民商法制度論文

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民商法制度論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

論文關(guān)鍵詞 社會經(jīng)濟 民商法 價值體系

我國為了適應新時展的要求，不斷完善和健全相關(guān)的法律法規(guī)，提升立法質(zhì)量，提高法律實施水平。在《合同法》、《物權(quán)法》、《知識產(chǎn)權(quán)法》、《公司法》等民商立法和修改的過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)社會經(jīng)濟中民商法的變化與發(fā)展演變。

一、社會經(jīng)濟中民商法價值體系的變化和發(fā)展

經(jīng)濟的迅速發(fā)展，給社會的生產(chǎn)和生活活動帶來了重大的變化，使得社會關(guān)系日益復雜化，而民商法的價值和意義愈加凸顯出來，在社會生活中發(fā)揮著愈加重要的作用。同時，社會經(jīng)濟的發(fā)展促使民商法作出有益的調(diào)整和優(yōu)化，以更好的解決社會新問題和新矛盾，促進經(jīng)濟的發(fā)展。社會經(jīng)濟的發(fā)展對民商法的影響，首先體現(xiàn)在對民商法價值體系的影響上。

（一）社會經(jīng)濟發(fā)展對民法價值的影響

社會經(jīng)濟的發(fā)展對民法經(jīng)濟產(chǎn)生重要的影響，經(jīng)濟的發(fā)展促使安全和效益成為民商法的基礎(chǔ)性價值和主要追求。在傳統(tǒng)的民商法領(lǐng)域中，安全價值僅僅處于從屬性和派生性的地位。在傳統(tǒng)民商法調(diào)整的交易關(guān)系中，安全價值體現(xiàn)在信用安全、信息安全以及交付安全中，但是一般而言信息安全對于交易的影響比較小，甚至是在錢貨當面交易中并不存在交易安全問題，相對于非同時履行交易行為而言，錢貨當面交易更加具有安全性。對傳統(tǒng)交易方式中出現(xiàn)的欺詐問題，當事人可以通過預期違約、不安抗辯權(quán)等方式來維護自身的合法權(quán)益。傳統(tǒng)交易方式中，不僅交易安全比較有保障，并且交易雙方有一定的了解，因此信用安全問題也并不突出。顯而易見，傳統(tǒng)的民商法調(diào)整領(lǐng)域中，安全價值并沒有成為其調(diào)整的重點和規(guī)范對象。在網(wǎng)絡環(huán)境和虛擬技術(shù)運用中，信息的交流需要傳遞才能實現(xiàn)，信息的安全取決于網(wǎng)絡自身的安全性，網(wǎng)絡開放性、虛擬性以及技術(shù)性等特性都增加了網(wǎng)絡環(huán)境中的不安全因素。基于科學技術(shù)和網(wǎng)絡技術(shù)而形成的民商法調(diào)整平臺對于安全的要求日益提高，因此安全性成為民商法中的基礎(chǔ)性價值因素是必然的。另外，民商事主體隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展獲得了更加廣闊的空間，打破了時間和空間的限制，實現(xiàn)自身能力的拓展，為主體自由的實現(xiàn)打下了堅實的基礎(chǔ)。

（二）社會經(jīng)濟發(fā)展對民商法價值體系的重構(gòu)和調(diào)整

民商法的價值體系包括效益、平等、自由、安全以及公平，其中自由是民商法制定和調(diào)整的根本和目標；平等不僅僅具有目標意義，更加具有工具性價值；隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，平等具有了不同的含義；安全在民商法體系中國具有基礎(chǔ)性價值，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展其重要性不斷凸顯；效益同樣屬于基礎(chǔ)性價值，在體系中具有重要的地位。在傳統(tǒng)民商法中，安全和效益在價值實現(xiàn)和功能發(fā)揮的過程中存在著無法調(diào)和的矛盾，但是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，安全和效益得以找到平衡的節(jié)點，從而更好的促進了兩者的平衡發(fā)展。

二、社會經(jīng)濟中民商法基本原則的變化和發(fā)展

隨著社會經(jīng)濟中的發(fā)展，民商法中基本原則變化的發(fā)展主要體現(xiàn)在安全價值和效益價值重要性的凸顯上。

（一）意思自治原則

社會經(jīng)濟發(fā)展中民商法意思自治原則相對于傳統(tǒng)民商法原則在相關(guān)內(nèi)容上有所擴充，以不斷適應社會和時展的要求。尤其是在網(wǎng)絡環(huán)境中發(fā)生的民商事行為，當事人在意思自治原則的指導下，依據(jù)自身的意愿實現(xiàn)一定的行為，充分體現(xiàn)了意思自治原則由傳統(tǒng)領(lǐng)域向新領(lǐng)域的發(fā)展過程。

（二）平等中立原則

在社會經(jīng)濟發(fā)展過程中，民商法的平等中立原則指的是在信息時代，民商法對于參與到交易當中的各個主體從事民商事活動需要的相關(guān)條件應該保持中立，不能出現(xiàn)偏愛或者維護，其中各種相關(guān)條件包括技術(shù)、交易平臺等。平等中立原則是社會經(jīng)濟發(fā)展背景下全球性特點和技術(shù)性特點綜合作用下的產(chǎn)物。例如，在電子商務法中，平等中立表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，技術(shù)上的平等。平等對待各種各樣的密鑰和加密方法，避免歧視問題的產(chǎn)生；其次，交易媒介的平等，主要體現(xiàn)在通訊方面，包括無線、有線、廣播通訊等；再次，實施的平等，不僅要保證電子商務法的實施，還應該平等保證民商法其他法律的有效實施，對本國和國際電子商務活動進行平等對待；另外，保護的平等。電子商務法要對經(jīng)營者、消費者等參與者進行平等的保護。

（三）安全原則

安全原則是的是所有民商事活動將安全最為基礎(chǔ)和前提，相關(guān)的立法體現(xiàn)、反映以及體現(xiàn)出對安全的要求。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，對于安全原則的理解和定義有了更加廣泛和深刻的體現(xiàn)。對于民商法而言，安全原則不僅僅是法律實施的重要目的，更加是民商法制定的基本原則。在知識經(jīng)濟和信息時代的發(fā)展中，高效化和快捷化需要在安全的基礎(chǔ)上實現(xiàn)，并且在虛擬的網(wǎng)絡環(huán)境中安全尤為重要。安全原則內(nèi)涵的主要體現(xiàn)在對以下兩個問題的調(diào)整和解決中：一是網(wǎng)絡的物理安全設(shè)置存在一定的缺陷，容易導致信息的泄露和丟失；二是在受到黑客襲擊或者是非法攔截的人為行為影響下，已存儲或者是傳播的信息會無端被修改。由于以上問題的出現(xiàn)，在當前的立法中，應加強對網(wǎng)絡物理安全的設(shè)置，從而更好的保證安全的實現(xiàn)。

（四） 效益原則

立法和法律實施的最終目的便是實現(xiàn)公平、公正，并且法律作為上層建筑，會受到經(jīng)濟基礎(chǔ)的影響，反映著不同時期統(tǒng)治階層的利益訴求。我國是人民當家做主的社會主義國家，我國所制定的法律代表著最廣大人民的利益，反映著民眾的權(quán)利訴求和價值需要。目前，隨著社會主義經(jīng)濟的快速發(fā)展，民商法的效益原則要求民商事的立法以及司法活動都應該從提高經(jīng)濟效益的目的觸發(fā)，促進效益目標的建設(shè)，真正的體現(xiàn)新時期民商法整體效益和價值的體現(xiàn)。具體而言，要求民商法尊重并保護民商事主體的權(quán)益，避免行為漏洞和瑕疵的出現(xiàn)，提高民商事行為的效益。

三、社會經(jīng)濟中民商法范疇與制度的變化和發(fā)展

社會經(jīng)濟的發(fā)展，使得民商法更加適合時展的需求，使得民商法能夠有效的解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的新問題和新矛盾。社會經(jīng)濟的發(fā)展不僅僅對民商法的價值體系和基本原則產(chǎn)生影響，還造成了民商法的基本范疇和基本制度的變化和發(fā)展。

（一） 傳統(tǒng)民商事權(quán)力體系范圍的拓展

民商事法律體系在一定程度上體現(xiàn)了社會生活的主要內(nèi)容以及法律事實所體現(xiàn)的基本條件。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的民商事權(quán)利體系范圍得到了明顯的拓展，主要體現(xiàn)了在以下幾個方面：

第一，信息庫的專用權(quán)。信息已經(jīng)成為民商事活動中的重要方面，目前大部分民商事活動的關(guān)鍵問題和重要因素便是信息的提供和開發(fā)。因此，在民商事立法的過程中，應該對于從事信息庫開發(fā)和投資工作并作出貢獻的參與主體賦予必要的民商事權(quán)利，對其勞動成果進行保護，提高他們的創(chuàng)造性和積極性。社會經(jīng)濟的發(fā)展，在一定程度上推動了民商法中關(guān)于信息庫專用權(quán)的完善。

第二，域名的專用權(quán)。域名的作用主要體現(xiàn)在兩個方面，一是實現(xiàn)計算機訪問網(wǎng)絡；二是便于其他的計算機訪問自己存儲的信息資源。隨著信息和網(wǎng)絡技術(shù)的不斷發(fā)展，域名的利用程度不斷加深，促進了網(wǎng)絡經(jīng)濟的迅速發(fā)展，域名憑借自身巨大的商業(yè)價值和使用功能成為商業(yè)競爭的有力籌碼。在交易行為中，得到了關(guān)鍵域名的使用權(quán)就等于得到了域名的專用權(quán)。但是目前我國民商法中并沒有對域名的專用權(quán)進行明確的界定。因此，在民商法立法和修改過程中，應該注重域名的特點，促進對域名專用權(quán)的規(guī)劃和整合。

第三，網(wǎng)絡用戶對信息數(shù)據(jù)的控制權(quán)。其中最受關(guān)注的是作品和網(wǎng)絡信息，例如錄音、錄像等。網(wǎng)絡信息具有多種傳播途徑和方式，在現(xiàn)實中往往是交互的。在立法的過程中應該注重對作品或者信息的保護，保證權(quán)利人有效行使和保護自身的民商事權(quán)利。

（二） 民商法調(diào)整對象的擴大

相對于傳統(tǒng)民商法，現(xiàn)有的調(diào)整對象有所擴大，最重要的隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，建立起來新的信息關(guān)系，都納入到民商法調(diào)整的范圍之內(nèi)。網(wǎng)絡具有開放性，從而為信息的交流提供了良好的平臺。同時互聯(lián)網(wǎng)普及和完善，在信息的傳遞形式以及質(zhì)量等方面發(fā)生了重大的改善，從而將信息的價值不斷提升并上升為具有現(xiàn)實意義的主體。信息自身產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟利益和人格性利益，在民商事活動中發(fā)揮著和越來越重要的地位和作用，民商法應該加強對信息的重視，將通過信息所建立起來的聯(lián)系以及相關(guān)的利益主體通過立法將調(diào)整原則和利益展現(xiàn)出來，以促進民商法對于社會新生關(guān)系的有效調(diào)整。

（三） 民商法的統(tǒng)一化發(fā)展

民商法作為調(diào)整民商事活動中所有的權(quán)利和義務的規(guī)范的總稱，在立法中是以民商事關(guān)系為對象。當國家的經(jīng)濟以單個獨立的經(jīng)濟市場而存在的情況下，相對應產(chǎn)生的法律體系也具有相對的獨立性。但是目前，經(jīng)濟的發(fā)展不再受地域的限制，跨國經(jīng)濟屢見不鮮，交通的便利、聯(lián)系方式的優(yōu)化以及網(wǎng)絡的發(fā)展推動了經(jīng)濟的全球化發(fā)展。在全球化經(jīng)濟的推動下，使得民商事活動具有了全球化和統(tǒng)一化發(fā)展的特性，為了更好的對跨國經(jīng)濟關(guān)系經(jīng)濟調(diào)整，就需要民商法作出一定的修改，在法律理念的確定、法律原則的樹立、法律標準制定以及法律實施中更加注重國際的統(tǒng)一化，從而促進民商發(fā)展的統(tǒng)一化。

（四） 民商法的理性主義演進

法律的表現(xiàn)形式主要有兩種：一是以法國和德國為代表的大陸法系，法律的確立主要通過立法和法典的形式確立下來；二是以美國、英國為代表的英美法系，其法律規(guī)定和原則主要通過判例進行確定。對于每一個國家的司法實踐而言，審判者習慣對新案件進行判定時借鑒過去的司法經(jīng)驗。而各國民商法的確定是社會發(fā)展的產(chǎn)物，與社會習慣、風俗、慣例等有關(guān)，其中在社會經(jīng)濟中形成的各種規(guī)則和慣例對法律形成發(fā)揮著重要的影響作用。一定的民事習慣，產(chǎn)生于一個國家的一定的經(jīng)濟發(fā)展時期，并適應和滿足此國家的經(jīng)濟發(fā)展需要。在一定程度上，經(jīng)濟的發(fā)展促進了民商法的形成和發(fā)展。同時，隨著國家之間經(jīng)濟交流活動的愈加頻繁，會使得交易規(guī)則具有普遍的適用性，體現(xiàn)在法律上，便是法律適用的共通性，在一定程度上促進了各大法系的融合。

第2篇

本文由第一論文 網(wǎng)（lunwen. 1kejian.C O M）選自《法制與社會》2014年第15期，版權(quán)歸原作者和期刊所有，如有異議請聯(lián)系，本站將及時處理。

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592-（2014）05-013-02

在我國社會主因市場經(jīng)濟發(fā)展中，民商法是一部重要的市場經(jīng)濟運行法律，很好地反映出我國社會主義初級階段市場經(jīng)濟發(fā)展的情況和內(nèi)在規(guī)律，針對目前社會信用嚴重缺失的現(xiàn)象，我國立法者、司法者和法學界民商法學者不斷研究和完善民商法中誠實信用原則內(nèi)涵與應用規(guī)制，逐步建立我國的《民法典》，從而充分發(fā)揮民商法體系中的自愿、平等、公平、誠實信用與等價有償?shù)然驹瓌t的指導作用，不斷促進我國社會市場交易活動的誠信與公平。

一、商法體系中誠實信用原則內(nèi)涵體現(xiàn)

（一）債權(quán)法中誠實信用原則內(nèi)涵的體現(xiàn)

首先，該原則體現(xiàn)在合同義務擴張方面中，隨著市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展和經(jīng)濟活動的日益頻繁，使得傳統(tǒng)的合同義務內(nèi)容逐漸擴張和深化，逐漸形成了以義務為核心新的法律內(nèi)容，因而，為了與不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟體制相適應，國家民商法體系中合同法保護當事人的權(quán)益內(nèi)容也不斷增加，而基于權(quán)利義務相統(tǒng)一的基本原則，使得合同法中當事人相對應權(quán)利的義務范疇也不斷擴大，例如，最新合同法中的締約過失責任、附隨義務，又如先履行抗辯權(quán)對應的后履行義務，同時抗辯權(quán)對應的同時履行合同義務，以及不安抗辯權(quán)對應的后履行合同義務和合同無效無需履行合同義務規(guī)定等方面，這些合同義務內(nèi)容都是原有合同約定義務的基礎(chǔ)上擴展而產(chǎn)生的，其最終的目的均是為了保護合同當事人的權(quán)益，共同實現(xiàn)合同約定的內(nèi)容，達到公平和利益均衡的目標；其次，該原則還體在合同訂立、履行及變更、接觸原則中，第一，在特殊要約中，若受要約人對要約內(nèi)容進行了非實質(zhì)性的更改時，一般承諾有效，只有要約人明確表示反對或明確要求承諾不得更改要約內(nèi)容的情形下，承諾不成立，該要約成為新要約；若承諾在到達要約人的過程中延誤到達的情況下，即遲到的承諾和，此時法律為了保護受要約人的利益，可以在要約人承認因外部原因而遲到的承諾時，視為該承諾有效，同時法律也為了保護要約人的利益也賦予了其否定遲到承諾效力的權(quán)利，從而達到雙方利益的平衡和公平；此外，誠實信用原則還體現(xiàn)在合同法中的情勢變更原則，情勢變更原則是指在在合同有效成立之后，發(fā)生了不可歸責與雙方當事人原因的情勢變更，如果繼續(xù)履行合同中的內(nèi)容就會顯失公平，此時法律為了彰顯公平可以解除合同或變更合同且免除一方當事人的法律責任，從而避免雙方的經(jīng)濟損失，保障雙方的信用。

（二）侵權(quán)責任法中誠實信用原則內(nèi)涵的體現(xiàn)

誠實信用原則內(nèi)涵在侵權(quán)責任法中的體現(xiàn)主要包括三種歸責原則，即過錯責任原則、無過錯責任原則和過錯推定原則（也可稱為公平責任）三元并立的歸責原則體系，過錯責任原則通過結(jié)合法律和道德的雙重規(guī)范來評價和判斷侵權(quán)行為責任主體，不僅可以確保侵權(quán)責任歸屬及賠償額分配的公平和均衡，而且還可以很好地維持了公平公正的社會公共秩序和善良風俗；無過錯責任原則和過錯推定原則也也利于公平確定侵權(quán)責任主體和具體賠償額分配，很好的保護了受害方和無過錯方的利益。

（三）物權(quán)法中誠實信用原則內(nèi)涵的體現(xiàn)

誠實信用原則在我國物權(quán)法中的內(nèi)涵體現(xiàn)在物權(quán)公示公信原則、善意取得與不當?shù)美贫戎校紫龋谖餀?quán)公示公信原則中通過公示物權(quán)和公信物權(quán)兩種形式，來保障物權(quán)人的權(quán)益，物權(quán)公示公信原則是指物權(quán)所有人在進行設(shè)立、轉(zhuǎn)移物權(quán)的事實和行為時，應該向社會公眾公開、公示，做到物權(quán)變更信息的透明化，從而讓第三人清晰了解該物權(quán)變更的情況，這樣在物權(quán)公示和公證之后才能很好抵抗第三人，不僅可以有效避免發(fā)生物權(quán)糾紛，很好的保護第三人的權(quán)益，而且還可以利于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序和市場交易安全秩序；其次在善意取得與不當?shù)美贫戎兄饕譃樯埔馊〉弥贫群筒划數(shù)美贫龋渲猩埔馊〉弥贫仁侵冈谪敭a(chǎn)占有人在不經(jīng)過財產(chǎn)所有人同意基礎(chǔ)上將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人之后，若第三人是善意取得的，即不知道財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人沒經(jīng)過財產(chǎn)所有人同意情況的同時以正常的法律途徑獲得財產(chǎn)的情形，在這樣的情況下，善意第三人不需要將財產(chǎn)原物返還給財產(chǎn)所有人，而財產(chǎn)所有只能向財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人要求賠償相應經(jīng)濟損失，從而很好地保護善意第三人的權(quán)益；而不當?shù)美贫仁侵笡]有合法依據(jù)或事后喪失了合法依據(jù)的情況下獲得不當?shù)美麜r造成他人經(jīng)濟損失，此時若是善意獲得不當利益，則不當?shù)美藨摲颠€原物及其法定孳息，不需要給付損失，若是惡意取得不當?shù)美麜r不僅要返還原物及其法定孳息，還應該賠償物權(quán)所有人的經(jīng)濟損失，總之通過善意取得制度和不當?shù)美贫葋肀Ｕ系谌撕戏?quán)益和物權(quán)所有人的權(quán)益，從而很好的平衡物權(quán)所有權(quán)保護和善意第三人的合法權(quán)益之間的關(guān)系，保持市場交易秩序安全、公平和穩(wěn)定。

二、我國民商法中應用誠實信用原則中存在的問題

（一）對誠實信用原則內(nèi)涵的定義和界定不夠清晰和明確

自從我國民商法體系中納入誠實信用原則之后至今，目前對誠實信用原則內(nèi)涵的定義和界定眾所紛紜，使得現(xiàn)用的誠實信用原則的內(nèi)很界定和定義不夠清晰，缺乏統(tǒng)一的明確標準，而目前關(guān)于誠實信用原則定義界定的主流學說主要包括立法意志說、雙重功能說和條款說，這些學說從不同方面來研究和分析了誠實信用原則內(nèi)涵，在社會經(jīng)濟活動中具有一定的參考作用，然而卻沒有形成統(tǒng)一明確的誠實信用原則定義界定標準，而且目前我國民商法中對誠實信用原則概念和定義也沒有清晰的規(guī)定，從而也就不利于實際中誠實信用原則的正確使用來解決民商事糾紛。

（二）誠實信用原則的序位落后與其他的基本原則

目前我國民商法已經(jīng)明確將誠實信用原則作為一切民商事活動的基本指導原則，尤其在我國債權(quán)法和物權(quán)法中體現(xiàn)更為明顯，然而相對于民商法體系其他的公平、自愿、平等和等價有償?shù)幕驹瓌t來說，誠實信用原則的序位相對落后，例如在我國的《民法通則》中制定基本原則包括自愿、公平、等價有償和誠實信用原則四項基本原則，由此看出，誠實信用原 則的序位明顯落后于其他三種基本原則，而在其他民商法體系中關(guān)于誠實信用原則的適用序位也是排在最后，而這種排在最后位置的情形，使得誠實信用原則體現(xiàn)出明顯滯后性，而且使得滯后性的誠實信用原則與其高度帝王條款之間存在很大的差距，從而不利于誠實信用原則功能和作用的發(fā)揮。

（三）保障誠實信用原則的具體法律制度相對缺乏

當前我國民商法體系已經(jīng)明確了誠實信用原則的重要指導地位，我國有有100多部民商法已經(jīng)將誠實信用原則作為其重要的基本指導原則，而且還有400多部以上的地方民法也將誠實信用原則歸入其指導原則體系中，使得誠實信用原則的覆蓋范圍比較廣泛，然而目前我國保障誠實信用原則的具體法律制度相對缺乏，而且從立法角度來看，關(guān)于誠實信用原則的下位原則非常缺少，例如在合同法中的情勢變更原則，雖然在實際案例中采用了誠實信用原則，但是誠實信用原則缺乏具體的下位原則和法律制度來保障，而且在正式的合同文本規(guī)范中就沒有寫入情勢變更原則及其適用情形，這是由于我國的社會市場經(jīng)濟體制還處于初級階段，市場發(fā)展中還存在很多方面的缺陷和不足，尤其是信用體系的建設(shè)發(fā)展較為落后和緩慢，市場交易活動中的個人信用和企業(yè)信用整體很差，這就使得在社會經(jīng)濟活動中交易秩序比較混亂，存在很多矛盾和信用缺乏問題，不僅出現(xiàn)了很多侵權(quán)行為，而且頻繁發(fā)生了許多缺乏誠實信用和信譽的食品安全事件。

三、完善民商法中誠實信用原則應用的有效路徑

（一）不斷明確界定民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵與概念

一般而言，人們是通過明確的概念和內(nèi)涵來認識世界萬物的，這就表明誠實信用原則的內(nèi)涵與概念是人們認識和使用誠實信用原則的重要基礎(chǔ)，而一切法律意義上的概念即法律概念，是構(gòu)成法律的基本構(gòu)成要素之一，而且是經(jīng)過長時間的法律實踐和研究而形成的常用的一種專門性法律術(shù)語的總和，法律概念在法律法規(guī)實施和具體的案件處理中發(fā)揮了很大的作用，便于立法者參照法律概念來制定合理的法律文件和法律條文，利于司法工作者在具體的司法實踐活動中正確對法律事件進行分析和判斷，彰顯公平、公正和正義，還有助于社會公眾通過認識誠實信用原則等法律概念正確理解和掌握法律條文，以此利用法律途徑和手段來進行維權(quán)行為，切實保障自身權(quán)益，促進社會市場經(jīng)濟主體信用體系的不斷進步。

（二）加快完善《民法典》的進程，提升誠實信用原則的位序

目前我國關(guān)于誠實信用原則的民商法率較多，而且還明確確定了誠實信用原則的重要行為指導地位，然而目前關(guān)于誠實信用原則的位序位置比較落后，因而，立法部門應該加完善《民法典》確立的進程，進而與不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟體制相適應，有效消除存在的矛盾和問題，不斷促進我國社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，另外，立法者還需要不斷提升誠實信用原則的位序位置。

（三）不斷完善社會市場經(jīng)濟主體信用體系，加強社會市場主體信用體系建設(shè)力度

為了從根本上解決社會信用淡薄問題和矛盾，從源頭杜絕出現(xiàn)瘦肉精、奶粉事件等嚴重信用缺失事件，我國黨的十六大就提出了要整頓和和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，建立健全現(xiàn)代的社會市場主體信用體系，因而，我國不斷完善社會市場經(jīng)濟主體信用體系，加強社會市場主體信用體系建設(shè)力度，加快出臺切實保障誠實信用原則應用的具體法律制度和政策，從而加快我國社會市場經(jīng)濟體制的完善和成熟，從而為誠實信用原則的適用創(chuàng)設(shè)良好健康的環(huán)境。

（四）不斷完善政府監(jiān)督約束機制，加強誠實信用原則的執(zhí)行力度

雖然我國已經(jīng)確定誠實信用原則的指導地位，而建立社會市場主體信用體系還需要政府的監(jiān)督約束機制和強有力誠實信用原則執(zhí)行力，因而，為了嚴厲打擊和杜絕地溝油’三鹿奶粉信用嚴重缺失等事件發(fā)生和蔓延，政府必須不斷完善市場主體信用監(jiān)督約束機制，不斷加大信用探析建設(shè)和監(jiān)督機制的公開、透明化，堅持有法可依的基礎(chǔ)上做到執(zhí)法必嚴、違法必究，不斷鼓勵和引導市場主體重視信用，嚴格遵循誠實信用原則。

隨著我國市場經(jīng)濟深入發(fā)展，隨之市場主體誠實信用問題和矛盾陸續(xù)出現(xiàn)，嚴重影響人們的人身健康和生命安全，因而，為了有效規(guī)范市場經(jīng)濟活動和促進市場經(jīng)濟穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展，必須不斷完善民商法中的誠實信用原則內(nèi)涵與應用規(guī)制， 加快構(gòu)建優(yōu)質(zhì)社會信用的體系的進程，從而提升我國全民道德素養(yǎng)和誠信，從而充分發(fā)揮誠實信用帝王條款的重要地位和作用。

參考文獻：

第3篇

究其原因，蓋文學作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，Possessory Lien，[4]翻譯如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠遠大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產(chǎn)擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)” （或“占有優(yōu)先權(quán)”）， 而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補，共同調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系，擔保承運人和船舶出租的債權(quán)實現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把Maritime Lien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應譯為我國已有固定內(nèi)涵的 “留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔保物權(quán)，因而不承認約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認定海上運輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進行解釋的合同解釋理論。

當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應當首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學者，也特別強調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因為術(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”―― 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當?shù)氖虑椤Ｈ缜八觯逗Ｉ谭ā返牧⒎ū尘盀樽匪骱Ｉ县浳锪糁脵?quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權(quán)”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運輸債權(quán)人如何通過占有標的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 .[22]國內(nèi)學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費用；從《海商法》條文的來看，留置權(quán)的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國財產(chǎn)擔保法中尋找解釋這一制度特征的，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力。

在英國法中，Possossory Lien 既可依規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應當依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

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《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權(quán)”（Special Lien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”） 和“一般（占有）留置權(quán)” （General Lien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標的物的權(quán)利，只有當制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔保一般債權(quán)而設(shè)置的擔保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1] 載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構(gòu)成，國際一體性很強，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨立的地位。

[4] 《海商法》中譯為“留置權(quán)”， 用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉必讀》，人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。

[6] 考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――“留置權(quán)可以填補國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標簽下隱藏的制度差異。

[7] 關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權(quán)威性。

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。

[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.

[20] 關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學者林良平指出，“談論某種權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學理論為據(jù)另有詳述。

[21] 法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22] 《民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

[23] 德國的海上貨物留置權(quán)為“法定質(zhì)權(quán)”，與約定質(zhì)權(quán)的項目分開規(guī)定。

第4篇

論文關(guān)鍵詞 民商法 價值取向 公平 效益

關(guān)于商法和民法的界定標準一般認為最主要的是兩者在調(diào)整內(nèi)容和調(diào)整對象方面有著顯著的差異，但是這并非是區(qū)分這兩者的唯一標準。兩者在價值取向上的明顯差別也是區(qū)分民商法之所以分屬于不同的法律部門的原因。不同的價值取向會直接影響到法律立法的目的，因而不同的價值取向也是對各法律部門進行區(qū)分的主要依據(jù)之一。商法和民法正是由于其不同的價值取向才使得其在調(diào)整手段和立法目的上存在的顯著差別，這種差別也決定兩者在市場經(jīng)濟中的不同的作用和地位。公平是民法最高的價值取向，即當民法在立法過程中，若公平原則與其他原則發(fā)生沖突時，應當以公平原則為依據(jù)，沒有公平這一重要指標也就沒有了民事和民法相關(guān)法律制度。效益是商法最基本的價值取向，即當其他原則和公平原則與發(fā)生沖突時，應當以效益原則為根本，其次兼顧公平。

一、立法價值取向的意義和表現(xiàn)形式

立法的價值取向包含有兩個方面的意義：一是在制定法律時，國家期望以立法這種形式達到其所制定的社會效果和目標；二是在法律制度和實施過程中其所選擇的價值取向出現(xiàn)矛盾時，應當以某一個為最高價值取向作為最終選擇目標。價值取向主要涉及價值判斷、價值選擇和價值界定，其中價值選擇的實現(xiàn)方式主要有兩種：一是價值本身的可取性；二是在多種價值中，價值取向的重要程度。不論制定何種法律，其都必須具有其相應的立法目標和價值取向。價值取向雖然是一種較為主觀的價值評判，但是其依舊要受到客觀的社會經(jīng)濟條件的約束。法律原則的制定是價值取向最集中的體現(xiàn)，且價值取向可直接體現(xiàn)和轉(zhuǎn)化相關(guān)的法律原則，而相關(guān)的法律原則必定會具化為相關(guān)的法律制度和規(guī)范。法律部門所制定的法律規(guī)范應具有一致的價值取向，這樣可以有效的避免具體法律條文之間的沖突。

不同的調(diào)整對象雖然可以直接限定不同法律的執(zhí)法內(nèi)容但是價值取向卻會直接決定法律的立法目標。雖然所有法律均以公平為共同的立法前提，公平性原則也在各法律條款中有所體現(xiàn)，但是不同性質(zhì)的法律對公平的需求程度是不盡相同的。在市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，所有的法律均帶有市場經(jīng)濟的氣味，均對效益的需求做出了相應的調(diào)整，民法也隨著市場經(jīng)濟的變化做出了相應的調(diào)整，將一些與效益相關(guān)的內(nèi)容融入到了其法律條款之中，但是公平原則依舊是其最高的價值取向。在商法中最基本的立法原則即效益，當商法中其他的法律原則與效益原則相沖突時有堅持效益優(yōu)先、兼顧公平的原則。商法和民法在價值取向在對效益和公平的態(tài)度上有著明顯的不同，這點不僅體現(xiàn)了在立法方面商法和民法的不同價值，而且也體現(xiàn)了商法和民法在對市場經(jīng)濟進行調(diào)節(jié)時各自所發(fā)揮的作用和獨特價值。

二、民法和商法價值取向的產(chǎn)生基礎(chǔ)

（一）公平優(yōu)先原則的產(chǎn)生原因和體現(xiàn)

民法歸屬于私法一類，私法最基本的立法點是保護私人權(quán)利，市民社會中的基本法就是民法，市民社會的內(nèi)容是以個人意志自由為主，獨立于國家，且完全分離民事權(quán)利與政治權(quán)力。市民社會要求國家限制自己的權(quán)力界限和范圍，應當最大限度發(fā)揮個體的積極性和能動性，以此最大化社會效益，保障社會公平。因而，每個國家在其民法典中均有涉及到契約自由和私有財產(chǎn)的神圣不可侵犯相關(guān)的內(nèi)容，以此作為個人權(quán)利不受國家侵犯的法律保障。民法公平優(yōu)先的原則是以市民社會中的意思自治和私權(quán)神圣為基礎(chǔ)的。

社會學將所有的法律規(guī)范分為了兩大部分，即技術(shù)性條款和倫理性條款。商法具有強烈的技術(shù)性，而民法則歸屬于理論性條款。在民法為市場經(jīng)濟提供的法律規(guī)則中，大多是對市民社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)及其本身的概括，而且作為社會倫理生活中一部分的民事活動對社會具有較強的趨向性，并且法律語言很難將倫理規(guī)則精確的描述出來。由于民法調(diào)整對象是社會關(guān)系，因而民法的絕大多數(shù)條款都歸屬于倫理性條款。簡單來說，其行為的性質(zhì)判斷可以以社會主體的倫理為依據(jù)，無需當事人具有專業(yè)的判斷能力和法律的專業(yè)知識，而公平的原則在法律價值的判斷標準中無可爭議是最具倫理性。民法所具有的倫理性是其以公平優(yōu)先為原則理論基礎(chǔ)。

民法與其他法律相比更具廣泛性，其適用對象包括所有的社會大眾，是所有市民的法律保障基礎(chǔ)。就民法本身的屬性來說，其應當使社會主體的生存要求得到最大限度的滿足，即要保障社會大眾的財產(chǎn)、個人尊嚴、生命以及公平對待的權(quán)利。只有真正做到這些才能滿足社會主體公平的愿望，才能使得社會得以和諧健康的發(fā)展。民法的公平優(yōu)先的原則是基于其適用主體的社會大眾性所決定的。

商品經(jīng)濟與民法之間是緊密聯(lián)系起來的，只要存在商品經(jīng)濟就必然存在著行對應的法律，而民法則是對商品經(jīng)濟進行調(diào)整的基本法律。商品經(jīng)濟有兩個必要的存在條件，其一是由于社會分工的原因，每一位社會成員不可能實現(xiàn)自我生產(chǎn)所有需要的商品，使人們必須以商品交換為途徑滿足自我需求。其二是由于社會財產(chǎn)非一人所有，使得每一位社會成員在承認相互之間的財產(chǎn)所有權(quán)的前提下，相互之間進行等價的勞動價值交換。由于商品經(jīng)濟對任何事物和人都不具特權(quán)，其骨子里帶有平等的天性，只受控于商品競爭。市場經(jīng)濟的發(fā)展要求所有參入經(jīng)濟行為的主體在法律上享有平等的權(quán)利。商品經(jīng)濟是民法公平優(yōu)先原則產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

公平優(yōu)先的原則在民法的各個方面均有體現(xiàn)，不但在民事主體、所有權(quán)和民法債權(quán)中均體現(xiàn)了公平原則，在民法的其他部分中也均體現(xiàn)了公平性的原則。如民事行為中的可撤銷和無效制度主要是用于對公平的維護；第三人制度中即時取得制度、表見制度等內(nèi)容也是為了保護民法的公平性；在婚姻法中自由是其最基本的要求，而自由本身就是對公平的一種體現(xiàn)，其他的如平均分配夫妻共有財產(chǎn)、在法律上夫妻地位平等婚姻法條例均體現(xiàn)了民法的公平原則；在遺產(chǎn)繼承法中對繼承關(guān)系和根據(jù)權(quán)利義務一致進行遺產(chǎn)分配等法規(guī)同樣是民法公平原則的體現(xiàn)。公平優(yōu)先原則是法律最高價值的體現(xiàn)，與人類生存發(fā)展的基本需求相符，有助于充分激發(fā)民事主體的潛能。

（二）效益優(yōu)先原則的產(chǎn)生原因和體現(xiàn)

市場經(jīng)濟是商法效益優(yōu)先原則產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)，市場經(jīng)濟是商品交換和社會分工的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟不同于市場經(jīng)濟，其側(cè)重點在于產(chǎn)品所具有的交換屬性，通過交換生產(chǎn)者之間就能獲取對方的產(chǎn)品。商法的最初產(chǎn)生就源于對商品經(jīng)濟進行的法律調(diào)整。計劃經(jīng)濟是相對于市場經(jīng)濟的存在，是以市場機制為手段在整個社會范疇內(nèi)對社會資源進行調(diào)節(jié)配置的經(jīng)濟發(fā)展模式。只有當商品經(jīng)濟發(fā)展某一高度后市場經(jīng)濟才得以產(chǎn)生，商法的作用和內(nèi)容都與市場經(jīng)濟緊密相連。

相當數(shù)量的技術(shù)性規(guī)范也是商法效益優(yōu)先原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)，商法從誕生之日起就具有職業(yè)性和專門性，直接對市場經(jīng)濟進行調(diào)整，商法規(guī)則可以說主要是由市場經(jīng)濟的基本方式、運作、內(nèi)容和規(guī)則等構(gòu)成。即商法規(guī)范應當依據(jù)不同的市場交易內(nèi)容和交易方式進行調(diào)整。這就從根本上確定了商法規(guī)范應當具備相當程度的技術(shù)性和操作性。商法所設(shè)計的大多數(shù)技術(shù)性規(guī)范其目的都是為了保護主體的營利性行為，且其行為效果不能單憑倫理道德進行評定。商法規(guī)范不僅要有對事項進行定性的相關(guān)規(guī)定，更加要有對其進行定量的規(guī)定，如票據(jù)法中有關(guān)于票據(jù)的要式性、發(fā)票行為、票據(jù)抗辯、無因性規(guī)定、承兌行為和背書行為等都具有相當強度的技術(shù)含量。只有運用相當數(shù)量的技術(shù)性規(guī)范對不同規(guī)則進行調(diào)節(jié)才能實現(xiàn)商法的宗旨和營利性。

商法制度和商法原則上處處體現(xiàn)著效益優(yōu)先的原則，而且商法以效益為其最高價值取向的同時甚至會犧牲某種程度的公平，其中票據(jù)無因性制度和有限責任制度最為典型。票據(jù)無因性制度的產(chǎn)生主要是為了將票據(jù)關(guān)系和因其產(chǎn)生的民事基礎(chǔ)關(guān)系進行嚴格的法律區(qū)分。其主要是為了使得票據(jù)流轉(zhuǎn)的速度加快，使票據(jù)在支付、流通和充當信用工具時發(fā)揮出最大限度的價值。但是一旦票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系失效，那么票據(jù)義務人將對其履行單方面的義務。有限責任制度將特定的投資行為進行合法化的保護以實現(xiàn)社會財富的最終增長。但是債權(quán)人不僅沒有對其所投資的生產(chǎn)活動進行經(jīng)營的權(quán)利甚至沒有進行監(jiān)督的權(quán)利，從而使得債權(quán)人承擔了出資人所應當承擔的一定的生產(chǎn)經(jīng)營風險。

三、民商立法價值取向?qū)ξ覈⒎ǖ挠绊?/p>

雖然民法和商法之間的調(diào)整范圍和價值取向存在著較大的差異，但是這種差異并不足以撼動我國民商合一的立法體系，由于我國的經(jīng)濟發(fā)展模式依舊是社會主義市場經(jīng)濟體制，而且民法和商法之間在調(diào)整方法和調(diào)整內(nèi)容上具有較多的相同點，因而民商合一的立法模式依舊是我國的立法發(fā)展趨向。

首先，民法和商法之間的價值取向存在較多的相同之處。合法性價值、平等性價值、誠實信用原則和效益原則等價值取向均為民法和商法之間所共有的。這些相同價值取向產(chǎn)生的主要原因有：市場經(jīng)濟和商品經(jīng)濟是商法和民法共同的調(diào)整內(nèi)容，社會主義市場的經(jīng)濟關(guān)系是商法和民法共同的調(diào)整對象，且二者均以當事人意思自治為特色的任意性規(guī)范為調(diào)整手段，且都以市民社會為制度觀念。商法于效益的追求和民法于公平的追求在市場經(jīng)濟的條件下不僅具有相交融的一面同時也具有趨同性。在社會主義市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，對效益的追求應當受到公平原則的制約，而對公平的追求也應當是基于對效益實現(xiàn)的公平。

第5篇

[論文摘要]當今的市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，信用交易是根本。企業(yè)作為社會主義市場經(jīng)濟的最重要的主體，商事信用制約著社會經(jīng)濟的發(fā)展和法制社會的構(gòu)建，也影響著社會的穩(wěn)定發(fā)展，然而隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，企業(yè)經(jīng)濟增長面臨著越來越大的競爭壓力，企業(yè)商事信用缺失的問題愈發(fā)突出，為了維護社會經(jīng)濟秩序，促進市場經(jīng)濟健康有序地發(fā)展，加強企業(yè)商事信用缺失問題的研究是當務之急。文章通過對企業(yè)商事信用缺失的民商法規(guī)制進行分析，希望能為加強我國企業(yè)的商事信用提供幫助，能夠為我國的社會經(jīng)濟發(fā)展需要提供一些參考。

[論文關(guān)鍵詞]企業(yè)商事信用 信用缺失 民商法 規(guī)制研究

最近幾年來，隨著類似南京冠生陳餡月餅事件、三鹿毒奶粉事件和銀廣夏虛假信息披露事件等企業(yè)商事信用缺失事件的公開，使廣大人民群眾對國內(nèi)多個知名企業(yè)的信用問題產(chǎn)生質(zhì)疑，極度影響到了我國國民對企業(yè)的信任感，使得大家又對國外產(chǎn)品產(chǎn)生了熱衷。這不僅影響著經(jīng)濟的發(fā)展，也給我們大家的日常生活和消費帶來了困擾，那么，到底應該怎樣強化企業(yè)的商事信用呢？我們將從法律即民商法上尋求突破和完善，用來彌補企業(yè)商事信用的缺失，更好地推動我國市場經(jīng)濟的平穩(wěn)發(fā)展。

一、企業(yè)商事信用的涵義、特征及意義

信用是指誠實可信，信守諾言。倫理道德領(lǐng)域中的信用指主體能夠履行諾言而取得的信任感，通過長時間積累而成。法律領(lǐng)域中的信用指對客觀償債能力的社會評價以及一系列的有關(guān)信用的法律制度。按照信用主體的不同，分為公共信用、企業(yè)信用和消費者個人信用。商事信用由企業(yè)信用發(fā)展而來，即指企業(yè)信用在商事領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，表現(xiàn)為日常經(jīng)濟活動中主觀上的誠實度，客觀上對承諾的兌現(xiàn)率，企業(yè)的商事信用直接影響到該企業(yè)的自身經(jīng)濟利益，和廣大消費者對該企業(yè)的社會評價。

（一）企業(yè)商事信用的涵義

商事信用來自于傳統(tǒng)民法理論中的信用。基于不同的視角，信用在倫理學、社會學、經(jīng)濟學和法學等多學科上有著不同的含義。作為一個法律概念，信用通常指一種可期待利益。在我國，民商事活動的基本原則是誠實信用原則。商事信用整合倫理學、經(jīng)濟學、管理學中信用的相關(guān)理念，是商事活動中的一種綜合性的制度要求。具體來說，是指商事主體在大量頻繁的商事交往活動中所具有的客觀償債能力和主觀意愿且經(jīng)第三方專業(yè)評估機構(gòu)（征信機構(gòu)或征信局）所作出的能影響企業(yè)經(jīng)濟利益的綜合客觀評價。

（二）企業(yè)商事信用的特征

商事信用決定著廣大消費群體對商主體綜合性的社會評價，直接影響其經(jīng)濟生產(chǎn)情況和利益。作為商主體綜合評價的重要指標之一，商事信用有以下幾個特征。

1.財產(chǎn)性明確。這是商事信用最主要的特點。歸根結(jié)底，商事信用是以資本或財產(chǎn)為基礎(chǔ)產(chǎn)生的，都與財產(chǎn)有關(guān)，是商事交易中一方當事人依據(jù)對方當事人經(jīng)濟能力的情況給予的一種經(jīng)濟信賴，是商事主體的一種無形資產(chǎn)。好的商事信用能為商事主體帶來經(jīng)濟利益，正如品牌、知識產(chǎn)權(quán)等這些無形資產(chǎn)給商事主體帶來的效益是一樣的。其次，經(jīng)濟實力和商事信用是相輔相成的，良好的經(jīng)濟實力會提升商事主體的商事信用，增強商事主體的競爭力并最終帶來良好的經(jīng)濟效益，而商事信用得不到保障的終會被市場拋棄。

2.強烈的依附性。商事信用必須有合理存在的主體，它可以是自然人、單位，也可以是法人，但是必須具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。比如，企業(yè)的商事信用是基于企業(yè)日常生產(chǎn)，且能夠按照期限兌現(xiàn)承諾的一種能力，如果企業(yè)主體的資格都不存在，那么商事信用更是無從說起。

3.數(shù)量的不固定性。企業(yè)的商事信用不是一成不變的，它跟企業(yè)具體經(jīng)營狀況和銷售業(yè)績息息相關(guān)。如果企業(yè)的銷售業(yè)績增加且經(jīng)營狀況良好，那么該企業(yè)的商事信用評價就高，反之，評價就低。如果社會大眾對這個企業(yè)徹底失望，不再信任，那么就會出現(xiàn)商事信用為零甚至為負數(shù)的效果，這時候，該企業(yè)就不再有銷量，難以再生產(chǎn)經(jīng)營下去，甚至破產(chǎn)和倒閉。

4.時間上的無期性。商事信用是人的一種主觀感受，是一種抽象的事物，它不同于專利保護、人格權(quán)利這些實際的事物，在法律的時間上有明確的保護時期，它的存在跟商事主體是一體的，共同生長共同滅亡，當商事主體終止生產(chǎn)經(jīng)營后，該商事主體的商事信用也就不復存在了。

（三）企業(yè)商事信用的意義

商事信用作為一種制度化的信用，本身也有它的客觀存在性。企業(yè)的商事信用只能由企業(yè)主體自己享有，在商法中，商事信用的理念基礎(chǔ)是財產(chǎn)，而企業(yè)商事信用的高低取決于企業(yè)自身實際擁有的財產(chǎn)的數(shù)量。在市場經(jīng)濟中，企業(yè)的商事信用經(jīng)濟體現(xiàn)越來越顯著。因為民商法的調(diào)整對象是平等主體間法律關(guān)系，所以民商法是私法，它必須通過商事信用的制度結(jié)構(gòu)和價值結(jié)構(gòu)來形成制約，降低企業(yè)在市場經(jīng)濟中的交易風險。由此可見商事信用對經(jīng)濟社會的健康有序運行和法律自身的運作有著重要的意義。

1.商事信用直接關(guān)系著企業(yè)的發(fā)展。企業(yè)商事信用的高低決定著廣大消費群眾對該企業(yè)的信任和認可程度，可以說企業(yè)的商事信用對企業(yè)是非常重要的，它同企業(yè)互相依存，互相幫助企業(yè)的存在是商事信用存在的基礎(chǔ)，而商事信用也有利于提高該企業(yè)的競爭力、保障合法權(quán)益，促進企業(yè)的發(fā)展。

2.商事信用有助于社會交易的發(fā)展。在經(jīng)濟學中，任何資源都是具有稀缺性的，商事信用作為一種制度和商業(yè)資源，也是稀缺的、有成本的。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會分工越來越細，人們交易活動的時間和空間范圍都空前變大，交易風險也在逐漸加大，因此，整個社會的商事交易行為需要一個共同的準則，也就是商事信用。商事主體共同執(zhí)行共同遵守，可以節(jié)省交易費用，降低交易成本，優(yōu)化資源配置，提高企業(yè)再生產(chǎn)過程，維護社會交易的安全平穩(wěn)運行。

3.商事信用有助于補充商事法律。在社會生活中，良好的社會秩序依靠道德和法律的共同作用。而法律是以道德為基礎(chǔ)的，它在給社會劃定規(guī)則的同時，需要人們對法的信仰，需要道德的力量對人內(nèi)心的約束和對發(fā)展的向往。

二、企業(yè)商事信用缺失的法律原因

（一）法律制度不健全

我國的企業(yè)商事信用行業(yè)起步較晚，自1989年先后制定《民法通則》、《民事訴訟法》、《合同法》等法律法規(guī)后，才逐漸發(fā)展起來。改革開放以來，我國的市場經(jīng)濟快速發(fā)展起來，由于規(guī)范企業(yè)信用的法律制度不健全、不完善，再加上國民素質(zhì)的良莠不齊，現(xiàn)在的經(jīng)濟市場中存在企業(yè)投機取巧及一些失信現(xiàn)象，嚴重影響了我國經(jīng)濟社會的發(fā)展。

（二）司法的信用令人擔憂

俗話說“法律面前人人平等”。法律是公平公正正義的象征，司法是維護法律平等的防線。但是，我國的司法的信用危機令人擔憂。由于體制的原因，我國的法官有著較大的自由裁量權(quán)，若想要公平公正，則要求法官的思想道德水平、綜合素質(zhì)達到一定的高度。更確切地說，法官是法律公正與否的裁判員，但是缺乏對法官使用權(quán)利的有效監(jiān)督和制約，因此法官在行使自由裁量過程中很容易受金錢等物質(zhì)的影響，作出失于公正的判斷。再加上司法效率的低下，使訴訟者耗不起時間和金錢，甚至出現(xiàn)官司贏了卻要賠錢的現(xiàn)象。因此，司法的公正和信用是極為重要的。

（三）法律意識不強

俗話說：“沒有規(guī)矩，不成方圓”。法律是每個人都要遵守的行為準則，用來穩(wěn)定社會的治安和促進經(jīng)濟社會的發(fā)展。然而當今社會上，各種多元化思想的碰撞，道德標準的湮沒，使得一些人一切向“錢”看，一些企業(yè)違背良心道德，知法犯法，不僅給人們的生活帶來了嚴重的影響和后果，也給我國的經(jīng)濟發(fā)展造成了嚴重的障礙。

三、企業(yè)商事信用缺失的民商法規(guī)制

（一）相關(guān)民法規(guī)制

1.建立信用民事法。針對法律不健全的原因，最主要最重要的也就是加快立法。一是將信用作為一種權(quán)利明確起來進行保護，引起人們的關(guān)注和重視，也就是確立信用權(quán)，將信用權(quán)作為一種權(quán)利進行保護。二是要明確信用權(quán)的具體內(nèi)容。比如，持有權(quán)指信用主體對自己的信用權(quán)享有維持和評價的權(quán)利；維護權(quán)指信用主體對自身情況的維護；支配權(quán)指信用主體有權(quán)利對其自身的信用利益進行支配和應用等等。三是對信用權(quán)的侵權(quán)行為明確賠償辦法和行為，包括財產(chǎn)性損害賠償和精神損害賠償，通過法律形式來確定信用權(quán)的地位，引起人們的高度關(guān)注，提高自身的行為信用。

2.對債權(quán)法進行完善。市場經(jīng)濟存在的地方也就存在著債權(quán)和債務，這是市場經(jīng)濟中最基本的形式體現(xiàn)。債權(quán)法建立的目的是將債成為一種信用來進行保障，從而降低市場上的失信行為。但現(xiàn)實生活中，層出不窮的三角債務現(xiàn)象的復雜及難解性，使我們看到了已有債權(quán)的漏洞和不足。因此，從合同法出發(fā)，加強對債權(quán)法的保護和完善，形成更為完善的信用制度體系，從而更好地滿足企業(yè)商事信用需求和市場經(jīng)濟運行需求。

3.補充物權(quán)法的漏洞。債權(quán)法用于調(diào)整財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，物權(quán)法用于調(diào)整財產(chǎn)支配關(guān)系，兩者相輔相成，共同組成了民法有的兩個調(diào)整法。物權(quán)法于2007年出臺，有助于市場的維護和監(jiān)管，強化了我國信用體系的建設(shè)，促進了我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。然而，物權(quán)法中強化了對于財產(chǎn)權(quán)的保護，對于產(chǎn)權(quán)不明晰的卻無法再起作用。同時，對不動產(chǎn)擔保物權(quán)的比率過重，不利于動產(chǎn)擔保的發(fā)展。因此，應明確產(chǎn)權(quán)，動產(chǎn)擔保物權(quán)同不動產(chǎn)擔保物權(quán)建立起統(tǒng)一的登記制度，進一步補充物權(quán)法的漏洞，促進安全保障作用的發(fā)揮。

（二）相關(guān)商法規(guī)制

1.對市場準入的信用機制進行規(guī)范。在商法中，市場準入制度的集中反映是企業(yè)登記制度，主要用于對企業(yè)主體資格的確認，對企業(yè)主體資格的取得或變更有著誠信記錄和監(jiān)管，有利于企業(yè)的信用交易。此外，進行企業(yè)注冊都是需要一定資金基礎(chǔ)的，而資金的雄厚與否也是商事信用的基礎(chǔ)。如果一個企業(yè)資本為零，那也就無所謂商事信用了。

2.對市場交易的信用機制進行規(guī)范。企業(yè)的商事信用是關(guān)系著企業(yè)生命力的一項重要的無形資產(chǎn)，也是其進入市場競爭的最有效的競爭力。從小的方面說，良好的信用有助于企業(yè)自身的發(fā)展，樹立自身良好的信譽和形象；從大的方面說，良好的企業(yè)信用，有利于維護市場的經(jīng)濟秩序和運行，更好地滿足經(jīng)濟發(fā)展的需要。

3.對市場退出的信用機制進行規(guī)范。社會資源是有限的，稀缺的，有市場的地方就有競爭，優(yōu)勝劣汰就是現(xiàn)在市場經(jīng)濟中的市場規(guī)則。規(guī)范市場退出的信用機制，能夠在提高企業(yè)的風險防范意識和信用意識，有助于企業(yè)及時認清形勢，通過退出來避免更多的損失，對企業(yè)有極其重要的作用。同時可以建立無信淘汰機制和失信懲戒機制，促使企業(yè)重視商事信用，從而有效促進經(jīng)濟的發(fā)展。

第6篇

20世紀70年代末，黨的確定了實行改革開放的政策目標，以解放束縛了多年的生產(chǎn)力，使生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系之間的關(guān)系更加協(xié)調(diào)，使生產(chǎn)關(guān)系能夠更好地促進生產(chǎn)力的發(fā)展。這也就要求建立一套完整的經(jīng)濟法律制度，從法律上加以保障。對經(jīng)濟運行的機制從法律上加以研究成了當時法學工作者的一項重要課題。在對經(jīng)濟運行法律機制研究的基礎(chǔ)上，形成了經(jīng)濟法學的雛形。

也許是受計劃經(jīng)濟思想觀念影響時間太長的緣故，剛剛改革開放的經(jīng)濟使得法學工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經(jīng)濟渴望已久的原因，法學工作者認為只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的法律都屬于經(jīng)濟法研究的范圍，于是相應地形成了大經(jīng)濟法的概念。在當時，人們以談經(jīng)濟為時髦，對于經(jīng)濟法學和其他法學部門之間的關(guān)系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的問題都當作經(jīng)濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經(jīng)濟運行進行研究；另一方面從外國積極引進各種經(jīng)濟法理論，借鑒外國的法學研究成果。在這個階段，有一大批的經(jīng)濟法學教材和著作被翻譯成漢語出版發(fā)行。其中最有影響的有前蘇聯(lián)、日本的一些經(jīng)濟法學著作和教材，如前蘇聯(lián)拉普捷夫主編的《經(jīng)濟法理論問題》和《經(jīng)濟法》，日本的金澤良雄的《經(jīng)濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》、《日本經(jīng)濟法概要》等。此外還翻譯了一批經(jīng)濟法學論文。在國內(nèi)則出版了相當一部分經(jīng)濟法著作（主要是教材），形成了眾多的經(jīng)濟法派別，其中最有影響的是縱橫經(jīng)濟法論。經(jīng)濟法學研究對法院的司法實踐也產(chǎn)生了一定影響。大量經(jīng)濟案件的出現(xiàn)，使得各級法院相繼成立了經(jīng)濟庭，專門處理這些案件。在當時看來，企業(yè)之間的經(jīng)濟合同糾紛、涉外經(jīng)濟糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當作經(jīng)濟案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權(quán)等很小的范圍內(nèi)。

隨著經(jīng)濟法學研究的日漸深入，人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟法學并不是包羅萬象的，經(jīng)濟法研究的許多方面實際上應當屬于民法的研究范圍。于是經(jīng)濟法和民法的關(guān)系問題，包括經(jīng)濟法和民法的范圍問題，成了人們關(guān)注的焦點。1992年，中國正式確定了經(jīng)濟體制改革的目標是實行社會主義市場經(jīng)濟。人們通過對市場經(jīng)濟國家法律的比較研究，發(fā)現(xiàn)各國不但在經(jīng)濟上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學家們對經(jīng)濟法進行研究后，提出了各種不同的觀點，但是這些觀點已經(jīng)跟以前的經(jīng)濟法觀點有了明顯的不同，無所不包的大經(jīng)濟法概念已經(jīng)很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經(jīng)濟法理論”或者“新經(jīng)濟法諸論”。

但是令人遺憾的是，自從新經(jīng)濟法理論逐漸定型以后，人們對經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的研究就很少有突破，形成了經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關(guān)注經(jīng)濟法各部門學科的研究，甚至還有少數(shù)經(jīng)濟法學者對經(jīng)濟法是否真的存在，或者是否有必要存在都產(chǎn)生了懷疑，將自己的研究方向轉(zhuǎn)向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經(jīng)濟法的地位問題受到了更大的影響。《合同法》的制定和施行、《物權(quán)法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經(jīng)濟法學者把目光轉(zhuǎn)向了民商法學研究。同時，法學研究的結(jié)果對法院的司法實踐同樣產(chǎn)生了影響。雖然經(jīng)濟法學界對經(jīng)濟法還存在不同看法，對經(jīng)濟法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達成一種共識，即經(jīng)濟法只調(diào)整跟國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控有關(guān)的法律問題，而平等的民事主體之間的經(jīng)濟關(guān)系由民法來調(diào)整。對于經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門，法學界已經(jīng)很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經(jīng)濟法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經(jīng)濟法研究范圍的縮小，于是有人對法院經(jīng)濟庭的存在都表示了懷疑。認為經(jīng)濟庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經(jīng)濟法范圍的案件則很少，因此主張撤消經(jīng)濟庭，變經(jīng)濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經(jīng)濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認識的深入，是一件好事，也是法學研究的進步。但是，是否就到了一定要取消經(jīng)濟法庭的地步呢？我們應當承認，經(jīng)濟法庭的設(shè)立，對我國解決經(jīng)濟糾紛、促進我國經(jīng)濟法制建設(shè)作出了巨大貢獻，而且在經(jīng)濟庭審理的大量經(jīng)濟案件中，很多案件即使按照某些激進民法學家的觀點也不應當屬于民法的受案范圍。例如，反不正當競爭的案件，等等。當然，他們可能會說，不正當競爭的案件，從本質(zhì)上說是侵權(quán)糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話，其實所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因為他們歸根到底都是一種侵權(quán)糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質(zhì)上來說，難道就不是由于行政機構(gòu)侵害了當事人的合法權(quán)益而釀成的侵權(quán)糾紛嗎？

其次，法院各法庭的設(shè)置缺乏一個統(tǒng)一的標準。有的法庭是根據(jù)受理案件的性質(zhì)來設(shè)立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據(jù)其他標準，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設(shè)立的，如鐵路法庭、海事法庭的設(shè)立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設(shè)置都是從審判的實際需要出發(fā)的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經(jīng)過近二十年的審判實踐，人們已經(jīng)完全適應了經(jīng)濟庭的概念，人們已經(jīng)對經(jīng)濟庭的受案范圍已經(jīng)有了非常清楚的認識。如果突然間取消經(jīng)濟法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產(chǎn)生經(jīng)濟法是否已經(jīng)已經(jīng)被廢除了的疑慮。這對當前的經(jīng)濟法學研究是很不利的。

再次，取消經(jīng)濟法庭即便是為了使受理案件的性質(zhì)在法理上說得過去，但是，在經(jīng)濟法庭取消以后，本來應當屬于經(jīng)濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現(xiàn)并且應當屬于經(jīng)濟法庭受案范圍的案件，缺乏相應的受理機關(guān)。我們總不能把它們讓民庭來受理，因為那將在法理上又說不過去了。例如，近些年來，人們對壟斷現(xiàn)象都非常痛恨，因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺以后，人們想提起反壟斷訴訟應該由哪個法庭來受理呢？以及現(xiàn)在還經(jīng)常出現(xiàn)的反不正當競爭的案件應當繼續(xù)由哪個法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經(jīng)濟法研究的老路上去了？

因此，本人認為，撤消經(jīng)濟法庭的提法應當慎之又慎。我們完全可以考慮保留現(xiàn)有的經(jīng)濟法庭，但是對其受案范圍作適當?shù)恼{(diào)整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時也不至于讓人們一時無法接受。對于經(jīng)濟法應當向何處去的問題，張守文教授在其新近發(fā)表的論文“中國經(jīng)濟法的回顧與前瞻”中提到，中國經(jīng)濟法學在世界法學舞臺上的地位問題是我國經(jīng)濟法學需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要，而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學工作者深思的問題。

在我國的經(jīng)濟法學研究中，似乎比較注重從外國借鑒，而忽略了向外國介紹中國的經(jīng)濟法理論。他們也許考慮的是我國的經(jīng)濟法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國介紹。實際上，他們也清楚地知道，經(jīng)濟法產(chǎn)生的歷史還不長，我國當初從外國引進經(jīng)濟法理論時，外國的經(jīng)濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國的經(jīng)濟法學已經(jīng)取得了令人驕傲的成就，經(jīng)濟法的理論已經(jīng)基本形成，經(jīng)濟法的地位已經(jīng)得到認可。但是我國的經(jīng)濟法理論和外國的經(jīng)濟法理論已經(jīng)有了較大的不同。我國的經(jīng)濟法已經(jīng)不再是前蘇聯(lián)和日本的經(jīng)濟法著作中所說的經(jīng)濟法了。美國的法經(jīng)濟學（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我國的經(jīng)濟法概念有著質(zhì)的不同。它更多的是利用經(jīng)濟學的方法和手段來對法律問題進行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯(lián)網(wǎng)上看到美國法經(jīng)濟學會年會的一份會議安排，其中不但有法制史（不是經(jīng)濟法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發(fā)言。這也就說明，美國的法經(jīng)濟學和我國的經(jīng)濟法是兩個完全不同的概念。

或者反過來，如果認為外國沒有我國所說的經(jīng)濟法，怕他們接受不了，而不去向外國介紹的話，就更加不應該了。如果國外已經(jīng)有了我們所說的經(jīng)濟法理論，而且發(fā)展得更加成熟，這時向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有，我國的經(jīng)濟法是具有中國特色的法學體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經(jīng)濟法學。美國沒有大陸法中的民法學，但是，美國用英文出版的各國民法著作已有不少，包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經(jīng)濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學以及今年北京大學針對美國學生辦的中國法短訓班都沒有安排經(jīng)濟法的課程，其原因可能是多方面的，但是經(jīng)濟法學者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。

我們在向外國借鑒法學理論時，一般都比較注意從發(fā)達的資本主義國家，尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒，因為他們的經(jīng)濟比較發(fā)達，對其他國家的影響比較大。那么，我們在向國外介紹中國經(jīng)濟法時，同樣應當以這些國家尤其是美國為主要目標。我們要想經(jīng)濟法在世界法學舞臺占有一席之地，不主動向它們介紹我國的經(jīng)濟法理論，他們是不會主動向我們來取經(jīng)的。那么，我們應當如何向國外介紹中國的經(jīng)濟法理論呢？筆者以為，以下幾個方面值得我們考慮。

一、出國講學。近些年來，我國每年都有不少法學家到國外作訪問學者或者講學，但是經(jīng)濟法學者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經(jīng)濟法學者中，除了很少一部分外，絕大多數(shù)都是去當學生，了解國外的法學研究動態(tài)，介紹外國的法學研究成果，而很少向外國介紹具有中國特色的中國經(jīng)濟法理論。我盼望我國的經(jīng)濟法學家，尤其是經(jīng)濟法權(quán)威們不要將自己的影響局限在國內(nèi)，而應當向國外滲透。出國講學，介紹中國的經(jīng)濟法理論，尤其是經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論不失為一條有效途徑。

二、單獨或者和國家立法、行政機構(gòu)舉辦經(jīng)濟法國際研討會。改革開放以來，我國已經(jīng)培養(yǎng)了不少外國留學生，其中就有一部分是經(jīng)濟法專業(yè)的留學生。他們對中國的經(jīng)濟法理論即使沒有深入獨到的研究，也有相當多的了解。他們回國之后，有的從事法學研究，有的從事法律實務。我們可否建議他們利用所學的中國經(jīng)濟法理論以及經(jīng)濟法學研究方法對他們本國的經(jīng)濟法進行比較研究，寫出文章或者專著在本國發(fā)表或者出版。同時在有關(guān)的經(jīng)濟法國際研討會上和國內(nèi)學者進行交流，相互切磋，以促進中國經(jīng)濟法在國外的影響。

三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國內(nèi)有影響的經(jīng)濟法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當數(shù)量的中國法論文，但是關(guān)于中國經(jīng)濟法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動走出去，他們可能不會請進來。因此，如果我們的經(jīng)濟法學家能夠申請科研立項、爭取獲得國內(nèi)或者國外的科研資助，將中國有影響的經(jīng)濟法研究成果向外國介紹和推廣，那么，他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準確、清楚。

第7篇

「關(guān)鍵詞比較法方法，留置權(quán)，制度功能

《中華人民共和國海商法》在我國開創(chuàng)了將國際公約通過翻譯直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法的先例，并成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。其中海上貨物留置權(quán)制度[②]淵源于英國財產(chǎn)擔保制度優(yōu)先權(quán)[③]（Lien）的分支“占有留置權(quán)”（Possessory Lien），與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)制度有諸多重要差異。但由于術(shù)語翻譯上的缺陷，“占有留置權(quán)”的概念與我國“留置權(quán)”概念劃上了同號[④]，致使“占有留置權(quán)”制度內(nèi)涵在移植中發(fā)生增衍和遺漏；而國內(nèi)民法學界和海商法學界各自囿于大陸法留置權(quán)制度和英美法優(yōu)先權(quán)制度，對于兩大法系留置權(quán)制度都缺乏全面了解和比較研究；更由于我國對大陸法系留置權(quán)制度研究方法陷于“概念比較法”的誤區(qū)，而未深入于對各國留置權(quán)制度功能，使得作為解釋我國海上貨物留置權(quán)制度特征的理論參照系“版本失真”。海事審判實踐中在信息不全的狀況下時生套民事留置權(quán)制度的特征解釋海上貨物留置權(quán)制度，無法保持規(guī)范的內(nèi)在邏輯一致性，破壞了海上貨物留置權(quán)制度功能的完整性。本文試圖運用關(guān)于比較法方法的理論，從探析留置權(quán)制度比較研究的方法入手，撕去大陸法各國法律結(jié)構(gòu)中的“留置權(quán)”概念的標簽，采用“功能比較法”，即以我國留置權(quán)制度所調(diào)整的法律關(guān)系為對象，分析大陸法各國在運輸、保管、加工承攬等法律關(guān)系中保護特定債權(quán)的具體方法，從中找出大陸法各國留置權(quán)制度功能設(shè)置上的共性；在此基礎(chǔ)上比較大陸法各國海上貨物留置權(quán)與本國民事留置權(quán)制度的差異性及其與英美法占有留置權(quán)制度的關(guān)聯(lián)性，說明海上貨物留置權(quán)相對于民事留置權(quán)的特殊性質(zhì)和功能，為解釋我國海上貨物留置權(quán)制度提供一個較為全面和真實的版本；本文還將研究大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度在具體功能設(shè)置方面異曲同工的立法特色，特別是分析構(gòu)成海上貨物留置權(quán)制度體系的“留置權(quán)”制度與優(yōu)先權(quán)制度在保護承運人和船舶出租人債權(quán)功能上的相互協(xié)調(diào)、優(yōu)勢互補的關(guān)系，作為完善我國海上貨物留置權(quán)制度的借鑒。

一、 我國海上貨物留置權(quán)制度比較研究方法之檢討

通說認為，大陸法系留置權(quán)制度分為兩種立法例：德國、法國民法之留置權(quán)，為債權(quán)的留置權(quán)，瑞士、日本及我國臺灣民法的留置權(quán)，為物權(quán)的留置權(quán)。[⑤]這一劃分理論也常常被用來界定大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度的特征，“物權(quán)性”留置權(quán)理論成為實踐中解釋我國海上貨物留置權(quán)制度特征普遍適用的依據(jù)。[⑥]暫且不論我國海上貨物留置權(quán)制度與民事留置權(quán)制度的不同法源對這一制度內(nèi)涵和功能產(chǎn)生的至關(guān)重要的影響，僅就我國民事留置權(quán)制度所參照“大陸法系留置權(quán)理論”本身來看，這種劃分也存在著重大缺陷，不能為研究我國海上貨物留置權(quán)制度提供準確的參照系。

（一）對大陸法系留置權(quán)“債權(quán)性”和“物權(quán)性”劃分方法的質(zhì)疑

上述理論對于留置權(quán)的“債權(quán)性”和“物權(quán)性”劃分，是以各國立法是否賦予這種權(quán)利以物上請求權(quán)效力為標準的。法國與德國的留置權(quán)被認為僅有留置貨物作為履行抗辯的效力而沒有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ识粍澐譃椤皞鶛?quán)性”留置權(quán)，這種權(quán)利只能對抗債務相對人，而不能對抗債權(quán)債務關(guān)系以外的第三人；而瑞士和臺灣的留置權(quán)卻具有上述雙重效力：以留置標的物的權(quán)利作為對方不履行債務之抗辯，和在一定期間屆清后以變賣或拍賣留置標的物的權(quán)利作為債權(quán)之擔保，由于這種權(quán)利優(yōu)先于其他債權(quán)人受償，故而具有對世的效力，謂之物權(quán)效力，故劃分為“物權(quán)性”留置權(quán)。

然而，若以此為標準，則日本留置權(quán)的“物權(quán)性”便難以解釋了。《日本民法典》無庸置疑地把留置權(quán)列在物權(quán)篇，否定其物權(quán)性顯然沒有依據(jù)。不過正如學者看到的那樣，日本留置權(quán)的物權(quán)性僅僅表現(xiàn)在其占有權(quán)的效力，亦即留置標的物期間對抗他人侵害其占有權(quán)的效力，且因喪失占有而消滅；留置權(quán)人并不能支配標的物的使用價值、交換價值，被解釋為不具有物上請求權(quán)，因而“與其說是物權(quán)，不如說是物權(quán)的抗辯權(quán)”[⑦].

回頭再以德國留置權(quán)制度為例，我國學者把德國留置權(quán)定性為“債權(quán)性”也是不準確的。《德國民法典》第273條之規(guī)定??民事留置權(quán)僅僅是雙務合同對待履行抗辯權(quán)，亦即非侵權(quán)地取消占有標的物的一方當事人有權(quán)在對方未支付金錢債務的情況下留置該標的物，以對抗對方請求給付的要求，以此作為督促對方履行債務或提供債的擔保的手段。民事留置權(quán)制度并沒有賦予留置權(quán)人以變賣或拍賣標的物獲得債務清償?shù)臋?quán)利。然而商事留置權(quán)卻與隸屬于物權(quán)的質(zhì)權(quán)享有同樣的清償程序，實際上已具有了優(yōu)先受償性。德國的商事留置權(quán)包括三項效力：其一，返還請求權(quán)之抗辯，常常通過是同時給付之判決的方式實現(xiàn)；其二，留置標的物處分權(quán)，其實現(xiàn)方式分為強制清償和自行出售清償，前者可能地債務人的訴訟而要求獲得債權(quán)之實現(xiàn)；后者類似于質(zhì)權(quán)的效力，通過當事人自行變賣標的物而實現(xiàn)；其三，優(yōu)先清償權(quán)，即在債務人宣告破產(chǎn)的情況下，商事留置權(quán)與質(zhì)權(quán)一樣，它授予債權(quán)人對留置標的物享有優(yōu)先清償?shù)臋?quán)利。德國的質(zhì)權(quán)是一種擔保物權(quán)，商事留置權(quán)實際上也與質(zhì)權(quán)的性質(zhì)和功能同樣具有一定擔保物權(quán)性。這是商事留置權(quán)與民事留置權(quán)之間諸多不同法律特征中最突出的一點差別，已足以產(chǎn)生對德國留置權(quán)“債權(quán)性”說的質(zhì)疑。

不僅如此，值得進一步考察的是德國的法定質(zhì)權(quán)制度，因為它所調(diào)整的法律關(guān)系與我國留置權(quán)制度調(diào)整的范圍正巧一致??保管合同、運輸合同、承攬及合同，德國商法賦予這些合同關(guān)系中為履行合同先行付出勞務或支付費用的一方當事人以留置標的物并在法定條件下變價優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。《德國商法典》第410條規(guī)定：“如果運輸商仍占有貨物，特別是憑載貨證券，提貨通知書或倉單而有權(quán)處置該物，只要基于運輸勞務、傭金墊款或費用，以及基于為該貨物提供的貨款，運輸商擁有對該物的質(zhì)權(quán)”。此外，《德國商法典》第397條關(guān)于經(jīng)紀人的法定質(zhì)權(quán)和第421條關(guān)于倉儲人的法定質(zhì)權(quán)以及海商法中的規(guī)定所調(diào)整的法律關(guān)系范圍也與我國民事留置權(quán)制度適用的范圍相同。而在民法典中，這種法定質(zhì)權(quán)只有一項，即第647條規(guī)定的加工承攬人對加工物法定質(zhì)權(quán)。[⑧]?但德國把這一制度歸入優(yōu)先權(quán)范疇，即占有優(yōu)先權(quán)（Besitz-pfandrecht）。[⑨]顯然，德國的法定質(zhì)權(quán)在我國學界進行留置權(quán)制度比較研究中被普遍忽略了。

這里就提出一個問題：對大陸法留置權(quán)作“債權(quán)性”和“物權(quán)性”劃分的理論是建立在什么基礎(chǔ)之上的？

筆者不揣冒昧地把這種劃分方法的基礎(chǔ)稱為“概念比較法”，也就是說，這種劃分理論的依據(jù)是以各國民法典中的法條中是否貼有“留置權(quán)”概念標簽為標準的，僅僅對大陸法各國“留置權(quán)”符號下的法條加以分析，找出它們之間的異同。如此以來，瑞士和臺灣的“留置權(quán)”除具有同時履行抗辯的效力之外，還具有第二層次的效力，即通過變賣留置物從中優(yōu)先獲得債權(quán)清償?shù)臋?quán)利；法國和德國的“留置權(quán)” 概念下的制度功能只具有同時履行抗辯權(quán)的效力和功能，它們關(guān)于特定債權(quán)人通過變賣留置物從中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)力是規(guī)定在優(yōu)先權(quán)制度之中的，概念比較法在進行“留置權(quán)”制度研究時無法列入其研究范圍。

“概念比較法”是制度比較研究方法上常常出現(xiàn)的誤區(qū)，其所依賴的術(shù)語符號是法律翻譯家在制度移植或解釋時貼上去的標簽，不意識到這個問題，進行概念比較便可能掉入這種標簽下的陷阱。更值得注意的是，《海商法》在“Lien”的翻譯方法上采取了兩種竭然不同的貼標簽的方法竭然不同[⑩]，同屬于英美法的Lien制度分支的Maritime Lien和 Possessory Lien在《海商法》進行制度移植時被分別譯成“優(yōu)先權(quán)”和“留置權(quán)”??Maritime Lien不必依占有（留置）標的物而依直接依法律規(guī)定的順序獲得優(yōu)先受償權(quán)，在我國沒有現(xiàn)成的法律概念對譯的情況下，即按Maritime Lien的本義譯作“優(yōu)先權(quán)”[11]；而Possessory Lien則須依對物的扣押或占有才能產(chǎn)生優(yōu)先受償權(quán)，這一功能與我國留置權(quán)的特征有些相似而譯作“留置權(quán)”[12]，這種譯法是對相同或相似概念進行的“功能對譯”，英美法Possessory Lien制度與我國民事留置權(quán)制度中的諸多差異隨著概念的等同而被無形抹去；與此相反，德國的法定質(zhì)權(quán)制度雖具有我國留置權(quán)制度的許多特征，卻因為概念之間的迥異而被完全排除在留置權(quán)制度比較研究范圍之外。這種狀況在以法律移植作為法律制度建構(gòu)主要方式的我國尤其應當引起注意。[13]

那么，比較研究留置權(quán)制度的目的究竟是什么？這種僅限于對各國留置權(quán)從法律結(jié)構(gòu)上進行分析作出的“物權(quán)性”或“債權(quán)性”劃分，對于研究我國留置權(quán)制度又有什么樣的借鑒意義？讓我們從比較法的目的入手來討論比較法的方法問題。

（二） 大陸法系海上貨物留置權(quán)功能比較研究方法探析

比較法學者指出，“法律科學的對象并不是概念的法律結(jié)構(gòu)，而是這些法律結(jié)構(gòu)應當解決的生活問題。”所以，“比較法的問題，不是關(guān)于不同國家的法律制度的概念結(jié)構(gòu)，而是它的法律制度的功能，比較法的方法是對不同社會秩序解決問題的辦法重新從它們各自的現(xiàn)實，從它們所實現(xiàn)的而各自社會目的進行相互比較”。[14]

目前對各國海上貨物留置權(quán)制度進行比較研究的目的，是為了尋求保護海上貨物運輸關(guān)系中承運人和出租人的債權(quán)保護的具體措施。具體地說，《海商法》規(guī)定了承運人和出租人基于某些債權(quán)可以行使“留置權(quán)”，但關(guān)于留置權(quán)的性質(zhì)、效力、成立條件、實現(xiàn)方式、以及債權(quán)人行使留置權(quán)與法院扣押貨物之間的關(guān)系等具體問題都有賴于法律解釋。通過比較研究，一方面尋找我國海上貨物留置權(quán)概念及制度的法律移植淵源，為進行“比較法解釋”提供制度依據(jù)；同時從各國立法中選取效益最大化方案，為完善我國現(xiàn)行海上貨物留置權(quán)制度提供制度借鑒。

然而這些比較法中的真正問題運用“概念比較法”是無法解決的，因為而概念比較的方法與其說是對各國制度的“比較研究”，毋寧說只是對各國立法情況的直觀介紹，它“雖然概括地說明了一定的法律秩序中對于某一項實質(zhì)問題在法律上的解決辦法，但這是從它自己的角度闡述的，運用的是這個法律秩序自己的制定法或者判例法的規(guī)則，它自己的各種概念，它自己的體系構(gòu)成”；而這一切意味著，“只是把差異之處和共同之處像目錄般加以羅列，事實上這只是將各國報告中已經(jīng)載有的東西，用一種更加明顯的方式加以重復罷了”[15].

進一步說，依據(jù)概念標簽進行制度的比較研究之所以無效，是因為從各國立法自己的角度加以比較無法找到共同的“實質(zhì)問題”，亦即法律所調(diào)整的對象??法律關(guān)系。比如德國“留置權(quán)”針對的實質(zhì)性問題包括對一切雙務合同中雙方當事人的債權(quán)保護，而瑞士和臺灣的“留置權(quán)”針對的則僅僅包括運輸、保管、加工承攬合同等已經(jīng)為履行合同付出了勞務或支付了費用的一方當事人債權(quán)保護。所以前者的效力僅僅在于為雙務合同中雙方當事人提供同時履行之抗辯權(quán)，而后者的效力卻在“同時履行”之抗辯外，還賦予履行交付義務之前已部分履行了合同的債權(quán)人以獲得物權(quán)擔保的權(quán)利。前者的調(diào)整范圍比后者的廣泛得多，那么，僅就后者所調(diào)整的幾類特殊法律關(guān)系來看，實行所謂“債權(quán)性留置權(quán)”的國家又是以何種方法來保護債權(quán)人權(quán)利的呢？亦即對于運輸、保管、加工承攬合同中的債權(quán)，這些國家除以“留置權(quán)”標簽下的制度以外，還有沒有其他的保護方法呢？它們是否在留置權(quán)制度以外還受到本國以其他名目設(shè)置的制度的優(yōu)先保護？

“功能比較法”采取共同的角度來觀察同類問題的各種不同的解決方法，這個“共同的角度”，是“那些常常潛伏在本國制度的概念背后逃避人們視線的生活現(xiàn)象”。從留置權(quán)制度比較研究對象來看，這個“共同的角度”是那些為我國留置權(quán)制度所調(diào)整的運輸、加工、承攬和保管合同法律關(guān)系。這些由各國不同法律概念標簽下的制度所調(diào)整的合同具有一些共同特征：

其一，它們具有一般雙務合同共有的特征，亦即當事人雙方應當同時履行合同義務，一方交付合同標的物與另一方支付勞動報酬或費用同時履行。如果應當支付報酬或費用的一方不履行義務時，法律賦予對方以拒貨不交的權(quán)利，例如留置貨物的權(quán)利，以為對待履行之抗辯權(quán)，據(jù)此迫使對方履行合同或提供擔保。同時履行抗辯權(quán)制度的功能在于保護雙務合同目的利益的均衡，防止一方不履行合同義務給對方當事人造成不合理的經(jīng)濟損失。

其二，它們具有不同于普通雙務合同的特征：一方的合同義務分為提供勞務和交付標的物兩部分，前一階段的義務在與對方“同時履行”之前實際上已先行履行。倘若對方不履行合同義務，債權(quán)人簽訂合同的“目的利益”并不可能通過拒絕交付標的物而獲均衡，因此法律必須對他為履行合同已經(jīng)支付的勞務或支付的費用提供公平的救濟。

“物權(quán)性”留置權(quán)的第二層次的效力承擔了保障債權(quán)人從留置物中優(yōu)先受償?shù)墓δ埽瑥浹a了“同時履行抗辯權(quán)”制度對這一類債權(quán)保護功能之不足[16].那么，實行所謂“債權(quán)性留置權(quán)”制度的國家是如何解決這一問題的呢？

要尋找這一問題的答案，“我們必須從各國法秩序的一切體系性的概念中解放出來，擺脫它們的純屬本國的教條的外殼，最后獨一無二于從功能性的角度，從滿足各自法律需要的角度進行觀察。每一種解決辦法，從其功能方面考察都是一個統(tǒng)一體，并且應當包括在比較范圍之內(nèi)，盡管在各國的法律秩序中它的解決辦法的各個措施和組成部分在體系上看來是如何不同……經(jīng)驗事實表明：沒有同功能相關(guān)聯(lián)而只是比較各個解決措施，就是說，只是比較所有解決辦法，是很少有實益的，甚至會導致錯誤。”[17]

于是，筆者換一個角度，從我國留置權(quán)所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍出發(fā)，重新去各國民、商法典中尋找答案。發(fā)現(xiàn)在實行所謂“債權(quán)性留置權(quán)”制度的國家[18]都以優(yōu)先權(quán)制度承擔了“物權(quán)性留置權(quán)”第二層次的功能??優(yōu)先受償權(quán)。而且各國優(yōu)先權(quán)制度的概念也不相同，在法國稱為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”，在德國稱為“法定質(zhì)權(quán)”，在日本稱為“先取特權(quán)”。但這些國家對于運輸合同、保管合同、加工承攬合同（有的列入合同）的債權(quán)人都給予了具有擔保物權(quán)意義的優(yōu)先保護。以德國為例，法定質(zhì)權(quán)與約定質(zhì)權(quán)的差別是質(zhì)權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，并沒有法律效力上的差異。規(guī)定法定質(zhì)權(quán)的原因，是在上述幾類合同關(guān)系中，總存在著一方當事人必須先行履行而等待對方從后給付的現(xiàn)象，先行履行的行為一般表現(xiàn)為付出勞動。他方履行之后，對方是否給付存在疑問，從而對先行履行者的利益實現(xiàn)形成障礙。從加強保護付出勞動者的利益的思想出發(fā)，德國民法規(guī)定了法定質(zhì)押權(quán)，賦予先行履行者占有對方交付的動產(chǎn)，并在對方不履行義務時從質(zhì)押的動產(chǎn)求得清償?shù)臋?quán)利。可見，德國法定質(zhì)權(quán)從其調(diào)整的法律關(guān)系特征、制度的性質(zhì)和功能上與我國留置權(quán)制度都相同。所以，在向德國尋求概念解釋和制度借鑒時，我們必須把眼光越過“留置權(quán)”的概念，同時投向法定質(zhì)權(quán)以及與法定質(zhì)權(quán)效力相同的約定質(zhì)權(quán)制度。

下面筆者將運用功能比較法，對大陸法系各國留置權(quán)制度進行深入考察。需要申明的是，在留置權(quán)制度類型劃分方法上，筆者不同意對留置權(quán)作“物權(quán)權(quán)性”與 “債權(quán)性”的劃分，鑒于實行所謂“物權(quán)權(quán)性留置權(quán)”的日本立法在設(shè)置海上貨物留置權(quán)兩個層次功能??扣留貨物以為抗辯和變賣留置物以為優(yōu)先受償之保障功能??的方式與實行所謂“債權(quán)性留置權(quán)”的法、德的立法體例更為接近，故本文按“民商分立”的立法例和“民商合一”的立法例的劃分標準來觀察大陸法各國對海上貨物留置權(quán)制度功能的設(shè)置模式。這種劃分的另一層意義還在于，我國雖然實行“民商合一”， 但《海商法》基于我國特定的立法技術(shù)（直接從國際公約中整章移植）而成為一個內(nèi)在封閉體系，實際上獨立于國內(nèi)其他民商法律制度。實行“民商分立”的大陸法國家的海上貨物留置權(quán)制度甚至比距本國民事留置權(quán)制度更遠，而距國際慣例和構(gòu)成國際航運慣例基礎(chǔ)的英美法律制度更近，則直接淵源于英美法的我國海上貨物留置權(quán)制度與之更有可比性；而實行“民商合一”的民商留置權(quán)制度與我國民事留置權(quán)制度更相似。因而這樣劃分對于研究我國海上貨物留置權(quán)制度特別在強調(diào)與民事留置權(quán)制度的差異方面更有意義。

二、不同功能設(shè)置模式下的大陸法系留置權(quán)制度比較

（一）大陸法系“民商分立”立法例下留置權(quán)制度功能設(shè)置模式

以我國留置權(quán)制度所調(diào)整的法律關(guān)系??運輸合同、保管合同、加工承攬合同以及不動產(chǎn)出租合同關(guān)系??為研究對象，采民商分立立法例的大陸法國家實現(xiàn)海上貨物留置權(quán)制度功能的并非單一的“留置權(quán)”制度，而是由留置權(quán)制度與不同名稱下的優(yōu)先權(quán)制度共同構(gòu)成。

1.法國海上貨物留置權(quán)制度??留置權(quán)和特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)

在《法國民法典》中明確使用“留置”概念的債權(quán)，只有寄托關(guān)系。第1948條規(guī)定，“寄托人因寄托對受寄托所負的債務如未全部清償時，受寄人得留置寄托物”。顯然這里的“留置”權(quán)，僅為同時履行之抗辯權(quán)；在買賣關(guān)系中，買賣人未支付價金或提供擔保的情況下，出賣人也有不交付標的物的權(quán)利，實際上也是“留置權(quán)”。（1612條）。關(guān)于運輸合同、保管合同、加工承攬合同以及不動產(chǎn)出租合同關(guān)系，《法國民法典》均未賦予其“留置標的物以為抗辯的權(quán)利。如在”物的租賃“與”勞動力租賃“的規(guī)范中，并未賦予船舶租賃合同出租人和運輸合同的承運人以留置標的物的權(quán)利。[19].

但《法國民法典》對大量的雙務合同都直接賦予債權(quán)人對合同標的物享有特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，以此形式保護特定債權(quán)的優(yōu)先實現(xiàn)。承運人貨物留置權(quán)就是一種特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)制度。第2102條規(guī)定：“運費費用及附帶費用，就運輸物品有優(yōu)先權(quán)”；對于出租人的租金債權(quán)，法國有類似規(guī)定：“旅館主人對旅客的供給，就旅客搬運于旅館的動產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)”。

在設(shè)置海上貨物運輸承運人及船舶出租人的債權(quán)保護制度方面，法國在立法政策上，不僅未賦予這兩類債權(quán)人以留置貨物的抗辯權(quán)，相反，法國商法[20]中明確禁止直接留置貨物為對方履行債務之抗辯權(quán)。1966年《關(guān)于海上物運輸合同和租船合同的法國法會》第3條規(guī)定：“除非承租人已提供擔保，在裝卸時承租人如未交付租金，出租人得將貨物交第三者保資或拍賣，但是不得將貨物留置于船上”；第48條規(guī)定：“即使在未收取運費的情況下，船長也無權(quán)將貨物留置于船上”。

可見，法國的海上貨物留置權(quán)制度主要依賴于優(yōu)先權(quán)制度，承運人和船舶出租人債權(quán)實現(xiàn)由“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”制度承擔。從制度功能上分類，優(yōu)先權(quán)的擔保物權(quán)性已為公認。雖然在我國海商法學界對于船舶優(yōu)先權(quán)的物權(quán)性尚有爭議，但對于大陸法系各國的特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的物權(quán)性不存疑問，在企業(yè)破產(chǎn)法中也有類似性質(zhì)的優(yōu)先債權(quán)，

同時從這里我們也可以看出，優(yōu)先權(quán)與留置權(quán)在功能上具有相互聯(lián)系、優(yōu)勢互補的特征。優(yōu)先權(quán)制度是對特定債權(quán)直接給予政策性的法律保護，而留置權(quán)制度實際上只是為當事人雙方提供了一種法律認可的自力救濟方式[21].優(yōu)先權(quán)制度之所以優(yōu)越于留置

權(quán)制度，在于它對特定債權(quán)予以優(yōu)先保護的社會成本較低。法國以優(yōu)先權(quán)制度保護承運人和船舶出租人債權(quán)，體現(xiàn)了追求制度的經(jīng)濟效益最大化的立法宗旨，因為以貨代倉易發(fā)生船舶壓港，處理留置物的代價昂貴，無論這一損失最終由船方或貨方承擔，都會繼續(xù)擴大合同未能履行的損失，增加交易的社會成本。這一立法傾向值得我們在對我國海上貨物留置權(quán)行使和實現(xiàn)的方式進行司法解釋時參考。

2.德國海上貨物留置權(quán)制度??留置權(quán)和法定質(zhì)權(quán)?

相對于法國而言，德國的海上貨物留置權(quán)制度要復雜得多，它涉及到民事留置權(quán)、商事留置權(quán)以及法定質(zhì)權(quán)規(guī)范之間的相互準用、相互彌補，須對這些制度之間的關(guān)系進行全面考察。?

德國的商事留置權(quán)規(guī)范把扣留貨物的抗辯權(quán)（即“留置權(quán)”）與對留置物變價受償?shù)臋?quán)利（即“法定質(zhì)權(quán)”）分開規(guī)定，造成德國留置權(quán)制度為“債權(quán)性留置權(quán)”的假象。《德國商法典》第614條規(guī)定：“（1）收貨人接受貨物時，應支付運費及其他附加費或根據(jù)合同或提單條款的規(guī)定產(chǎn)生的滯期費，同時還應償還承運人預付的海關(guān)稅和預付的其他費用，以及承擔其他應由其負擔的費用。（2）承運人在收到運費和在收貨人已履行其義務后，應立即交付貨物。”換言之，承運人在收到上述費用或在收貨人履行其上述義務之前，有權(quán)拒貨不交。顯然這是一種同時履行抗辯權(quán)；但第623條同時規(guī)定：“［承運人的留置權(quán)］[22]（1）承運人就第614條規(guī)定的請求對貨物享有留置權(quán)。（2）只要貨物在承運人的控制之下或承運人已對貨物予以寄存，留置權(quán)就存在，但應從交貨后30天內(nèi)該貨物仍為收貨人所有且承運人通過法律程序要求為條件”。?

從第623條規(guī)定可見，德國海上貨物留置權(quán)制度表現(xiàn)出明顯的優(yōu)先權(quán)特征，債權(quán)人在一定條件下脫離對標的物的直接占有并不影響就該標的物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，并且承運人實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)須經(jīng)法律程序。這一規(guī)定，體現(xiàn)了德國在協(xié)調(diào)留置權(quán)制度兩個方面功能的政策性傾向，亦即最大限度地促成交易、減少交易落空的社會代價。留置權(quán)的擔保物權(quán)功能是為了維護交易公平，補償為履行合同業(yè)已提供勞務和支出費用的承運人因合同目的落空遭受的損失提供一種法律救濟手段。然而這一功能是第二位的，補救性的，是在第一層次功能亦即基本和首要的功能是促成這種目的利益的實現(xiàn)未獲成功的情況下不得已采取的措施。海上運輸合同的目的利益原為收貨人取得貨物，而承運人獲得報酬，所以德國商法在留置權(quán)成立和行使的條件上放寬政策，在確保承運人的對貨物的實際控制權(quán)的同時，也給債務人留有余地，使之能夠通過處分標的物而贏得清償債務的能力，最大限度地促進交易目的實現(xiàn)，這比由債權(quán)人自己變賣或由法院拍賣標的物清償留置權(quán)人債務的代價要小一些。在減少行使留置權(quán)社會成本這一點上與法國優(yōu)先權(quán)制度追求的目的是相同的。這為我國司法實踐中借鑒他國經(jīng)驗確定行使留置權(quán)的方式提供了另一個版本。

3.日本海上貨物留置權(quán)制度??留置權(quán)和先取特權(quán)

日本的海上貨物留置權(quán)制度明顯由兩部分構(gòu)成，即留置權(quán)制度與先取特權(quán)制度。《日本民法典》以“留置權(quán)”制度規(guī)定了留置權(quán)產(chǎn)生的條件與喪失及留置期間留置權(quán)人的權(quán)利義務，這一制度僅具有抗辯的效力亦即留置權(quán)第一層次的效力，不包括優(yōu)先受償?shù)男ЯΑＣ穹ǖ湟参匆?guī)定行使留置權(quán)的債權(quán)范圍，這些債權(quán)分布在各種雙務合同的給付義務規(guī)范中；先取特權(quán)制度則將包括不動產(chǎn)租賃、貨物的運送及動產(chǎn)的保管等可以就特定動產(chǎn)獲得優(yōu)先權(quán)的債權(quán)，分項予以詳細具體的規(guī)定。如《日本民法典》第318條規(guī)定，“運送的先取特權(quán)，就旅客或貨物的運費及附屬費用，存在于運送人的攜帶物上”。

在海商法中，留置權(quán)與先取特權(quán)共同構(gòu)成保護承運人債權(quán)制度總和。《日本商法典》第753條規(guī)定了成立留置權(quán)的債權(quán)：“（1）收債人受領(lǐng)運輸品后，負有依運輸契約及載貨證券的規(guī)定支付運費、附屬費用、墊款、停泊費、按運輸品價格負擔的共同海損及救助費用的義務。（2）船長非于收取前款規(guī)定的金額后，無須交付輸品”。“無須交付運輸品”，顯然是留置權(quán)的第一層次的功能??作為同時履行之抗辯權(quán)。?

《日本商法典》第757條規(guī)定：“［船舶所有人對運輸品的拍賣權(quán)］（1）船舶所有人受領(lǐng)第753條第一款所定金額，經(jīng)法院許可，可以拍賣運輸品。（2）雖于船長向收貨人交付運輸品后，船舶所有人仍可就運輸品行使其權(quán)利。但是，自交付日起經(jīng)過2周或第三人已占有運輸品時，不在此限”。這一規(guī)定一方面賦予船舶所有人就特定動產(chǎn)即運輸品享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；同時，在留置權(quán)不足以保護這一債權(quán)的優(yōu)先性時，直接賦予承運人在一定條件下不須基于占有而享有的優(yōu)先權(quán)即先取特權(quán)[23].這一規(guī)定與德國海上貨物留置權(quán)制度相似，體現(xiàn)了共同的立法宗旨。?

（二）“民商合一”立法例下的海上貨物留置權(quán)制度的功能設(shè)置模式?

這種立法例以瑞士、臺灣為代表，形成所謂“物權(quán)性留置性”的體例，亦即從瑞士開端，留置權(quán)的占有抗辯權(quán)與變價優(yōu)先權(quán)兩大功能合二為一。其基本特征是：債權(quán)已到清償期，按其性質(zhì)該債權(quán)與留置標的物有關(guān)聯(lián)，債權(quán)人經(jīng)債務人同意占有財產(chǎn)??該財產(chǎn)不以屬于債務人所有的物為限，只要善意占有并且債權(quán)與該標的物有關(guān)，此為留置權(quán)成立的條件；其效力除留置標的物以作為同時履行之抗辯權(quán)外，同時包括變賣留置物的權(quán)利，不過這一權(quán)利實現(xiàn)的前提條件，是須經(jīng)一定的寬限期并通知債務人，在債權(quán)人仍未獲充分擔保的情形下，才可以變賣。

我國的民事留置權(quán)制度采用這一模式，所以我國學者探討海上貨物留置權(quán)的法律特征時，也習慣于從臺灣學者關(guān)于民事留置權(quán)的理論中尋找論據(jù)，但他們往往忽略一個重要事實：臺灣雖然實行“民商合一”，但海上貨物留置權(quán)是由特殊留置權(quán)制度調(diào)整的，雖然準用一般留置權(quán)的規(guī)范，但特殊留置權(quán)無論在成立條件還是在實現(xiàn)方式上都與一般留置權(quán)顯然不同。如果不考察臺灣的特別留置權(quán)制度，那么對于臺灣海上貨物留置權(quán)的研究就是無的放矢。即使排除我國海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美法而臺灣民事留置權(quán)淵源于大陸法這一重要差異，以臺灣學者關(guān)于一般民事留置權(quán)理論來界定我國海上貨物留置權(quán)的特征也是牽強附會的。

具體說來，我國海上貨物留置權(quán)制度所包括的兩類留置權(quán)，即承運人留置權(quán)和出租人留置權(quán)，在臺灣是如此規(guī)定的：?

（1）運送人及運輸承攬人的留置權(quán)

運送人為保全其運費及其他費用得受清償之必要，按比例對于運送物有留置權(quán)；運送人或船長對于未清償（共同海損）分擔額之貨物所有人，得留置其貨物，但提供擔保者不在此限；承攬運送人為保全其報酬及墊款的受清償?shù)谋匾雌浔壤龑τ谶\送物有留置權(quán)。? 與一般留置權(quán)相比，承運人留置權(quán)的特殊性在于：?

其一，運送人留置權(quán)之標的物，僅須為運送物即已為足，不以為債務人所有為限；這一點即使主張一般留置權(quán)以所有權(quán)為要件的學者也不否認[24]；

其二，留置權(quán)雖僅限于運送物，但無以與債權(quán)間有牽連關(guān)系為必要；?

其三，留置權(quán)按債權(quán)額這比例對運送物有留置權(quán)，為不可分性之例外；?

其四，運送物由數(shù)運送人相繼運送者，其最后之運送人，就運送人全體應得這運費及其他費用得行使使運送人之留置權(quán)，此種留置權(quán)人不僅得為自己之債權(quán)，亦得為他人之債權(quán)即主張之，與一般留置權(quán)使得為自己債權(quán)主張者不同；?

其五，承攬運送人對于留置物之占有多系間接占有，而一般留置物則直接占有為常。?

（2）不動產(chǎn)出租人的留置權(quán)

《臺灣民法典》第445條第一項規(guī)定：“不動產(chǎn)之出租人，就租賃契約所生之債權(quán)，對于承租人之物置于該不動產(chǎn)者，有留置權(quán)，但禁止扣押之物不在此限”。與一般留置權(quán)的不同在于：

其一，所擔保之債權(quán)，僅須就租賃契約所生即為已足，無須與留置物具有牽連關(guān)系；?

其二，留置物只須置于該不動產(chǎn)上，不以由出租人占有中為必要；?

其三，承租人取去留置物為出租人所知，又未曾獲提出異議者，其留置權(quán)消滅。一般留置權(quán)人之喪失占有，如非如于自己之意思者，縱未異議，茍得依占有之保護規(guī)定，請求回復，留置權(quán)仍不消減；

其四，禁止扣押之物，不得為此種留置權(quán)的標的物；?

其五，出租人留置權(quán)得就留置物取償者，僅以已得請求之損害賠償及本期與以前未交付之租金為限，一般留置權(quán)無此限制。?

臺灣的上述兩類特殊留置權(quán)分別與我國海上貨物留置權(quán)承運人的留置權(quán)和船舶出租人性質(zhì)、特征大致相同。但臺灣的承運人留置權(quán)范圍僅限于運費或其他費用，以及共同海損分攤，這與實行“民商分立”的國家承運人留置權(quán)范圍大致相同，而大陸《海商法》還規(guī)定了基于滯期費、虧艙費等債權(quán)產(chǎn)生的留置權(quán)，這些項目實際上屬于英國普通法留置權(quán)中的合約留置權(quán)的范圍。這一點將在下文中詳述。

三、 留置權(quán)制度功能比較研究對于我國海上貨物留置權(quán)制度啟示

盡管我國《海商法》移植于以英美法為基礎(chǔ)的國際公約和國際慣例，海上貨物留置權(quán)制度淵源于普通法Possessory lien，但從比較法研究的角度來看，對大陸法系留置權(quán)制度的功能比較對于研究我國海上貨物留置權(quán)制度，解決本文在第一部分提出的問題仍具有多方面的意義[25]：

（一）海上貨物留置權(quán)制度的相對獨立性與國際趨同性問題

海上貨物留置權(quán)制度在國內(nèi)擔保制度中居于相對獨立的地位，而在各國海上貨物留置權(quán)制度之間的相似性較之各國普通留置權(quán)制度之間的相似性要多得多。除具體上述一般留置權(quán)的諸多共性之外，大陸法各國的海上貨物留置權(quán)制度至少在下面兩個方面表現(xiàn)出強烈的獨立性與國際性：

首先，從制度性質(zhì)和功能上看，無論在實行“民商分立”還是“民商合一”的大陸法系國家，海上貨物留置權(quán)與各國普通留置權(quán)制度的差異性十分明顯，而體現(xiàn)出與構(gòu)成國際海商慣例基礎(chǔ)的英美法相關(guān)制度（Lien）之間的顯著共性。例如，海上貨物留置權(quán)制度的成立條件較之留置權(quán)的條件寬松；其留置期間亦即從行使扣留貨物的權(quán)利到行使拍賣貨物的權(quán)利之間的期間比民事留置權(quán)短，標的物的留置不僅要求數(shù)量合理，而且要求債權(quán)人必須經(jīng)過法定程序才能將標的物變價，不得自行處分留置物，等等，都體現(xiàn)了海上貨物留置權(quán)制度的“優(yōu)先權(quán)”特征和優(yōu)先權(quán)所具有的強烈的公共政策性，這是由海上貨物留置權(quán)標的物數(shù)量較大、留置物保管費用高需及時處理的要求是特點的，體現(xiàn)了商事規(guī)范針對商事行為要求快捷而慎重的特點兼顧公平和效率的功能。與留置權(quán)相比，優(yōu)先權(quán)制度不依靠債權(quán)人的自力救濟，而是由法律直接賦予某些種類的債權(quán)以優(yōu)先受償?shù)臋C會，具有更強烈的公力救濟性質(zhì)。如德國、日本都允許債權(quán)人對脫離直接占有的貨物仍享有拍賣和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；法國的海上貨物留置權(quán)則根本就屬于優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先權(quán)比“留置權(quán)”的物權(quán)性更強，[26]理解大陸法系優(yōu)先權(quán)制度對留置權(quán)功能缺陷的彌補關(guān)系，為理解和解釋我國海上貨物置權(quán)制度的淵源提供了旁證，至少可以說，即使假定我國海上貨物置權(quán)制度淵源于大陸法，那么用大陸法系的普通留置權(quán)理論和制度來解釋和補充我國海上貨物留置權(quán)概念和制度也不符合比較法解釋的規(guī)則。

其次，從立法技術(shù)上看，大陸法系各國海上貨物留置權(quán)制度均具有同時履行抗辯權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)雙重功能，雖然各國采用了迥然不同的設(shè)置技巧，但體現(xiàn)出對這個層次功能的相同側(cè)重，對海上貨物留置權(quán)制度兩大功能之間關(guān)系的認識，有助于在通過司法解釋確定留置權(quán)成立條件及行使方式的具體問題上以傾向性政策盡可能促成原合同目的的實現(xiàn)；而德國在立法中避免將英美法中的概念直接納入本國現(xiàn)有制度的概念，而是以具體法條明確規(guī)定各方當事人的具體權(quán)利義務，這種立法方法避免了制度概念標簽化，在法律移植特別是移植與原有制度體系不同法系的法律制度中尤其值得我們借鑒。

實行“民商合一”的立法例由“留置權(quán)”制度整合了留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；而在實行“民商分立”的立法中，留置權(quán)制度實際上是由“留置權(quán)”和優(yōu)先權(quán)共同構(gòu)成制度體系。然而，這兩個層次的功能即“留置權(quán)”效力和優(yōu)先權(quán)效力是不能等量齊觀的，第一層次的功能是最基本、最普遍、也是最重要的功能；第二層次的功能效力雖強，卻是補救性的、次位的。各國立法對于優(yōu)先受償權(quán)利行使規(guī)定的諸多條件限制都反映了這一特點，例如，必須經(jīng)過一定的寬限期，以盡可能地促使合同目的實現(xiàn)，亦即盡量使當事人雙方按照簽約時的意圖實現(xiàn)各自對合同履行利益的預期，必須是債務人在寬限期間既未履行合同債務又未提供債務擔保，亦即債權(quán)人已窮盡了一切可以確保雙方履行利益實現(xiàn)的手段，仍沒有實現(xiàn)債權(quán)的可能；債權(quán)人在留置期間必須善盡通知義務和保管義務，這表明法律在賦予債權(quán)人實現(xiàn)優(yōu)先債權(quán)手段時兼顧債務人權(quán)利和利益，避免權(quán)利濫用和擴大損失的措施；而必須強制變賣留置物既是對留置權(quán)效力的強化，又是對權(quán)利實現(xiàn)的一種限制。我國法律規(guī)定的留置期間比大陸法系任何一個國家的留置期間都長，又沒有賦予承運人在一定條件下脫離直接占有仍享有優(yōu)先權(quán)的權(quán)利。結(jié)果是，一方面沒有支付能力的收貨人無法受領(lǐng)貨物并利用某特定的商貿(mào)交易網(wǎng)絡快速處分貨物以獲得清償債務的能力；另一方面使行使留置權(quán)的承運人以及扣押貨物的法院處分貨物而花費大量人力、物力。這對于保護雙方當事人的利益都十分不利，增加權(quán)利實現(xiàn)的社會成本。實踐中常常棘手的問題，是法院依據(jù)當事人申請扣押了貨物，卻為處理這些貨物而煞費苦心。筆者認為，德國和日本以留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)相結(jié)合的海上貨物留置權(quán)制度值得借鑒。

（二）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和效力的問題

實踐中爭議最大的是承運人留置權(quán)的性質(zhì)為例，權(quán)威的和普遍的觀點都以大陸法系留置權(quán)是法定擔保物權(quán)為依據(jù)，認為我國《海商法》第八十七條規(guī)定的全部債權(quán)均為法定的留置權(quán)，不能自行約定，“是否具有留置權(quán)，要看是否具備法律規(guī)定的留置權(quán)的條件，條件具備，即使合同沒有約定，也可以留置。條件不具備，即使合同有約定，也不可以留置。”[27]?

然而，比較我國和上述大陸法各國規(guī)定的承運人留置權(quán)范圍并與[28]范圍相比，筆者得出了不同的結(jié)論。大陸法以法定留置權(quán)加以優(yōu)先保護的承運人的幾項債權(quán)具有共同特征：僅限于與合同標的具有相關(guān)性或直接為履行合同而產(chǎn)生的債權(quán)，主要包括運費（及附屬費用、墊款、停泊費）、共同海損分攤及救助費用，這與英國普通留置權(quán)的范圍是一致的。關(guān)于因滯期費產(chǎn)生的留置權(quán)，日本和臺灣均未規(guī)定，德國則對滯期費留置權(quán)加以明確限定，即必須是“根據(jù)合同或提單條款的規(guī)定產(chǎn)生的滯期費”。《德國商法典》對于不同性質(zhì)的留置權(quán)進行的明確區(qū)分，更清晰地反映了留置權(quán)在保護不同性質(zhì)的債權(quán)方面的功能：運費及其他附加費債務，是基于合同目的的利益而應由貨方承擔的合同義務，在各國優(yōu)先權(quán)制度中勞動報酬都是不可缺少的債權(quán)項目；預付的海關(guān)稅及預付的其他費用是承運人作為貨物保管人，貨方履行一定義務而產(chǎn)生的，它不是合同義務，而是一種欠付債務；共同海損分攤和救助費用，是基于公共政策上的考慮設(shè)定的，它們在任何國家中都同時獲得貨物留置權(quán)和船舶優(yōu)先權(quán)制度的雙重保護。而滯期費是一種損失（damages），是基于貨方的過錯導致的對承運人利益的損害。[29]雖然海商法學界對于滯期費責任是否屬于侵權(quán)責任尚有爭議，但對其作為一項責任而不是合同義務這一點沒有異義。

相比之下，我國《海商法》所列舉的留置權(quán)項目實際上包括承運人可能產(chǎn)生的全部債權(quán)：運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用（如虧倉費等），它不僅包涵了兩大法系海商法規(guī)定的全部法定留置權(quán)項目，而且包括英美法中合約留置權(quán)的項目。把這些留置權(quán)都解釋為法定擔保物權(quán)會產(chǎn)生兩個方面的問題：

一方面，使我國法定留置權(quán)制度保護范圍失之過寬，不能體現(xiàn)法律移植者在制定留置權(quán)規(guī)范的立法宗旨。如前所述，海上貨物留置權(quán)制度的功能在于，通過優(yōu)先保護承運人的特定債權(quán)以維護船貨雙方合同目的利益的均衡。相反，如果把不具備特別保護特征的債權(quán)都劃為法定留置權(quán)保護的范圍，則可能造成過于偏袒承運人的效果，導致這種政策性保護的失衡，從而與設(shè)置留置權(quán)制度的宗旨背道而馳。換言之，留置權(quán)是為了保護承運人利益設(shè)置的，法定留置權(quán)范圍的大小體現(xiàn)一個國家對船、貨雙方哪一方的保護比較側(cè)重。比如航運大國的合同格式體現(xiàn)了對承運人的偏袒，其留置權(quán)條款往往范圍寬泛、對留置權(quán)成立條件限制較少。而大陸國家則偏重于保護貨方利益，留置權(quán)范圍較窄且限制較多。在我國《海商法》規(guī)定的留置權(quán)范圍比大陸法各國及英美法定留置權(quán)的范圍都要寬泛，幾乎包涵各種留置權(quán)條款的全部項目，如果都解釋為法定留置權(quán)，對于保護貨方利益是否充分？這種對船方的利益過分傾斜保護的政策，與我國作為貿(mào)易出口國著重保護貨方利益的總體航運政策相悖。

另一方面，以留置權(quán)的法定性否定留置權(quán)條款的效力違背國際慣例，在實踐在無法通行。留置權(quán)的法定性與合約性是指留置權(quán)所以發(fā)生的依據(jù)是由法律直接規(guī)定還是由當事人自行約定。留置權(quán)條款實際上是托運人與承運人在合同中為收貨人創(chuàng)設(shè)債務負擔的一種方式，哪些債權(quán)或債務上可以成立留置權(quán)以及權(quán)利成立的條件、行使方式等等，往往取決于運輸合同對債務承擔方式的約定，如裝貨港發(fā)生的滯期費及滯期損失，如無特別約定，則是托運人的責任，而留置權(quán)針對的是收貨人，所以只有在提單條款或并入提單的租船條款中明確約定這一損失可產(chǎn)生留置權(quán)，留置權(quán)才能成立。如果承認合約留置權(quán)，則收貨人尚可以選擇提單條款從而通過并入條款來確定是否對收貨人產(chǎn)生效力；如果都作為法定留置權(quán)，等于剝奪了收貨人自我保護的機會。這里且不論與國際通行做法是否相符的問題，因為一國為了特別保護本國當事人的利益，采取與各國做法完全不同的立法也并非不可以，只是《海商法》是以國際慣例為范本，并且參與立法的專家都一再強調(diào)《海商法》的國際性，特別強調(diào)對國際習慣做法的尊重，再考慮到前述的我國航運政策，如此解釋顯然缺乏合理依據(jù)。其實，如果對大陸法系留置權(quán)規(guī)范功能進行深入、具體的理論分析，即使不考慮我國淵源于英美法的背景，把我國《海商法》關(guān)于承運人債權(quán)的規(guī)范區(qū)分為“法定性”留置權(quán)和“合約性”留置權(quán)也易于理解了。[30]

（二）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件問題

這里值得注意的是，兩類留置權(quán)的成立要件應當有所區(qū)別。實踐中爭議的主要是兩個問題：

1. 債權(quán)是否必須與留置標的物之間有牽連關(guān)系

這一爭論用留置權(quán)第一層次功能即同時履行抗辨權(quán)很容易解決。在運輸合同關(guān)系中，當以交付動產(chǎn)標的物為債務履行方式的一方未收到對方的價金支付時，留置合同標的物以為抗辯，為大陸法各國留置權(quán)制度共有的基本特征。承運人留置權(quán)的基本功能在于通過留置債務人的動產(chǎn)，迫使債務人清償，以達到確保債權(quán)履行之目的。若使債權(quán)人的任意留置債務人的動產(chǎn)，卻與債權(quán)的發(fā)生無任何牽連關(guān)系，對一方債權(quán)人利益的保護未免過厚，對債務人則未免過酷，不僅有違公平之旨，且有害交易之安全。牽連關(guān)系包括下列三種情況之一：債權(quán)與其標的物返還的義務，系基于同一法律關(guān)系；債權(quán)系就標的物所支出的費用；或，債權(quán)系因標的物所受損害而生之時。就承運人留置權(quán)而言，《海商法》所列舉的幾項債務與標的物都有牽連關(guān)系。運費和附加費等費用與標的物返還義務系同一法律關(guān)系，互為對等的權(quán)利和義務；共同海損分攤及墊付費用系承運人為貨物（標的物）所支出的費用，而滯期費及法律未列舉的“其他費用”包括的虧艙費等，屬于因標的物而受的損害。上述三項中任何一項，均可認為標的物與債權(quán)之間有牽連關(guān)系，只是發(fā)生牽連的原因有所不同[31].

定期租船合同出租人留置權(quán)是否要求留置物與債權(quán)之間有牽連關(guān)系，取決于該類合同的性質(zhì)決定。學界對于定期租船合同一直有“運輸合同說”和“財產(chǎn)租賃說”，也有人認為定期租船合同介于運輸合同與財產(chǎn)租賃合同之間。從我國《海商法》立法體例來看，將它具有典型財產(chǎn)租賃性質(zhì)的光船租賃合同一起列入“船舶租用合同”一章，說明是采財產(chǎn)租賃說，亦即確認定期租船合同具有不動產(chǎn)租賃的特征。船舶出租人以置于不動產(chǎn)上的動產(chǎn)作為承租人履行租金債務的擔保，出租人的債權(quán)僅系租金，而承租人置于船上的貨物或財產(chǎn)并不一定是產(chǎn)生這租金債務的原因，它與債務的產(chǎn)生沒有直接的關(guān)連。在英美法“占有留置權(quán)”制度中屬于一般留置權(quán)或概括留置權(quán)，近似于我國的質(zhì)權(quán)。質(zhì)權(quán)不是為擔保特定債權(quán)而設(shè)置，因而不要求作為留置標的物的動產(chǎn)是合同的標的物。

2. 留置標的物是否必須是債務人財產(chǎn)

留置標的物是否必須是債務的財產(chǎn)，這在民事留置權(quán)制度中也是一個爭議的問題，然而在海上貨物留置權(quán)制度中運用優(yōu)先權(quán)的理論很易于解決了。在德國、日本的留置權(quán)制度中，承運人留置權(quán)的第二層次功能是由優(yōu)先權(quán)承擔的，這與普通法承運人留置權(quán)特征類似，留置標的物以獲債權(quán)清償，具有對物優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，更不要求該標的物屬于債務人所有，只要由于它而產(chǎn)生債權(quán)，則債權(quán)人均可通過扣押（自行扣押或申法法院扣押）該標的物，并通過司法程序獲得清償。留置物應當是由承運人所實際控制的運輸標的物，而不僅限于收貨人所有的貨物。因為從留置權(quán)制度維護雙方權(quán)利義務平等的功能來看，讓承運人去查明貨物所有人既不現(xiàn)實，也不公平。法律只要求承運人在收到應由收貨人承擔的債務后憑提單交付，而不是要求把貨物交給貨物所有權(quán)人。[32]收貨人常常是不確定的，而且國際貿(mào)易合同交易條件如此復雜，貨物所有權(quán)常常取決于國際買賣合同的約定，承運人沒有義務去查核持單人是不是貨主。

然而，出租人留置權(quán)的成立要件就不同了。我國《海商法》第87條與第141條規(guī)定的采用了不同措辭：第87條規(guī)定，“……承運人可以在合理的限度內(nèi)留置其貨物”；而第141條規(guī)定，“……出租人屬于承租人的貨物和財產(chǎn)以及轉(zhuǎn)租船舶的收入有留置權(quán)”。船上屬于其他人的貨物或財產(chǎn)，出租人不得留置。雖然考慮到本文前面所說的《海商法》按章移植公約的特殊方式，但這種文字表達上的明顯的差異不可能只是立法技術(shù)上的問題，《海商法》這一規(guī)定與著名的波爾的摩格式內(nèi)容相同，而與側(cè)重保護承運人的NYPE國際合同格式[33]中措辭明顯不同，NYPE格式規(guī)定可以留置“所有（all）”船上的貨物。與美國這樣的海運大國相比，我國較側(cè)重于對貨方利益的保護，所以特意加上這樣的限制是基于航運政策方面考慮的。因為在定期租船合同關(guān)系中，船舶及船載貨是在出租方的實際控制之中，而且在多數(shù)情況下承租人已將船舶轉(zhuǎn)租，船上的貨物都不是第一承租人自己的財產(chǎn)，如果對留置權(quán)標的物不加限制，會損害與船舶租賃合同債權(quán)債務完全無關(guān)的第三人的利益，不僅有失維護公平的初衷，而且可能引起交易秩序混亂，因此留置標的物必須是屬于承租人的財產(chǎn)，實踐中出租人可以留置的屬于承租人的財產(chǎn)往往只是船上的燃油。

（四）關(guān)于海上貨物留置權(quán)行使及實現(xiàn)方式問題

占有標的物是留置權(quán)成立的條件，也是行使留置權(quán)整個過程中的基本條件，“占有喪失即喪失留置權(quán)”似為通說。實踐中爭議較大的主要是關(guān)于留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系，這都取決于對“占有”或“留置”的理解。

然而，占有分為直接占有和間接占有；有實物占有和擬制占有；在海上貨物留置權(quán)中主要分為船上占有與岸上占有。岸上占有亦即將貨物卸至倉，倉儲人多數(shù)情況下是第三人，承運人實際上是交其人保管貨物，不交于收貨人。這是一種經(jīng)濟、安全的留置方式，大陸法各國如德、日均主張以這種方式行使留置權(quán)。并且在此期間甚至允許一定條件下交付貨物而不喪失留置權(quán)，優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)在一定條件下不以占有或直接占有標的物為前提，優(yōu)先權(quán)制度在海上貨物留置權(quán)制度中屬于重要甚至是主要地位，體現(xiàn)了對承運人債權(quán)保護的公共政策性，使其海上貨物留置權(quán)制度體現(xiàn)出明顯的優(yōu)先權(quán)特征。除債權(quán)人自行留置之外，另一種是將占有轉(zhuǎn)移給海事法官，即貨物滯留于船上之時由債權(quán)人向海上法院申請扣貨。法院扣貨的處置方式，一般是卸至岸上，交由倉儲人保管。但這已不是自行留置了，而是留置權(quán)轉(zhuǎn)化為司法扣押權(quán)。在英美法中，這種把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，海事法院須對申請的依據(jù)??留置權(quán)條款進行審理，亦即在確認留置權(quán)條款效力無疑問的條件下，對仍在留置權(quán)人直接或間接占有之中的貨物實施扣押，留置權(quán)的行使即轉(zhuǎn)移給海事法官。

關(guān)于實現(xiàn)對留置物的優(yōu)先請求權(quán)的方式，德國和日本都規(guī)定，留置權(quán)人未經(jīng)法定程序不得自行處理留置物，這與本國的民事留置權(quán)實現(xiàn)方式不同。而在英美法，占有優(yōu)先權(quán)（Possessory Lien） 只是一種抗辯權(quán)，不含有出賣留置物的權(quán)利；而扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因占有標的物而取得，并通過司法扣押拍賣標的物而實現(xiàn)。所以，就留置權(quán)行使方式而言，債權(quán)人行使留置權(quán)與司法扣貨的效果是一致的，債權(quán)人對貨物的留置權(quán)是其申請司法扣貨和法院決定對貨物進行司法扣押的依據(jù)??但留置權(quán)的適用范圍與海事司法扣押貨物的適用范圍是不完全一致的，后者比前者范圍要

大；而就留置權(quán)的實現(xiàn)方式而言，通過司法程序變賣或拍賣正在留置權(quán)人占有中或在法院扣押中的貨物，是債權(quán)人獲得優(yōu)先受償權(quán)的唯一合法方式。

結(jié)語

當我們以一種真正的比較法方法研究海上貨物留置權(quán)制度，亦即以同一制度或不同制度所調(diào)整的法律關(guān)系為對象進行功能比較研究時，我們的視野就會越過在大陸法系各國“留置權(quán)”標簽下法律規(guī)范，而及于在海上貨物留置權(quán)制度中發(fā)揮著至關(guān)重要功能的優(yōu)先權(quán)制度，并發(fā)現(xiàn)大陸法系在設(shè)置對承運人和出租人債權(quán)保護的制度上與英美法留置權(quán)（優(yōu)先權(quán)）制度有著多么大的相似，而與其本國留置權(quán)制度又有多么大的差異。海商法律制度的國際統(tǒng)一性及其在國內(nèi)法律體系中的相對獨立性其實早已不是新的結(jié)論，然而在考察具體制度規(guī)范的時候，由于研究方法上受法律概念的干擾形成無法超越的視界限制度，無法獲得深藏在概念背后而體現(xiàn)制度功能的全面信息，這樣的“比較研究”得出錯誤結(jié)論也在“合理”之中。當然，對大陸法系留置權(quán)制度的功能比較研究給予我們的啟示，遠不在于排除了以淵源于大陸法系的民事留置權(quán)理論界定我國海上貨物留置權(quán)制度的通說性解釋，大陸法各國留置權(quán)制度功能原理、優(yōu)先權(quán)制度在優(yōu)先保護特定的海上債權(quán)特別是承運人債權(quán)方面的功能優(yōu)勢、以及大陸法各國以不同概念和法律結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)具有共同功能的海上貨物留置權(quán)制度與本國普通留置權(quán)制度方面異曲同工的立法技術(shù)，為解釋和完善我國海上貨物留置權(quán)制度提供了范本。

「注釋

[①] 文中關(guān)于比較法方法的理論均參見（德）K·茨威格特，H·克茨：“比較法的方法”，《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民版社，1992年版，第53-84頁。

[②] 各國海上貨物留置權(quán)均包括海上貨物運輸合同承運人留置權(quán)和定期租船合同出租人留置權(quán)兩大類。

[③] Lien，又譯為“留置權(quán)”，主要包括Maritime lien（“船舶優(yōu)先權(quán)”，又譯為“海上留置權(quán)”、“ 海事優(yōu)先權(quán)”、“海上優(yōu)先請求權(quán)”、“船舶優(yōu)先請求權(quán)”，等等）、Possessory lien （“占有留置權(quán)”，又譯為“占有優(yōu)先權(quán)”）和Equitable lien（“衡平法優(yōu)先權(quán)”）。

[④] 按照我國民事留置權(quán)的特征解釋，“留置權(quán)”本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為我國《海商法》中的“留置權(quán)”。 這樣以來，由于一部分人仍沿用對Lien的傳統(tǒng)譯法??“留置權(quán)”，就形成“Lien＝留置權(quán)”的誤解，實際上與我國民事留置權(quán)功能相近的制度僅僅是Lien 分支Possessory lien 的分支Particular lien （“特別留置權(quán)”）。（參見司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。）民法學者引用英國學者Treital的觀點??“留置權(quán)可以填補國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”??來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異，在一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實際上，Treital 所指的“留置權(quán)”是英國法中Lien，這項擔保制度的功能比我國留置權(quán)制度大多得多，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍遠遠比同時履行抗辯權(quán)廣泛；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。

[⑤] 參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第22頁，第376頁。

[⑥] 參見劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。另參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁；金正佳、翁子明：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁。都運用了我國民事留置權(quán)理論解釋海上貨物留置權(quán)制度的特征。

[⑦] 參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，前引書，第22頁。

[⑧] 范健：《德國商法》，中國大百科全書出版社，1993年版，第228頁。

[⑨] 參見孫憲忠：《德國當代物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第337頁。

[⑩]關(guān)于法律術(shù)語的翻譯方法主要有兩派學說：從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應概念來表示，筆者稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法” （參見（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。）；從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”筆者稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”。（參見 （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁）。而《海商法》實行對國際公約整章移植的方法制定的，所形成的我國海商法概念獨具特色??公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，但不要求同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章之間內(nèi)涵一致，甚至象Lien這樣被譯成不同的中文。（參見郭日齊：《我國＜海商法＞立＞特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。）

[11]據(jù)海商法專家解釋，Maritime lien按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的（參見朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁）。

[12] 按本義譯出為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。

[13] 筆者主張法律概念的翻譯應按“字義直譯法”；按本土制度功能對譯過來的概念應當在立法中通過界定概念的內(nèi)涵而對移植制度與本國制度的功能差異進行解釋。而進行制度比較研究則應當采取“功能比較法”。筆者在碩士論文的第一部分（修改為《法律術(shù)語的翻譯與法律概念的解釋》）對此有詳細論述。

[14] （德）K·茨威格特，H·克茨，前引書，第80頁。

[15] （德）K·茨威格特，H·克茨，前引書，第75頁。

[16] 對于這一功能的論述參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁。

[17] （德）K·茨威格特，H·克茨，前引書，第77頁。

[18] 日本留置權(quán)的物權(quán)性較弱，不具有典型的“物權(quán)性留置權(quán)”優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ勒毡疚牡膭澐謽藴剩毡九c實行所謂“債權(quán)性留置權(quán)”的德國制度在功能設(shè)置上更接近。故本文在提到“債權(quán)性”留置權(quán)立法例時實際上包括日本。

[19] 《法國民法典》第八章，李浩培等譯，商務印書館，1996年版。

[20] 《法國商法典》中“海商法”的內(nèi)容，除第433條關(guān)于時效的規(guī)定外，已被未經(jīng)編纂的各種不同的法律文件廢除并取代。參見金郝貴譯《法國商法典》附注，國際文化出版公司，1985年版。

[21] 參見江平：《西方國家民商法概要》，法律出版社，1984年版，第62頁。

[22] 轉(zhuǎn)引自交通部政策法規(guī)司編譯：《海商法參考資料》，1991年7月編，第94頁。這一譯本將第614條和623條均譯為“留置權(quán)”， 筆者認為這里應為“法定質(zhì)權(quán)”，根據(jù)是謝懷試譯《德國民法典》全譯本中關(guān)于“法定質(zhì)權(quán)”之規(guī)范（1257條）的附注所列明的商法中法定質(zhì)權(quán)法條（包括運輸合同承運人的質(zhì)權(quán)）、范健《德國商法》中所引的法條，以及孫憲忠在《德國當代物權(quán)法》中的譯法，聯(lián)系德國商法中法定質(zhì)權(quán)與留置權(quán)的特征，以及對同一部法律中概念的邏輯結(jié)構(gòu)分析。但無論概念如何翻譯，這一規(guī)定的內(nèi)容都說明德國的海上貨物留置權(quán)制度具有優(yōu)先受償?shù)墓δ堋?/p>

[23] 侯軍、呂建：《當代國際海事法》，人民交通出版社，1992年版，頁215—216.

[24] （臺）謝在全，《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。另參見《臺灣民法典》第445條、647條、938條、960條、962條和《海商法》第162條。

[25] 筆者主張將《海商法》概念還原到其賴于生長的制度母體中去解釋，而不適用我國普通民商法制度和理論解釋，理由不僅在于各國海商法制度都是一個相對獨立和內(nèi)在封閉的體系，更因為我國《海商法》獨特的立法技術(shù)??從公約中整章移植，強調(diào)各具體制度的邏輯嚴密性和功能完整性，甚至在不得已時寧可犧牲整部法律各章之間的協(xié)調(diào)一致性，當然更少考慮《海商法》與我國其他民商法之間的協(xié)調(diào)性。關(guān)于這一立法背景的介紹參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。

[26] 保護功能最強的是船舶優(yōu)先權(quán)（Maritime lien）可以隨船轉(zhuǎn)移，債權(quán)的清償順序直接依按法律規(guī)定，并秘密地附著于船舶之上，具有無可比擬的優(yōu)先性。

[27] 參見傅緒梅《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁；金正佳、翁子明：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁。實際上，我國海上貨物留置權(quán)制度淵源于英國法占有留置權(quán)制度，因而筆者主張完全適用英國留置權(quán)理論解釋。本文對大陸法與英美法海上貨物留置權(quán)制度的比較至少否定了以大陸法民事留置權(quán)理論解釋我國海上貨物留置權(quán)制度的合理性。

[28] 英國法中的占有留置權(quán)分為普通法留置權(quán)和合約留置權(quán)，普通法留置權(quán)只包括運費、共同海損分攤及為貨物墊付的費用，合約留置權(quán)除此之外還包括因滯期費、虧倉費等產(chǎn)生的留置權(quán)。而且在對提單條款進行解釋時合約留置權(quán)的效力優(yōu)先于普通法留置權(quán)，亦即法定留置權(quán)只有在合同中無約定的情況下才能適用。（參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。（港）陳承元：《承運人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。）

[29] 至于定期租船合同出租人留置權(quán)的性質(zhì)，不應發(fā)生“法定性” 與“合約性”效力之爭。《海商法》第一百二十七條規(guī)定：“本章關(guān)于出租人和承租人之間權(quán)利、義務的規(guī)定，僅在船舶租用合同沒有約定或沒有不同約定時適用。”亦即法律關(guān)于船舶租用合同的規(guī)定是非強制性規(guī)范或選擇性規(guī)范，合同條款優(yōu)先于法律規(guī)定適用。據(jù)此，定期租船合同出租人留置權(quán)均為合約留置權(quán)，其效力在合同解釋中優(yōu)先于《海商法》關(guān)于出租人留置權(quán)規(guī)范的效力。然而，關(guān)于法律規(guī)范的性質(zhì)和效力在海上貨物留置權(quán)制度研究中也被忽略了，因此筆者在此需特別注明。

[30] 英美法中的占有優(yōu)先權(quán)（留置權(quán)）定留置權(quán)的成立，除要求合法占有標的物之外，還須債權(quán)人因加工標的物或從事與標的物有關(guān)的工作而支出了費用或提供了勞務，并使標的物狀態(tài)按照債務人的合同意圖發(fā)生了改善。

第8篇

論文摘要：非訴程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)在法的實體價值方面表現(xiàn)為公正、秩序、自由、效率，在法的程序內(nèi)涵方面表現(xiàn)為公力救濟和自力救濟的結(jié)合，是法律賦予民事主體之間的約定以法律文書之效力，是對自力救濟賦予公力的權(quán)威，法的實體價值和程序內(nèi)涵構(gòu)成了非訴抵押權(quán)存在的法理基礎(chǔ)。本著追求法的實體價值和程序內(nèi)涵的精神，本文以抵押財產(chǎn)所在地或與抵押財產(chǎn)有密切關(guān)系所在地法院來確定管轄法院;以形式審查為主但附之于必要的初步實質(zhì)審查來確定是否立案;以設(shè)立對非訴抵押權(quán)案件進行執(zhí)行前審查為必要程序來確定是否最終進入執(zhí)行程序，并作出相應裁定。

法是善良和公正的藝術(shù)，基于公平原則，所以法律必須在效率與公平之間作出衡平，尤其是民商法擁有平等自愿、公平交易、誠實信用、便捷效益等基本原則精神。高效、低成本的實現(xiàn)抵押權(quán)是各國擔保交易制度努力方向，各國及地區(qū)紛紛適應金融發(fā)展保障債權(quán)的需要，進行擔保法的改革，而我國新出臺的物權(quán)法對抵押物權(quán)也有一定程度上的修改。

一、抵押權(quán)的實現(xiàn)途徑

《物權(quán)法》第一百九十五條規(guī)定:債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。《擔保法》第五十三條第一款規(guī)定:債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押權(quán)人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。分析上述規(guī)定，本文認為我國法律對抵押權(quán)的實現(xiàn)是訴訟程序與非訴程序的結(jié)合，即允許抵押權(quán)人與抵押人自行協(xié)商實現(xiàn)抵押權(quán)，又允許在協(xié)商不成時求助于司法程序，體現(xiàn)了訴訟程序與非訴程序的結(jié)合。所謂非訴抵押權(quán)是指，抵押權(quán)人可以不通過訴訟程序而直接通過執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)自己的優(yōu)先受償權(quán)，即抵押權(quán)人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。如同有學者所言的，該程序性質(zhì)上屬于非訴訟的執(zhí)行程序。①

二、非訴抵押權(quán)存在之法理基礎(chǔ)

立法者通過物權(quán)法第一百九十五條創(chuàng)設(shè)了通過非訴訟執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)的方式。本文認為，這種重大的創(chuàng)設(shè)出于對法的實體上的價值追求，并包含了程序上內(nèi)涵。

(一)非訴抵押權(quán)的實體價值追求

1.公正

法的精髓在于追求社會的公平正義，即公正。盡管正義有一張普洛透斯似的臉，但歷代法學家仍保持著探索的狂熱。就筆者而言，贊同約翰·羅爾斯的正義標準:(1)每個人對與其他人所享有的類似自由相一致的最廣泛的基本自由都應有一種平等的權(quán)利;(2)社會的和經(jīng)濟的不平等將被安排得使人們能夠合理地期望它們對每個人都有利，并使它們所依系的地位與職務向所有的人都開放。非訴抵押權(quán)設(shè)立的目的在于滿足抵押權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利的要求，債務人不履行債務，用抵押的財產(chǎn)實現(xiàn)債權(quán)人的利益保護，是法的公平正義的體現(xiàn)。所以，公正是追求的價值目標，是非訴抵押權(quán)實現(xiàn)過程中進行制度安排和創(chuàng)新的重要依據(jù)。

2.秩序

法律構(gòu)建的初始動因起源于人們對秩序(安全)的強烈欲求。佛洛伊德指出，人類神經(jīng)系統(tǒng)在節(jié)省能量與減少精神緊張方面的需求，解釋了人對于有序生活方式的先見取向。設(shè)立非訴抵押權(quán)制度，是為了更加有序的保證抵押權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，從而保障市場經(jīng)濟的良性有序發(fā)展。因此，秩序是非訴抵押權(quán)制度的基本要求，是法律產(chǎn)生的直接價值追求，就如同英國憲法學家韋德所認為的“法治理論的出發(fā)點就是秩序優(yōu)于無政府主義”。

3.自由

無論從社會的變革歷史，還是從科技發(fā)展的進程，無不能看到人類追求解放和自由的需要。我們要建立的非訴抵押權(quán)制度必然包含著自由的價值目標。約翰·洛克宣稱，“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”。所以，一個法治的社會必然要充分彰顯公民的自由權(quán)利，限制政府的強權(quán)干預，保證人的能力不為壓制性的桎梏束縛。非訴抵押權(quán)制度就是充分尊重民事主體的意思自治，賦予公民自力救濟以法律認可的權(quán)威和地位。

4.效率

法對效率的需求根本上出于經(jīng)濟的考慮。按照社會學的思維路徑，人們對某種價值追求的偏向總會打上時代的烙印，在“發(fā)展”成為時代主題的今天，有限政府應當鼓勵市場主體通過提高效率減少外部不經(jīng)濟效應。法治將社會主體之間重復博弈的行為固定，給人以穩(wěn)定的預期，節(jié)約社會成本、提高效率;法治要求及時的正義，尤其體現(xiàn)在司法上要及時保障公民的人身自由、盡快確定財產(chǎn)歸屬使其迅速進入流通領(lǐng)域。非訴抵押權(quán)的設(shè)立就是出于效率的考慮，簡化程序，降低成本，縮短權(quán)利的實現(xiàn)時間，促進資源更快進入流通領(lǐng)域，實現(xiàn)資源的再次優(yōu)化配置，以促進經(jīng)濟的發(fā)展。

(二)非訴抵押權(quán)的程序內(nèi)涵

非訴抵押權(quán)對民事主體約定的抵押權(quán)給予司法程序上的執(zhí)行力，被稱之為“司法保護下的自救主義”，即公力救濟和自力救濟的結(jié)合。

在中國傳統(tǒng)思想中，不存在關(guān)于個體權(quán)利的概念。②直到19世紀，迫于當時政治混亂的壓力，近現(xiàn)代的個人權(quán)利被視為主要是為在混亂時期建立只需和創(chuàng)設(shè)一個能夠保護和發(fā)展民主的強大國家而發(fā)揮作用。③然而，隨著社會的發(fā)展和進步，中國法治的發(fā)展已經(jīng)為個人私權(quán)的保護建立了一個比較嚴密的法律保障體系，保護私權(quán)的法律數(shù)目以令人吃驚的速度增長，極大擴展了私權(quán)在法治體系的空間，給予公民更大的自力救濟的空間。在強調(diào)意思自治的民商法領(lǐng)域，充分尊重平等主體的意思表示，給予他們私力救濟以司法的地位和保護，未嘗不是一種更有效的路徑選擇。

1.公力救濟和自力救濟的互動

從根本上說，公力救濟介入自力救濟的正當性在于為了公共利益，即公共利益的受惠對象是一定范圍內(nèi)不特定的多數(shù)人，其內(nèi)容具有不確定性，會隨著不同群體的利益需要和社會的發(fā)展變化而變化。但是，公共秩序和普遍幸福許可對權(quán)利作少量的特殊限制，但它們不允許對所有權(quán)利的限制使權(quán)利完全從屬于所設(shè)想的普遍幸福。④同時，即使法律不干預民商事中公民的自力救濟，但是這種自力救濟仍然需要法律給予保護，民事主體在發(fā)生糾紛的時候，仍需要國家的公權(quán)力給予確定是非爭端。

2.自力救濟的公力權(quán)威

西方國家抵押權(quán)實現(xiàn)的方法主要有三種:一是申請法院拍賣抵押物(無需判決);二是債權(quán)到期后，雙方約定由權(quán)利人取得抵押物所有權(quán);三是以拍賣以外的方法處分抵押物。⑤如，德國民法典第1147條規(guī)定，就土地和抵押權(quán)鎖及的標的向債權(quán)人所為的清償，以強制執(zhí)行方式為之。⑥就我國而言，修改前后的民事訴訟法并沒有將無公權(quán)力參與的平等主體之間的約定納入作為可以直接具有執(zhí)行力的文書。但是，既然物權(quán)法規(guī)定了非訴抵押權(quán)，程序法上無疑應將該平等主體之間的約定賦予公力的權(quán)威，即給予其法律文書的效力。在中國的法制史上，物權(quán)法能夠直接賦予當事人之間的約定具有法律文書的效力，是中國立法上的一個里程碑，體現(xiàn)了對民事主體自由意志的尊重。

三、非訴抵押權(quán)的實現(xiàn)程序

非訴抵押權(quán)的實現(xiàn)按照執(zhí)行程序的一般規(guī)定進行，但是，考慮到非訴抵押權(quán)實現(xiàn)的依據(jù)不同于其他的法律文書。所以在實現(xiàn)的程序設(shè)計上存在其特殊性。

(一)管轄權(quán)的確定

對此問題，目前法律沒有詳實的規(guī)定，單純的從理論上論述應是抵押合同從屬于主合同，根據(jù)主合同的管轄來確定抵押合同的管轄。但是市場交易流動的速度加快，融資的多樣性，交易的復雜性，抵押財產(chǎn)在跨地區(qū)、跨省的情況大量存在，如果再把抵押合同的管轄權(quán)僵硬的依屬在主合同上，不符合最迅捷的實現(xiàn)抵押權(quán)，節(jié)約司法資源的司法要求。筆者認為不宜均以主合同為據(jù)而確定從合同抵押權(quán)的執(zhí)行管轄權(quán)，可以按照民事訴訟法中第二百零一條第二款中，將抵押協(xié)議作為其他法律文書，以抵押財產(chǎn)所在地或與抵押財產(chǎn)最密切關(guān)系地人民法院管轄為宜，同時允許申請執(zhí)行人選擇與實現(xiàn)抵押權(quán)有關(guān)的法院管轄，在級別管轄上應符合執(zhí)行級別管轄的法律規(guī)定。

(二)立案受理的條件

對申請執(zhí)行案件的立案審查通常是形式審查，那么，根據(jù)物權(quán)法195條規(guī)定直接申請法院處理抵押財產(chǎn)的執(zhí)行案件是否也只是對這類案件進行形式審查呢?筆者認為這類執(zhí)行案件依靠當事人所提供的單方證明材料來證明其享有抵押權(quán)，但對于申請人所提供的證據(jù)沒有經(jīng)過審判或仲裁或公正這些法定的方式進行審查，其中不乏存在虛假，因此，立案庭在對申請人提供材料予以初審時要注意以下三點:首先，對抵押權(quán)進行審查，從形式上要看有無抵押合同、有無抵押權(quán)利證書或權(quán)利憑證、有無登記公示、抵押權(quán)人與抵押人對抵押權(quán)無異議的書面憑證;從實質(zhì)上要看抵押的財產(chǎn)是否是擔保法第37條和物權(quán)法第184條所規(guī)定的不得抵押的財產(chǎn)，即抵押物是否是法律禁止規(guī)定的。其次，要對債權(quán)、債務存在的合法性進行審查。最后，要審查債權(quán)數(shù)額是否確定。

(三)非訴訟抵押權(quán)案件在執(zhí)行前的審查

本文認為鑒于這類案件的特殊性，雖然經(jīng)過立案庭的審查，但只是初步審查，有必要在執(zhí)行前設(shè)立一個單獨的審查程序，從而保證案件的質(zhì)量和執(zhí)行的順利進行。

1.審查機構(gòu)、審查形式

對執(zhí)行前的審查主要以簡易審查為主，在充分審查核實申請人提供材料的基礎(chǔ)上，由審判法官做出裁決是否允許進入執(zhí)行程序。具體到審查形式，可以書面審查，也可以便捷的方式通知抵押權(quán)人、債務人、抵押人以及人等相關(guān)當事人到庭進行簡易詢問。

2.審查的內(nèi)容

為了保護當事人和案外人的合法權(quán)益，提高執(zhí)行案件質(zhì)量，在實現(xiàn)抵押權(quán)執(zhí)行前，應對抵押權(quán)相關(guān)內(nèi)容予以詳實審查，具體從以下幾個方面著手。

首先，審查債權(quán)、債務是否合法有效。這是實現(xiàn)抵押權(quán)的基礎(chǔ)。除外還應審查一些細節(jié)問題:一是主債務的履行期限是否已屆滿;二是債務人是否正確全面的履行債務;三是未受償債權(quán)的具體數(shù)額是否確定。如果數(shù)額不確定，那么法院就無法執(zhí)行。

其次，審查抵押權(quán)是否合法有效。主要審查是否有違反擔保法、物權(quán)法禁止性規(guī)定和不得將抵押權(quán)與主債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或作為其他債權(quán)的擔保的規(guī)定。

再次，審查有無債權(quán)債務轉(zhuǎn)讓及轉(zhuǎn)讓是否合法有效。隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展，交易的多樣性，現(xiàn)實生活中債權(quán)債務的轉(zhuǎn)讓時常發(fā)生，請求實現(xiàn)抵押權(quán)的人可能已經(jīng)將債權(quán)轉(zhuǎn)讓。

(四)對是否實行抵押權(quán)的裁定

通過審查，根據(jù)不同情況作出是否執(zhí)行的裁定:對事實清楚，抵押權(quán)成立的，裁定執(zhí)行;對事實不清，抵押權(quán)不成立裁定不予執(zhí)行。如果申請人或抵押人對裁定不服，由不服裁決的一方申請復議或通過訴訟程序另行解決。這樣既可以避免抵押人惡意阻止抵押權(quán)人向法院請求實現(xiàn)抵押權(quán)，陷抵押權(quán)人于成本高效率低的訴訟程序，又有力地配合了物權(quán)法規(guī)定的實現(xiàn)抵押權(quán)的非訴訟執(zhí)行程序的實行。⑦

注釋:

①⑦曹士兵.中國擔保制度與擔保方法.中國法制出版社.2008年版.第265頁，第267頁.

②陳弘毅.權(quán)利的興起—對幾種文明的比較研究.法律出版社.1999年版.第185頁.

③[美]安德魯·內(nèi)森著.中國權(quán)力思想的淵源.法律出版社.1999年版.第79頁.

④[美]路易斯·亨金著.當代中國的人權(quán)觀念:一種比較參考.法律出版社.1999年版.第98頁.

第9篇

關(guān)鍵詞：精神損害賠償 間接精神損害賠償主體 未成年人保護

最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》，于3月10日正式公布實施。該司法解釋成為我國在精神損害賠償方面最主要的依據(jù)，填補了急需填補的法律空白。此前，我國的司法實踐已經(jīng)走在了立法前面。有關(guān)精神損害賠償?shù)暮蜖幷摵荛L一段時間成為學術(shù)界的熱點。《解釋》果斷的吸收和借鑒了一些在我國實務上已被證明為可行適當?shù)淖鞣皣馔ㄐ械摹⑾冗M的立法經(jīng)驗，表現(xiàn)出很高的立法水平，使對人人格利益的司法保護實現(xiàn)了重大進展，具有人格權(quán)法律保護的里程碑意義。

確定適用范圍是精神損害賠償制度的核心和基石。從這一制度的價值、目的及方向考察，確定適用范圍主要有兩條原則：第一，適用的侵權(quán)種類、請求權(quán)的主體及賠償?shù)姆绞降葢m當?shù)姆艑挘瑸樨S富多彩的生活留下必要的法律空間。隨著對人權(quán)日益重視的世界潮流，這也是一條必然的發(fā)展趨勢。第二，在程度上有明確的控制。法律不可能也不必要對任何情況下產(chǎn)生的任何程度的精神損害進行救濟，只有損害達到一定程度后，才適用金錢或物質(zhì)的賠償。另一方面，衡量侵權(quán)程度的標準應易于操作。精神損害的無形性決定，法官在法律的限度內(nèi)具有一定的自由裁量權(quán)。這一制度實施效果的高低，很大程度上決定于法官是否適度裁量。

本文試以《解釋》的條文為基礎(chǔ)就其在精神損害賠償?shù)倪m用范圍上兩點可完善細化之處小作，求教于各位師長專家。

一、應對間接精神損害賠償請求權(quán)的主體應做有限制的擴大

《解釋》第七條規(guī)定：“自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告。”

顯然，對自然人健康的侵害，如果造成了死亡的嚴重后果，受害人的近親屬即間接受害人的精神痛苦是無庸置疑的，應給予物質(zhì)上的撫慰。這一條為當事人請求救濟提供了明確的法律依據(jù)，是我國民法制度的一大進步，從學理上講是對其親屬身份權(quán)的承認與保護。對間接精神損害進行賠償，在國外的立法和司法中是已經(jīng)得到廣泛認可的。《德國民法典》、《瑞士民法典》、《法國民法典》中都明確規(guī)定了精神損害賠償?shù)姆秶皺?quán)利人的范圍。《瑞士債務法》第47條規(guī)定，對于致死或傷害，法院得斟酌特殊情事，允許受害人或死者遺族，以相當金額之賠償。法國長期的司法實踐亦認為子女受害而亡，應賠償其父母的精神損失。日本民法“撫慰金”的范圍相當廣泛，因侵害他人身體、自由、名譽及他人財產(chǎn)權(quán)均應支付撫慰金。對于造成受害者死亡的，其第一順序的法定繼承人即配偶、子女和父母，應有權(quán)對受害者死亡所造成的精神痛苦請求賠償。

但是，如果受害人沒有死亡呢？無論是受害人身體健康還是其人格受到侵犯，其近親屬都會不同程度承受精神上的壓力與痛苦，有時會更甚于受害人本人。那么，法律應不應該在特定情況下對受害人近親屬給予救濟，以及如何給予呢？支持則會有權(quán)利被濫用，實踐中根本無法操作之弊端，反之則可能保護不力，有悖于民法公平原則。日本關(guān)于這一問題在其民法第711條規(guī)定：子女死亡，父母有權(quán)請求慰謝金。但如果對致傷未死的情況一律反對，則不為妥當。實踐中已有突破性案例：10歲女孩的顏面有嚴重的傷害后的后遺癥，終審法院支持了其父母要求精神損害賠償?shù)恼埱蟆Υ税咐毡敬嬖趦煞N意見的爭論，贊成者居多。反對者認為，如果擴大到受傷，將失去控制。增加本人的慰謝金也可解決問題[1]筆者認為，法律的合理性與可能因權(quán)利濫用而造成的危害相衡量，不能以后者而犧牲前者。在是否賦予間接受害人精神損害賠償請求權(quán)上，我國可吸收國外立法經(jīng)驗，作有限制的擴張。對本人直接的損害的適用范圍以寬為宜，《解釋》即采用明確列舉加之原則概括的立法模式，但間接的精神損害賠償適用上應嚴格限制，應明確列舉，防止失之過泛，權(quán)利濫用。鑒于父母或配偶與本人之關(guān)系最為密切，基于此種密切關(guān)系所生之身份權(quán)益被侵害時，其所受精神上之痛苦最深，故應明定“不法侵害他人基于父母或配偶關(guān)系之身份法益而情節(jié)重大者”，始受保障[2].因此，筆者認為，我國可補充規(guī)定如下：未成年人身體受到嚴重傷害，其父母不僅可作為法定人要求侵權(quán)人向其受害子女進行精神損害賠償，還可以基于身份權(quán)，要求侵權(quán)人向其本人履行一定的精神損害賠償，即享有獨立的請求權(quán)。一般應將間接精神損害賠償請求權(quán)主體限定為父母，特殊情況下擴展致共同生活的其他親屬。

盡管《解釋》中未明確列舉權(quán)，但《解釋》第一條規(guī)定的：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”中“其他人格利益”應包括權(quán)。配偶一方被嚴重侵害了權(quán)，如被，另一方必然也遭受嚴重的精神損害，應否給予救濟。有的國家和地區(qū)是持肯定態(tài)度的，如已有這方面的案例。我國應否吸收，值得探討。法具有指引、評價作用[3].我國傳統(tǒng)的人文思想中，通常妻子被，丈夫會認為是對自己的奇恥大辱，甚至對妻子怨恨厭棄，的確客觀上存在精神損害。但我們要提倡的是配偶之間的理解體貼，對于違背配偶意志的性行為如何認識是問題的關(guān)鍵。因此，筆者認為沒有必要將間接精神損害賠償請求權(quán)主體擴大到配偶。

二、應對未成年人有更加細化、完善的保護

未成年人身心尚未發(fā)育成熟，在本人或其近親屬為某侵權(quán)行為受害人時，可能在侵權(quán)行為發(fā)生時并未感受到精神上的痛苦。但隨著發(fā)育成長，很可能或必然的會對他造成精神上的深刻的、甚至是難以估量、彌補的痛苦遺憾，而且，有些情況下，未成年人事后表現(xiàn)出來的精神損害比對成年人更嚴重。與財產(chǎn)損失相比，未成年人的精神損失具有表現(xiàn)時間的不確定性。另一方面，未成年人即使在侵權(quán)行為發(fā)生時已感受到精神上的痛苦，但由于年幼而無力自力維護自己的權(quán)益。法律應對侵權(quán)行為中的未成年人這一特殊群體提供充分的保護。《解釋》有的條文在這一點上還值得討論。

其一，《民通》第十八條規(guī)定，未成年人的監(jiān)護人應“保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益”，“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損害的，應當賠償損失。”未成年人受到非法侵害時，監(jiān)護人作為法定人有權(quán)被監(jiān)護人請求人民法院給予保護，代為參加民事訴訟活動[4].據(jù)此，出現(xiàn)《解釋》第一條、第三條、第四條列舉的情況，即未成年人人格權(quán)利遭受非法侵害，或有針對未成年人近親屬的侵權(quán)行為，或?qū)τ谖闯赡耆司哂腥烁裣笳饕饬x的特定紀念物品因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，未成年人的精神損害賠償請求權(quán)由其監(jiān)護人代為行使。

《解釋》第六條規(guī)定：“當事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”這一條實質(zhì)上是對精神損害賠償請求時效性的規(guī)定。如果監(jiān)護人由于各種原因未及時適當?shù)拇鸀樾惺勾隧棛?quán)利，數(shù)年后該未成年人感受到了精神上的痛苦，如何救濟？是否受到此第六條的限制呢？

財產(chǎn)的損失可量化的由監(jiān)護人賠償，精神損失呢？法條中“承擔責任”主要是指監(jiān)護人有遺棄、虐待行為構(gòu)成犯罪的要承擔刑事責任，對被監(jiān)護人不法行為造成的他人損失承擔民事責任，且盡了監(jiān)護義務的可適當減輕。將監(jiān)護人未及時適當?shù)拇鸀樾惺咕駬p害求償權(quán)理解為“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益”，那么監(jiān)護人應承擔什么責任呢？是和造成財產(chǎn)損失一樣，對被監(jiān)護人負有債務嗎？筆者認為不妥。首先，監(jiān)護是為被監(jiān)護人的利益而設(shè)立的法律制度。與父母子女之間的親權(quán)關(guān)系不同，對于非父母的監(jiān)護人，尤其是組織作監(jiān)護人的，他們的監(jiān)護職責是以義務為特征的。如把為被監(jiān)護人未來可能發(fā)生的精神損害主張權(quán)利及取得賠償，也作為監(jiān)護人的義務之一，未免失之太苛。且客觀上存在程度、數(shù)額是否適宜的問題。其次，如監(jiān)護人是其父母或近親屬，限于知識、能力、精力、客觀條件等不足，未能被監(jiān)護人行使權(quán)利，由他們承擔賠償責任，顯然不為合理，是難以對被監(jiān)護人的精神起撫慰作用的。

當被監(jiān)護人遭受到非法侵權(quán)，對其精神上已造成嚴重損害，或有可能造成日后表現(xiàn)出的嚴重損害，被監(jiān)護人對外部的侵權(quán)人有要求精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。這一請求權(quán)并不同于民法一般意義上的債權(quán)。民法上遵循損害補償原則，補償與損失之間等量化。而精神損害賠償?shù)膶嵸|(zhì)是以一定數(shù)額的金錢對受害人的精神痛苦進行撫慰，所謂賠償金即是撫慰金。由其年齡決定，對未成年人的精神損害與對成年人的不同。筆者認為，第六條中“當事人”應理解為完全民事行為能力人。未成年人的精神損害賠償請求權(quán)不能因為其監(jiān)護人在侵權(quán)訴訟中未提出而受限制。未成年人可以在訴訟終結(jié)后，基于同一侵權(quán)事實，由監(jiān)護人或成年后本人單獨提出請求。但要受民法一般訴訟時效的限制。

其二，《解釋》第二條規(guī)定：“非法使被監(jiān)護人脫離監(jiān)護，導致親子關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系遭受嚴重損害，監(jiān)護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這一條是對監(jiān)護人身份權(quán)益中精神利益的保護，監(jiān)護人可通過訴訟彌補自己精神上的痛苦，是立法上的一個重大突破。但我們看到，被監(jiān)護人的身份權(quán)益卻沒有明文保護。一旦出現(xiàn)上述情況，很難說被監(jiān)護人精神狀態(tài)上不會受嚴重。監(jiān)護人和被監(jiān)護人共同面臨外界非法侵害，出現(xiàn)被監(jiān)護人脫離監(jiān)護，親子關(guān)系或親屬間關(guān)系遭受嚴重損害時，實際上是對監(jiān)護人和被監(jiān)護人雙方同時造成精神損害。只是被監(jiān)護人作為未成年人可能尚未理解感受，尚未表現(xiàn)出，但不排除已經(jīng)感受到，及日后感受到并造成嚴重后果的可能。遺憾的是這一條并未賦予被監(jiān)護人請求賠償精神損害的權(quán)利與空間。筆者認為，這一條不妨增加：若監(jiān)護人起訴，可被監(jiān)護人同時要求賠償精神損害；若監(jiān)護人本人并未起訴，被監(jiān)護人也可單獨起訴要求賠償。這樣，就有由監(jiān)護人作為法定人進行和具有相應行為能力后本人進行兩種方式救濟未成年人的精神損害。這就使所保護的主體完整化，也更符合保護未成年人的憲法精神。

事實上，與未成年人一樣需要法律關(guān)注的還有間歇性精神病人。精神病人無從談起精神損害，但間歇性精神病人對發(fā)病期間受到的侵權(quán)行為可能會在精神正常時承受精神痛苦。與未成年人相類似，其精神損失具有表現(xiàn)時間的不確定性。由于《解釋》尚無明確詳細的規(guī)定，這就提出下列：第一，對正在發(fā)病期間的精神病人的人格權(quán)非法侵害，其監(jiān)護人能否適用《解釋》第一條的規(guī)定其請求賠償。第二，在《解釋》第二條規(guī)定的情況下精神病人是否有單獨的賠償請求權(quán)。第三，如果其監(jiān)護人在侵權(quán)訴訟中未其提出精神損害賠償請求，那么其能否在精神正常時單獨提起，即是否不受《解釋》第六條的限制等。筆者認為，上述問題均應作肯定回答。

注釋：

[1][日本]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社，1994年版，第90頁。

[2]王澤鑒：《人格權(quán)、慰撫金與法院造法》，《民法學說與判例》（8），政法大學出版社，1998版，第111頁。

[3]佟柔主編《中國民法》，法律出版社。1990年，第77頁。

[4]張文顯主編《法》，法律出版社，1997年版，第257頁。

參閱書目：

王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社，1996年版。

金勇軍：《撫慰金的幾個問題》，梁慧星主編《民商法論叢》第八卷，法律出版社，1999年版。

王利明：《民商法研究》第一輯，法律出版社，1999年版。

王利明：《民商法研究》第四輯，法律出版社，1999年版。

[德]霍爾斯特·埃曼著、楊陽譯《德國法中的一般人格權(quán)的概念與內(nèi)涵》，《南京大學法律評論》2000春特刊。

萬剛俊：《完善精神損害制度的幾點思考》，《法律適用》，2000年第五期。

張新寶、王增勤：《精神損害賠償?shù)膸讉€問題》，《人民法院報》，2000年9月23日。

楊立新：《人身權(quán)法論》，中國檢察出版社，1996年。

《日本民法典》王書江譯，中國法制出版社，2000年。

《法國民法典》羅結(jié)珍譯，中國法制出版社，2000年。

關(guān)今華：《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社，1996年版。

作者為河北經(jīng)貿(mào)大學2000級法研究生

附錄：

論文中引用的最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》。

第一條 自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：

（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；

（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；

（三）人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)。

違反公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。

第三條 自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：

（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；

（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；

第10篇

關(guān)于經(jīng)濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制的目標之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”本不是規(guī)范的法學術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進行過深的法學理論探究是歧途末路。“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經(jīng)濟學研究的需要，特別是市場經(jīng)濟學即法制經(jīng)濟學研究的需要。從法學角度講，“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟法等法律部門之間的相互關(guān)系。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法律法律體系商法地位經(jīng)濟法律體系

正文：

一、關(guān)于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關(guān)系

雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學者都會贊同：經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范。在這個定義當中，“經(jīng)濟關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成。[1]所謂“經(jīng)濟關(guān)系”，是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟關(guān)系是經(jīng)濟主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中，沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經(jīng)濟主體越多，經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟學原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的不斷更新發(fā)展。總之，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大量的經(jīng)濟關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟（自然經(jīng)濟）、商品經(jīng)濟兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經(jīng)濟關(guān)系。進入商品經(jīng)濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段，多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段，縱向經(jīng)濟關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟關(guān)系，因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會經(jīng)濟主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟關(guān)系：1、橫向的非營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

2、橫向的營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應，需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟法就相應出現(xiàn)了。

二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向非營利性財產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟關(guān)系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關(guān)于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關(guān)注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發(fā)點和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機關(guān)和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領(lǐng)域，使法學學科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結(jié)合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）關(guān)于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學術(shù)爭議的焦點在于劃分原則和標準。現(xiàn)在我國多數(shù)學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數(shù)學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補關(guān)系；

2、兩個劃分標準的關(guān)系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標準的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關(guān)系。由此可見，分析原則和標準的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補關(guān)系。現(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標準。關(guān)于兩個劃分標準的關(guān)系，有的學者認為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標準，調(diào)整方法是補充標準，[10]筆者以為不然。現(xiàn)有的已經(jīng)達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點上來說應將調(diào)整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發(fā)展，筆者認為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結(jié)合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進行學術(shù)論證；

4、權(quán)威機構(gòu)認定，以便于立法、司法和學術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關(guān)于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進入了發(fā)展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產(chǎn)生于16世紀以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣诋敃r的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)。”[14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨立應具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關(guān)于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關(guān)系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨立應具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應從這三方面來論述。第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素，[20]社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經(jīng)濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕。基礎(chǔ)薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟不發(fā)達可以促進。關(guān)于促進商品經(jīng)濟發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟發(fā)達的國家的經(jīng)驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關(guān)于我國的經(jīng)濟法律體系

（一）經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計劃法、經(jīng)濟政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關(guān)系分析

1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。2、商法與經(jīng)濟法。關(guān)于商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權(quán)，以個體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟法與民法。經(jīng)濟法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟學論綱——中國經(jīng)濟法律構(gòu)成和運行的經(jīng)濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復著：《經(jīng)濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經(jīng)濟》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)（網(wǎng)址：）。社會。警法速遞。法制爭鳴，2002-1-6.

[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經(jīng)濟法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm.

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南。綜合課。法學基礎(chǔ)理論輔導》，網(wǎng)址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經(jīng)濟》，廣東經(jīng)濟出版社1998年版，第16頁。

第11篇

一、對傳統(tǒng)檢討方法的檢討

（一）對民事訴訟標的新、舊學說的傳統(tǒng)檢討

自民事訴訟標的新說出現(xiàn)以來，學界就沒有停止過將新、舊兩種學說并列起來進行檢討。事實上，學界對兩種學說進行檢討的過程，也是兩種學說爭鳴的過程。

一般認為，訴訟標的舊說（以下簡稱“舊說”）具有如下優(yōu)點：1.有利于確定當事人爭訟及法院審判的對象；2.既判力的客觀范圍明確；3.有利于當事人民事實體權(quán)利的實現(xiàn)與保護。同時，舊說也具有如下缺點：1.不利于糾紛的一次性解決；2.在同一糾紛之下可能存在若干不同的判決，影響司法權(quán)威。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-423頁；汪偉成：“關(guān)于民事訴訟標的新舊理論之我見”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第446-449頁。）

舊說存在的缺點為訴訟標的新說（以下簡稱“新說”）的出現(xiàn)提供了契機，對舊說缺點的修正便成為了新說的優(yōu)點：1.以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，有利于糾紛的一次性解決；2.基于一個糾紛只產(chǎn)生一個案件，不會就同一糾紛產(chǎn)生不同的判決，有利于維護司法權(quán)威。新說在彌補舊說不足的同時自身又存在一定的缺陷：1.既判力的客觀范圍較大，不利于當事人實體權(quán)利的實現(xiàn)與保護；2.對當事人在訴訟上的主張的支持，仍需主張實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系，而這些實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系當由當事人主張還是由法官審查，屬于兩難選擇。（注：三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第93頁；王亞新：《對抗與判定》，清華大學出版社2002年版，第94頁。）

學界對新、舊學說檢討的結(jié)果是：兩種學說形成“彼之缺點乃此之優(yōu)點”的相生相克的格局，兩者均無法在學說爭鳴中獲得壓倒性的勝利。

（二）對傳統(tǒng)檢討方法的檢討

傳統(tǒng)檢討具有積極的意義：揭示了舊說在適用過程中存在的重大缺陷，用于反對舊說的“電車事件”（注：用于指出舊說缺點的一個典型案例，即某人乘電車受傷，先依據(jù)合同關(guān)系請求賠償，再依據(jù)侵權(quán)行為請求賠償。盡管兩次請求權(quán)的行使基于同一事實而發(fā)生，但由于舊說以實體法律關(guān)系作為訴訟標的，因此原告兩次請求權(quán)的行使形成了兩個不同的訴訟標的，法院必須審理，且被告可能遭受雙重賠償?shù)牟划斉袥Q。）在學界深入人心，動搖了舊說的統(tǒng)治地位，為新說的登臺提供了契機。同時，檢討也指出了新說在適用過程中存在的缺陷，理性地防止了新說在未經(jīng)充分論證的情況下的草率適用。

同時，我們也必須認識到傳統(tǒng)檢討的局限性。經(jīng)驗告訴我們，任何制度，都有其自身存在的時代背景，但凡出現(xiàn)了意欲取代原有制度的新制度，便意味著制度存在的時代背景發(fā)生了變化。新時代的需要是新制度勇敢挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的內(nèi)在動力，新、舊兩種制度的爭鳴，實質(zhì)上是新、舊兩個時代碰撞所綻放出來的火花。訴訟標的新、舊學說產(chǎn)生于不同的時代，分別反映了不同時代的客觀需要，要選擇真正合乎時代需要的學說，必須將兩種學說各自存在的時代背景及現(xiàn)今的時代背景結(jié)合起來進行分析。傳統(tǒng)的檢討方法，僅僅抽象地分析了兩種學說在抽離時代背景的情況下適用的效果差別，不可能觸及問題的本質(zhì)，充其量只能對兩種學說自身的完善與發(fā)展起到一定的推動作用，不可能從根本上解決制度選擇的問題。

鑒于此，下文中筆者將拋棄傳統(tǒng)的檢討方法，在分析訴訟標的新、舊學說時代背景的基礎(chǔ)上結(jié)合當代中國的客觀情況，對訴訟標的新、舊學說做出取舍。

二、對新說的選擇

（一）新、舊學說的時代背景及新說對社會發(fā)展需要的適應

1.新、舊學說的時代背景

德國民事訴訟法學權(quán)威威瓦哈教授于1885年起在其各項著述中，認為民事訴訟法中的訴權(quán)，不過是權(quán)利保護請求權(quán)的另一種形態(tài)，權(quán)利保護請求權(quán)本身就是訴訟標的，將私法上的請求權(quán)概念，移植到公法領(lǐng)域，就此提出了舊說理論。舊說的集大成者是德國的赫爾威教授，從1900年起，他在發(fā)表的各項著述中，認為私法上的請求權(quán)為既存的實體權(quán)利，而訴訟法上的請求，則為原告在訴訟程序中所提出的權(quán)利主張，此項主張為原告要求法院審理之對象。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-421頁。）在這個時代，德國民法有了長足的發(fā)展，在民法典頒行之后，法院工作的重點是執(zhí)行民法典，由于民法典條目界定清晰，涵蓋了當時相對簡單的私法社會的大部分內(nèi)容，人們普遍認為，法院只需要嚴格依法辦事就可以了；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第49-50頁。）在這個時代，概念法學盛行于德國，認為司法機關(guān)只能嚴格執(zhí)行立法機關(guān)所制定的規(guī)則，在司法過程中推崇三段論邏輯推理及“概念計算”的法學方法，“自動售貨機式”的法官被認為是法官的標準；（注：梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1998年版，第59-62頁。）在這個時代，民事訴訟法只是民法的附庸，首倡舊說的威瓦哈教授就堅持認為，訴訟法不過是為了完成實體法規(guī)定的目標而在實體法的指導、約束下而形成的。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關(guān)系”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第12頁。）舊說直接將實體法上的請求權(quán)概念移植到訴訟法領(lǐng)域的做法，符合了這個時代的要求。

1931年，羅森伯格教授在其所著的《民事訴訟法上的法律觀點之變更》和《訴訟標的》兩篇論文中，首先對舊說發(fā)起挑戰(zhàn)。其后，尼克旭教授在1935年發(fā)表了題為《民事訴訟之訴訟標的》的論文，認為原告在訴訟中所關(guān)心的是訴訟的結(jié)果，而并非請求權(quán)或形成權(quán)在法律上有如何之性質(zhì)，因此原告只需要將其希望的法律結(jié)果加以主張就可以了，從而奠定了新說的理論基礎(chǔ)。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第423頁。）在這個時代，隨著社會的發(fā)展變化，民法典已經(jīng)沒有能力完全涵蓋私法生活，法院得以發(fā)揮更大的作用，20世紀20及30年代出現(xiàn)的諸多社會問題要求法院對法律予以寬泛的解釋；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第52頁。）在這個時代，由耶林的目的法學、法國的科學學派、德意志的自由法學和利益法學共同形成的自由法運動，對概念法學展開了猛烈的抨擊，辯證推理、論理解釋等新的法學方法得到了倡導；（注：梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1998年版，第64頁。）在這個時代，經(jīng)過一大批杰出的訴訟法學者（如標羅、舒坦因、赫爾維希、魏茲曼等）的精致研究和富有創(chuàng)造力的努力，民事訴訟法學的理論基礎(chǔ)得以形成，民事訴訟法開始擺脫民法附庸的地位。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關(guān)系”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第13頁。）在這個時代誕生的新說，反映了民事訴訟法擺脫民法附庸地位，尋求更大發(fā)展空間，發(fā)揮更大社會功能的迫切需要。

2.新說對社會發(fā)展需要的適應

從新、舊學說的爭鳴中，我們可以看到民事訴訟法和民事訴訟法學力圖擺脫民法及民法學附庸地位，尋求獨立發(fā)展道路的奮爭。

民眾之間的糾紛以訴訟標的的形式呈現(xiàn)在法官的面前，訴訟標的的內(nèi)容，決定了實體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當事人之間的糾紛以民事實體權(quán)利糾紛的形式呈現(xiàn)在法官的面前，由于民事實體權(quán)利由民事實體法律所規(guī)定，因此法官只能在民法的權(quán)利框架內(nèi)對糾紛作出裁判。換言之，法官在訴訟中只能忠實地執(zhí)行民法的規(guī)定，貫徹民法所預設(shè)的私法秩序，由此便產(chǎn)生了所謂的“自動售貨機”式的法官。在舊說產(chǎn)生的年代，這種做法是符合社會需要的。因為在當時，私法社會的主體在身份上具有平等性與互換性的特征，與之相適應，民法的理念采形式正義，民法的價值追求法的安定性。（注：梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法法學思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第169-176頁。）同時，由于當時私法社會的內(nèi)容相對簡單，處于迅猛發(fā)展階段的民法能夠?qū)ζ溥M行有效的調(diào)整，訴訟標的舊說盡管使民事訴訟法淪為民法的附庸，但并不會因此而阻礙社會的發(fā)展。但是，從新說誕生的那一天開始，社會就已經(jīng)發(fā)生了變化，而且這種發(fā)展變化的趨勢在隨后的數(shù)十年間一直得以持續(xù)。時至今日，私法社會與舊說誕生之日相比已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，科學技術(shù)、經(jīng)濟的發(fā)展以及由此所帶來的人們觀點的變化使私法社會的內(nèi)容變得無比復雜，穩(wěn)定而機械的成文法已經(jīng)無法像過去那樣涵蓋私法生活，概念法學的統(tǒng)治地位遭到動搖，一直信奉“三段論”司法邏輯的信念堅定的德國人也開始在司法實踐中嘗試法官造法。同時，在這種背景下，民法自身的價值觀也發(fā)生了巨大的變化，民法的價值取向從法的安定性轉(zhuǎn)向法的妥當性。（注：梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法法學思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第176-182頁。）這樣，舊說在當代就顯得不合時宜，因為當代社會需要民事訴訟法發(fā)揮更大的作用，在貫徹民法所預設(shè)的私法秩序的同時，社會還需要民事訴訟法承擔起填補民法缺漏、修正民法謬誤的責任。舊說就像民法套在民事訴訟法脖子上的繩索，使民事訴訟法無法擺脫民法附庸的地位，必將為時代所拋棄。相反，新說擺脫了民事實體權(quán)利與民事實體法律關(guān)系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛本身已經(jīng)為民事實體法所涵蓋，且民法的規(guī)定又是合理的，法官就可以直接適用，如果糾紛本身沒有被民法所涵蓋或者民法的有關(guān)規(guī)定明顯不合理，法官則可以在民法以外發(fā)現(xiàn)、確認新的民事權(quán)利，以填充、修正民法的缺陷，使民事訴訟法與民法一同創(chuàng)造正義的私法秩序。

（二）中國對新說的呼喚

1.中國民法的發(fā)展狀況需要適用新說

舊說的適用需要具備一個前提條件，即同時代的民法體系完備、內(nèi)容充實，基本上可以涵蓋私法生活的大部分內(nèi)容。審視中國的民法，這個前提顯然是不存在的。建國以來，尤其是以來，我國的民事立法工作取得了巨大的成就。但總的說來，我國目前的民事立法落后于市場經(jīng)濟和改革開放的發(fā)展需要，不能滿足日益出現(xiàn)的紛繁復雜的經(jīng)濟生活的需要。其缺陷主要表現(xiàn)在：由于貫徹“宜粗不宜細”的立法指導思想，法律條文過于簡單、抽象，許多經(jīng)濟關(guān)系得不到民法的調(diào)整；單行法規(guī)頒布不少，但重復、矛盾的較多；存在著計劃經(jīng)濟的烙印；一些規(guī)定與國際上通行的做法脫軌等。這些都表明我國的民事立法工作有待進一步完善。（注：馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第28頁。）具體而言，在物權(quán)法領(lǐng)域，由于當年全盤接受蘇聯(lián)民法理論，認為所有權(quán)以外的他物權(quán)是資本主義私有制經(jīng)濟關(guān)系的特殊產(chǎn)物，因而在立法上僅承認所有權(quán)，不承認所謂的用益物權(quán)等定限物權(quán)制度，我國現(xiàn)今除所有權(quán)以外，尚無關(guān)于定限物權(quán)的系統(tǒng)的立法，也沒有物權(quán)這一概念，使財產(chǎn)關(guān)系的法律調(diào)整存在嚴重缺陷；（注：陳華彬著：《物權(quán)法原理》，國家行政學院出版社2001年版，第42-44頁。）在債法領(lǐng)域，《合同法》的制定大大豐富與完善了債法的內(nèi)容，但《合同法》剛剛面世，自身的不足便顯露出來，著名民法學者梁慧星先生指出，《合同法》存在三大方面的缺陷；（注：梁慧星：“合同法的成功與不足（下）”，《中外法學》，2000年第1期，第3-12頁。）在人格權(quán)法領(lǐng)域，《民法通則》確立了生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)和榮譽權(quán)5項具體人格權(quán)，但沒有規(guī)定一般人格權(quán)，對社會主體人格權(quán)的保護存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通過的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任的若干問題的解釋》在一定程度上填補了這個漏洞，但《解釋》本身又存在肢解一般人格權(quán)、不承認隱私權(quán)、對死者人格利益保護不力等的缺陷。（注：參見楊立新2001年5月11日在中國人民大學所作的講座，講座全文載于“中國民商法律網(wǎng)”，civillaw.com，cn.）

以上均表明，單憑民法一己之力，無法有效地調(diào)整我國的私法秩序。在民事立法并不發(fā)達的今天如是，在民事立法有所發(fā)展的將來亦如是。大陸法系國家的經(jīng)驗已經(jīng)明確地告訴我們，實體法的立法速度永遠無法追趕上社會發(fā)展的腳步。事實上，當代中國的許多學者已經(jīng)認識到了這一點，一些學者從法的不完整性的角度考慮建立中國的判例制度；（注：劉榮軍：“民事訴訟機能轉(zhuǎn)變與判例”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第276-284頁；王利明：“論中國判例制度的創(chuàng)建”，收錄于王利明著：《民商法研究》第4輯，法律出版社2001年版，第3-14頁。）另一些學者從法的基本原則與民法解釋學的角度探討對民法漏洞的填補與彌合。（注：梁慧星：《民法解釋法》，中國政法大學出版社1995年版，第247-336頁；徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1997年版，第133-322頁。）他們中既有程序法學者，也有實體法學者，他們從不同的角度闡述了同一個主題：我國的民法存在著漏洞，無法有效調(diào)整私法秩序，我們需要尋找新的方法以彌補民法的缺失。所不同的是，他們中的一些人仍希望通過民法自身的完善（如通過民法基本原則的完善）來增強民法的調(diào)整能量，并沒有打算揭開貼在民事訴訟法之上的封印。我們認為，在新的世紀，應當正視我國民法發(fā)展的狀況，勇敢地承認民法的不足及民事訴訟法的社會功能，以訴訟標的新說的適用為契機，讓民事訴訟法與民法一道塑造中國私法秩序的未來。

2.民事司法實踐中存在的問題需要通過適用訴訟標的新說加以解決

我國在民事司法實踐中適用舊說，反映了我國民事訴訟法依附于民法的現(xiàn)狀。由此便產(chǎn)生了一些問題，這些問題的存在并不能全部歸咎于舊說的適用，新說的適用也不可能包治百病。但是，我們應當看到，問題的根源是我國民事訴訟法對民法的依附，舊說的適用加劇了問題的嚴重性，代表著訴訟法獨立的新說的適用肯定能夠在較大程度上解決，或者緩解矛盾。

（1）在案件的起訴、受理階段存在的問題。訴訟標的是當事人訟爭與法院審判的對象，當事人之間的糾紛是以訴訟標的的形式被納入到訴訟系屬當中的。在適用舊說的情況下，法院將民事實體法所規(guī)定的實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系作為審判的對象，由此一些游離于實體法之外的權(quán)利便因不能成為訴訟標的而被法院拒絕裁判。在我國，理論界與實務界都存在這樣一種觀點：人民法院民事訴訟主管的法律關(guān)系必須是依照民事實體法形成的社會關(guān)系，當事人主張的權(quán)利必須是由民事實體法規(guī)定的權(quán)利。（注：蔡虹：“法院主管若干問題研究”，全文收錄于《中國民商法律網(wǎng)》，civi

「正文aw.com.cn.）這樣，一些新型的案件將無法為法院所受理，當事人的游離于實體法之外的正當權(quán)益便無法得到救濟。（注：具體案例可參見《南方周末》1998年1月16日、2000年3月17日及《陜西日報》2000年3月4日所報道的有關(guān)案件。）我國一些學者已經(jīng)認識到問題的嚴重性，呼吁應當擴大我國民事訴訟主管的范圍，切實保護“形成中的權(quán)利”。（注：江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第244頁。）筆者認為，新說的適用可以在一定程度上解決問題，新說以當事人在訴訟上的主張作為審判的對象，審判與訟爭的關(guān)鍵是當事人在訴訟上的主張是否合理（對合理性的判斷不囿于民法），而不是民法是否有所規(guī)定，這樣便擺脫了民法對法官的絕對束縛，法官可以將各種類型的案件納入訴訟系屬，再通過審理決定是否支持原告的訴訟請求。

（2）在訴訟系屬內(nèi)存在的程序性問題。舊說嚴格以民法所規(guī)定的實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系作為審判的對象，人為、機械地對糾紛進行了分割，在程序上帶來諸多的問題。

（3）在法律適用過程中存在的問題。在適用舊說的情況下，案件一旦被法院受理，便會被冠以一個“案由”，如“侵害名譽權(quán)”“借貸關(guān)系糾紛”等，這些案由都是根據(jù)民法中所規(guī)定的實體權(quán)利或法律關(guān)系而確定的。一旦確立了案由，訴訟進行的目的就明確了：證明、判斷有關(guān)實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系的構(gòu)成要件是否已經(jīng)滿足。在糾紛已經(jīng)為民法所涵蓋的情況下，這種做法是可行的。但是，當出現(xiàn)了新類型的案件，糾紛的內(nèi)容無法為民法所涵蓋之時，在法律適用上就出現(xiàn)了問題：由于案由與糾紛的內(nèi)容不符（如關(guān)于一般人格權(quán)侵害的案件被冠以名譽權(quán)侵害的案由），法官往往因為當事人的主張無法符合案由所涉及權(quán)利或法律關(guān)系的構(gòu)成要件而駁回原告的訴訟請求，這樣便不利于當事人合法權(quán)益的保護；在另一種情況下，一些法官盡管知道當事人的主張與案由所涉及的權(quán)利要件不符，但基于社會的需要及正義感的驅(qū)動，往往會對有關(guān)權(quán)利的內(nèi)容作擴張性解釋，以支持原告的訴訟請求（如曾經(jīng)在法學界引起較大影響的“惠康”超市名譽侵權(quán)案（注：具體可參見王利明：“論一般人格權(quán)”，收錄于王利明著：《民商法研究（第3輯）》，法律出版社1999年版，第125-126頁。）及“荷花女”死者名譽權(quán)案），這樣做雖然有利于保障當事人的合法權(quán)益，但在現(xiàn)有司法體制之下則師出無名。

三、相關(guān)制度保障

（一）影響新說適用的因素

新說得到了眾多外國學者的青睞，但是在德國、日本的司法實務中仍然適用舊說，這說明存在著影響新說在司法實踐中適用的因素。筆者認為，新說符合社會發(fā)展的客觀規(guī)律，應當成為我們將來的選擇，但是如果不解決好其在適用過程中存在的缺陷，大陸法系各國（如日本、德國）也決不會輕率地放棄已經(jīng)適用多年的舊說。對新、舊學說的傳統(tǒng)檢討已經(jīng)較為尖銳地指出了新說在適用過程中存在的問題，我們必須建立相關(guān)制度以解決問題，才能盡快地促使新說在司法實踐中得到適用。

（二）對新說適用的相關(guān)制度保障

1.在審前程序中建立對話機制以保障當事人實體權(quán)利的實現(xiàn)

（1）對話機制的涵義。近年來，我國有學者在民事訴訟法中提出了對話性價值的概念，即所有參加民事訴訟程序的人，都可以從自己的角度，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)相互進行交流，以使程序的當事人之間，法院與當事人之間就糾紛的解決達成共識。（注：江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社2000年版，第171頁。）筆者在這里提出的在審前程序中建立對話機制，就是民事訴訟對話性價值的體現(xiàn)，即通過程序上的保障，使當事人在審前進行充分交流，在經(jīng)過若干次的意見交換后，掌握充分的信息并以此為基礎(chǔ)確定權(quán)利行使的最佳方式。同時，法院通過主持當事人雙方的對話實際上也與當事人雙方形成了交流，從中明了當事人的糾紛是否為現(xiàn)行民法所包容，是否存在需要通過訴訟加以發(fā)現(xiàn)、確認的權(quán)利。

第12篇

摘要

預期違約制度發(fā)端于19世紀的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規(guī)定，完善了我國合同違約形態(tài)體系，使債權(quán)人的利益得到更好的保障，成為我國一項重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對預期違約條文規(guī)定過于簡陋，理論界和實務界都莫衷一是、爭議很大。因此，筆者從分析預期違約制度的起源入手，就預期違約制度的概念、理論基礎(chǔ)、特征、形態(tài)、構(gòu)成要件、法律后果等相關(guān)制度的關(guān)系等若干問題進行深入、細致的闡述，從而進一步指出了我國《合同法》關(guān)于預期違約制度規(guī)定的進步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關(guān)鍵詞：預期違約拒絕履行合同法

前言

預期違約，亦稱先期違約，預先違約，它起源于19世紀的英美法，經(jīng)過長期發(fā)展，先已成為英美現(xiàn)代合同法的一項重要制度。由于預期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義，同時預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。因此預期違約制度對世界上許多國家的立法都產(chǎn)生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強對債權(quán)人利益的保護，在立法時充分借鑒了英美法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經(jīng)驗，在規(guī)定不安抗辯權(quán)等制度的同時，在法律條文中確立了預期違約制度。但由于《合同法》就預期違約的規(guī)定條文過于簡陋，因此在理論上和實踐操作中都產(chǎn)生很大爭議。

預期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨有的制度。預期違約制度自確立以來，對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產(chǎn)生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對英美法的預期違約規(guī)則涉及較少。后來雖然我國參與締結(jié)的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中對預期違約進行了專門規(guī)定，但對我國民事法學研究未產(chǎn)生足夠影響。直到90年代，我國學者才對預期違約規(guī)則進行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預期違約制度以法律條文的形式加以規(guī)定。

（一）、概念

預期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯嗣鞔_提出自己已經(jīng)不能履行合同的義務，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務。在預期違約的情況下，相對人可以在合同履行期限屆滿前要求違約方承擔違約責任。

對于預期違約的定義，國內(nèi)學者習慣于將預期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對明示毀約和默示毀約分別進行定義，如王利明教授認為“預期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保。”而楊永清認為“預期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務；或者另一方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能依照約定履行合同義務。”雖然兩人對預期違約定義的表述存在一定差異，但筆者認為兩者所表達的意思卻基本一致。

（二）、理論基礎(chǔ)

1、預期違約制度的理論基石是誠實信用原則。在合同法上，誠實信用原則要求合同雙方當事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實，講信用，相互協(xié)作。雙方達成合同是基于誠實信用，因此在合同履行過程中更應秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前一方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢必造成對方當事人對其能否在合同履行期滿后按合同的約定進行履行的誠實信用度產(chǎn)生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導致對債權(quán)人明顯不公，根據(jù)誠實信用原則，應允許債權(quán)人解除合同或者要求債務人提供充分的履約保證。

2、預期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會資源，最大限度地增加社會財富應該是法律制度及法律活動的重要目標。很明顯，一方預期違約，如另一方只能按有效合同對待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這一切支出，完全可能因預期違約方的最終不履行成為不必要，這就導致了社會資源的極大浪費，同時也導致?lián)p失的進一步擴大。相反，若采取預期違約規(guī)則，當事人就有權(quán)及時從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進一步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。

3、預期違約制度的建立也是對公平原則的貫徹。債務人已明示或默示將不履行合同義務，此時我們強求債權(quán)人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護自己的權(quán)利，這樣就會加重債權(quán)人的負擔，使債權(quán)人承擔了一些不必要的風險。而且這種“以德報怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計劃，只會使損失進一步擴大。而預期違約制度正是從公平原則出發(fā)，對合同履行過程中的風險進行了合理分配，保證了債權(quán)人在出現(xiàn)風險時可以及時減輕損失或取得法律救濟，確保債權(quán)人在債務人預期違約時處于一種有利的地位。

（三）預期違約的特征

1、預期違約發(fā)生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務的一種違反，而不象實際違約那樣，表現(xiàn)為現(xiàn)實的違反義務。

2、預期違約是對期待債權(quán)的侵害，而不是對現(xiàn)實債權(quán)的侵害。

3、預期違約是一種可選擇的違約救濟手段，在明示預期違約情況下，當事人一方可以直接解除合同，使合同關(guān)系消滅，并可要求預期違約方承擔損害賠償責任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時，一方當事人可以中止履行合同，要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內(nèi)，默示違約方未能在合理的期限內(nèi)提供充分的擔保，另一方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當事人應恢復本合同的履行。

（四）、預期違約的表現(xiàn)形式

對預期違約，英美法并沒有完全一致的分類，英國和美國根據(jù)各自的歷史原因?qū)︻A期違約進行了分類。英國法關(guān)于預期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務人自己的行為而發(fā)生的履行不能。而美國法對預期違約的分類則有三種類型，前兩種和英國法基本相同，第三種是債權(quán)人有合理理由相信債務人將不履行債務，經(jīng)請求提供充分之履行保障而不提供的，視為構(gòu)成履行拒絕。英美法對預期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當。

國內(nèi)學者對預期違約進行分類時，習慣于按當事人的意思表示來分，將預期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。

1、明示毀約

所謂明示毀約，是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。

案例1：恒通商場與瑞達電器集團于某年11月份訂立了一份空調(diào)買賣合同，約定由瑞達電器集團于第二年的5月底交付立式空調(diào)500臺給恒通商場，每臺價4000元，恒通商場向瑞達電器集團交付30萬元定金。第二年3月，氣象部門紛紛預測今年將持續(xù)高溫，瑞達電器集團的立式空調(diào)被訂購一空，且訂價達4500元每臺。3月底，瑞達電器集團給恒通商場發(fā)了份函，聲稱無法履約，要求取消合同。恒通商場為了防止瑞達電器集團向他人交付貨物，于4月2日將瑞達電器集團訴至法院，要求其實際履行合同，如不實際履行，則應雙倍返還定金，賠償其利潤損失，以及支付違約金。瑞達電器集團辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔違約責任。

結(jié)論與理由：

本案構(gòu)成預期違約，瑞達電器集團應承擔違約責任。

《合同法》第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”此條所規(guī)定的情形，在法律上稱為預期違約，更準確地說是預期毀約。預期違約制度首創(chuàng)于普通法系國家，并已形成若干判例規(guī)則。預期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。

在一方當事人出現(xiàn)預期違約行為的情形下，法律對另一方當事人提供有三種選擇：其一，解除合同，要求對方賠償損失。《合同法》第94條第2款規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，當事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等義務方的履行。其三，提前追究對方的違約責任，即預期違約責任。

在本案中，瑞達電器集團提前將空調(diào)賣掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請求于法律上是毫無根據(jù)的，恒通商場可以依據(jù)預期違約制度來追究瑞達電器集團的違約責任。在具體違約責任的承擔上，恒通商場可以要求其實際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請求，因合同中并無約定，故于法無據(jù)。

2、默示毀約

所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔保。

案例2：某年2月，某大學教師謝某將自己編寫的一本專著自費委托某出版社出版，急著評職稱要用。雙方簽訂了出版合同，合同規(guī)定：出版社負責出版并印刷，書稿交付出版社后四個月內(nèi)出書，謝某共支付出版和印刷費22000元，交付書稿時先預付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門在例行檢查時發(fā)現(xiàn)該出版社經(jīng)營管理混亂，有嚴重違反財政紀律的行為，于是有關(guān)主管部門責令該出版社無限期停業(yè)整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱：該專著已列入出版計劃，書號也已安排，一旦停業(yè)整頓結(jié)束，便會立即安排出版工作，如謝某執(zhí)意解除合同，將構(gòu)成單方違約，應承擔由此而引起的法律后果。爭執(zhí)不下，遂訴諸法院。

結(jié)論與理由：

人民法院審理后認為：出版社的行為構(gòu)成默示毀約，應承擔違約責任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。

《合同法》吸取英美法的做法，確立了預期違約制度，如第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”預期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指債務人在合同履行期到來之前，明確向?qū)Ψ阶鞒霾宦男泻贤x務的意思表示的行為。所謂默示，指債務人在合同履行期到來之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務。預期違約，是一種履行前的履約危險。

上述案中，出版社被責令無限期停業(yè)整頓，該情事的發(fā)生可歸責于出版社，乃由于出版社經(jīng)營管理混亂，嚴重違反財政紀律所導致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責。由于出版社的整頓無限期，直到四月份仍未結(jié)束，因而要在交付書稿后四個月內(nèi)出書變得難以實現(xiàn)。如仍堅持合同效力，謝某締結(jié)合同的目的將要落空。對于出版社而言，其不能如期出書，即不能履行合同的主要義務，構(gòu)成根本性違約。雖明示要在整頓結(jié)束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務，因而屬于預期違約中的默示毀約。預期違約的救濟方法是，無過錯方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。依據(jù)《合同法》第94條第2款規(guī)定，“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”的，當事人可以解除合同。

從本案來看，謝某要求解除合同的請求應予支持，同時，合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。又《擔保法》第91條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。”該出版社合同的標的額為22000元，依規(guī)定定金數(shù)額不得超過4400元。謝某實際交付5000元定金，因而有600元為超過部分，因視作預付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應退還謝某定金8800元與預付款600元。

（五）預期違約的構(gòu)成條件

1、明示毀約的構(gòu)成條件

對于明示毀約的成立，有以下的注意點：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時附有條件的，其毀約的意圖并不十分確定，則不構(gòu)成預期違約。（2）毀約方向另一方當事人所作的表示，必須明確包含了將要毀約的內(nèi)容，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務，即為根本違約。（4）明示毀約需無正當理由。（5）必須是在合同履行期限到來之前。

2、默示毀約的構(gòu)成條件

對于默示毀約的成立，則有以下的注意點：（1）一方預見另一方在履行期限到來時，將不履行或不能履行。（2）一方的預見有確切的證據(jù)。（3）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。

（六）預期違約的法律救濟手段

若明示毀約或默示毀約業(yè)已成立，則受害方有以下的救濟手段：（1）請求法律救濟，可以提訟追究違約責任。（2）接受預期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅持對方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴大，如中止履行合同、中止履行準備、簽訂代替合同等。

（七）、我國合同法對預期違約規(guī)定的不足之處

1、預期違約規(guī)定的條文過于簡陋，對預期違約的適用條件規(guī)定不嚴格。《合同法》規(guī)定的預期違約的適用條件是“一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的”，對于“明確表明不履行合同義務的”還好認定，而對“以自己的行為表明不履行合同義務的”規(guī)定卻由于主觀性太強而無法操作。

2、我國合同法第108條規(guī)定，“對方可以在履行期限屆滿前要求他承擔違約責任”，而對于承擔何種違約責任卻未作出具體規(guī)定。如此規(guī)定是否意味著預期違約行為同樣可以適用合同法中違約責任一章的所有責任形式?如的確如此，那么對于債務人有能力履行的合同，債權(quán)人就可以要求債務人繼續(xù)按原合同履行。但由于預期違約行為發(fā)生在合同約定的履行期限之前，債權(quán)人要求繼續(xù)履行合同，也只能要求債務人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務，而不能要求債務人立即履行義務，否則就意味著債權(quán)人擁有單方面改變合同履行期限的權(quán)利，這明顯不符合立法精神。

3、對構(gòu)成預期違約的救濟不充分，合同法規(guī)定的預期違約的救濟方法只有解除合同和要求對方承擔違約責任，并沒有默示毀約所特有的救濟措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。這種規(guī)定實際上是進一步加重了違約方的責任。因為預期違約制度本身要求債務人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務，已經(jīng)加重了債務人所負有的義務。而根據(jù)我國現(xiàn)行合同法的規(guī)定，一旦構(gòu)成預期違約，守約方就可解除合同或追究違約責任，使債務人失去了改過的機會，此規(guī)定會使債務人更加處于不利的位置。

4、我國合同法未對債務人撤回毀約作出規(guī)定。對于毀約行為的撤回是英美法中預期違約制度的一個組成部分。英國法規(guī)定，債務人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態(tài)。而美國《統(tǒng)一商法典》對債務人撤回毀約也作了規(guī)定：即使債權(quán)人已經(jīng)通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟。因為在發(fā)生預期違約的行為時，許多債權(quán)人還是希望合同能得到繼續(xù)履行，既然不宜要求毀約方承擔繼續(xù)履行的責任，那只有寄望于債務人撤回毀約的表示。債務人撤回毀約能最大限度的補救原交易。

（八）、對合同法中預期違約制度的一點建議

1、建議進一步明確規(guī)定默示毀約的救濟途徑，即在出現(xiàn)默示毀約時，守約方可要求對方提供擔保，如不能提供擔保的，可解除合同。對于我國現(xiàn)行《合同法》上直接要求解除合同或要求對方承擔違約責任并不符合合同雙方當事人訂立合同時的意愿。而且立即解除合同或要求對方承擔違約責任的規(guī)定完全從債權(quán)人立場看問題，并未考慮到債務人的利益。因此必須在法律中規(guī)定一定的催告期，由債務人在合理的催告期內(nèi)作出反應，如債務人在催告期內(nèi)未作出答復或所作出的答復不符合債權(quán)人要求的，債權(quán)人才可以解除合同或要求債務人承擔違約責任。因此，建議對于108條中規(guī)定的情形除債務人書面或口頭表示預期不履行外，其他情形債權(quán)人必須在解除合同或提出違約責任前向債務人作出催告履行的通知。

2、建議對預期違約的成立條件要進一步細化，以防止一些人濫用此規(guī)定，從而導致合同不穩(wěn)定。由于我國《合同法》對默示毀約的構(gòu)成條件規(guī)定較為籠統(tǒng)，不便于實際操作，往往容易被一些人鉆了空子。因此建議對《合同法》中預期違約的成立要件作列舉式的規(guī)定，這樣既便于實際操作，也可以將它與《合同法》規(guī)定的不安抗辯權(quán)的構(gòu)成條件區(qū)分開來，減少預期違約制度與不安抗辯權(quán)的適用沖突。

3、建議對預期違約的違約責任在《合同法》第108條中作出專門規(guī)定，以使預期違約與實際違約相區(qū)別。另外增加毀約方的撤回權(quán)。

（九）、結(jié)論

通過對預期違約制度的分析，我們可以看出預期違約制度與大陸法的各項制度雖有許多不同點，但也有許多相似點。實際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優(yōu)點，這是立法上的一大趨勢。因此我們在立法時并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當事人就行。但是不同制度的融合總會有一些摩擦，因此要求我們在立法時要考慮仔細，以免為施用法律造成不必要的操作難題

參考書目及文獻：

[1]楊小強梁展欣著：《合同法實例說》，湖南人民出版社，2000.12版。

[2]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社，2003年1月修訂版。

[3]葛云松著：《期前違約規(guī)則研究》，中國政法大學出版社，2003年5月版。

[4]王利明著：《民商法研究》第2輯，法律出版社，2001年12月版。

[5]梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月版。