

關(guān)鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認(rèn)證、電子合同監(jiān)管

一、電子合同

隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖然也通過(guò)電子脈沖來(lái)傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù)，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務(wù)合同，根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》以及世界各國(guó)頒布的電子交易法，同時(shí)結(jié)合我國(guó)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過(guò)電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過(guò)上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)一定的目的，通過(guò)數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議[1].電子合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當(dāng)事人之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財(cái)產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個(gè)過(guò)程所采用的是電子形式，通過(guò)電子郵件、EDI等方式進(jìn)行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟(jì)效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對(duì)人在交易前知道對(duì)方的資信狀況[3]，在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無(wú)形的財(cái)產(chǎn)。

3、電子合同具有技術(shù)化、標(biāo)準(zhǔn)化的特點(diǎn)。電子合同是通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個(gè)交易過(guò)程都需要一系列的國(guó)際國(guó)內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認(rèn)證等。這些具體的標(biāo)準(zhǔn)是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒(méi)有相關(guān)的技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)電子合同是無(wú)法實(shí)現(xiàn)和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國(guó)《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個(gè)過(guò)程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計(jì)算機(jī)就可以自動(dòng)做出相應(yīng)的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過(guò)程中通過(guò)相關(guān)的電子方式表達(dá)自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過(guò)電子化形式實(shí)現(xiàn)的。《電子商務(wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達(dá)成合意的行為和過(guò)程。任何一個(gè)合同的簽訂都需要當(dāng)事人雙方進(jìn)行一次或者是多次的協(xié)商、談判，并最終達(dá)成一致意見(jiàn)，合同即可成立。電子合同的成立是指當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見(jiàn)。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣，同樣需要具備相關(guān)的要素和條件。世界各國(guó)的合同法對(duì)合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應(yīng)和鼓勵(lì)交易行為，增進(jìn)社會(huì)財(cái)富的需要，所以說(shuō)在電子合同的成立上，只要當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見(jiàn)即可成立。關(guān)于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的，我國(guó)的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認(rèn)為，就合同的主要本質(zhì)而言，在合同主要條款方面如果當(dāng)事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒(méi)有約定的可以根據(jù)合同的性質(zhì)的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個(gè)不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。電子合同的成立需要具備相應(yīng)的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當(dāng)事人，合同的主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們實(shí)際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。[4]其次，訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意，合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。最后，合同的成立應(yīng)該具備要約和承諾兩個(gè)階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”

（一）要約和要約邀請(qǐng)

要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的意思表示。關(guān)于要約的形式，聯(lián)合國(guó)的《電子商務(wù)示范法》第11條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過(guò)電子意思表示的手段來(lái)表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認(rèn)該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項(xiàng)要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整。5、要約必須送達(dá)受要約人。[5]

要約邀請(qǐng)是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務(wù)活動(dòng)中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請(qǐng)？[6]在該問(wèn)題上學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是要約邀請(qǐng)，他們認(rèn)為這些廣告是針對(duì)不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是要約，因?yàn)檫@些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，其包括了價(jià)格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認(rèn)為，雖然電子商務(wù)是新型的商業(yè)活動(dòng)形式，但是其與傳統(tǒng)商業(yè)活動(dòng)的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的。因此，就該問(wèn)體的區(qū)分仞然要回到《合同法》中去解決。根據(jù)法律的規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約邀請(qǐng)的標(biāo)準(zhǔn)是：1、意思表示的內(nèi)容是否具體確定，2、其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。我國(guó)《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效”。由于電子交易均采取電子方式進(jìn)行，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約在自己的計(jì)算機(jī)上按下確認(rèn)鍵的同時(shí)對(duì)方計(jì)算機(jī)幾乎同步收到要約的內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時(shí)間和地點(diǎn)觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。”[7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對(duì)要約的內(nèi)容表示同意并愿意與要約人締結(jié)合同的意思表示。我國(guó)的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構(gòu)成承諾需具備以下幾個(gè)要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對(duì)要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內(nèi)容不能對(duì)要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性的變更。4、承諾應(yīng)在要約有效期間內(nèi)做出。要約沒(méi)有規(guī)定承諾期限的，若要約以對(duì)話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)即時(shí)做出，要約以非對(duì)話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)承諾，雙方當(dāng)事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知達(dá)到要約人之前或者是承諾通知同時(shí)達(dá)到要約人。”因此，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達(dá)到要約人，或者是與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人當(dāng)然不能在撤回承諾。對(duì)承諾的撤回問(wèn)題學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，反對(duì)者認(rèn)為電子商務(wù)具有傳遞速度快，自動(dòng)化程度高的特點(diǎn)，要約或者承諾生效后，可能自動(dòng)引發(fā)計(jì)算機(jī)做出相關(guān)的指令，這樣會(huì)導(dǎo)致一系列的后果。贊同承諾撤回的學(xué)者則認(rèn)為不管電子傳輸速度有多快，總是有時(shí)間間隔的，而且也存在網(wǎng)絡(luò)故障、信箱擁擠、計(jì)算機(jī)病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時(shí)到達(dá)。筆者認(rèn)為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權(quán)利不能剝奪，否則會(huì)破壞我國(guó)《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時(shí)間與地點(diǎn)

電子合同成立時(shí)間，是指電子合同開(kāi)始對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的時(shí)間。在一般情況下電子合同的成立時(shí)間就是電子合同的生效時(shí)間，合同成立的時(shí)間是對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力的時(shí)間。一般認(rèn)為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間即為到達(dá)生效的時(shí)間。聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》第15條和我國(guó)的《合同法》第16條的規(guī)定基本相同。[8]如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為收到時(shí)間。如收件人沒(méi)有指定某一特定信息系統(tǒng)的，則數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間。對(duì)于什么是“進(jìn)入”，筆者認(rèn)為，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文進(jìn)入某一信息系統(tǒng)，其時(shí)間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時(shí)間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

認(rèn)定發(fā)送和接收電子合同的時(shí)間對(duì)于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國(guó)的《合同法》對(duì)此只是做了原則性的規(guī)定。根據(jù)《合同法》和民事法律關(guān)系基本原理和電子合同的實(shí)際情況，認(rèn)定發(fā)送和接收電子通訊時(shí)間的默認(rèn)規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個(gè)電子信息進(jìn)入某個(gè)輸送人無(wú)法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經(jīng)被發(fā)送，如果信息先后進(jìn)入了多個(gè)信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送的時(shí)間以最先進(jìn)入其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，在發(fā)送到接收人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時(shí)間就是先進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器的時(shí)間。[9]在判斷信息接收時(shí)間方面，如果電子信息的接收人指定了一個(gè)信息接收系統(tǒng)，則電子信息進(jìn)入該系統(tǒng)的時(shí)間即為信息接收的時(shí)間。

電子合同的成立地點(diǎn)，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點(diǎn)涉及到發(fā)生合同糾紛后由那地、那級(jí)法院管轄及其適用法律問(wèn)題。我國(guó)《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，沒(méi)有主要營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)，當(dāng)事人另有約定的從其約定。我國(guó)立法對(duì)電子意思表示采取的是“到達(dá)主義”，所以規(guī)定以收到地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，其原因是考慮到當(dāng)事人意思自治原則和特殊性問(wèn)題。我國(guó)《合同法》第34條之所以這樣規(guī)定，主要是因?yàn)殡娮咏灰字惺占私邮栈蛘邫z索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點(diǎn)的所在地有著某種合理的聯(lián)系，可以說(shuō)我國(guó)《合同法》這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認(rèn)證

電子合同成立是雙方當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，在傳統(tǒng)的合同訂立過(guò)程中，國(guó)際上通行的做法是用雙方當(dāng)事人的簽字來(lái)確定雙方的意思表示。我國(guó)的《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同形式訂立合同，自雙方當(dāng)事人在合同書上簽名或者加蓋公章時(shí)合同成立。”當(dāng)事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發(fā)生法律效力。在電子商務(wù)合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實(shí)踐中用何種技術(shù)來(lái)解決簽名和蓋章問(wèn)題是電子合同成立與生效的關(guān)鍵。

美國(guó)是世界上最先授權(quán)使用數(shù)字簽名的國(guó)家，他規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力[10].從技術(shù)的角度而言，電子簽名主要是指通過(guò)一種特定的技術(shù)方案來(lái)賦予當(dāng)事人一個(gè)特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當(dāng)事人身份的作用，而同時(shí)確保發(fā)件人發(fā)出的資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術(shù)的手段對(duì)數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認(rèn)及保證傳送的文件內(nèi)容沒(méi)有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認(rèn)已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問(wèn)題。[11]因此，驗(yàn)證解密得到的結(jié)果與經(jīng)過(guò)計(jì)算后的結(jié)果必然不同，從而保證了電子信息的真實(shí)性與完整性[12].

在認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立上，必須強(qiáng)調(diào)認(rèn)證機(jī)構(gòu)是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，能夠以自己的名義從事數(shù)字服務(wù)，并且能夠以自己的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自己承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實(shí)性和公正性。電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)一般不得直接和客戶進(jìn)行商業(yè)交易，也不能在當(dāng)事人之間的交易活動(dòng)中代表任何一方的利益，而只能通過(guò)公正的交易信息促成當(dāng)事人之間的交易。它必須能被當(dāng)事人接受，也就是說(shuō)，它應(yīng)當(dāng)在社會(huì)具有相當(dāng)?shù)挠绊懥涂尚哦龋⒆阋允谷藗冊(cè)诰W(wǎng)絡(luò)交易中愿意接受其認(rèn)證服務(wù)。當(dāng)事人對(duì)電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的接受可能是明示的，也可能是在網(wǎng)絡(luò)交易中默示承認(rèn)或者是基于成文法律的要求。另外，電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能以盈利為目的，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種類似于承擔(dān)社會(huì)服務(wù)功能的公用事業(yè)，其營(yíng)業(yè)的宗旨應(yīng)該是提供公正、安全的交易的環(huán)境，保護(hù)第三人的合法權(quán)益，促進(jìn)電子合同交易，加快電子商務(wù)的發(fā)展。

五、電子合同生效

電子合同的成立只是意味著當(dāng)事人之間已經(jīng)就合同內(nèi)容達(dá)成了意思表示一致，但合同能否產(chǎn)生法律效力，是否受法律保護(hù)還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同符合法律規(guī)定的生效要件。雖然我國(guó)的《合同法》沒(méi)有對(duì)合同的生效做出具體的規(guī)定，但是電子合同是一種典型的民事法律關(guān)系。我國(guó)的《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)要件：1、行為人具有相應(yīng)的行為能力。2、意思表示真實(shí)。3、不違反法律或社會(huì)公共利益。”這些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關(guān)部門辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個(gè)法定要件：

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。行為人具有相應(yīng)的民事行為能力的要件在學(xué)理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質(zhì)和后果，獨(dú)立地表達(dá)自己的意思的能力。

（二）電子意思表示真實(shí)。是指利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦而為真實(shí)意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報(bào)、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網(wǎng)數(shù)據(jù)等，具體通過(guò)封閉型的EDI網(wǎng)絡(luò)，局域網(wǎng)與因特網(wǎng)連接開(kāi)放型的因特網(wǎng)或傳統(tǒng)的電信進(jìn)行電子交易信息的傳輸。

（三）不違反法律和社會(huì)公共利益。不違反法律和社會(huì)公共利益，是指電子合同的內(nèi)容合法。合同有效不僅要符合法律的規(guī)定，而且在合同的內(nèi)容上不得違公共利益。在我在我國(guó)，凡屬于嚴(yán)重違反公共道德和善良風(fēng)俗的合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無(wú)效。

（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定無(wú)法確認(rèn)電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統(tǒng)上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的步伐，立法已經(jīng)在形式方面為合同的無(wú)紙化打開(kāi)了綠燈。法律對(duì)數(shù)據(jù)電文合同應(yīng)給予書面合同的地位，無(wú)論意思表示方式是采用電子的，光學(xué)的還是未來(lái)可能出現(xiàn)的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應(yīng)等同與法律上的“書面合同”文件，承認(rèn)其效力。[15]

六、電子合同監(jiān)管

網(wǎng)上廣告、網(wǎng)上購(gòu)物、網(wǎng)上合同、網(wǎng)上支付等新型網(wǎng)絡(luò)交易活動(dòng)給工商行政管理機(jī)關(guān)提出了新的要求。工商行政管理機(jī)關(guān)是國(guó)家主管市場(chǎng)監(jiān)督管理和有關(guān)行政執(zhí)法的職能部門，工商行政管理部門監(jiān)管的市場(chǎng)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的大市場(chǎng)，工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)電子合同進(jìn)行監(jiān)督管理責(zé)無(wú)旁貸，該項(xiàng)職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對(duì)電子合同監(jiān)管能促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)交易的公平性、安全性、經(jīng)濟(jì)性，能有效的保護(hù)消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，能減少合同爭(zhēng)議和違法合同，提高合同的履約率，維護(hù)市場(chǎng)交易安全，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

我國(guó)現(xiàn)階段的電子合同監(jiān)管主要存在著以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：一是電子合同的實(shí)體法和監(jiān)管的程序法等立法不能適應(yīng)現(xiàn)階段的要求。對(duì)電子合同的監(jiān)管是一個(gè)技術(shù)性很強(qiáng)的工作，沒(méi)有相關(guān)的規(guī)章制度是無(wú)法開(kāi)展的。二是相關(guān)的技術(shù)與配套工程沒(méi)有確立，從而無(wú)法保證電子合同的監(jiān)督與管理工作。電子合同交易的開(kāi)展需要一系列的配套措施，是一個(gè)系統(tǒng)的工程，如市場(chǎng)主體制度的認(rèn)證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實(shí)性問(wèn)題，電子證據(jù)、電子合同爭(zhēng)議的管轄權(quán)等等。目前的立法嚴(yán)重滯后，嚴(yán)重影響電子合同的交易和監(jiān)管力度。三是現(xiàn)有的工商登記制度無(wú)法對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易主體進(jìn)行監(jiān)管，沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)證機(jī)構(gòu)。四是工商行政管理機(jī)關(guān)執(zhí)法人員的水平和能力有限，執(zhí)法的手段單一。目前，我國(guó)基層工商機(jī)關(guān)自動(dòng)化辦公水平有待提高，計(jì)算機(jī)知識(shí)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有待加強(qiáng)。執(zhí)法人員對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易行為不了解，不能快速的對(duì)網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)信息進(jìn)行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監(jiān)管的力度。

工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)電子合同的監(jiān)管是對(duì)電子合同交易的整個(gè)過(guò)程的監(jiān)管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭(zhēng)議的處理等。[17]筆者認(rèn)為根據(jù)等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質(zhì)，現(xiàn)階段我們不能用原有的方法來(lái)對(duì)電子合同進(jìn)行監(jiān)管。電子合同的監(jiān)管是對(duì)簽約前、簽約過(guò)程以及簽約后電子合同的履行等監(jiān)管。電子合同簽約前的階段主要是對(duì)買賣信息的檢索，對(duì)整個(gè)交易行為做充分的準(zhǔn)備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機(jī)關(guān)，就應(yīng)該對(duì)網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)予以規(guī)范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保障網(wǎng)絡(luò)交易的安全性、公正性，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)交易行為，提高履約率。[18]

筆者認(rèn)為工商部門對(duì)電子合同的監(jiān)管應(yīng)注重以下幾個(gè)方面：一是建立電子合同監(jiān)管平臺(tái)。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)該按照所轄區(qū)域設(shè)立電子合同監(jiān)管平臺(tái)，各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)所轄區(qū)域的經(jīng)濟(jì)主體經(jīng)濟(jì)情況對(duì)公眾公開(kāi)，以備市場(chǎng)相對(duì)人進(jìn)行查詢和了解。這種信息包括對(duì)企業(yè)的信用、資金、企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量，有無(wú)違規(guī)經(jīng)營(yíng)等一切公眾資料，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的沒(méi)經(jīng)權(quán)利人同意的不能公開(kāi)。二、對(duì)電子合同的監(jiān)管應(yīng)該是對(duì)電子合同是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進(jìn)行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國(guó)物流配送體系，加強(qiáng)電子合同依法履行的監(jiān)管工作，促進(jìn)電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網(wǎng)。電子合同簽證是對(duì)合同簽證的延伸，電子合同簽證網(wǎng)的建立能有效的彌補(bǔ)書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網(wǎng)上電子合同監(jiān)管投訴中心，及時(shí)反映合同監(jiān)管中的問(wèn)題，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。六是加強(qiáng)電子合同的法律法規(guī)的研究制定工作，建立有效的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管體制，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的安全。七是加強(qiáng)執(zhí)法人員的培訓(xùn)工作，提高執(zhí)法人員的水平。電子合同監(jiān)管是一項(xiàng)技術(shù)性很強(qiáng)的工作，他涉及的知識(shí)面廣泛，需要不斷的學(xué)習(xí)和更新知識(shí)結(jié)構(gòu)。八是加強(qiáng)對(duì)工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強(qiáng)對(duì)電子合同監(jiān)管的必要性和可行性的宣傳力度。面對(duì)新的挑戰(zhàn)，工商行政管理機(jī)關(guān)要認(rèn)真的研習(xí)新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術(shù)，切實(shí)有效的對(duì)電子合同實(shí)施監(jiān)管，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展。

OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade

Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.

Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision

注釋：

1、齊愛(ài)民、萬(wàn)暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第9頁(yè)。

2、齊愛(ài)民、萬(wàn)暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第17頁(yè)。

3、吳漢東：《論信用權(quán)》，《法學(xué)》2001年第1期。

4、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論。總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第123頁(yè)。

5、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論。總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第130—135頁(yè)

6、張楚著：《電子商務(wù)法初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第273頁(yè)。

7、蔣坡：《論我國(guó)電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

8、于靜：《電子合同若干法律問(wèn)題初探》，《政法論壇》1999年第6期。

9、鄭成思、薛虹：《我國(guó)電子商務(wù)立法的核心法律問(wèn)題》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2000年第5期。

10、邱永紅、魏麗：《國(guó)際貿(mào)易中應(yīng)用EDI的法律問(wèn)題新探》，《國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易研究》1998年第2期

11、蔣坡：《論我國(guó)電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務(wù)基礎(chǔ)》，科學(xué)出版社2000年版，第37頁(yè)。

13、劉滿達(dá)：《數(shù)字簽名的法律思考》，《法學(xué)》2000年第12期。

14、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論。總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第240頁(yè)。

15、蔣坡：《論我國(guó)電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

16、吳懷福、張士茂：《電子商務(wù)中電子合同監(jiān)管問(wèn)題初探》，《中國(guó)工商管理研究》2003年第2期。

17、孔祥俊：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法新論》，人民法院出版社2001年版，第35頁(yè)。

第9篇

內(nèi)容提要: 合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。不發(fā)生法律效力的協(xié)議，發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。無(wú)需相對(duì)方接受的表示，或有法律效力，如設(shè)定無(wú)對(duì)價(jià)債權(quán)，即時(shí)設(shè)定用益物權(quán)，即時(shí)設(shè)定抵押權(quán)；或不應(yīng)有法律效力，如允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)；此類表示如為相對(duì)方“接受”，形成偽協(xié)議。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。通說(shuō)主張合同成立可不生效，保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系，債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”須債權(quán)人同意生效，均無(wú)法理根據(jù)。

一、合同的概念

（一）協(xié)議的概念

合同是協(xié)議，理解合同，必須先理解協(xié)議。

所謂協(xié)議，又稱合意，指各行為人的表示一致，可分兩類：1．契合關(guān)系：表示人只有雙方，互為表示對(duì)象，表示的內(nèi)容契合，即須相對(duì)方以特定行為配合方能實(shí)現(xiàn)，雙方均接受相對(duì)方的表示，允諾以特定行為配合相對(duì)方實(shí)現(xiàn)其目的。2.平行關(guān)系：表示人為多方（含雙方），組成特定團(tuán)體，表示內(nèi)容相同，形成決議、章程。

無(wú)需相對(duì)方接受的表示，相對(duì)方如表示“接受”，形成的不是協(xié)議，而是偽協(xié)議。偽協(xié)議不是合同，協(xié)議也未必是合同。合同、非合同協(xié)議、偽協(xié)議有什么區(qū)別，學(xué)界不見(jiàn)討論，實(shí)際上未真正區(qū)分，導(dǎo)致一些誤解，如：主張合同成立可不生效；保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系；債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效等等。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。

合同類型甚多，為表述方便，有必要先區(qū)分狹義合同與廣義合同，對(duì)立性合同與平行性合同，諾成合同與非諾成合同。

（二）狹義合同與廣義合同

合同通常發(fā)生債權(quán)（含身份性債權(quán)，變更債權(quán)可視為發(fā)生債權(quán)的特殊形式），但也可以發(fā)生其他效力：1．終止雙方合同債權(quán)，如終止合同之合同，單方之債務(wù)免除不在其列。2.發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括物權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)：前者為物權(quán)合同，如擬制交付合同發(fā)生物權(quán)；后者為準(zhǔn)物權(quán)合同，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)。發(fā)生債權(quán)以外財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，也可發(fā)生債權(quán)，如動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同（非動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押允諾協(xié)議）：質(zhì)權(quán)人取得質(zhì)權(quán)，也發(fā)生保管質(zhì)物，以及債權(quán)消滅后返還質(zhì)物的債務(wù)。發(fā)生債權(quán)的合同為狹義合同。終止雙方合同債權(quán)的合同，或發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，為廣義合同。狹義合同存在履行問(wèn)題。廣義合同如不同時(shí)發(fā)生債權(quán)，不存在履行問(wèn)題。

如果合同內(nèi)容是終止原合同雙方之合同債權(quán)，合同成立后，雙方合同債權(quán)消滅，締約人之間不再是特定人之間的關(guān)系，而成為互以相對(duì)方為不特定人的關(guān)系，締約人的合同義務(wù)成為不特定人的義務(wù)，即不作為。民法之義務(wù)指法律確認(rèn)的行為強(qiáng)制資格，特定人義務(wù)稱債務(wù)。合同義務(wù)是特定人義務(wù)，表現(xiàn)為特定行為，通常是作為，也可以是不作為。但合同義務(wù)之不作為是不為指定行為，而不特定人義務(wù)之不作為是不為妨礙行為。前者屬債務(wù)，后者非債務(wù)。需要指出，終止合同之合同成立后，合同之不作為義務(wù)名義上是合同義務(wù)，實(shí)際上并非不為指定行為，而是不為妨礙行為，即并非特定人義務(wù)，而是不特定人義務(wù)。在法理上，此處之合同義務(wù)就是維持締約人之間的非合同狀態(tài)，任何一方不得請(qǐng)求相對(duì)方履行原合同義務(wù)。此類合同以終止原合同關(guān)系為合同效力，以履行不特定人義務(wù)為合同的履行內(nèi)容，因此是一種表面上必須履行而實(shí)質(zhì)上無(wú)須履行的合同。在邏輯上，終止原合同的合同成立后，只要不撤銷，效力將持續(xù)（當(dāng)然并非永久）存在。但實(shí)際上，合同所生效力正是終止合同的效力，合同的成立就是合同的終止，合同的生效就是合同的消滅。此類合同是一種瞬時(shí)合同。

絕對(duì)權(quán)義務(wù)人是不特定人。廣義合同如僅發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利而不發(fā)生債權(quán)，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利之義務(wù)人是不特定人，發(fā)生不作為義務(wù)，但不發(fā)生合同義務(wù)，即特定行為義務(wù)。如買賣過(guò)程中標(biāo)的物之交付為物權(quán)合同，價(jià)款之交付亦為物權(quán)合同，均屬?gòu)V義合同。我國(guó)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，買賣合同是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，買賣過(guò)程中的交付非物權(quán)合同，理由是交付不含效果意思，非法律行為。實(shí)際上，買賣合同并非移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，而是保證移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同；如無(wú)相反表示，應(yīng)推定交付含即時(shí)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的效果意思。民法之法律行為是有民事效力，含效果意思之行為。[1]合同行為包括訂約行為和履約行為，前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領(lǐng)。要約、承諾、給付、受領(lǐng)，均具備法律行為要件，均為法律行為。通說(shuō)視要約和承諾為一個(gè)行為，給付和受領(lǐng)為一個(gè)行為，否認(rèn)要約、承諾、給付、受領(lǐng)為法律行為，不符合事實(shí)，也不能正確認(rèn)識(shí)行為效力。據(jù)此，買賣過(guò)程中之交付是法律行為組合，既構(gòu)成履約過(guò)程，也構(gòu)成物權(quán)合同。標(biāo)的物所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就標(biāo)的物歸屬發(fā)生絕對(duì)關(guān)系，出賣人對(duì)標(biāo)的物發(fā)生不特定人義務(wù)，無(wú)合同義務(wù)。價(jià)款所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就價(jià)款歸屬亦發(fā)生絕對(duì)關(guān)系，買受人對(duì)價(jià)款發(fā)生不特定人義務(wù)，無(wú)合同義務(wù)。此類廣義合同無(wú)須履行，也是瞬時(shí)合同。民法學(xué)有所謂后合同，即擔(dān)保已完成之給付符合本合同允諾而發(fā)生之合同。后合同義務(wù)通常表現(xiàn)為允諾之售后服務(wù)，如無(wú)償或有償之維修、保養(yǎng)。后合同非本合同之組成部分，只是與本合同寫在同一份合同書上，或者說(shuō)，雙方同時(shí)達(dá)成本合同與后合同。

廣義合同如既發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也發(fā)生債權(quán)，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利之相對(duì)人發(fā)生不特定人義務(wù)，債權(quán)之相對(duì)人發(fā)生特定人義務(wù)，即合同義務(wù)。如動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，質(zhì)押人就質(zhì)權(quán)為質(zhì)權(quán)人之不特定人；質(zhì)權(quán)人就質(zhì)押人之債權(quán)為質(zhì)押人之特定人。此類合同中，不特定人義務(wù)不存在履行問(wèn)題，特定人義務(wù)存在履行問(wèn)題。此類合同非瞬時(shí)合同。

（三）對(duì)立性合同與平行性合同

狹義合同可分兩類：1．對(duì)立性合同，締約人只有雙方，意思表示契合，雙方權(quán)利義務(wù)互相對(duì)立，一方權(quán)利即相對(duì)方義務(wù)，如買賣合同、租賃合同、承攬合同。此為狹義合同的一般形式。

對(duì)立性合同通常是兩個(gè)互為對(duì)價(jià)之債的組合，每個(gè)債都是一個(gè)民事關(guān)系，但通說(shuō)視對(duì)立性合同為一個(gè)民事關(guān)系。《合同法》規(guī)定的合同效力不區(qū)分要約效力與承諾效力，實(shí)際上也視對(duì)立性合同為單數(shù)民事關(guān)系。這是混淆合同與協(xié)議的一個(gè)重要原因。

對(duì)立性合同當(dāng)事人只有雙方，不存在三方以上主體之對(duì)立性合同。合同書可有三方署名，如債權(quán)人、債務(wù)人、保證人，但并非三方主體共同訂立一個(gè)合同，實(shí)際上包含兩組民事關(guān)系：債權(quán)人與債務(wù)人的借貸關(guān)系，債權(quán)人與保證人的保證關(guān)系，只是寫在同一份合同書上。又如，倉(cāng)單質(zhì)押監(jiān)管合同通常由存貨人、保管人、銀行三方署名，通說(shuō)認(rèn)為由三方共同訂立，其實(shí)也是兩個(gè)民事關(guān)系：1．存貨人與銀行的質(zhì)押關(guān)系。2.存貨人與保管人的保管關(guān)系。兩個(gè)關(guān)系寫在同一份合同書上。對(duì)立性合同締約人一方可為復(fù)數(shù)，但一方之復(fù)數(shù)主體與相對(duì)方不發(fā)生平行性合同關(guān)系。

2.平行性合同，締約人為多方（含雙方），意思表示相同，形成決議、章程，享有同向權(quán)利，承擔(dān)同向義務(wù)，如合伙合同、股東決議、小區(qū)物業(yè)業(yè)主公約。此為狹義合同的特殊形式。但平行性合同任一締約人對(duì)其他締約人或其人享有相關(guān)事項(xiàng)告知請(qǐng)求權(quán)，其他締約人或其人承擔(dān)告知義務(wù)。因此平行性合同任一締約人與其他締約人亦可分別視為合同一方，構(gòu)成對(duì)立性合同。如平行性合同締約人為雙方，這一性質(zhì)尤為明顯。在這一意義上，平行性合同蘊(yùn)含對(duì)立性合同。因此，協(xié)議亦可界定為：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示僅契合而不同，可稱狹義契合關(guān)系。（2）各方表示不僅契合，而且相同，此即平行關(guān)系，可稱廣義契合關(guān)系。傳統(tǒng)民法中，對(duì)立性合同稱契約，平行性合同稱合同。現(xiàn)代民法中，契約與合同已無(wú)區(qū)別，對(duì)立性合同稱雙方民事關(guān)系，平行性合同稱多方民事關(guān)系，但兩個(gè)主體也可發(fā)生平行性合同關(guān)系。

合同之意思表示無(wú)論契合還是相同，均反映締約人的共同選擇，表現(xiàn)為締約人的協(xié)議。協(xié)議性是合同最明顯的特征，合同的本質(zhì)屬性，無(wú)協(xié)議即無(wú)合同。

（四）諾成合同與非諾成合同

從是否以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件的角度，民法合同理論將合同分為諾成合同和要物合同：前者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有即可成立；后者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有不能成立，又稱實(shí)踐合同。

所謂諾成合同以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件，只是一種現(xiàn)象，或者說(shuō)表現(xiàn)形式，其實(shí)質(zhì)在于此類合同經(jīng)要約和承諾而成立（含交叉要約和同時(shí)表示，下同）。

從合同的不同成立程序的角度，合同可分諾成合同和非諾成合同：經(jīng)要約和承諾而成立的合同為諾成合同，包括狹義合同中無(wú)須交付標(biāo)的物即可成立之合同，以及廣義合同中終止雙方合同債權(quán)的合同；不經(jīng)要約和承諾而成立的合同為非諾成合同，包括狹義合同之要物合同，即不交付標(biāo)的物不能成立的合同，以及廣義合同之物權(quán)合同和準(zhǔn)物權(quán)合同。在法理上，諾成合同的相對(duì)概念不是要物合同，而是非諾成合同，要物合同只是非諾成合同的一種類型。因此，以是否移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件之分類標(biāo)準(zhǔn)，只適用狹義合同，不適用廣義合同。傳統(tǒng)的合同成立理論實(shí)際上建立在諾成合同的基礎(chǔ)上，以要約和承諾為合同成立之必要程序，不能適用廣義合同。

民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。民事主體為自己設(shè)定債務(wù)，即允諾為特定行為。此債務(wù)如不為交換，無(wú)須相對(duì)方配合，雙方不發(fā)生契合關(guān)系。如為交換，必須相對(duì)方配合，發(fā)生契合關(guān)系。合同雙方終止各自合同債權(quán)，其實(shí)是雙方交換免除債務(wù)之允諾，發(fā)生契合關(guān)系。

民法之要約是請(qǐng)求與相對(duì)方發(fā)生合同關(guān)系的意思表示。此處之合同關(guān)系即契合關(guān)系。所謂要約，其實(shí)就是旨在交換之允諾。民法之承諾是接受要約之意思表示，也是旨在交換之允諾。合同雙方之交換代價(jià)稱對(duì)價(jià)。對(duì)價(jià)不等于等價(jià)，不為可為之事，為可不為之事，即對(duì)自己自由之任何自主限制，均可構(gòu)成對(duì)價(jià)。

在法理上，有息借貸關(guān)系屬有償使用出借人財(cái)產(chǎn)之法律關(guān)系，在這一意義上具有租賃性質(zhì)。但有息借貸使用貨幣，貨幣是一般等價(jià)物，交付后屬借用人財(cái)產(chǎn)，故有息借貸關(guān)系非租賃關(guān)系。租賃合同屬諾成合同，傳統(tǒng)的有息借貸合同屬要物合同，但信貸合同屬諾成合同，此類區(qū)別反映了立法者的價(jià)值觀念。除傳統(tǒng)有息借貸合同外，對(duì)價(jià)關(guān)系必須經(jīng)要約和承諾而成立。因此，合同成立可不以要約和承諾為必要程序，但發(fā)生債權(quán)，或終止雙方債權(quán)的合同，必須經(jīng)要約和承諾而成立。此類合同有重大意義，須單獨(dú)命名，民法學(xué)所謂諾成合同，實(shí)即此類合同。

通說(shuō)稱諾成合同為“一諾即成”的合同，[2]此說(shuō)需要澄清。此處之“諾”，只能理解為允諾，即承諾為特定行為。允諾可發(fā)生法律效力，也可不發(fā)生法律效力；可包含對(duì)價(jià)，也可不包含對(duì)價(jià)。作為諾成合同組成部分之允諾，必須發(fā)生法律效力，并包含對(duì)價(jià)。當(dāng)事人雙方均為允諾，但均無(wú)法律效力，不發(fā)生合同關(guān)系，如下文例1至例5。一方允諾有法律效力，相對(duì)方無(wú)表示—如保證允諾關(guān)系；或雖有表示，不構(gòu)成允諾—如履行承擔(dān)“協(xié)議”；或雖構(gòu)成允諾，無(wú)法律效力—如債務(wù)轉(zhuǎn)讓“協(xié)議”；或雖有法律效力，不構(gòu)成對(duì)價(jià)關(guān)系—如反要約；均不發(fā)生合同關(guān)系。

根據(jù)私法意思自治原則，只要不違反法律，對(duì)價(jià)交換關(guān)系均受保護(hù)，發(fā)生合同關(guān)系。因此，構(gòu)成合法對(duì)價(jià)關(guān)系之兩個(gè)允諾即為要約和承諾。可以推論，無(wú)對(duì)價(jià)之允諾不構(gòu)成要約或承諾。諾成合同其實(shí)是兩個(gè)合法允諾的交換協(xié)議。除諾成合同，以及傳統(tǒng)有息借貸合同，其余合同均不發(fā)生對(duì)價(jià)關(guān)系。因此，諾成合同即對(duì)價(jià)合同，或者說(shuō)為交換而成立之合同，例外是傳統(tǒng)的有息借貸合同。

（五）如何理解《合同法》之合同

《合同法》第2條第1款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”對(duì)此需要說(shuō)明：

1．前文指出，諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立，其他合同之成立無(wú)要約和承諾過(guò)程。因此，《合同法》規(guī)定之合同，實(shí)際上僅為諾成合同。

有學(xué)者認(rèn)為：“在我國(guó)法律中非發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚（婚姻法第20條）、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議（繼承法第31條）等均不稱為合同……因此，我國(guó)民法所謂合同，僅指?jìng)鶛?quán)合同，屬于狹義概念。”[3]誠(chéng)然，婚姻、收養(yǎng)、遺贈(zèng)扶養(yǎng)等協(xié)議，《合同法》未作規(guī)定，通稱協(xié)議而不稱合同，原因在于此類協(xié)議有人身屬性，并非此類協(xié)議不能成為合同。

2.合同是協(xié)議，意味著締約人各方在協(xié)議關(guān)系內(nèi)意思表示資格平等，這是協(xié)議的本質(zhì)屬性。特定人之間如意思表示資格不平等，構(gòu)成服從關(guān)系，不存在協(xié)議問(wèn)題。因此，合同關(guān)系必然是平等關(guān)系。此處之平等關(guān)系指各締約人在合同關(guān)系中的法律地位，與各締約人在合同關(guān)系外的法律地位無(wú)必然聯(lián)系。也就是說(shuō)，締約人在合同關(guān)系外的法律地位可能不平等，但在合同關(guān)系內(nèi)法律地位平等。因此，合同締約人不限于私法主體。國(guó)家是公法主體，與公民、法人法律地位不平等。但國(guó)家可為民事行為，如發(fā)行國(guó)債，此時(shí)與相對(duì)人法律地位平等，發(fā)生合同關(guān)系。可以推論，所謂行政合同概念不能成立。

3．合同關(guān)系是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是民事法律關(guān)系，也就是民事關(guān)系，即平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法之調(diào)整是重申民法規(guī)定之稀缺資源歸屬，確認(rèn)當(dāng)事人之民事權(quán)利義務(wù)。因此，民事關(guān)系既是民法的調(diào)整對(duì)象，也是民法的調(diào)整結(jié)果。有學(xué)者認(rèn)為，民事關(guān)系經(jīng)法律調(diào)整成為民事法律關(guān)系，不能成立。[4]合同反映締約人意志。所謂合同設(shè)立民事關(guān)系，就是締約人追求發(fā)生新民事關(guān)系。所謂合同變更民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立變更后的民事關(guān)系。所謂合同終止民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立終止后的民事關(guān)系，即互為不特定人的關(guān)系。因此，合同其實(shí)就是追求發(fā)生新民事關(guān)系的協(xié)議。

4.此處之“設(shè)立新民事關(guān)系”，是“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”，還是“設(shè)立了新民事關(guān)系”？答案應(yīng)是后者。各方達(dá)成“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”的協(xié)議，而實(shí)際上未發(fā)生新的民事關(guān)系，無(wú)法律意義，無(wú)須法律另行規(guī)定。因此，合同就是協(xié)議各方追求發(fā)生新的民事關(guān)系，并發(fā)生了所追求的民事關(guān)系的協(xié)議。

根據(jù)以上分析，可以得出結(jié)論：合同是平等主體的協(xié)議，這一協(xié)議導(dǎo)致締約人之間發(fā)生新的民事關(guān)系，新的民事關(guān)系是締約人的共同追求。因此，合同的要件可概括為：1．當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議；2.發(fā)生法律效力；3．其效力反映當(dāng)事人法律上的追求。至于協(xié)議是否經(jīng)要約和承諾而成立，是否發(fā)生權(quán)利，是否發(fā)生債權(quán)，是否構(gòu)成對(duì)價(jià)，是否只有雙方，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是否對(duì)立，并無(wú)必然要求。合同可界定為：按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。在文字意義上，此界定符合《合同法》第2條第1款規(guī)定。《合同法》第13條與第2條第1款沖突。偽協(xié)議不是協(xié)議，當(dāng)然不是合同；不按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，無(wú)論不發(fā)生法律效力的協(xié)議，還是發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，僅是協(xié)議，不是合同。

可見(jiàn)，合同僅是某一類協(xié)議。民事生活中，按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特別重要的意義，在各類協(xié)議中處于特別重要的地位。民法需要合同或者契約概念，正是為了表示此類協(xié)議，以區(qū)別其它協(xié)議。

需要指出，在法理上，合同、契約只存在于民事領(lǐng)域。傳統(tǒng)法學(xué)有所謂“公法上的契約”、“社會(huì)契約”、“政治契約”等概念，其實(shí)均非契約，而是政治領(lǐng)域之協(xié)議。傳統(tǒng)理論不注意區(qū)分協(xié)議與契約，如西方法學(xué)著作中：Contractus（拉丁文）、Contrat（法文）、Contractto（意大利文）、Contract（英文）、Vertrag（德文），既表示協(xié)議，又表示契約。盧梭所著《Le Contrat Social》，中文譯為《社會(huì)契約論》，其實(shí)此處之Contrat，并非契約，而是協(xié)議，似可譯為《社會(huì)協(xié)議論》。契約是法律確認(rèn)之協(xié)議，違反契約可訴諸法律。而政治協(xié)議是各派政治勢(shì)力妥協(xié)的產(chǎn)物，通常即表現(xiàn)為法律。違反政治協(xié)議無(wú)法訴諸法律，如不能重新達(dá)成協(xié)議，只能訴諸實(shí)力。因此，民事契約與政治協(xié)議之根本區(qū)別不在于適用領(lǐng)域不同，而在于兩者與法律的關(guān)系不同。用不同概念區(qū)分可訴諸法律的協(xié)議與作為法律形式的協(xié)議，有助于正確理解合同概念。

二、合同之成立與生效

（一）合同成立與生效關(guān)系之誤解

1．我國(guó)相關(guān)立法與通說(shuō)

本文之合同定義——按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，與通說(shuō)直接沖突。

《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效。”《民法通則司法解釋》第76條規(guī)定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來(lái)時(shí)生效或者解除。”[5]

《合同法》第45條規(guī)定：“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。”第46條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效。”

根據(jù)以上規(guī)定，通說(shuō)認(rèn)為：附生效條件或期限的合同，條件成就或期限屆至前，合同成立，但不生效。

2.大陸法系相關(guān)規(guī)定

《德國(guó)民法典》第158條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，其系于條件的效力，于條件成就時(shí)生效。”第160條第1款規(guī)定：“附有停止條件的權(quán)利人，在條件成否未定的期間，如因相對(duì)人的過(guò)失致使附有條件的權(quán)利失效或受損害，在條件成就時(shí)，得向相對(duì)人要求賠償損害。”第161條第1款規(guī)定：“1.處分附有停止條件的標(biāo)的物的人，在條件成否未定期間，對(duì)此標(biāo)的物所為的其他處分，以致在條件成就時(shí)，使系于條件的效果成為無(wú)效或受損害者，其他處分為無(wú)效。2.在條件成否未定期間，依靠強(qiáng)制執(zhí)行或假扣押的方法或由破產(chǎn)管理人所為的處分，亦同。”第163條規(guī)定：“在為法律行為時(shí)，對(duì)法律行為的效力附以始期或終期者，在附有始期的情形，準(zhǔn)用第158條、第160條、第161條關(guān)于停止條件的規(guī)定

根據(jù)《德國(guó)民法典》上述規(guī)定，附停止條件和始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，不發(fā)生“系于條件（或期限）的效力”，但發(fā)生了其他效力。薩維尼等學(xué)者認(rèn)為，此效力非停止法律行為效力之發(fā)生，乃停止法律行為之履行。[6]當(dāng)代德國(guó)著名民法學(xué)家卡爾·拉倫茨稱其為“即時(shí)效力”。[7]

《法國(guó)民法典》第1181條規(guī)定：“附停止條件之債，或者以將來(lái)未定的事件為條件，或者實(shí)際上雖已發(fā)生但尚未為當(dāng)事人所知的事件為條件。在第一種情形，債務(wù)非于事件發(fā)生后，不得履行之。……”第1185條規(guī)定：“期限不同于條件，并不停止債的效力，而只延遲債的履行期。”據(jù)此，附停止條件或始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，均已發(fā)生債的關(guān)系，即已生效，只是不得請(qǐng)求履行。

《日本民法典》第127條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，自條件成就時(shí)起，發(fā)生效力。”第135條第1款規(guī)定：“法律行為附始期間，不得于期限屆至前，請(qǐng)求履行該法律行為。”所謂“不得于期限屆止前請(qǐng)求履行”，以存在債的關(guān)系為前提。據(jù)此，附停止條件的法律行為，條件成就前不生效。而附始期的法律行為，始期屆至前已生效。

各國(guó)對(duì)附款法律行為的規(guī)定雖然存在區(qū)別，但在各國(guó)的規(guī)定中，所謂附款法律行為，均指附款要約行為與承諾行為的組合。所謂附款法律行為效力，均包含附款要約行為和承諾行為的效力。

3．民法之“生效”概念

需要指出，民法之“生效”，并非發(fā)生法律效力之簡(jiǎn)稱，而是表示行為人實(shí)現(xiàn)效果意思。因此，只有法律行為（以及準(zhǔn)法律行為）才有生效與不生效之區(qū)別。合同是一類民事關(guān)系，本來(lái)不存在生效問(wèn)題。所謂合同生效，其實(shí)是合同行為生效。合同包括狹義合同和廣義合同。所謂狹義合同生效，其實(shí)指訂立合同的行為生效。所謂廣義合同生效，其實(shí)指處分行為生效。諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立。要約生效，承諾未必生效；承諾生效，要約必然生效。因此，諾成合同生效實(shí)為承諾生效。

4.負(fù)擔(dān)行為之效果意思與法律效力

民法之法律行為指有民事效力，含效果意思的行為。[8]所謂效果意思，就是追求實(shí)現(xiàn)私法效果—變動(dòng)民事關(guān)系的意思。法律行為只有兩個(gè)要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。法律行為可分為處分行為與負(fù)擔(dān)行為：處分行為的效果意思是變動(dòng)行為對(duì)象上之權(quán)利；負(fù)擔(dān)行為的效果意思是為他人設(shè)定權(quán)利，而不是為行為人設(shè)定權(quán)利—后一法律后果不是該法律行為之效力，而是相對(duì)人行為之效力，但通常誤解為行為人行為之效力，以為附款實(shí)現(xiàn)--包括條件成就或始期屆至，附款法律行為人可請(qǐng)求相對(duì)人履行。

負(fù)擔(dān)法律行為人實(shí)現(xiàn)之效果意思包括：1．給付期未到來(lái)，變更民事關(guān)系，相對(duì)人可請(qǐng)求維持變更后之民事關(guān)系，為維持請(qǐng)求效力，簡(jiǎn)稱維持效力；2．給付期到來(lái)，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付，為給付請(qǐng)求效力，簡(jiǎn)稱給付效力。標(biāo)的合法、可能之要約到達(dá)相對(duì)人前，法律許可行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為有效；但不變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為不生效；到達(dá)相對(duì)人后，變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為生效，受約人可請(qǐng)求要約人不得撤銷要約，如撤銷須補(bǔ)償受約人為承諾所作支出；合同成立后給付期到來(lái)，發(fā)生給付效力，承諾人可請(qǐng)求要約人依約給付。如標(biāo)的不法、不能，法律禁止行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為無(wú)效。附款要約并不例外，只是附款要約所允諾行為的效力受附款限制。當(dāng)然，承諾給付期到來(lái)，要約人也可請(qǐng)求承諾人依約給付，但這是承諾效力，非要約效力。

因此，如行為合法，附款法律行為在相對(duì)人知悉或應(yīng)該知悉后，生效條件成就或始期屆至前，發(fā)生維持效力（即拉倫茨所謂“即時(shí)效力”），具體表現(xiàn)為：在條件成就或始期屆至前，行為人非依法律規(guī)定或雙方約定，不得變更或撤銷行為；不得惡意促使或阻撓條件成就或始期屆至。這一效力之發(fā)生是確定的，《合同法教程》和《民法總論》稱效力發(fā)生與否尚不確定（見(jiàn)前引文），不能成立。附款法律行為如附條件，條件成就發(fā)生給付確認(rèn)效力（即《德國(guó)民法典》所謂“系于條件之效力”），表現(xiàn)為確認(rèn)當(dāng)事人雙方的給付關(guān)系：如條件成就與給付期到來(lái)同時(shí)，發(fā)生給付效力，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付；如條件成就與給付期到來(lái)不同時(shí)，尚不發(fā)生給付效力，相對(duì)人須在給付期到來(lái)后方可請(qǐng)求行為人依約給付。附款法律行為如附始期，始期屆至即發(fā)生給付效力，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付。在某種意義上，給付確認(rèn)效力亦屬維持效力。給付關(guān)系確認(rèn)前之效力是給付可能關(guān)系之維持效力，可稱給付可能效力；給付關(guān)系確認(rèn)后之效力是給付必然關(guān)系之維持效力，可稱給付確認(rèn)效力。因此，無(wú)論是否附款，法律行為生效后，給付期前發(fā)生維持效力，給付期后發(fā)生給付效力；如附條件，條件成就前維持給付可能關(guān)系；條件成就后維持給付必然關(guān)系。給付可能效力、給付確認(rèn)效力、給付請(qǐng)求效力，三者雖有區(qū)別，但都變更了現(xiàn)有民事關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了法律行為的效果意思。附款法律行為發(fā)生給付確認(rèn)效力或給付請(qǐng)求效力固然是生效，發(fā)生給付可能效力也是生效。法律行為附款對(duì)法律行為人所允諾之特定行為效力的限制，僅適用于法律行為的給付確認(rèn)效力和給付請(qǐng)求效力，不適用于法律行為的給付可能效力。

5．區(qū)分不同之“生效”

不難發(fā)現(xiàn)，所謂合同“生效條件”之“生效”，是要約發(fā)生給付確認(rèn)效力；如以條件成就為給付期限，同時(shí)發(fā)生給付請(qǐng)求效力。所謂合同“生效期限”之“生效”，是要約發(fā)生給付請(qǐng)求效力。兩種“生效”均不表示合同開(kāi)始發(fā)生效力—合同早已發(fā)生效力。而所謂合同生效，是承諾發(fā)生效力，也就是合同發(fā)生效力。因此，合同“生效條件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，與合同生效之“生效”，含義不同，應(yīng)作區(qū)別。為避免混淆，合同之“生效條件”宜稱“停止條件”，“生效期限”宜稱“始期”。在文字意義上，《合同法》第45、46條與第2、8條沖突。

6.合同自生效起成立

在法理上，所謂合同成立，不能理解為締約人雙方達(dá)成協(xié)議，而應(yīng)理解為協(xié)議具有合同性質(zhì)。而所謂合同性質(zhì)，就是協(xié)議內(nèi)容為法律所確認(rèn)，按締約人意志發(fā)生法律效力。因此，在實(shí)質(zhì)上，合同成立與合同生效是一個(gè)意思，只是前者偏從過(guò)程的角度表述，后者偏從結(jié)果的角度表述。如果說(shuō)，《民法通則》中的“民事法律行為”尚有成立而未生效的類型，如遺囑行為，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以說(shuō)，合同生效是合同成立的唯一標(biāo)志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—當(dāng)然，確切地說(shuō)，應(yīng)該是協(xié)議生效后成為合同。這意味著合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止條件或始期之合同于承諾生效時(shí)生效，并非于要約所附停止條件成就或所附始期屆至生效。可以得出明確的結(jié)論：合同有現(xiàn)實(shí)的法律效力。

7.《合同法》相關(guān)規(guī)定之沖突

《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。”該條無(wú)例外規(guī)定。

《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”前引《合同法》第45條：“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。”第46條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效。”顯然，第45條，第46條，均是第44條第1款的例外規(guī)定。

據(jù)此，合同成立即發(fā)生法律約束力無(wú)例外，合同成立即生效有例外。結(jié)論只能是：合同發(fā)生法律約束力與合同生效是不同概念。這是重大誤解，也是割裂合同成立與合同生效的重要原因。法律是以全部國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的強(qiáng)制性行為規(guī)范，法律效力就是法律約束力。行為發(fā)生法律效力未必就是行為生效，如事實(shí)行為均發(fā)生法律效力，但不存在生效問(wèn)題。協(xié)議發(fā)生法律效力也未必就是協(xié)議生效，如違法協(xié)議均發(fā)生法律效力，但不能生效。而合同發(fā)生法律效力就是合同行為生效，合同生效，沒(méi)有例外。

《合同法》第25條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立。”這意味著《合同法》以合同行為之效力作為判斷協(xié)議是否具有合同性質(zhì)之根據(jù)，符合法理。實(shí)際上，諾成合同是要約和承諾的行為組合，合同關(guān)系中不存在要約和承諾以外的第三種行為。所謂合同效力無(wú)非要約效力和承諾效力。所謂合同生效無(wú)非要約生效和承諾生效。要約與承諾均生效而合同不生效，實(shí)難理解。承諾生效以要約生效為前提，因此承諾生效就是合同生效，結(jié)論只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。合同成立，即協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力。所謂合同自成立生效，意味著協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力起發(fā)生法律效力，不僅文義重復(fù)，而且因果倒置。《合同法》第25條與第44條第1款沖突。第44條第1款似可表述為：“依法成立的合同，自達(dá)成協(xié)議時(shí)生效，法律另有規(guī)定的除外。”

就效力問(wèn)題可對(duì)法律行為與合同作一比較：法律行為是含效果意思的行為，存在效力問(wèn)題，即可否實(shí)現(xiàn)效果意思，是否實(shí)現(xiàn)效果意思，可作有效、無(wú)效、生效、不生效、效力待定等評(píng)價(jià)。合同是按締約人意志發(fā)生法律效力之協(xié)議，以生效即實(shí)現(xiàn)效果意思（不能等同于合同目的）為前提，對(duì)合同作無(wú)效、不生效、效力待定等評(píng)價(jià)均違反邏輯。通說(shuō)所謂“合同無(wú)效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，實(shí)為協(xié)議無(wú)效，協(xié)議不生效，協(xié)議效力待定。當(dāng)然，合同也存在效力問(wèn)題，但不是可否或是否實(shí)現(xiàn)效果意思，而是實(shí)現(xiàn)什么效果意思；或者說(shuō)，不是效力的有無(wú)問(wèn)題，而是效力的內(nèi)容問(wèn)題；即：履行期未到，合同發(fā)生維持請(qǐng)求效力；履行期已到，合同發(fā)生給付請(qǐng)求效力。附停止條件合同效力包括給付可能效力（給付可能關(guān)系維持效力），給付確認(rèn)效力（給付必然關(guān)系維持效力），給付請(qǐng)求效力。可見(jiàn)，雖然法律行為與合同均存在效力問(wèn)題，但性質(zhì)完全不同。

（二）特殊合同之生效時(shí)間

1．約定生效時(shí)間之合同

合同可約定生效時(shí)間。通說(shuō)認(rèn)為，約定生效時(shí)間的合同，生效時(shí)間到來(lái)前合同成立但不生效。這是誤解。

合同如約定生效時(shí)間，合同條款實(shí)際上分成兩部分：（1）合同具體內(nèi)容條款；（2）生效時(shí)間條款。兩部分條款生效時(shí)間不同：合同具體內(nèi)容條款自生效時(shí)間到來(lái)生效。生效時(shí)間條款自雙方簽字生效。如：協(xié)議約定，本協(xié)議自雙方簽字后10日生效。協(xié)議內(nèi)容應(yīng)于簽字后10日生效，但“本協(xié)議自雙方簽字后10日生效”這一條款，自雙方簽字生效。這意味著，所謂合同約定之生效時(shí)間，其實(shí)是合同具體內(nèi)容之生效時(shí)間，并非合同簽字之生效時(shí)間。因此，合同文本應(yīng)自雙方簽字生效。

2.經(jīng)法定程序生效之合同

《合同法》第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”據(jù)此，經(jīng)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，批準(zhǔn)、登記前，似應(yīng)理解為雖成立而不生效。其實(shí)，此類“合同”批準(zhǔn)、登記前，“合同”具體內(nèi)容并不生效，當(dāng)事人希望訂立之“合同”也不成立；但當(dāng)事人雙方如有請(qǐng)求批準(zhǔn)或辦理登記的合意，可能發(fā)生法律約束力。在法理上，發(fā)生所追求法律約束力之合意即為合同。不過(guò)此類關(guān)系中批準(zhǔn)、登記前之約束力是承擔(dān)請(qǐng)求批準(zhǔn)或請(qǐng)求辦理登記之義務(wù)，并非待批準(zhǔn)或登記之內(nèi)容。此類協(xié)議簽字后，一方如無(wú)正當(dāng)理由拒絕請(qǐng)求批準(zhǔn)或登記，視為違約。

3．婚前和離婚財(cái)產(chǎn)合同

通說(shuō)認(rèn)為，婚姻雙方婚前之財(cái)產(chǎn)協(xié)議，結(jié)婚前成立，結(jié)婚后生效，結(jié)婚是婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議生效之停止條件；協(xié)議離婚之財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議生效之停止條件。據(jù)此，附停止條件之合同，條件成就生效。通說(shuō)似是而非。

婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如相對(duì)方與自己結(jié)婚，按協(xié)議處分財(cái)產(chǎn)。婚姻行為具有強(qiáng)烈的人身屬性，不得強(qiáng)制。婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方拒絕與另一方結(jié)婚，不是違約，當(dāng)然也不能請(qǐng)求其履行婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議。但婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議任何一方當(dāng)事人不得單方變更婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議；任何一方與相對(duì)方結(jié)婚，相對(duì)方均可請(qǐng)求其履行婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議。此即婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時(shí)，屬維持效力。

協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如雙方協(xié)議離婚，相對(duì)方可按協(xié)議分割財(cái)產(chǎn)。協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方如拒絕辦理離婚登記，不是違約，當(dāng)然也不能請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。另一方提起訴訟離婚，如判決離婚，也不能請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。但任何一方與相對(duì)方協(xié)議離婚，相對(duì)方均可請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。此即協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時(shí)，亦屬維持效力。

注釋:

[1]《民法通則》的“民事法律行為”表示合法法律行為，非民法中的法律行為。

[2]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第48頁(yè)。

[3]王家福主編：《中國(guó)民法學(xué)民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第262頁(yè)。

[4]參見(jiàn)金平主編：《民法學(xué)教程》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1987年版，第45-46頁(yè)；江平主編：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版．第73-74頁(yè)。

[5]此處法律行為之“解除”似應(yīng)理解為撤銷，“解除”的對(duì)象是關(guān)系，非行為。

[6]：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第291頁(yè)。

第10篇

[關(guān)鍵詞]電子商務(wù)合同；要約；電子人；合同成立；合同條款。

電子商務(wù)合同，廣義上指所有的數(shù)據(jù)電文形式的合同，包括以電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式成立的合同，我國(guó)《合同法》和聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》中均采取此定義。就廣義的電子商務(wù)合同而言，其中以電報(bào)、電傳和傳真等方式成立的合同，電報(bào)、電傳和傳真僅僅是傳輸合同文本的一種方式，在這種方式下成立的合同，與傳統(tǒng)的紙介質(zhì)書寫合同在法律特征上并無(wú)太大的區(qū)別，并且這種合同的文本最后還是記錄和表現(xiàn)在紙上；而以數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式，其合同文本信息的傳輸、記錄和表現(xiàn)都是通過(guò)計(jì)算機(jī)來(lái)進(jìn)行的，這與傳統(tǒng)的紙介質(zhì)書寫合同有很大的區(qū)別，一般稱為狹義的電子商務(wù)合同。本文所研究的電子商務(wù)合同，僅就狹義的而言。

在實(shí)際的電子商務(wù)交往中，電子商務(wù)合同一般又根據(jù)合同文本傳輸和表現(xiàn)方式不同分為點(diǎn)擊式、數(shù)據(jù)交換式和電子郵件式等三種具體類型。點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同是指消費(fèi)者根據(jù)企業(yè)所提供的格式合同，按照自己的意愿直接點(diǎn)擊“確認(rèn)”或者填寫必要信息后點(diǎn)擊“確認(rèn)”以達(dá)成交易協(xié)議的一種電子商務(wù)合同形式。數(shù)據(jù)交換式電子商務(wù)合同，是特定的交易伙伴之間基于事先相互簽定的協(xié)議在相互間通過(guò)電子數(shù)據(jù)交換進(jìn)行貿(mào)易活動(dòng)的一種合同方式。電子郵件式電子商務(wù)合同是當(dāng)事人通過(guò)電子郵件進(jìn)行要約、承諾并記錄、表現(xiàn)合同文本信息的一種合同形式。

對(duì)于電子商務(wù)合同而言，由于其是借助于國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)來(lái)傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問(wèn)題，合同的條款問(wèn)題，合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)問(wèn)題等許多方面與傳統(tǒng)意義上的合同有著很大的區(qū)別，因此需要對(duì)這些問(wèn)題加以深入的研究，并建立相應(yīng)的法律體系進(jìn)行規(guī)范。

一、要約與承諾問(wèn)題

這一問(wèn)題包括：商家登載于網(wǎng)頁(yè)上的商品信息是否是要約或是要約邀請(qǐng)？電子要約是否可撤消或撤回？

（一）要約與要約邀請(qǐng)

要約又稱為“發(fā)盤”或“發(fā)價(jià)”，是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對(duì)方訂立合同，并含有一旦要約被對(duì)方承諾時(shí)即對(duì)提出要約的一方有約束力的一種意思表示。要約邀請(qǐng)又稱要約引誘，是邀請(qǐng)或者引誘他人向自己發(fā)出訂立合同的要約的意思表示。區(qū)分要約和要約邀請(qǐng)的意義在于，要約是當(dāng)時(shí)人訂立合同的意思表示，它一經(jīng)承諾即合同成立，而要約邀請(qǐng)則不能因相對(duì)人的接受而成立合同。因此要約對(duì)要約人有約束力，一旦違反則應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任，要約邀請(qǐng)一般對(duì)發(fā)出者不具有約束力。

目前，隨著網(wǎng)上購(gòu)物的不斷繁榮，越來(lái)越多的商家通過(guò)在網(wǎng)頁(yè)上登載商品圖片和介紹來(lái)吸引上網(wǎng)顧客，在這種情況下，判斷商家在網(wǎng)頁(yè)上登載的信息是要約還是要約邀請(qǐng)就顯得尤其重要。一般的，在以電子郵件單獨(dú)與特定人聯(lián)系的情況下，一方發(fā)出的信息是要約還是要約邀請(qǐng)比較容易判斷。但是對(duì)于開(kāi)放型商業(yè)網(wǎng)址上推銷商品或服務(wù)的信息，雖然是對(duì)不特定人發(fā)出的，但是一旦消費(fèi)者愿意購(gòu)買，就可以在網(wǎng)頁(yè)上通過(guò)點(diǎn)擊確認(rèn)而使合同成立，因而不好判斷是要約還是要約邀請(qǐng)。

有的觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于這些信息要進(jìn)行區(qū)分，根據(jù)交易的性質(zhì)和網(wǎng)上登載信息的意圖來(lái)認(rèn)定該信息是要約還是要約邀請(qǐng)。對(duì)于銷售實(shí)物等需要運(yùn)用傳統(tǒng)運(yùn)輸手段交貨的商品信息，認(rèn)為是商業(yè)廣告，屬于要約邀請(qǐng)；而對(duì)于銷售軟件等可通過(guò)計(jì)算機(jī)之間傳輸?shù)纳唐沸畔ⅲ约熬W(wǎng)上專業(yè)化服務(wù)（如電子銀行信息）等，由于能即時(shí)的獲得產(chǎn)品或服務(wù)，因而認(rèn)為是要約。然而值得注意的是，在網(wǎng)上實(shí)物銷售中，雖然消費(fèi)者獲得產(chǎn)品并非即時(shí)的，還需要以傳統(tǒng)的運(yùn)輸手段與之配合，但是消費(fèi)者的點(diǎn)擊“確認(rèn)”過(guò)程卻絕對(duì)是“即時(shí)”的，而一旦消費(fèi)者確認(rèn)，則合同成立，而信息的登載者也就馬上受到了約束。這樣看來(lái)，以消費(fèi)者取得產(chǎn)品是否是即時(shí)的來(lái)對(duì)網(wǎng)上所登載的信息進(jìn)行分類，從而確定其是要約還是要約邀請(qǐng)顯然是不科學(xué)的。

事實(shí)上，在點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同中，消費(fèi)者最后所確認(rèn)的是商家所提供的格式合同，因而將商家提供格式合同和消費(fèi)者點(diǎn)擊“確認(rèn)”的行為分別看做是要約和承諾顯得更具合理性，畢竟合同的成立是雙方意思的競(jìng)合，而正是消費(fèi)者同意了商家所提供的格式合同，才表明雙方的意思表示是一致的。單純的在網(wǎng)上登載關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)的信息，即使消費(fèi)者看到后愿意購(gòu)買，也不能因此而認(rèn)定合同已經(jīng)成立，只有消費(fèi)者看到商家所提供的格式合同，并認(rèn)可合同中的各項(xiàng)條款時(shí)，合同才宣告成立。因此，當(dāng)商家在網(wǎng)頁(yè)上同時(shí)登載了產(chǎn)品或服務(wù)信息和格式合同時(shí)，可以認(rèn)為是商家發(fā)出的要約，而若網(wǎng)頁(yè)上只有相關(guān)信息，需要通過(guò)另外的鏈接才能看到合同時(shí)，這些信息只能被看做是商業(yè)廣告，屬于要約邀請(qǐng)。

（二）電子要約能否撤銷或撤回

我國(guó)《合同法》規(guī)定，要約可以撤回，也可以撤銷，撤回要約的通知要在要約通知到達(dá)受要約人之前或者與要約通知同時(shí)到達(dá)受要約人時(shí)，撤回有效；撤銷要約的通知在受要約人作出承諾前到達(dá)受要約人時(shí)有效。法律賦予當(dāng)事人對(duì)自己意思表示的撤回或撤銷的權(quán)利，是對(duì)當(dāng)事人合同自由的一種尊重，是對(duì)交易安全和交易效益的有益維護(hù)。

然而在電子商務(wù)的特殊環(huán)境下，由于通信方式和傳輸速度的快捷，使得法律對(duì)當(dāng)事人所賦予的權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)。在合同中，由于接受訂單的計(jì)算機(jī)是自動(dòng)處理信息并通知有關(guān)方面進(jìn)行作業(yè)的，要約的發(fā)出和接受也都是由計(jì)算機(jī)自動(dòng)進(jìn)行，撤回和撤銷顯然無(wú)法實(shí)現(xiàn)；點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同中，合同的成立是由消費(fèi)者或客戶的點(diǎn)擊“確認(rèn)”而實(shí)現(xiàn)的，合同成立的即時(shí)性使商家發(fā)出要約后，撤銷和撤回就更無(wú)可能；在電子郵件式電子商務(wù)合同中，雖然有人為的因素加入，使得要約的撤銷變?yōu)榭赡埽坊匾惨驗(yàn)樾畔鬏斔俣鹊臉O快而變得無(wú)意義了。對(duì)于這些情況，無(wú)論是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)制訂的《電子商務(wù)示范法》還是各國(guó)自己制訂的相關(guān)法律中，都沒(méi)有作出相應(yīng)的解釋和規(guī)定。

作為《合同法》，對(duì)要約的撤回和撤銷作出規(guī)定，其目的在于維護(hù)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益，體現(xiàn)合同訂立時(shí)平等、合意的原則。然而，對(duì)于電子商務(wù)合同的考慮則不能單純的象傳統(tǒng)合同那樣片面。電子商務(wù)作為一種新的商業(yè)交易形式，特點(diǎn)就在于快速、便捷，人們認(rèn)可電子商務(wù)，使用電子商務(wù)合同也就是看重了這一特點(diǎn)。在這樣的前提下，若非要將電子商務(wù)合同也套入傳統(tǒng)合同法規(guī)定的條框中，承認(rèn)要約的撤回和撤銷，不但在現(xiàn)實(shí)中無(wú)法實(shí)現(xiàn)，而且也不適應(yīng)電子商務(wù)合同的特點(diǎn)。因而我們認(rèn)為，對(duì)于電子商務(wù)合同中的要約，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是不可撤銷或撤回的。在《合同法》中可以認(rèn)為，如果當(dāng)事人使用電子商務(wù)合同進(jìn)行交易，則認(rèn)定當(dāng)事人明確表示了要約的不可撤銷，也即電子商務(wù)合同的要約是《合同法》中所規(guī)定的不可撤銷的要約。

二、電子人

所謂電子人是指“不需要人的審查或操作，而能用于獨(dú)立地發(fā)出、回應(yīng)電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計(jì)算機(jī)程序、電子的，或其他自動(dòng)化手段”。電子人實(shí)際上并不是具有法律人格的主體，而是一種能夠執(zhí)行人的意思的智能化工具。雖然電子人只是一種工具，但是由于它能夠執(zhí)行人的意思，并根據(jù)其意思而履行合同，所以它與當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有著十分密切的聯(lián)系。關(guān)于電子人的運(yùn)用，法律上至少要解決以下幾個(gè)問(wèn)題：電子人能否代表當(dāng)事人訂立或履行合同？它出現(xiàn)錯(cuò)誤后的責(zé)任由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？當(dāng)事人能否以其不知情為理由而拒絕承擔(dān)責(zé)任？

根據(jù)前面所說(shuō)我們可以知道，電子人通常是當(dāng)事人為了擴(kuò)大交易機(jī)會(huì)，減少營(yíng)銷成本而預(yù)先在計(jì)算機(jī)中設(shè)置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所編制的，當(dāng)事人要通過(guò)電子郵件、因特網(wǎng)址等方式訂立合同時(shí)，都會(huì)預(yù)先設(shè)置好電子人自動(dòng)應(yīng)答程序，如果收到的信息符合預(yù)先設(shè)置的要求時(shí)則自動(dòng)進(jìn)行合同的訂立或履行。雖然電子人的信息自動(dòng)交流和處理都是遵從當(dāng)事人預(yù)先設(shè)定好的程序而作出的反應(yīng)，但是當(dāng)事人也可以在程序運(yùn)行過(guò)程中隨時(shí)予以介入。事實(shí)上，這正說(shuō)明了當(dāng)事人的意思表示正是通過(guò)事先編制或認(rèn)可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，電子人訂立的合同與當(dāng)事人之間直接信息交流而訂立的合同一樣，也具有合同當(dāng)事人的合意，通過(guò)電子人訂立的合同應(yīng)該是有效成立的。在某一具體合同自動(dòng)訂立時(shí)，當(dāng)事人未對(duì)意思表示做新的修訂，就意味著當(dāng)事人仍同意按既定條件締約，因此可以認(rèn)為電子人自動(dòng)訂立的合同反映了當(dāng)事人即時(shí)的真實(shí)意思。

關(guān)于電子人所訂立的合同的效力，美國(guó)在其《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》中做了明確的規(guī)定。該法第202條中規(guī)定“合同可以以表明協(xié)議存在的任何方式訂立，包括要約和承諾，或承認(rèn)合同存在的雙方的行為以及電子人的操作過(guò)程。”這表明電子人作為訂立合同的工具，其合法地位是被法律所認(rèn)可的。該法的第107條（d）中則更加明確了電子人行為的效力歸屬，它規(guī)定“任何人如使用其選擇的電子人進(jìn)行簽章、履行或訂立協(xié)議，包括意為同意的表示，應(yīng)受電子人操作的約束，即使個(gè)人對(duì)電子人的操作或操作的結(jié)果不知道或沒(méi)有審查。”

而對(duì)于電子人進(jìn)行要約、承諾而訂立的合同的條件，在該法的第206條中也做出了規(guī)定，“合同可以通過(guò)電子人之間的相互作用訂立。如這種相互作用導(dǎo)致電子人進(jìn)行了根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況意為承諾的操作，則合同成立，……”，“合同可以通過(guò)電子人和代表其自己或第三人的個(gè)人之間的相互作用訂立。如果個(gè)人所采取的措施或所做的意思表示是該個(gè)人可能拒絕采取或拒絕表示的，且該個(gè)人有理由知道下列情況，則合同成立：（1）此種措施或意思表示將導(dǎo)致電子人履行、提供利益或允許對(duì)合同標(biāo)的的使用或訪問(wèn)，或發(fā)送為上述行為的指示；或（2）此種措施或意思表示有承諾的意思，而不論該個(gè)人是否作出了其有理由知道該電子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根據(jù)這一規(guī)定，如果電子人在實(shí)際的運(yùn)做過(guò)程中發(fā)出了承諾的信息或者當(dāng)事人的意思表示導(dǎo)致電子人作出承諾則合同成立。這就使電子人訂立合同的過(guò)程規(guī)范化了。

電子人的應(yīng)用使得合同訂立的過(guò)程自動(dòng)化了，但是自動(dòng)化的訂立過(guò)程又使合同的當(dāng)事人無(wú)法及時(shí)發(fā)現(xiàn)合同中所發(fā)生的錯(cuò)誤，錯(cuò)誤往往要到合同執(zhí)行完畢后才能被發(fā)現(xiàn)，錯(cuò)誤的合同不能反映當(dāng)事人定約的真實(shí)意思。意思表示真實(shí)是合同生效的要件，這種錯(cuò)誤意思表示訂立的合同所造成的損失如何承擔(dān)？美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》中對(duì)此的規(guī)定值得我們借鑒。在《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》的第214條中規(guī)定：“在一個(gè)自動(dòng)交易中，對(duì)于消費(fèi)者無(wú)意接受，并且是由于電子錯(cuò)誤產(chǎn)生的電子信息，如消費(fèi)者采取了下列行為，即不受其約束：（1）于獲知該錯(cuò)誤時(shí)，立即：（A）將錯(cuò)誤通知另一方；以及（B）將所有的信息拷貝交付給另一方，或，按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。”其中，所謂的電子錯(cuò)誤是指“如沒(méi)有提供檢測(cè)并糾正或避免錯(cuò)誤的合理方法，消費(fèi)者在使用一個(gè)信息處理系統(tǒng)上產(chǎn)生的電子信息中的錯(cuò)誤。”顯然，根據(jù)這一條的規(guī)定，在電子人出現(xiàn)錯(cuò)誤的情況下，如果消費(fèi)者是善意的，那么則應(yīng)該由商家來(lái)承擔(dān)責(zé)任，商家不得以計(jì)算機(jī)出錯(cuò)，購(gòu)銷雙方合同缺乏合意為由否認(rèn)合同的效力。

三、電子商務(wù)合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)問(wèn)題

對(duì)于合同而言，承諾一經(jīng)生效合同即宣告成立，因而電子商務(wù)合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)問(wèn)題也就是電子商務(wù)合同中承諾生效的時(shí)間和地點(diǎn)問(wèn)題。

關(guān)于承諾生效的問(wèn)題，各國(guó)的法律在規(guī)定上并不一致。大陸法系對(duì)承諾的生效時(shí)間的規(guī)定與要約相同，都是采用“到達(dá)主義”，即受要約人發(fā)出的承諾到達(dá)要約人所支配的范圍內(nèi)時(shí)承諾生效。據(jù)此，合同成立于承諾到達(dá)之時(shí)，合同成立地為承諾到達(dá)要約人的所在地。根據(jù)“到達(dá)主義”，要約人收到承諾通知時(shí)承諾才生效，合同才成立，如果由于郵局、電報(bào)局及其他原因?qū)е鲁兄Z通知丟失或延誤，一律由發(fā)出承諾的人承擔(dān)后果。而英美法系國(guó)家在承諾到達(dá)問(wèn)題上一般采用“投寄主義”，一旦承諾人將承諾信件丟進(jìn)信筒或者把承諾的電報(bào)交給電報(bào)局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。因此，承諾發(fā)出之地和時(shí)間即為合同成立之地之時(shí)間。承諾的通知如果因?yàn)猷]局、電報(bào)局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔(dān)。然而隨著電話、電傳、傳真等現(xiàn)代化通訊手段的出現(xiàn)，“投寄主義”在適用上出現(xiàn)了許多困難，許多現(xiàn)代化的通訊手段都可以隨時(shí)隨地的發(fā)出或接受信息，這樣如果還采用“投寄主義”則會(huì)造成合同成立地點(diǎn)的不確定性。因而英美法系國(guó)家也多不拘泥于傳統(tǒng)的“投寄主義”，而是同時(shí)采取“投寄主義”和“到達(dá)主義”兩種原則，對(duì)于使用傳統(tǒng)郵寄方式的承諾采用“投寄主義”，對(duì)于電話、傳真等即時(shí)通訊方式采用“到達(dá)主義”。

然而在電子商務(wù)交易中，由于電子商務(wù)合同形式的多樣性使情況變得復(fù)雜化了。在EDI合同中，當(dāng)事人雙方的信息傳遞速度極其迅速，并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統(tǒng)，因而采用“到達(dá)主義”原則來(lái)判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同中，消費(fèi)者一旦在網(wǎng)頁(yè)上點(diǎn)擊“確認(rèn)”，無(wú)論商家是否收到了消費(fèi)者確認(rèn)的信息，則合同都已經(jīng)成立，顯然應(yīng)該適用“投寄主義”原則。

在電子郵件式電子商務(wù)合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒(méi)有自己的收件服務(wù)器，而一般是通過(guò)其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的設(shè)置在他們服務(wù)器上的郵箱來(lái)收發(fā)郵件的。在這種情況下，如果使用“到達(dá)主義”原則來(lái)判斷承諾生效與否，則對(duì)“到達(dá)”這一概念無(wú)法認(rèn)定，因?yàn)槿魞H僅把信息發(fā)送到了電子信箱中就認(rèn)為是已經(jīng)“到達(dá)”了顯然沒(méi)有道理，因?yàn)樾畔⒉](méi)有到達(dá)當(dāng)事人控制的范圍內(nèi)；而如果認(rèn)為只有當(dāng)事人閱讀到了這些信息才算到達(dá)，則又會(huì)使到達(dá)的時(shí)間不確定，使信息的發(fā)出者對(duì)發(fā)出的信息處于無(wú)法期待的狀態(tài)，這樣一來(lái)合同的成立與否也就難以確定了。但是要是適用“投寄主義“原則，承諾人發(fā)出的承諾信息無(wú)需送到要約人就已經(jīng)生效。對(duì)于承諾方來(lái)說(shuō)，該項(xiàng)原則無(wú)疑對(duì)之有利，但是對(duì)要約方而言，他收到的電子郵件的時(shí)間無(wú)法確定，甚至可能根本無(wú)法收到承諾信函。這對(duì)于要約方來(lái)說(shuō)是很不合理的。

由此可見(jiàn)，對(duì)于包括多種形式的電子商務(wù)合同而言，統(tǒng)一規(guī)定承諾生效以及合同成立時(shí)間采用“到達(dá)主義”或“投寄主義”都無(wú)法將所有電子商務(wù)合同中的要約與承諾問(wèn)題適當(dāng)?shù)慕忉尅Ｄ壳皩?shí)踐中這個(gè)問(wèn)題大部分還是通過(guò)當(dāng)事人之間訂立協(xié)議來(lái)解決的。但是通過(guò)訂立協(xié)議來(lái)解決承諾生效問(wèn)題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務(wù)合同，對(duì)于其它的電子商務(wù)合同，特別是點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同，由于其基本上都是涉及金額很小的交易，并且存在著交易人不確定的情況，雙方不可能預(yù)先訂立協(xié)議來(lái)專門解決承諾生效的問(wèn)題。而要求每一筆交易都在合同中協(xié)商好合同成立時(shí)間的確定標(biāo)準(zhǔn)也是不可能的。

對(duì)于這一問(wèn)題，各個(gè)國(guó)家的法律中都沒(méi)有作出明確的規(guī)定，但是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)制訂的《電子商務(wù)示范法》中，對(duì)數(shù)據(jù)電文的發(fā)出和收到時(shí)間以及數(shù)據(jù)電文的收發(fā)地點(diǎn)作出了示范規(guī)定，值得借鑒。該法第15條（1）款規(guī)定了數(shù)據(jù)電文發(fā)出的時(shí)間問(wèn)題：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時(shí)間以它進(jìn)入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)出數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時(shí)間為準(zhǔn)。”可見(jiàn)，數(shù)據(jù)電文的傳遞可以是發(fā)端人與收件人之間直接的通訊，也包括發(fā)端人與其通訊服務(wù)提供系統(tǒng)之間的通訊。

對(duì)于數(shù)據(jù)電文的收到時(shí)間，該法15條（2）規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時(shí)間按下述辦法確定：（a）如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而制定了某一信息系統(tǒng)：（一）以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該指定信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間，或（二）如數(shù)據(jù)電文發(fā)給了收件人的一個(gè)信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時(shí)間為收到時(shí)間；（b）如收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間。”

對(duì)于發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的地點(diǎn)，該15條（4）規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文就以發(fā)端人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。”此外，“（a）如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)地，應(yīng)以對(duì)基礎(chǔ)交易具有密切關(guān)系的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)，又如果無(wú)任何基礎(chǔ)交易，則以其主要營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)；（b）如發(fā)端人或收件人沒(méi)有營(yíng)業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)。”此項(xiàng)規(guī)定意在規(guī)范電子商務(wù)中經(jīng)常發(fā)生的當(dāng)事人收件系統(tǒng)與當(dāng)事人所在地不一致的情況，確保當(dāng)事人不能通過(guò)此地點(diǎn)的不一致來(lái)規(guī)避。之所以以“營(yíng)業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同行為與行為地有實(shí)質(zhì)的聯(lián)系，從而避免以“信息系統(tǒng)”為標(biāo)準(zhǔn)所造成的不確定性。

通過(guò)以上的介紹可以看出，雖然《電子商務(wù)示范法》中并沒(méi)有對(duì)電子商務(wù)合同成立的時(shí)間、地點(diǎn)作出相應(yīng)的規(guī)定，但是對(duì)于電子商務(wù)這一數(shù)據(jù)化的交易而言，數(shù)據(jù)電文發(fā)送和接收的時(shí)間、地點(diǎn)的確定，為解決整個(gè)電子商務(wù)合同中數(shù)據(jù)化承諾的生效問(wèn)題奠定了基礎(chǔ)。

四、電子商務(wù)合同中的條款問(wèn)題

在傳統(tǒng)的交易中，合同條款通常都是由當(dāng)事人通過(guò)當(dāng)面洽談協(xié)商約定的，當(dāng)事人可以在協(xié)商中充分交流有關(guān)信息，以維護(hù)自身的利益，這也體現(xiàn)了合同中雙方當(dāng)事人平等的原則。但在電子商務(wù)交易中，特別是國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上的消費(fèi)交易中，點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同被廣泛的應(yīng)用，這種合同的特點(diǎn)就是由商家事先定好合同的條款，再由消費(fèi)者確認(rèn)。商家為了維護(hù)自身的權(quán)益，一般都會(huì)在合同中列明其責(zé)任限制條款，消費(fèi)者一旦確認(rèn)合同，則同時(shí)也就承認(rèn)了其中的免責(zé)條款。顯然這種格式條款、免責(zé)條款的設(shè)定，并沒(méi)有同消費(fèi)者進(jìn)行事先協(xié)商，更無(wú)所謂消費(fèi)者的同意了，那么這些條款的效力又如何呢？

所謂格式條款合同又稱為定時(shí)合同、標(biāo)準(zhǔn)合同，是指一方當(dāng)事人預(yù)先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同條款。顯然點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同就是屬于這種格式合同。而免責(zé)條款是合同中格式條款的一種，其內(nèi)容是直接涉及當(dāng)事人的義務(wù)和責(zé)任的分配。對(duì)于格式合同，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循公平合理的原則，即公平的確立雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，不能利用自己的優(yōu)勢(shì)地位制定不公平的條款欺負(fù)對(duì)方當(dāng)事人；并且應(yīng)該采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按照對(duì)方提供的要求對(duì)該類條款予以說(shuō)明。只有符合這樣原則的條款合同，才能認(rèn)定其是有效的。我們認(rèn)為，規(guī)范傳統(tǒng)格式合同的原則也同樣適用于電子商務(wù)合同。

但是電子商務(wù)合同畢竟與傳統(tǒng)的合同在形式上有很大的區(qū)別，由于合同文本的傳輸和表現(xiàn)都是數(shù)據(jù)化的，使得當(dāng)事人對(duì)合同條款的認(rèn)識(shí)和理解不如紙介質(zhì)合同那樣直接，因此對(duì)于電子商務(wù)合同中的格式條款更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)其合理原則，即更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)商家對(duì)合同信息的披露和消費(fèi)者對(duì)合同條款的審查。缺乏充分審查機(jī)會(huì)的合同，對(duì)消費(fèi)者是不公平的，應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的或可撤消的合同。對(duì)于這一點(diǎn)，美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》中所作出的規(guī)定比較全面。

《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》的第211條規(guī)定，商家必須做到以下的行為才能被認(rèn)為是盡到了信息披露的義務(wù)：“（1）在其發(fā)送信息或被許可方負(fù)有付款義務(wù)之前（以先發(fā)生者為準(zhǔn)），以下列方式使被許可方能夠?qū)彶樵S可證的標(biāo)準(zhǔn)條款：（A）在對(duì)計(jì)算機(jī)信息進(jìn)行描述或取得計(jì)算機(jī)信息的指令或步驟的臨近區(qū)域顯著的顯示標(biāo)準(zhǔn)條款或可方便的獲得標(biāo)準(zhǔn)條款的電子位址；或（B）在提供計(jì)算機(jī)信息的網(wǎng)址上顯著的地方說(shuō)明可提供標(biāo)準(zhǔn)條款，并在被要求提供時(shí)，于轉(zhuǎn)交計(jì)算機(jī)信息之前立即提供一份標(biāo)準(zhǔn)條款拷貝，以及（2）不采取積極的措施阻止被許可方為存檔或?qū)彶槟康膶?duì)標(biāo)準(zhǔn)條款進(jìn)行打印或存儲(chǔ)。”但是，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所規(guī)定的行為并不必然使客戶或消費(fèi)者能夠看到并了解其所提供的格式條款，因此該法的第112條（e）款規(guī)定：“只有在某一記錄或條款是以一種應(yīng)該能引起常人注的注意并允許其審查的所提供的情況下，才可以認(rèn)為某人有對(duì)該記錄或條款進(jìn)行審查的機(jī)會(huì)。”

由此我們可以看出，《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》分別從過(guò)程和結(jié)果兩個(gè)方面對(duì)格式合同的提供者的義務(wù)作出了規(guī)定。在過(guò)程上，商家必須做到法律中規(guī)定的行為，在結(jié)果上還必須真正的使消費(fèi)者或客戶獲得審查格式條款的機(jī)會(huì)，其限制可謂嚴(yán)格。而如果某一方面沒(méi)有達(dá)到法律規(guī)定的要求，則在救濟(jì)程序上根據(jù)第202條（c）的規(guī)定（“如雙方有訂立合同的意圖并且有提供某種適當(dāng)救濟(jì)的合理基礎(chǔ)，則即使有一個(gè)或多個(gè)條款尚未完成或有待約定，該合同并不因?yàn)槠洳淮_定而被判定不成立。”），還是把選擇權(quán)賦予客戶，由他根據(jù)所接受信息的適用狀況和自己的意愿，作出適當(dāng)?shù)倪x擇，來(lái)確認(rèn)合同是否真的成立。

對(duì)于格式合同的確認(rèn)，《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第112條（a）規(guī)定：“如果某人對(duì)于某一記錄或條款或其拷貝在知道，或已有審查機(jī)會(huì)的情況下為下列行為，即為對(duì)該記錄或條款表示同意：（1）以采用或接受的意思對(duì)該記錄或條款進(jìn)行了簽章確認(rèn)；或（2）在有理由知道另一方當(dāng)事人或電子人可能從其行為或聲明中推定他對(duì)該記錄或條款表示同意的情況下，有意地實(shí)施了此種行為或作出了此種聲明。”也就是說(shuō)，消費(fèi)者或客戶如果同意接受格式合同中的條款，則可以采取簽章確認(rèn)等方法表示其接受合同中的條款，這時(shí)合同也就成立了。

通過(guò)以上的規(guī)定我們可以看出，對(duì)于交易信息披露的目的是給交易人以審查合同條款的機(jī)會(huì)，這是合同自由原則的具體反映，這一原則在電子商務(wù)交易中顯得尤其重要。對(duì)于點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同這種格式合同，其中的任何合同條款，如果未向當(dāng)事人提供審查機(jī)會(huì)，都不能成為有效的條款，即使合同成立，這些條款是否有效，也要看消費(fèi)者或客戶的意思表示。

綜上所述，電子商務(wù)合同的存在是現(xiàn)實(shí)的，其普及是必然的，其產(chǎn)生的問(wèn)題是不可避免的。加強(qiáng)相關(guān)技術(shù)的研究、規(guī)則制定和適時(shí)的進(jìn)行立法調(diào)整，不僅是對(duì)我國(guó)合同制度的完善，而且有助于發(fā)展電子商務(wù)，提高交易效率，降低交易成本，適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)時(shí)展的要求。

參考文獻(xiàn)：

1．張楚：《電子商務(wù)法初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版商2003年版。

2．周忠海：《電子商務(wù)法導(dǎo)論》，北京郵電大學(xué)出版社2004年版。

3．趙淑華、王國(guó)忠：《電子合同的特征及相關(guān)法律問(wèn)題探析》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期。

4．柴振國(guó)、姜南：《電子商務(wù)合同中的若干法律問(wèn)題》，載《法律科學(xué)》2004年第1期。

第11篇

[關(guān)鍵詞] 電子商務(wù)合同 訂立 效力

電子商務(wù)催生了新的市場(chǎng)和管理方式，成為新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，并給購(gòu)銷雙方都帶來(lái)了便利。“WTO和電子商務(wù)是全球經(jīng)濟(jì)和信息技術(shù)飛速發(fā)展的推進(jìn)器，兩者相互促進(jìn)，相輔相成。中國(guó)經(jīng)濟(jì)未來(lái)發(fā)展離不開(kāi)WTO，也離不開(kāi)電子商務(wù)。”電子商務(wù)是通過(guò)一系列的電子合同文件促成和實(shí)現(xiàn)交易的，因此，能否通過(guò)數(shù)據(jù)電文形式成立一個(gè)在法律上有效的合同是電子商務(wù)安全和發(fā)展的關(guān)鍵問(wèn)題。研究電子商務(wù)合同的訂立和效力問(wèn)題具有重要的社會(huì)意義。

一、電子商務(wù)合同的訂立

電子商務(wù)合同是數(shù)據(jù)電文形式的合同，就是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體訂立的，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的商務(wù)協(xié)議。根據(jù)商務(wù)合同的一般原理，只要當(dāng)事人之間意思表示達(dá)成一致，合同即告成立。那么，通過(guò)電子通訊方式達(dá)成的意思表示一致當(dāng)然也能夠促成合同的成立。

各國(guó)合同法都認(rèn)為，合同是經(jīng)由一方的要約被另一方所接受（即承諾）而成立的。根據(jù)我國(guó)《合同法》之規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。承諾是受要約人同意要約的意思表示。

承諾從何時(shí)起生效是合同法中的一個(gè)十分重要的問(wèn)題。因?yàn)榘凑崭鲊?guó)的法律，承諾一旦生效，合同即告成立，雙方當(dāng)事人就要受合同的約束，承擔(dān)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。訂立合同的地點(diǎn)對(duì)于確定適用的慣例，在訴訟時(shí)確立主管法院，以及對(duì)確定適用的國(guó)際私法來(lái)說(shuō)都相當(dāng)重要。由于各國(guó)合同法對(duì)承諾生效的時(shí)間采用不同的規(guī)則，有的國(guó)家如英美法系各國(guó)采用“發(fā)出生效規(guī)則”；有的國(guó)家如大陸法系國(guó)家則采取“到達(dá)生效規(guī)則”，因此按照不同國(guó)家的法律，合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)也有所不同。一般認(rèn)為，采取到達(dá)生效的規(guī)則對(duì)電子商務(wù)更為適宜。國(guó)際貨物買賣合同公約對(duì)承諾生效的時(shí)間，原則上采用到達(dá)生效的原則。就電子商務(wù)中承諾生效的時(shí)間和地點(diǎn)，可以通過(guò)對(duì)收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間和地點(diǎn)加以確定而確知。 我國(guó)《合同法》采取的也是到達(dá)生效原則。承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾生效時(shí)合同成立。

由于電子商務(wù)承諾生效時(shí)電子商務(wù)合同成立，因而承諾生效的地點(diǎn)就是合同的締結(jié)地，承諾生效的時(shí)間就是合同的締結(jié)時(shí)間。“對(duì)于許多廠商來(lái)說(shuō)，他們更愿意眾多潛在的顧客主動(dòng)向他們發(fā)出要約。原因是，合同一方所表達(dá)的是要約還是承諾直接關(guān)系到合同雙方中哪一方承擔(dān)一定的合同風(fēng)險(xiǎn)。例如，承諾人做出承諾的地點(diǎn)依照一些國(guó)家法律即為合同成立地，而合同成立地有時(shí)又直接影響到何地的法律適用于該合同，何地的法院對(duì)該合同糾紛享有管轄權(quán)等重要問(wèn)題。正因?yàn)槿绱耍S多商家都非常留心自己在網(wǎng)上的促銷信息，以保證該信息只構(gòu)成一個(gè)要約邀請(qǐng)，而不會(huì)實(shí)質(zhì)上形成一個(gè)要約。這樣當(dāng)商家收到來(lái)自消費(fèi)者的要約時(shí)，即可以依自己的意愿自由地選擇接受或者拒絕要約，取得經(jīng)營(yíng)的主動(dòng)權(quán)。當(dāng)然以上規(guī)律也并非絕對(duì)的。網(wǎng)絡(luò)上某些網(wǎng)站的運(yùn)行者則希望其在網(wǎng)站上的信息資料能夠構(gòu)成一個(gè)有效的要約，以使對(duì)該網(wǎng)站的任何使用行為構(gòu)成對(duì)該要約的承諾，由此約束該網(wǎng)站的使用者，使其遵守網(wǎng)站運(yùn)行者所制定的某些合同條款或要求。”

最常見(jiàn)的兩類在線合同就是“點(diǎn)擊包裝合同”和“瀏覽包裝合同”。有的電子商務(wù)的商家在服務(wù)條款的前后設(shè)置“我同意”、“我不同意”或者“我接受條款”、“我不接受條款”等標(biāo)識(shí)鍵供對(duì)方選擇點(diǎn)擊，此類電子商務(wù)合同被稱為“點(diǎn)擊包裝合同”(click wrap contract）。有的電子商務(wù)的商家在要約中約定，訪問(wèn)者一旦瀏覽了其網(wǎng)站的主頁(yè)，便與該商務(wù)主體之間成立了合同，此類電子商務(wù)合同被稱為“瀏覽包裝合同”（browse wrap contract）。 可見(jiàn)，網(wǎng)上交易的一方當(dāng)事人將包含足以使合同成立的基本內(nèi)容的、希望和他人訂立合同的意思表示放在網(wǎng)上，即構(gòu)成有效要約；網(wǎng)上交易的另一方當(dāng)事人在閱覽網(wǎng)頁(yè)上的格式合同后，用鼠標(biāo)點(diǎn)擊“同意”鍵鈕甚至僅僅網(wǎng)絡(luò)閱覽行為本身均可構(gòu)成有效承諾。

然而也有人擔(dān)心，如果一個(gè)承諾可以如此方便的構(gòu)成，則網(wǎng)站運(yùn)行人很可能會(huì)故意利用這一簡(jiǎn)單方式，誘使一個(gè)不經(jīng)意的網(wǎng)絡(luò)瀏覽者落入一個(gè)精心布置的合同陷阱。于是，有的法學(xué)家建議，每個(gè)網(wǎng)上要約都應(yīng)當(dāng)給予受要約人充分、明確的機(jī)會(huì)考慮接受或拒絕要約；另外，要約中任何不常見(jiàn)的、可能造成承諾人不利的條款均應(yīng)提請(qǐng)承諾人注意。目前，互聯(lián)網(wǎng)上的一些網(wǎng)站對(duì)以上建議做出了積極的回應(yīng)。在其網(wǎng)站上加入了一個(gè)法律性告知的頁(yè)面，在該頁(yè)面中告知互聯(lián)網(wǎng)瀏覽者，對(duì)該網(wǎng)址的任何使用行為將構(gòu)成瀏覽者對(duì)該網(wǎng)頁(yè)所列條款的承諾。 此外，還可以考慮在立法中明確規(guī)定消費(fèi)者對(duì)這兩類合同享有一個(gè)適當(dāng)?shù)摹白罱K確定期”（或稱“反悔期”）。

根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，要約在生效之前可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。要約在生效之后也可以撤銷。但是，有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。承諾在生效之前也可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。承諾一旦生效，不得單方面撤銷。

從理論上講，電子通信是當(dāng)今最快捷的通信方式，電子商務(wù)合同的信息流傳遞速度目前是最快的。“因?yàn)殡娮由虅?wù)方式傳遞的速度太快，而且當(dāng)受要約人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)收到要約或定單的電子信息后，便可立即自動(dòng)處理，并發(fā)出承諾的電文，在這種情況下，要約就很難有撤銷的機(jī)會(huì)。對(duì)此，各國(guó)法律還沒(méi)有制定適用于電子商務(wù)的專門規(guī)定。”所以，“國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)認(rèn)為當(dāng)事人在建立電子商務(wù)關(guān)系之前一定要有一項(xiàng)解決這一問(wèn)題的通訊協(xié)議作為標(biāo)準(zhǔn)。” 不過(guò)，數(shù)據(jù)電文要約和承諾，也可能由于網(wǎng)絡(luò)本身的原因發(fā)生“堵車”、“遲到”現(xiàn)象。因此，撤回?cái)?shù)據(jù)電文要約和承諾，以及撤銷數(shù)據(jù)電文要約仍然有一定的制度價(jià)值，但其意義已大為減弱。

提高商務(wù)效率始終是商務(wù)主體的不懈追求，因而“電子合同”的產(chǎn)生可謂現(xiàn)代通信技術(shù)進(jìn)步與電子商務(wù)實(shí)踐相結(jié)合的必然結(jié)果。例如，根據(jù)美國(guó)《統(tǒng)一電子交易法》（1999年）的規(guī)定，電子商務(wù)合同的訂立可以由“電子”自動(dòng)完成。

正如有的學(xué)者所分析的那樣，“電子‘人’雖然并非民事主體，不具有意思能力和責(zé)任能力，但它作為一種交易工具，被預(yù)先設(shè)置了常用的商事意思表示的模式，使之能夠代替其發(fā)出或接受要約。因而具有輔助當(dāng)事人訂立、履行合同的能力，因此它發(fā)送、接收、處理信息實(shí)際上就是當(dāng)事人在發(fā)送、接收、處理信息，因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力，不承認(rèn)其效力，一方面等于否認(rèn)了數(shù)據(jù)電文形式的合同，一方面等于否認(rèn)市場(chǎng)主體的民事能力。” 在我國(guó)的電子商務(wù)實(shí)踐中，自動(dòng)和自動(dòng)交易也是大量存在的，但目前尚未有明確的法律規(guī)制。

總之，在司法實(shí)踐和電子商務(wù)實(shí)踐中，要認(rèn)定電子合同的成立與否，首先，必須查明合同一方當(dāng)事人發(fā)出的要約，這種要約，由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的開(kāi)放性、自動(dòng)輸入性，故不難查明。開(kāi)放性使得多家網(wǎng)絡(luò)使用者可以接收到這種要約，自動(dòng)輸入性也使得眾多的網(wǎng)絡(luò)用戶可以自動(dòng)儲(chǔ)存這種要約。其次，必須查明合同另一方當(dāng)事人的承諾。要查明當(dāng)事人的承諾，必須查明當(dāng)事人的收到和回執(zhí)，在國(guó)際貿(mào)易中，收到具有十分重要的意義。各國(guó)法律均規(guī)定，發(fā)價(jià)須經(jīng)過(guò)到達(dá)受發(fā)價(jià)人，即受發(fā)價(jià)人確認(rèn)收到，方能生效。在這一點(diǎn)上，電子合同也一樣。要約須經(jīng)對(duì)方適當(dāng)收到并發(fā)出回執(zhí)才能生效。

二、電子商務(wù)合同的效力

合同的生效是指已經(jīng)成立的合同符合法定的生效要件，法律賦予該合同以拘束力。根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。《合同法》第五十二條還規(guī)定了合同無(wú)效的五種情形，第五十三條規(guī)定了免責(zé)條款無(wú)效的兩種情形，第五十四條規(guī)定了可變更或者撤銷合同的三種情形。

判斷已經(jīng)成立的（當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成意思表示一致的）電子商務(wù)合同是否有效，應(yīng)當(dāng)主要考察以下幾方面：

首先，合同的主體是否具有相應(yīng)的締約能力。當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人是否具有相應(yīng)的締約能力應(yīng)依當(dāng)事人的年齡、智力等客觀因素確定，而不應(yīng)依據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)。

其次，合同主體各方的意思表示是否真實(shí)。電子商務(wù)合同的訂立像其他民事活動(dòng)一樣，都必須遵循自愿原則，在設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系時(shí)，雙方當(dāng)事人都應(yīng)出于自愿，不受相對(duì)方、他人或行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制脅迫。

由于電子商務(wù)合同的意思表示是在瞬間完成的，極易發(fā)生“誤操作”，因而美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第214條，將“電子錯(cuò)誤”規(guī)定為消費(fèi)者的抗辯理由：“（a）在本款中，‘電子錯(cuò)誤’指如沒(méi)有提供檢測(cè)并糾正或避免錯(cuò)誤的合理方法，消費(fèi)者在使用一個(gè)信息處理系統(tǒng)時(shí)產(chǎn)生的電子訊息中的錯(cuò)誤。（b）在一個(gè)自動(dòng)交易中，對(duì)于消費(fèi)者無(wú)意接受，并且是由于電子錯(cuò)誤產(chǎn)生的電子訊息，如消費(fèi)者采取了下列行為，即不受其約束：（1）于獲知該錯(cuò)誤時(shí)，立即：（A）將錯(cuò)誤通知另一方；以及（B）使所有的信息拷貝交付給另一方，或按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有的信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。” 該規(guī)定符合我國(guó)民法中的公平原則，可供我國(guó)在以后立法時(shí)借鑒。

第三，合同的內(nèi)容和形式是否違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，如果違反則無(wú)效。

我國(guó)《合同法》第十一條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。《合同法》第十一條關(guān)于數(shù)據(jù)電文的規(guī)定，主要目的在于確認(rèn)電子合同的有效性，可以通過(guò)數(shù)據(jù)電文訂立合同，不得以采用數(shù)據(jù)電文的形式為理由否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性；不得以其采用數(shù)據(jù)電文的形式為理由否認(rèn)其證據(jù)效力。我國(guó)《電子簽名法》第三條規(guī)定，“民事活動(dòng)中的合同或者其他文件、單證等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。”

我國(guó)《電子簽名法》第三條的缺點(diǎn)在于以雙方協(xié)商一致作為使用數(shù)據(jù)電文的前提條件，不利于發(fā)揮數(shù)據(jù)電文形式的便捷優(yōu)勢(shì)，不利于利用和保護(hù)信息化生產(chǎn)要素。而1996年聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》第11條則以雙方協(xié)商一致作為排除使用數(shù)據(jù)電文的前提條件，規(guī)定“就合同的訂立而言，除非當(dāng)事各方另有協(xié)議，一項(xiàng)要約以及對(duì)要約的承諾均可通過(guò)數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來(lái)訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性和可執(zhí)行性。” 從促進(jìn)和保護(hù)電子商務(wù)發(fā)展的角度看，采納聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》的立法范式更加有利。

三、電子商務(wù)合同的證明效力

如果電子商務(wù)合同不僅成立，而且也已經(jīng)生效，但是，在維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益時(shí)證明力較低，則電子商務(wù)合同在電子商務(wù)實(shí)踐中就失去了其應(yīng)有的效力意義。從這個(gè)意義上說(shuō)，電子商務(wù)合同的證明力就是電子商務(wù)合同的極為重要的關(guān)聯(lián)效力。電子商務(wù)合同在用以維護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就成為電子證據(jù)。“由于在電子商務(wù)中確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種合同單證都采用電子形式，電子證據(jù)的可采納性、電子證據(jù)的證明力及其審查判斷規(guī)則就成為亟待解決的法律問(wèn)題。”

電子證據(jù)的可采性目前已經(jīng)得到了公認(rèn)。我國(guó)的法律也是承認(rèn)電子證據(jù)的可采性的，但是其證明力的大小則另當(dāng)別論。證據(jù)的證明力，簡(jiǎn)稱“證據(jù)力”，是指證據(jù)的證明價(jià)值、證明效力或作為證據(jù)使用時(shí)的分量。我國(guó)現(xiàn)在的民事訴訟，特別是合同糾紛案件司法實(shí)踐，基本上是按照書證或視聽(tīng)資料來(lái)對(duì)待電子證據(jù)的。也就是將電報(bào)、電傳、傳真等以紙張為載體，以記載的思想內(nèi)容來(lái)證明案件事實(shí)的電文證據(jù)，作為一種類似于副本、復(fù)印件的書證對(duì)待，效力低于原件書證。而將計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)等電子數(shù)據(jù)證據(jù)作為視聽(tīng)資料來(lái)對(duì)待。書證的原件可以單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，而書證的副本或復(fù)印件、視聽(tīng)資料如果沒(méi)有其他證據(jù)佐證則不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

正如有的學(xué)者所指出，“無(wú)論從哪個(gè)角度上講，電子證據(jù)都已經(jīng)成長(zhǎng)為一個(gè)十分豐富龐大的體系，盡管它還未得到中國(guó)法律的明確確認(rèn)。” 在證明合同的內(nèi)容時(shí)，合同的原件是重要證據(jù)，而在電子商務(wù)合同中沒(méi)有原始數(shù)據(jù)存在，任何一方所得到的數(shù)據(jù)都是復(fù)制品。根據(jù)傳統(tǒng)的合同法和相關(guān)的法律，電子商務(wù)合同在法律效力上會(huì)產(chǎn)生不確定性，從而為電子商務(wù)合同的發(fā)展產(chǎn)生障礙，因此有必要采取措施來(lái)消除這種障礙。 不少國(guó)家已經(jīng)制定了單獨(dú)的《電子證據(jù)法》，例如《南非1983年計(jì)算機(jī)證據(jù)法》、《菲律賓電子證據(jù)規(guī)則》、《加拿大1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》等。為了適應(yīng)我國(guó)電子商務(wù)發(fā)展的需要，我們應(yīng)當(dāng)適時(shí)創(chuàng)建新的電子商務(wù)規(guī)范。

參考文獻(xiàn):

[1]胡玫艷:電子商務(wù)教程[M].廣州:華南理工大學(xué)出版社2003

[2]田文英宋亞明王曉燕:[M].電子商務(wù)法概論.西安:西安交通大學(xué)出版社,2000

[3]梅紹祖范小華黎希寧:電子商務(wù)法律規(guī)范[M].北京:清華大學(xué)出版社,2000

[4]吳偉光:電子商務(wù)法[M].北京:清華大學(xué)出版社,2004

[5]闞凱力張楚:外國(guó)電子商務(wù)法[M].北京:北京郵電大學(xué)出版社,2000

[6]張楚 王祥 歐奎:電子商務(wù)法案例分析[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2002

[7]郭懿美:電子商務(wù)法律與實(shí)務(wù)[M].北京:科學(xué)出版社,2004

第12篇

北京康達(dá)律師事務(wù)所沈陽(yáng)分所

azure_rose@sina.com

摘 要

區(qū)分我國(guó)《合同法》與《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（下稱《公約》）關(guān)于承諾的“實(shí)質(zhì)性變更”的規(guī)定的差異，對(duì)貿(mào)易實(shí)踐有著重要的意義。《合同法》較《公約》的差別主要是：無(wú)“添加”行為的規(guī)定、義務(wù)限定范圍不僅限于交貨和付款、增列“履行方式”等。

關(guān)鍵詞：合同法、銷售公約、承諾、實(shí)質(zhì)性變更、

我國(guó)的《合同法》于1999年10月1日開(kāi)始實(shí)施。這部《合同法》較以往三部合同法有許多重大的改進(jìn)，其中最為重要的是，對(duì)于合同成立作出了細(xì)致、明確的規(guī)定。然而在國(guó)際上，相似的規(guī)定卻可以追溯到1980年的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱“銷售公約”或“公約”）。

我國(guó)是《公約》的締約國(guó)。根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，“我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約同我國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約。”因此，對(duì)于從事國(guó)際貿(mào)易商事活動(dòng)或法律活動(dòng)的人士來(lái)說(shuō)，掌握《合同法》與《公約》的規(guī)定，明晰其間的差異，是非常重要的。這里作者僅就合同成立部分關(guān)于承諾的“實(shí)質(zhì)性變更”的規(guī)定，作些粗淺的評(píng)論，以拋磚引玉，引起相關(guān)人士的重視。

從《合同法》與《公約》的規(guī)定來(lái)看，合同成立要經(jīng)過(guò)要約（2）和承諾（3）兩個(gè)基本步驟來(lái)完成。有效承諾一經(jīng)送達(dá)，合同即告成立，一般情況下，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)即發(fā)生效力。然而，有時(shí)對(duì)于要約條件，受要約人不一定會(huì)全盤接受，或許會(huì)做些細(xì)枝末節(jié)的添加；或許會(huì)是大刀闊斧的修改。wWw.133229.cOM不同的做法，有著截然不同的法律后果。《合同法》和《公約》都將承諾對(duì)要約的變更區(qū)分為實(shí)質(zhì)性變更和非實(shí)質(zhì)性變更。非實(shí)質(zhì)性變更的承諾一經(jīng)送達(dá)，合同即告成立；實(shí)質(zhì)性變更的承諾則被視為是一項(xiàng)新的要約，即使送達(dá)原要約人，仍不能使合同成立，必須得到原要約人對(duì)此實(shí)質(zhì)性變更接受時(shí)，合同才成立。因而，明了實(shí)質(zhì)性變更的范圍及國(guó)內(nèi)外對(duì)此規(guī)定的差異，有著至關(guān)重要的意義。

《合同法》第三十條規(guī)定“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。

《公約》第十九條第三款規(guī)定“有關(guān)貨物的價(jià)格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時(shí)間、一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭(zhēng)端等等的添加或不同條件，均視為在實(shí)質(zhì)上變更發(fā)價(jià)的條件。”

（一）兩者差異之處

1、《公約》認(rèn)為除“修改”這一行為外，“添加”上述方面的內(nèi)容也構(gòu)成實(shí)質(zhì)性變更，但《合同法》中卻未對(duì)“添加”這一行為作出規(guī)定。可見(jiàn)，這是我國(guó)《合同法》立法中的一個(gè)漏洞。由此，在國(guó)際貨物銷售合同訂立過(guò)程中，添加了即使是一個(gè)次要的條件或其細(xì)節(jié)，只要是在第十九條三款中提到的，均導(dǎo)致合同不能成立，而只是新要約；但在國(guó)內(nèi)貨物銷售合同訂結(jié)過(guò)程中，添加了即使是一個(gè)主要的條件，仍不能認(rèn)為承諾無(wú)效，合同仍將成立。

2、《合同法》中規(guī)定“標(biāo)的”變更為實(shí)質(zhì)性變更，而《公約》中未提及。雖然“標(biāo)的一致或不變”應(yīng)為公認(rèn)的訂約基礎(chǔ)，但《合同法》中專門提出“標(biāo)的”一節(jié)，可見(jiàn)此規(guī)定在立法上是頗為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

3、《合同法》中以“履行期限、履行地點(diǎn)”代替《公約》中的“付款、交貨地點(diǎn)和時(shí)間”，從更廣泛的范圍上，限制雙方當(dāng)事人的義務(wù)及責(zé)任的變更，而不僅限于交貨或付款義務(wù)。在銷售合同關(guān)系下，賣方除了交貨外，還有移交與貨物有關(guān)的單證、轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)等義務(wù)；買方除了付款外，還負(fù)有保障合同履行的前期準(zhǔn)備等義務(wù)。這些義務(wù)雖非主要的，但也是非常重要的。關(guān)于這些義務(wù)履行時(shí)間、地點(diǎn)的修改或添加，《公約》不認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性變更，而《合同法》卻認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性變更。這是一項(xiàng)非常重大的差異。

4、《合同法》比《公約》增列“履行方式的修改”為實(shí)質(zhì)性變更。因而，如果付款方式由要約中的“一次結(jié)清”改為承諾中的“分批付款”；運(yùn)輸方式由“海運(yùn)”改為“空運(yùn)”；交貨方式由“一次交貨”改為“分批交貨”；結(jié)算方式由“信用證結(jié)算”改為“匯付”……凡此種種，《公約》均認(rèn)為承諾有效，而按《合同法》則將是一個(gè)新的要約。可見(jiàn)《合同法》比《公約》的限制領(lǐng)域要廣泛得多。

5、《合同法》中的“價(jià)款或報(bào)酬”代替《公約》中的“價(jià)格”一詞，是因其適用標(biāo)的范圍不同。《公約》僅適用于有限的特定的貨物銷售；《合同法》不僅適用于貨物銷售，也適用于勞務(wù)或服務(wù)的提供。因而，《合同法》提及“報(bào)酬”。

6、《合同法》以“違約責(zé)任”代替《公約》中的“一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍”，限定的范圍更廣泛。因違約責(zé)任除賠償損失外，還有繼續(xù)履行、解除合同且歸還原物等義務(wù)。

（二）兩者共同之處

《合同法》與《公約》都規(guī)定關(guān)于“貨物的數(shù)量、質(zhì)量、解決爭(zhēng)議的方法及其他條件”的變更為實(shí)質(zhì)性變更。因這些條件為基礎(chǔ)條件（“其他”是補(bǔ)充條件，為體現(xiàn)立法的嚴(yán)謹(jǐn)性）。

上述是作者的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)，兩者內(nèi)涵上的巨大差異，并不局限于作者在文中提及的范例。望對(duì)相關(guān)人士有一點(diǎn)啟發(fā)，能成竹于胸、運(yùn)籌帷幄，結(jié)合自身實(shí)際情況，作出有效承諾，使合同成立；或?qū)σs作出利于己方的實(shí)質(zhì)性修改，以等對(duì)方答復(fù)。切勿因?qū)?guó)內(nèi)外法律規(guī)定不熟悉，而有誤解，作出錯(cuò)誤決策，坐以待“失”。

abstract