時間：2022-10-28 19:15:32
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇物權法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[要害詞]他物權，公示方法，登記要件主義，登記對抗主義
物權的設定是交易的基礎，物權的變動則是交易的表現形態，兩者都是交易不可或缺的環節，因而正確選擇物權變動模式直接關系到交易秩序的建構以及交易安全的保護問題。然而長期以來，我國物權法理論主要是以所有權為中心而展開對物權變動的討論，而忽視了他物權設定的非凡性。在我國物權立法中，明確他物權設定的原則對于確定他物權設定的規則與效力都是非常有意義的。
一、他物權設定模式的非凡性
傳統物權變動理論都是以所有權變動作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權設定中的一些非凡性。從比較法上看，基于法律行為的物權變動立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認為，這三種模式性質上屬于物權變動模式。由于他物權的設定也屬于物權變動的一種類型，所以它既適用于所有權變動，也適用于他物權的變動。1以所有權為中心構建物權變動模式，其原因在于一方面所有權是所有物權變動的基礎與核心，一切交易都是以所有權的界定為前提，交易的最終實現可能導致所有權的變動或者權能分離，所以所有權的變動基本概括了物權變動的目的。另一方面他物權變動有可能會導致所有權內容與效力的變動，他物權的設定是在所有權之上設定了負擔，并使所有權的權能發生分離。
他物權的設定是指基于法律行為而在他人之物上設定限制物權。其特點在于：首先，他物權的設定原則上以他人之物為客體。由于所有權是所有人一般地、全面地支配其客體的物權，而他物權是所有權權能與所有權相分離的產物，因此他物權的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設定他物權，除非發生了他物權與所有權的混同而消滅他物權將不利于所有人，此時所有人才對自己的物享有他物權。3當然，有些國家（如德國）物權法，答應所有人在自己的物上設定抵押權即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權的設定必須原則上要有設定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數情況下，他物權的設定必須基于當事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質押合同、國有土地使用權出讓合同等。只是在極少數情況下，存在通過單方法律行為設定他物權的情形，如以遺囑設立居住權。另外，在實施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權的設定。上述他物權設定制度的非凡性，與所有權變動制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權的設定在立法模式上與所有權變動有所不同：
1關于是否存在設定的問題。他物權的設定是他物權產生過程中的一個獨有概念。在物權法中，只有他物權才存在設定問題。因為他物權的產生是一個權利從無到有的過程。雖然他物權的設定基于雙方當事人的合意而在他人所有權的基礎上產生，但是他物權不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權的取得并不是一種設定行為，通常都是通過轉讓、繼續等方式繼受取得，或者通過生產、添附等方式原始取得。一般來說，所有權并不必然依靠于他人的物權而產生，換句話說，并不是在他人所有權基礎上再另外設定一個所有權，因為根據所有權絕對的排他性原則，不可能在同一個物上出現兩個所有權，所以也就不存在所有權設定問題。而他物權恰恰是建立在他人所有權之上的，必然存在設定問題。
2關于所有人意志的體現。他物權的設定是所有權權能分離的結果，所有權的存在是他物權設定的前提，這就決定了他物權在設定過程中應當最大限度地尊重所有權人的意志和利益，不經過所有人同意而直接依法產生他物權是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權法定原則的范圍內，所有權人的意志對設定他物權的類型和內容具有至關重要的作用。明確這一點對于理解我國許多他物權具有重要意義，例如土地使用權內容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認為這種改變屬于國家行政權的行使，實際上這些條款表明的是國家作為所有人設定他物權時要體現其意志。而所有權的類型和內容都是相對單一固定的，因此所有人的意志在所有權的內容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規定。這種法律規定在各國的立法中也并無太大差異。
3關于依法律行為而產生物權的問題。他物權設定是產生他物權的重要方法，他物權的產生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規定，如法定抵押權、留置權等他物權均基于法律的規定直接產生，無需當事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設定他物權是他物權產生的常態，而依法律規定產生他物權則屬于例外情形。就前者而言，因為他物權是在所有權的基礎上產生的，沒有所有人的意思表示原則上就不能產生他物權，所以他物權的設定應當采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權的設定完全依法律規定，不僅漠視所有人的意志，而且會損害所有人的利益，導致財產秩序的混亂，也不能發揮物盡其用的效果。正是因為此種原因，所以法律行為在他物權設定中具有極為廣泛的適用范圍。
在所有權的取得中，不存在依法律行為設定所有權的情況。依據法律行為發生所有權變動，實際上只是所有權的移轉問題，此乃所有權繼受取得的一般原因。所有權移轉的法律行為與設定他物權的法律行為在性質上是有區別的。一般而言，所有權移轉的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調整；而設定他物權的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設定行為是與物權的產生直接聯系起來的，所以它不僅是一個單純的合同問題，還應該受到物權法的規范。例如，就抵押合同而言，它既是設立抵押權的前提條件，抵押合同又經常確定了抵押權的內容，這就不是一個單純的合同，所以在擔保法中也規定了抵押合同，即歸屬于物權法內容。雖然我國物權立法和實務尚不承認物權行為理論，但設定他物權的合同具有導致他物權產生的直接法律后果，與一般的債權合同應該是有所區別的。因此物權法應當就農村承包經營合同、地役權的設定合同、抵押合同、質押合同等作出非凡規定。
4.關于意思自治原則的適用。雖然我國實行物權法定原則，對于他物權的類型和內容予以固定，但是當事人就他物權的具體內容仍然享有很大的協商空間。只要他物權的設定主要涉及當事人雙方的私人利益，而不過多地關涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對當事人的決策作出過多的干預。這是因為，一方面，他物權的變動原則上是意思自治的產物，只要不損害第三人利益與社會公共利益，當事人完全可以憑借自己的意思于法律規定的范圍內決定是否設定某種他物權。另一方面，只有通過所有權人和他物權人的具體約定，才能明確他物權的具體內容。他物權是在所有權基礎之上產生的，它既是所有權權能分離的結果，也是對所有權的限制，因此在法律沒有非凡規定時，只有當他物權人與所有權人達成合意時才能導致所有權的權能與原所有權人發生分離，也才能形成對所有權的限制。所有權人基于自己的意愿而對所有權作出限制，他物權的設定符合其意思，因此要求他物權設定存在合意能夠最大限度地保護所有權人的利益。此外，尊重當事人的意思自治，也可以使他物權人借助于物權設定合同有效地制約所有權人，如通過約定他物權的期限可以防止所有權人提前撤銷他物權。所以，存在他物權設定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護他物權人的利益，并最為充分地提高對物的利用效率、物盡其用，實現當事人利益的最大化。
5.關于對公示方法的要求。所有權的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權利為依據而取得物權，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產等方式而取得。5這就決定了所有權的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權的設定除了法律有非凡規定之外，6通常要求應當完成特定的公示方法。就動產物權的變動而言，動產所有權的移轉和動產他物權的設立都要采取交付的方式，但對于交付的內容要求并不完全一樣。動產所有權的移轉可以采取現實交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動產他物權的設定原則上只能采取現實交付方式，即只有在完成了占有移轉之后才能設定動產他物權。
熟悉他物權設定的非凡性，無論對于完善我國物權變動的立法模式，還是對促進物權理論的發展都不無意義。一方面，目前學界對于物權變動的討論大都以所有權為中心而展開，集中于以所有權的變動為原型進行討論，從而忽視了他物權設定的非凡性，這就導致理論上過度強調物權法定原則，忽略了在他物權設定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強調所有權人的意志在他物權設定過程中如何得到具體體現，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權變動的模式選擇上，我們只是考慮到了物權變動的一般模式，而這種模式主要是以所有權為參照系設定的，這就難以顧及他物權的非凡性。例如，物權的變動模式應當法定化，從所有權的取得方式應當法定化來說這一點毫無疑問是正確的，但是在他物權的設定當中，因為通常要通過法律行為來實現，要注重他物權設定合同對物權法定的補充，假如一概強調物權變動的法定化，非凡是內容的法定，就有可能在他物權的制度設計方面不能充分考慮到他物權設定合同中所應當具有的意思自治空間，將物權的變動完全變成了法律干預的領域，極大地損害財富的創造功能。第三，他物權設定合同與所有權移轉合同具有較大的區別，二者作為物權變動構成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規則，明確這一點對于完善物權立法不無意義。例如，我國物權法草案中規定動產所有權的轉讓和動產質權的設立都要采取交付的方式，交付可以采取現實交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規定有欠妥當，因為觀念交付的方式可以適用于動產所有權的轉讓，但不應當適用于動產質權的設立。因而對動產所有權的取得和動產他物權的設定不作區分，不利于我國物權立法的完善。
二、他物權設定要件之一：合意
他物權設定原則上要有設定他物權的合意。8所謂合意是指當事人就是否設定他物權以及他物權的內容等方面達成一致的意思表示。法律在他物權的設定方面給予了當事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現在如下方面：第一，對于是否設定他物權和設定何種他物權，當事人具有廣泛的選擇余地。各國物權法上都承認了相當數量的他物權，答應當事人自由選擇加以設立。他物權的類型越多，當事人發揮特定物的使用價值和交換價值的方式也就越多。第二，他物權的內容在一定程度上也應由當事人決定。在現代物權法中出現了物權法定的緩和趨勢，主要體現在法律答應當事人通過其合意確定物權的具體內容，例如我國擔保法就答應當事人就抵押物的名稱、數量、質量、抵押擔保的范圍等內容進行約定。9盡管物權立法中有關某些物權內容的規定絕大多數是強制性的，不答應當事人通過協議加以改變，但是物權法定并不絕對排除當事人的約定，相反，當事人對于物權內容的約定，可以彌補法律規定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當事人設定他物權時不得選擇公示方法，例如設定抵押必須采取登記的方式，質押必須采取交付和移轉占有的方式，然而由于動產擔保的發展，當事人在動產擔保的公示方法上已經享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權的實現方式上當事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權的實現是否可以直接通過執行程序拍賣變賣，而不通過復雜的審理程序，應當答應當事人通過合同約定。再如關于抵押權的實現是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當事人在抵押合同中約定。當然，強調他物權設定的合意并非要否定物權法定原則，也不是說他物權完全應由當事人意思自治決定，而只是意味著當事人有權在物權法定原則的框架內實現意思自治。物權法定主義本身并不排斥當事人在物權設定和變動方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構成對交易安全的妨害。因為，當事人的約定不能排除法律關于物權的種類以及基本內容確定方面的強行性規則，當事人也不能自由地創設與物權法規定的不同基本類型，且物權法定主義中還包含了對公示要件的要求，通過與公示要件的結合，他物權設定的合意并不會損害交易秩序的安全。
承認他物權設定的合意并不是說此種合意就是物權行為或者物權行為的組成部分。設定他物權的合意與物權行為的不同之處表現在：設定他物權的合同屬于債權合同的一種具體類型，它仍然包含在債權合同之中，應當適用合同法的一般規則。就這一點來看，它與物權行為是不同的。所謂獨立于設定他物權合同的物權行為，其實不過是設定他物權合同的履行行為而已。我國物權立法從未承認在債權合同之外存在著所謂物權合同，無論是物權行為和債權行為還是負擔行為和處分行為，它們都集中在一個合同當中，物權變動只是債權合意得到實現的結果而已。在債權合同訂立的同時并不單獨存在一個所謂的物權合意，更不發生物權行為的無因性問題。不過，強調設定他物權合同與物權行為的區別，并不意味著否認二者法律效果之間的區別。如前所述，設定他物權合同應當適用合同法的一般規則，但是否發生他物權設定的物權變動效果，則需要根據物權法的規則做出判定。還需強調，由于設立他物權的合同具體體現為一方處分財產、另一方享受利益的法律效果，它將導致所有權的某些權能的讓渡，因此設定他物權的合同也不同于普通的債權合同。
從現實意義上來說，強調他物權設定需要當事人的合意，意味著他物權的設立不應采取由行政機關單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設立他物權的，這對于完善他物權設定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點，認為他物權的設定不一定要強調設定他物權的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產生他物權。這種觀點對我國物權立法產生了影響。以海域使用權的設定為例，海域使用治理法第19條規定：“海域使用申請經依法批準后，國務院批準用海的，由國務院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書；地方人民政府批準用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書。海域使用申請人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權。”由此導致了實踐中海域使用權的設定大都采取審批加登記的方式，只要申請人向有關部門提交申請書，獲得批準并辦理了登記手續，就可以獲得準物權。實際上，假如承認海域使用權是一種類似于土地使用權的他物權，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導致他物權的設定的。雖然自然資源的使用應當受到政府的監管與控制，這一點與普通的他物權確有不同，但是，以審批取代他物權設定的合意并不是科學合理的，在審批之外還應當要求政府作為民事主體，與海域使用權申請人訂立海域使用合同，其主要理由在于：
1審批代替合意將使得由此設立的權利不再是民事權利，而轉為行政權利性質。審批本身不能形成合同，其本質上是一種行政行為。審批機關的批準不是完全建立在與他人協商的基礎之上的。假如以審批代替合同，那么由此設立的權利內容將完全由行政機關決定，行政機關可以隨意撤銷權利或變更權利人，此種權利會變得很不穩定。而且由于登記機關與審批機關經常是同一的，當事人與批準機關之間沒有合意，權利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護自己的他物權。
2有了設立物權的合意可以為當事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強化當事人之間的平等協商地位，反映他物權設定的民事性質，即使是政府作為設定人一方，也應該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴格區分政府對他物權行使的監督職能和在他物權設定中的合同當事人地位。另一方面，要求設定他物權必須具有雙方當事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實現其監管職能，充分發揮國有資產的效用。反之，假如完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準行為即可設立他物權，將無法最大限度發揮他物權的效用。
3欠缺他物權設定的合意既無法確定他物權使用的方式、范圍，也無法對權利進行界定。作為一種物權類型，他物權的內容及其期限等必須有所明確，假如沒有合同具體明確雙方的權利義務關系，極輕易發生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權而言，其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權利按其性質對轉讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴格限制這些轉讓條件。
4沒有合同就無法確定違約責任。審批機關取消或更改權利人的他物權之后，他物權人無法追究該機關的違約責任；反之，一旦權利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機關也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責任，由此將在物權法體系中混淆違約責任與行政處罰的關系，對第三人的利益造成不測損害。例如，依據我國現行法，假如土地使用權人不按照出讓合同的約定對土地進行開發利用，有關主管機關可以收回該土地使用權。當土地使用權人已經將土地使用權抵押給第三人時，假如將該收回行為的性質認定為違約責任，那么第三人的抵押權不受影響；反之，假如將其理解為行政處罰，則第三人的抵押權也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護第三人的合法權益。
5沒有當事人的物權合意而經行政機關的審批行為直接發生物權變動的方式將不可避免地損害權利人的利益，可能會導致公權力任意侵害私權的現象。例如，根據我國漁業法，漁業權的設定與轉讓不需要當事人的合意而只能通過行政機構的審批，漁業權人與漁業治理部門發生糾紛時只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟。10當行政人員造成漁業權人損害時，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟。
6以審批代替物權的合意既不利于他物權有效進入市場，發揮物的最大效用，也輕易產生各種腐敗行為。他物權本質上是一種財產權，只有在交易中才能實現其價值的最大增值。他物權設定的合意可以最好地體現他物權的市場價格，形成資源的最優化配置。而采取審批的方式，完全由行政機關自行決定何人取得他物權，既無法使這些他物權的價值得到充分體現，導致國有資產實質上的流失，也會引發各種腐敗現象。
三、他物權設定要件之二：公示
“在物權法中，物權變動效力之產生具有雙重構成要件：一個法律行為之要素與一個事實的且能為外部所熟悉的程序。”11所以強調他物權設定的非凡性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設定他物權中的重要地位。與所有權的變動相比較，他物權的設立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權是在他人之物上設定的權利，不像所有權一樣屬于一種完全的物權，他物權設定本身便構成了對所有權的限制，此種限制的范圍和內容都應當公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權的產生將導致抵押物所有權之上形成一種負擔，任何人購買此財產時，就必須了解其上之負擔，否則很可能會遭受欺詐；另一方面，他物權類型眾多，在決定其權利的內容上當事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當的公示方法才能讓第三人知曉特定財產上存在的他物權類型以及該類型的他物權所對應的當事人利益關系，如此方能使他物權人享有對抗第三人的效力。還要看到，既然他物權是絕對權，權利人得向任意第三人主張權利，則該權利必須具有適當的信息提供機制，這就是公示制度。“物權的絕對性與物權之目的相適應，物權的權利狀態及其變動，對任何人而言均應清楚可見。非常明顯，債的關系僅涉及當事人雙方，產生基于知情的請求權，因為它不對當事人發生效力，本質上也不涉及當事人利益，故而不需要對外表現。與此相反，物權應受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動產的占有，土地及土地上權利的公開登記，即土地登記，使得物權輕易為人所知悉。”12
法律對物權變動的效果的產生，并不僅僅滿足于當事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，假如比較他物權的設定與所有權的取得，可以看出他物權設定在公示方法上更為嚴格。盡管在法律上，所有權的取得方法原則上應當法定，任何所有權的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權的取得都必須完成一定的公示方法。有人認為物權應當公示就意味著對于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實上是毫無必要的，因為所有權完全可以通過各種事實行為取得，而不需要公示。所謂物權應當公示，主要是指所有權的變動以及他物權的設定等事實應向社會公開，使第三人知道，而并不要求所有權的取得都要公示。即使就不動產所有權變動而言，由于目前我國仍強調對權利人的保護，因此在一些不動產所有權變動雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護。例如，在商品房買賣合同已經履行完畢且買受人實際占有了該商品房時，即便未及時辦理所有權移轉登記，買受人依然對該商品房享有具有物權效力的權利。13有些學者將此種權利稱為事實物權。14
在采取公示要件主義的情況下，假如當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有完成公示要件，當事人之間在性質上仍然只是一種債的關系，并沒有形成物權關系，不能產生物權變動的效果。
在他物權設定過程中，公示方法的選擇取決于權利的客體，在他物權設定中應當針對不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：
1動產他物權設定的公示方法
假如他物權的客體為動產，那么原則上應當采取交付的方式，但對于某些非凡的動產物權也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權、船舶抵押權等。15就動產的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業生產的背景下，動產均為批量生產的產品，因而不具有典型的或者獨一無二的特征，此動產與彼動產很難區分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動產物權的公示方法在實踐中存在較大的困難。不過需要注重的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權設定對公示的強烈要求，因此以交付作為公示只能以實際占有的移轉作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉的交付方式運用于他物權的設定當中。例如，在動產質權的設定中不能采取占有改定的方式，因為此種方式一則導致質權人喪失了實際占有的權能，二則將對交易安全構成威脅。16所以最高人民法院的《擔保法解釋》第88條規定：“出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質通知后，仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效。”再如，雖然理論上動產質權的設定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會出現將來質權人無法請求返還該質物的情形，因此實踐中以這種方式設定動產質權的情形極為少見。17這就是說，在他物權的設定中經常需要的是現實交付，因為只有在現實交付之后才能形成權利繼受人的實際占有，并形成一種新的權利外觀。18所以，假如沒有實際占有，也就沒有完成權利的全部公示。
2不動產他物權設定的公示方法
不動產物權變動的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動產他物權設定而言，一般應當采用登記方式，例如土地使用權設定應當采取登記的方法。假如沒有登記，當事人之間只能夠產生債權的效力。
需要指出的是，在確定我國物權法上不動產他物權設立的公示方法時，應當考慮我國城鄉二元結構的背景。由于中國農村仍然是一種社會學意義上的熟人社會，彼此對對方的不動產狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對較低，尤其是登記的成本過高，對于農民而言仍然是一種不小的負擔，所以在相當長的時間內，對于農村土地以及土地之上的一些物權（如土地承包經營權、宅基地使用權）的設定和移轉，不需強制性要求必須采用登記的方法。當然從長遠來看，隨著農村市場化程度的提高，承包經營權和宅基地使用權也會進入市場流通，此時物權將會發生變動，就有必要規定登記作為公示方法，以加強對交易安全的保護。這就形成一個兩難的狀況，一方面城鄉二元結構的背景決定了我們難以對土地承包經營權等他物權的設定進行登記，另一方面又要答應和放松對這些權利進入市場的限制，如何協調這二者之間的關系，是我國物權立法必須要解決的一個難題。我認為，物權法可以不必強行要求當事人設定承包經營權等他物權必須采取登記的方式，但應當鼓勵當事人在交易承包經營權時，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對抗說，賦予受讓人一種對抗轉讓人的物權，從而保持財產關系的穩定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對抗主義過渡到登記要件主義，使我國不動產物權變動模式在登記要件主義的原則下達成統一。19
除我國農村現實生活的非凡性以外，應當在不動產他物權設定中采取嚴格的登記方式。這就是說，不動產他物權的設定原則上都應當采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權的效力。例如，關于地役權是否需要登記以及登記的效力問題，學者之間存在不同的看法，物權法草案則規定采取登記對抗主義。20我認為，地役權的設定與農村不動產的市場化以及城鄉差別等問題不存在本質的聯系，且城市和農村都有設定地役權的需要，因此，不能簡單地以在農村設定他物權具有非凡性而否定登記的必要性。地役權作為一種典型的他物權，只能在不動產上發生，假如不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負擔，將導致交易秩序的混亂。雖然地役權大多在農村發生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動產利用效率的提高以及對不動產權利行使的限制，也有設定地役權的必要，尤其是城市中的地役權跨越地域廣大，如鋪設管線等，突破了不動產“相鄰”的條件限制，假如采取登記對抗主義，當事人就不會積極辦理登記，從而使得地役權的效力弱化。因此，地役權的設定采取登記要件主義，21有利于區分地役權和一般的債權并能夠真正產生對抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導致對權利人的保護不足，我認為，即使合同雙方沒有辦理登記，也不妨害在當事人之間發生債權的效力，而依照登記對抗主義給予當事人一個不能對抗第三人的地役權是沒有必要的。
3權利他物權設定的公示方法
以權利為客體而設定他物權，比較非凡。對于權利質權的設定，大多數國家均要求除了設定合意之外，還需履行對債務人的通知義務。德國法上是通過將權利設立合意和登記相結合的方法來設立，如在債權上設定權利質權，22從而一方面明確設定權利他物權的原因關系，另一方面保護交易安全。根據我國擔保法的規定，權利物權的公示方法是多樣的，有交付權利憑證、登記、背書等多種方式。我們認為，考慮到權利作為客體的非凡性，只有采取類型化的方法，根據不同權利的特點來確定公示的方法。
公示方法是他物權設定的要件之一。按照物權法定和物權公示原則，公示方法屬于物權法的范疇，是否完成公示，原則上不應當影響到交易本身，而只是影響到物權的設立和移轉。就大陸法系關于公示效力的規定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對抗說，都要求將公示本身與合同的效力區分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應當影響合同本身的效力，只不過影響到物權變動的效力而已。長期以來，我國立法和司法部門對物權變動產生了一種錯誤的觀念與做法，即為了強調登記的效力，而將登記與設定和移轉物權的合同本身的效力聯系在一起，未經登記不僅導致物權不能發生變動，而且將導致合同本身不能生效。23例如，擔保法第41條規定，當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據此，未辦理登記手續將導致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權變動的效力。事實上，公示本身是以合意的有效存在為出發點的，其指向的目標是物權變動，但其本身不能決定合同的效力，在我國物權立法中應當嚴格區分公示的效力與合同的效力。二者的相互關系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規定了物權變動的意思，但這種意思必須通過公示的方法對外披露出來，才能最終完成物權變動的后果。而物權變動的公示又必須以合同所規定的物權變動的內容為依據。一方面，在基于法律行為發生的物權變動的公示中，沒有合意的公示是不能發生物權移轉的效果的。例如，當事人一方向另一方交付某種財產，假如雙方之間并不存在著合同關系，債務本身并不存在，則此種交付不過是一種錯誤的交付，不能形成物權移轉的效果。另一方面，從原則上說，當事人的合意也不能直接產生物權變動的后果，即使物權變動只是在當事人之間發生的，不涉及到第三人，不能認為單純的當事人意思可以直接產生物權移轉的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現他物權設定合同的內容。例如，抵押登記的內容與抵押合同關于抵押期限、被擔保的債權數額、抵押物的范圍應當是大體一致的。因此公示的內容在大多數情況下是與合同對于物權內容、類型的約定相一致的，合同約定的內容乃是公示的基礎。第三，合同的約定內容通過公示的形式獲得了物權效力，從而
具有對抗不特定第三人的對世性。
當然，在實踐中有可能出現合同約定和公示內容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔保的債權范圍與抵押合同約定的債權擔保范圍不一致，此時，公示的公信力就有可能發生作用。這就是說，假如公示的內容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內容，而不能信賴合同的內容。因為只有公示的內容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內容。因而，對于第三人對公示的信賴、基于因公示而產生的公信力應當予以保護。不過，在確認其公信力的前提下，假如不影響第三人的利益，也可以答應當事人基于合同的約定而要求重新辦理變更登記。
四、設立他物權應采的模式：登記要件主義
關于物權變動模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權變動模式僅憑當事人的債權意思即可產生物權變動的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權變動模式的基礎上，產生了登記對抗主義，認為物權變動僅以當事人的意思表示一致而發生，登記僅為對抗要件，換言之，假如不進行登記，已經變動的物權不具備完全的對世效力，只能夠在當事人之間產生物權變動的后果，但無法對抗第三人。26形式主義的物權變動模式是指，物權變動除了當事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發生物權變動，除了要求當事人之間應當具有債權合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動產物權變動來說，必須要采取登記作為物權變動的公示方法。假如未履行法定的物權變動要件，只能夠在當事人之間產生債權效果，而無法產生物權變動效果。這兩種模式可以說各有利弊。
我國立法和司法實踐究竟采取了何種立法體例，對此學理不無爭議。從現行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地治理法第12條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。28在我國物權法制訂過程中，對于物權法究竟應采納何種物權變動模式，學者間發生了激烈的爭論。有學者認為，我國實際采取了登記要件主義，即債權形式主義；29也有學者認為我國實際上采取的是登記對抗主義，即意思主義。30從物權法草案的規定來看，根據草案第9條的規定，在不動產物權的變動模式上原則上采取登記要件主義，但針對土地承包經營權、地役權等規定了登記對抗主義。這種模式是考慮到我國的城鄉二元結構社會背景而做出的選擇。然而，我認為，就不動產物權的變動模式而言，對于所有權的變動模式與他物權的設定模式不加區別，也并不完全妥當。這并不是說要就所有權的變動與他物權的設定設計兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據其不同的特點選擇科學的不動產物權變動模式。
就不動產所有權的變動而言，不必要采取完全的登記要件主義。考慮到實踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續而辦理了轉讓，假如固守登記要件主義，完全否認轉讓的效力，很可能出現在買受人受讓房屋很長一段時間以后，出讓人因房屋價格變動而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會使得長期形成的財產秩序受到沖擊。所以，有必要在法律上對此種轉讓的效力也予以承認，即使沒有辦理登記，這種轉讓也應當認為是合法的。對于是否發生物權變動的問題，可以根據城鄉的差異而分別考慮。一方面，對于城市的房屋而言，原則上未登記不發生物權變動的效果，但受讓人因交付而取得的占有權仍然應當受到保護。此種占有權雖然不是物權，但仍然應當具有對抗轉讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權，也來源于合法占有權。另一方面，農村房屋的轉讓則可以考慮適用登記對抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應當答應買受人享有一種對抗第三人的權利。
就不動產他物權的設定而言，則應當原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對抗主義。法律為了強制當事人辦理登記，將登記作為一種強行性的規范確立下來，假如當事人之間就他物權的設定只是達成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當事人只是設定了債權，而并沒有設定他物權，也就不能產生他物權設定的效力。所以，在我國當前的物權立法中，就他物權的設定原則上采取登記要件主義，但考慮農村的非凡情況，可以作出適當的例外規定。對不動產他物權的設定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：
1有助于維護交易安全和信用。“形式主義立法例，以登記交付為物權變動之生效要件，不僅有保障交易安全之優點，且使當事人間就物權關系之存在與否以及變動之時期明確化，此項當事人間之內部關系與對第三人之外部關系亦完全一致。”31就他物權的設定而言，因為他物權是在他人的物上設立的權利，而不是在自己的物上設定的權利，其設定直接關系到第三人的利益以及經濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如沒有登記，就很輕易產生占有人就是權利人的外觀，無法向第三人展示權利上的負擔以及權利的實際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權利，才能對交易安全進行周密的保護。而他物權的設定直接關系到第三人的利益以及經濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如采取登記對抗說，登記成為一種任意性的規范，則當事人就有可能因為不愿意承擔登記的成本而不辦理登記，這就使得他物權的設定不能公開透明，物權的財產關系因而處于紊亂的狀況。
2有利于明晰產權，提高對不動產的利用效率。登記要件主義最大的優點就在于使物權關系變得明晰、透明、公開，防止出現產權權屬爭議。而登記對抗主義正如有學者所指出的，一方面認可不通過公示方法的采用就可以發生法律變動的效果，另一方面，交易關系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經登記為由主張物權變動無效，就會導致產權關系不明確。32此外，由于我國物權法將規定一些新型的他物權，如地役權、居住權等，這些權利類型在現在的實踐中還極少發生，隨著物權法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現之前就明確此種權利的狀態，以此保證他物權的設定和流轉。所以，從制度設定一開始起，就應當規定登記要件主義與之配套，否則無助于產權的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場經濟的發展，對不動產的利用效率提高，在同一不動產上設定的他物權出現多樣化的趨勢，例如一塊土地，可以在其上設定地上權、地役權、空間利用權、礦藏資源開發權、地下空間使用權，并且土地使用權也可以按期限分割，分別設定十年和十年之后的土地使用權等。他物權形態復雜性是物權法發展的必然趨勢，這同樣對明晰產權提出了更高的要求，以減少因他物權復雜性和多樣性所產生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵機制。33
3有利于保護所有人的利益。強化登記在他物權設立中的地位，也是界分他物權和自物權的一種重要方式。只有通過對權利內容的登記，才可以使第三人知悉權利的實際內容是對他人之物享有的權利，還是對自己所有之物實際享有的權利。這樣，不僅僅宣示出他物權人，同時也宣示出不動產所有人，從而防止他物權人惡意處分所有人的財產。目前，就我國實踐而言，只對極少數不動產他物權，如有關土地使用權的設定采取了登記要件主義，而對于其他他物權的設定并沒有嚴格地規定公示的方法，這與我國物權法不完善、登記制度不健全有很大的關系。在物權法確認了完整的他物權體系之后，應當相應地規定登記要件主義，要求他物權的設定必須采取登記方法。34當然，對他物權的設定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對現實中的一些非凡情況做出例外規定，例如根據現行的立法和實踐做法，對于土地承包經營權和宅基地使用權并不嚴格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權。35我認為，這在很大程度上是農村不動產市場商品化程度較低、流轉性不強造成的。隨著市場經濟的發展，法律會不斷承認土地承包經營權和宅基地使用權的可流通性，以后在條件成熟時，不妨逐步推行登記要件主義。
注釋：
[1]參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第2頁；溫世揚等：《物權法通論》，人民法院出版社2005年版，第95頁。
[2]參見劉保玉：《物權體系論》，人民法院出版社2004年版，第82頁。
[3]參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第77條。我國物權法理論界認為，在所有權與其他物權混同而其他物權的存續與所有權人或第三人有法律上的利益時，其他物權可以例外地不因混同而消滅，從而發生所有權人在自己的物上享有他物權的情況。參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第99頁。
[4]依德國民法之規定，所有人抵押權可區分為原始（原有）所有人抵押權與后發（后有）所有人抵押權。原始所有人抵押權是指抵押物的所有人為自己設定抵押權，或者為并不成立的債權設定抵押權。后發所有人抵押權是指抵押權有效成立之后，因抵押權與所有權發生混同或者因抵押權實現之外的事由使得抵押權擔保的債權消滅后，抵押權并不消滅而歸屬于所有人的情形。參見前引2，劉保玉書，第82頁。此外，德國法中也承認需役地與供役地同屬于一人時，亦可設定地役權。參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第723頁。
[5]參見前引1，王軼書，第2頁。
[6]例如，根據我國物權法草案，土地承包經營權和宅基地使用權并不要求必須采取登記的方式。
[7]參見物權法草案第27、29、30、31條。
[8]除非法律有非凡規定（如取得時效、善意取得、法定他物權等），否則他物權在設定和變動時都必須依靠于當事人的合意確定他物權的范圍和內容，采取合意加登記的模式。
[9]參見擔保法第39、46條。
[10]參見漁業法（2004年修訂）第6、7、11、13、43條。
[11]前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第62頁。
[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.
[13]參見《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（2002年6月11日由最高人民法院審判委員會第1225次會議通過：法釋〔2002〕16號）。
[14]孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第57頁以下。
[15]參見前引1，溫世揚等書，第153頁。
[16]參見郭明瑞：《擔保法原理與實務》，中國方正出版社1995年版，第247頁。
[17]姚瑞光：《民法物權論》，第284頁。
[18]參見陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第86頁。
[19]我國物權法草案第9條規定，不動產物權原則上采取登記要件主義，但同時規定了幾種例外。
[20]參見物權法草案第168條。
[21]但在德國區分供役地和需役地的登記，對于需役地的登記要求并不嚴格，因為需役地使用人或者所有權人僅僅享有權利而無負擔。參見前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第722頁。
[22]參見德國民法典第1154條第3項，第873條。
[23]參見前引1，溫世揚等書，第152頁。
[24]例如，我國物權法草案規定動產抵押采取登記對抗主義，是否辦理登記由當事人自由選擇。
[25]參見前引1，王軼書，第18頁。
[26]肖厚國：《物權變動研究》，中國社會科學院研究生院2000屆博士論文，第125頁。
[27]參見前引1，王軼書，第31頁。
[28]司法實踐的傾向是采取登記對抗主義，如《最高人民法院關于擔保法的司法解釋》第49、59條明確規定了登記對抗主義。
[29]參見前引1，王軼書，第18頁。
[30]參見武欽殿：《論交付和登記在我國房屋所有權移轉中的地位》，《法律適用》2004年第2期。
[31]謝在全：《民法物權論》上冊，臺灣三民書局2003年版，第94頁。
[32]參見前引1，王軼書，第45頁。
[33]參見前引26，肖厚國文，第9頁。
所謂物權法定原則,是指物權的種類和內容由法律統一的規定,不允許根據當事人的意思自由創設。隨著社會的不斷發展,物權法定原則的局限性引起了很多學者的爭論。筆者認為,雖然物權法定原則確實有其僵化的一面,但不能因為其僵化而徹底否定了該項原則存在的必要性。物權法定原則是在羅馬法中就已經確立的法律原則,對于實質意義上的物權,法律均規定了明確的物權類型和取得方式,非以法定方式取得這些物權,法律不予保護。
一、物權法定原則的現狀
眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結合必然存在與現實生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發展,新的物權類型不斷產生,另一方面舊有的物權類型也在不斷消亡。世界各國的物權立法都遇到了新的物權與舊的物權相互碰撞的情況,像所有權保留、最高額擔保等新的物權類型在現實生活中不斷產生,如何處理這些新的物權類型的效力便成了一大問題,如果固守物權法定原則,這一新的物權類型得不到承認和保護,而物權的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產生的,這樣就必然產生了矛盾,社會的發展的物權法定原則的滯后性的矛盾。所以學者界便出現了許多反對物權法定原則的學說。
二、反對的觀點
筆者統計了一下主張我國物權立法應放棄物權法定原則的觀點,他們的理由主要有三:一是物權法定原則過于僵化,與現實脫節,一定程度上阻礙了社會經濟的發展。二是認為物權法定原則是概念法學派的產物,具有一些比較偏激的觀點,如強調法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認為概念法學表現在物權法定上就是要求所有的物權種類、內容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結論認為羅馬法中根本就沒有物權法定的規定,那只不過是概念法學派的提法。三是我國一直沒有成文的物權法甚至民法典,那些如所有權、用益物權、擔保物權的概念從何而來?
三、我國物權法對這一原則的采用
物權法定作為一項基本法律原則,對社會生活產生了巨大的影響。各法學家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權法》中,認為物權法定的主要功能有:發揮物之經濟效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權。王澤鑒《民法物權》中,提出物權法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權適應社會需要的功能。
綜括各家學者的論述,筆者認為物權法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現出來:
(一)物權制度是和一個國家的經濟體制緊密相關的。
如果允許物權任意創設,任意創設物權的人必然會對他人享有的所有權產生種種限制或者是負擔,這樣對于保護物權人的利益是非常不利的。物權的創設主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項基本的政治制度,如果取消了物權法定原則,整個土地制度體系的根基將不復存在,從而導致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經濟體制的沖擊之大不言而喻。
(二)體現法律的價值。
法律是社會生活的行為規范。近代以來,民法一直極力捍衛主體人格的獨立和自由,高揚人權旗幟,尊重個人權利,將人的財產和人格尊嚴緊密聯系。傳統民法有一句很經典的諺語:“無財產,無人格。”在民法的視角領域,財產權是一個人人身權的延伸,如果侵犯了主體的財產權也就是侵犯了主體的人格尊嚴。同時,民法講究個人主義,物權法定主義就是從滿足了這個要求,明確規定了物權的種類和內容,使物權法律關系明確化,這樣就很好的保護了物權所有人的財產利益,從而體現了民法的價值。如果取消物權法定,任何一個第三人可以隨意對權利人的財產進行處分,這樣就是對所有人權利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。
(三)保障完全的契約自由。
契約自由是市場經濟的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強行法對私的交易秩序的介入,這就需要預先確定交易的物權的內容。在不采納物權法定的情形,為防止在一物上任意創設不相容的數個物權,對合同進行外部的控制是不可避免的,從而只能導致合同自由被否定的結局。因此,只有堅持物權法定原則,才能使合同自由得以實現。
(四)為物權的公示制度奠定基礎。
物權不同于債權,它是一種絕對權、對世權,而債權只是一種相對權。債權的內容由雙方當事人協商達成合意即可,因為只在該雙方當事人之間發生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內容,當事人的權利義務關系就非常明了。但是物權則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權利,除了該權利人,其他的人均是義務人,均
負有不得侵犯該項物權的義務。所以作為物權,是很有公示的必要的。只有將物權加以公示,使人人得以知曉該項權利內容,才可以要求他人不得侵犯該項權利。公示的前提則是必須將物權的內容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當然,從可能性上考慮,這種對物權內容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權予以歸類體系化,然后進行公示,這才是有可操作性的。因此將物權的種類和內容進行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產領域,各項權利紛繁復雜,如果逐一進行登記,這將會造成多么復雜混亂的場面。而通過物權法定,則使公示制度得以完滿確立并且發揮了其應有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產領域則只有登記,如果沒有物權法定,所有的人都可以自由的去創設物權,這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。
(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。
在市場交易的談判中,談判者的權利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險。因而確定一個明確又簡單的所有權規則,成為財產法的中心目標。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費用:信息傳遞費用、監督費用及對策費用。財產法正是通過減少費用,從而有助于私人協議的達成,這就是規范的科斯定理:建立法律以消除私人協議的障礙。
現代社會講究的是效率。物權是一項對世的權利,義務人是不特定的。保證物權的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權法定的情況下,物權的種類和內容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費周章的調查,浪費人力物力以及財力,很方便的就得知了該物權的種類和內容、有無轉讓、有無抵押等等。《中華人民共和國物權法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農村土地承包經營權的物權性質。第131條規定:“土地承包經營權人可以依照法律規定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等。”這里就十分明確了土地承包經營權人的權利內容。第133條也規定:“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權登記。不經登記,不得對抗善意第三人。”由草案可以很明顯看出,物權法定原則使土地承包經營權的流轉法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。
(六)有助于建立一套完整的物權體系。
由于多年以來,我國的物權立法相對比較滯后,物權的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權利歸屬不明、內容不清的現象。實踐中出現的眾多的產權糾紛也與之有關。所以我們應當以物權法定為契機,對我國的物權的類型進行認真的整理、仔細的研究,哪些物權類型需要保留,哪些需要增補,在此基礎上建立比較完善的物權法體系,從而為界定產權、維護交易安全和秩序發揮重要作用。例如我國的典權制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規定了典權制度,是至今日,學者還在對典權制度的存廢爭論不休。筆者認為,法律是為社會服務的,既然與典權有關的問題在中國這幾十年來已經少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構建一個非常完善的典權制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權制度的立法應盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權制度,目前只有日本還在立法中明文規定該項制度,我國學者有主張復活永佃權的稱謂的,也有否定該項制度的,學術界探討的很熱烈。既然在物權法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權法定,整個物權體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序將不復存在,社會經濟的發展則更是舉步唯艱。
(七)最后一個理由:習慣的就是最好的。什么東西我們習慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經形成物權法定的傳統觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續貫徹并發揚物權法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權法》第五條:物權的種類和內容,由法律規定。我們可以看到我國對物權法定原則的體現,也是整個物權法體系得以建立的基礎。
四、結論
我們必須堅持物權法定原則。物權法定本身所涵蓋的內容構成了現代物權法的骨架體系。如果我們放棄了物權法定原則,就等于放棄了整個物權體系。將一個已經習慣了的、比較完善合理的制度原則完全重新建立一種新的制度,實在是沒有必要。
所謂物權法定原則,是指物權的種類和內容由法律統一的規定,不允許根據當事人的意思自由創設。隨著社會的不斷發展,物權法定原則的局限性引起了很多學者的爭論。筆者認為,雖然物權法定原則確實有其僵化的一面,但不能因為其僵化而徹底否定了該項原則存在的必要性。物權法定原則是在羅馬法中就已經確立的法律原則,對于實質意義上的物權,法律均規定了明確的物權類型和取得方式,非以法定方式取得這些物權,法律不予保護。
一、物權法定原則的現狀
眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結合必然存在與現實生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發展,新的物權類型不斷產生,另一方面舊有的物權類型也在不斷消亡。世界各國的物權立法都遇到了新的物權與舊的物權相互碰撞的情況,像所有權保留、最高額擔保等新的物權類型在現實生活中不斷產生,如何處理這些新的物權類型的效力便成了一大問題,如果固守物權法定原則,這一新的物權類型得不到承認和保護,而物權的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產生的,這樣就必然產生了矛盾,社會的發展的物權法定原則的滯后性的矛盾。所以學者界便出現了許多反對物權法定原則的學說。
二、反對的觀點
筆者統計了一下主張我國物權立法應放棄物權法定原則的觀點,他們的理由主要有三:一是物權法定原則過于僵化,與現實脫節,一定程度上阻礙了社會經濟的發展。二是認為物權法定原則是概念法學派的產物,具有一些比較偏激的觀點,如強調法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認為概念法學表現在物權法定上就是要求所有的物權種類、內容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結論認為羅馬法中根本就沒有物權法定的規定,那只不過是概念法學派的提法。三是我國一直沒有成文的物權法甚至民法典,那些如所有權、用益物權、擔保物權的概念從何而來?
三、我國物權法對這一原則的采用
物權法定作為一項基本法律原則,對社會生活產生了巨大的影響。各法學家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權法》中,認為物權法定的主要功能有:發揮物之經濟效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權。王澤鑒《民法物權》中,提出物權法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權適應社會需要的功能。
綜括各家學者的論述,筆者認為物權法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現出來:
(一)物權制度是和一個國家的經濟體制緊密相關的。
如果允許物權任意創設,任意創設物權的人必然會對他人享有的所有權產生種種限制或者是負擔,這樣對于保護物權人的利益是非常不利的。物權的創設主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項基本的政治制度,如果取消了物權法定原則,整個土地制度體系的根基將不復存在,從而導致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經濟體制的沖擊之大不言而喻。
(二)體現法律的價值。
法律是社會生活的行為規范。近代以來,民法一直極力捍衛主體人格的獨立和自由,高揚人權旗幟,尊重個人權利,將人的財產和人格尊嚴緊密聯系。傳統民法有一句很經典的諺語:“無財產,無人格。”在民法的視角領域,財產權是一個人人身權的延伸,如果侵犯了主體的財產權也就是侵犯了主體的人格尊嚴。同時,民法講究個人主義,物權法定主義就是從滿足了這個要求,明確規定了物權的種類和內容,使物權法律關系明確化,這樣就很好的保護了物權所有人的財產利益,從而體現了民法的價值。如果取消物權法定,任何一個第三人可以隨意對權利人的財產進行處分,這樣就是對所有人權利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。
(三)保障完全的契約自由。
契約自由是市場經濟的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強行法對私的交易秩序的介入,這就需要預先確定交易的物權的內容。在不采納物權法定的情形,為防止在一物上任意創設不相容的數個物權,對合同進行外部的控制是不可避免的,從而只能導致合同自由被否定的結局。因此,只有堅持物權法定原則,才能使合同自由得以實現。
(四)為物權的公示制度奠定基礎。
物權不同于債權,它是一種絕對權、對世權,而債權只是一種相對權。債權的內容由雙方當事人協商達成合意即可,因為只在該雙方當事人之間發生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內容,當事人的權利義務關系就非常明了。但是物權則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權利,除了該權利人,其他的人均是義務人,均
負有不得侵犯該項物權的義務。所以作為物權,是很有公示的必要的。只有將物權加以公示,使人人得以知曉該項權利內容,才可以要求他人不得侵犯該項權利。公示的前提則是必須將物權的內容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當然,從可能性上考慮,這種對物權內容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權予以歸類體系化,然后進行公示,這才是有可操作性的。因此將物權的種類和內容進行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產領域,各項權利紛繁復雜,如果逐一進行登記,這將會造成多么復雜混亂的場面。而通過物權法定,則使公示制度得以完滿確立并且發揮了其應有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產領域則只有登記,如果沒有物權法定,所有的人都可以自由的去創設物權,這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。
(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。
在市場交易的談判中,談判者的權利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險。因而確定一個明確又簡單的所有權規則,成為財產法的中心目標。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費用:信息傳遞費用、監督費用及對策費用。財產法正是通過減少費用,從而有助于私人協議的達成,這就是規范的科斯定理:建立法律以消除私人協議的障礙。
現代社會講究的是效率。物權是一項對世的權利,義務人是不特定的。保證物權的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權法定的情況下,物權的種類和內容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費周章的調查,浪費人力物力以及財力,很方便的就得知了該物權的種類和內容、有無轉讓、有無抵押等等。《中華人民共和國物權法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農村土地承包經營權的物權性質。第131條規定:“土地承包經營權人可以依照法律規定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等。”這里就十分明確了土地承包經營權人的權利內容。第133條也規定:“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權登記。不經登記,不得對抗善意第三人。”由草案可以很明顯看出,物權法定原則使土地承包經營權的流轉法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。
(六)有助于建立一套完整的物權體系。
由于多年以來,我國的物權立法相對比較滯后,物權的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權利歸屬不明、內容不清的現象。實踐中出現的眾多的產權糾紛也與之有關。所以我們應當以物權法定為契機,對我國的物權的類型進行認真的整理、仔細的研究,哪些物權類型需要保留,哪些需要增補,在此基礎上建立比較完善的物權法體系,從而為界定產權、維護交易安全和秩序發揮重要作用。例如我國的典權制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規定了典權制度,是至今日,學者還在對典權制度的存廢爭論不休。筆者認為,法律是為社會服務的,既然與典權有關的問題在中國這幾十年來已經少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構建一個非常完善的典權制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權制度的立法應盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權制度,目前只有日本還在立法中明文規定該項制度,我國學者有主張復活永佃權的稱謂的,也有否定該項制度的,學術界探討的很熱烈。既然在物權法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權法定,整個物權體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序將不復存在,社會經濟的發展則更是舉步唯艱。
(七)最后一個理由:習慣的就是最好的。什么東西我們習慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經形成物權法定的傳統觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續貫徹并發揚物權法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權法》第五條:物權的種類和內容,由法律規定。我們可以看到我國對物權法定原則的體現,也是整個物權法體系得以建立的基礎。
四、結論
我們必須堅持物權法定原則。物權法定本身所涵蓋的內容構成了現代物權法的骨架體系。如果我們放棄了物權法定原則,就等于放棄了整個物權體系。將一個已經習慣了的、比較完善合理的制度原則完全重新建立一種新的制度,實在是沒有必要。
一、強化了權屬登記部門的審查責任
對于不動產登記的審查,《物權法》第十二條規定了登記機構應當履行的職責。雖然沒有明確提出必須進行實質審查,但“詢問申請人”、“必要時實地查看”等要求賦予了登記機關對有關事項進行調查的權利,表明實質審查應成為登記機關的主要傾向。在受理申請時,查驗申請人提供的權屬證明和其他必要的材料,并就有關登記事項詢問申請人。登記機構認為申請登記事項與提交的申請登記文件不一致、提交的申請登記文件之間缺乏關聯或者房地產的有關情況需要進一步證明的,可以要求申請人補充材料。
二、明確界定了房地產的權利人
《物權法》從維護經濟秩序和市場交易安全出發,規定誰是該房地產的權利人,首先看該房地產有無辦理登記。比方說,房地產權利人甲將房屋賣給了乙,兩人只簽訂了房地產買賣合同,而并未到登記機構辦理轉移登記。過了一段時間由于房價上漲,甲生了悔意,背著乙又將該房屋賣給了丙,兩人在簽訂了房地產買賣合同后,到登記機構辦理了轉移登記。這時該房地產的真正權利人是丙而不是乙。乙受到的損失,只能按照簽訂的房地產買賣合同要求甲給予賠償。由此可見,登記具有物權效力。物權法也對登記日進行了規定。
三、明確了房屋權屬登記的效力
《物權法》對不動產物權的變動采用了登記生效辦法,規定經依法登記后發生效力。同時,規定不動產登記簿是物權歸屬和內容的依據,不動產權屬證書只是權利人享有該不動產物權的證明,所記載的事項如果與不動產登記簿不相符則以登記簿為準。這理順了房產登記簿與房屋權屬證書之間的關系,使得房產登記簿具有了較強的公信力。
《物權法》規定:不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,依照法律規定應當登記的,自記載于不動產登記簿時發生效力。未辦理物權登記的,不影響當事人之間訂立的不動產物權的合同效力。也即是登記始終是與物權的設立和變動聯系在一起的。不動產的登記,就是要把不動產物權設立和變動的事實登記在登記簿上。
《物權法》對何時該付清二手房房款,也做了規定。房地產登記機構受理二手房買賣雙方的轉移登記申請后,并不代表產權轉移已經生效。登記機構完成審核程序并將登記事項記載于登記簿后,產權轉移才能正式生效。審核的規定時限是20天,在此期間,產權可能會因為司法機關的查封,權利人提出更正、異議等原因,中止轉移登記的辦理。所以買方在沒有領取房地產權證之前,盡量不要付清全部房款。
四、關于“預告登記”
為適應我國不動產交易的市場需要,解決不動產登記過程中可能出現的爭議,《物權法》確認了更正登記、異議登記和預告登記這三種新的登記制度。更正登記、異議登記和預告登記制度則可以有效防止不動產交易中出現的“一物二賣”現象,保護買受人的合理期待。
為杜絕“一房二賣”現象,《物權法》規定:簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。房地產登記引進了“預告登記”的新環節。預告登記可以保證登記人的優先購買權,也可以有效抑制房屋買賣中“一房二主”的欺詐現象。要注意的是,“預告登記”是有期限的。根據《物權法》第二十條規定:“預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起3個月內未申請登記的,預告登記失效。”
五、關于地役權登記
所謂“地役權”,指的是按照合同約定利用他人的不動產,以提高自己不動產效益的權利。根據《物權法》的最新規定,“地役權”自合同生效時設立,當事人要求登記的,可向登記機構申請地役權登記;未經登記不得對抗善意第三人。根據《物權法》第一百五十八條、第一百六十九條規定,當事人訂立地役權合同后,可以向登記機構申請地役權登記。已經登記的地役權變更、轉讓或者消滅,應當及時申請變更登記或者注銷登記。
【參考文獻】
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1.我國擔保法的解釋與適用初探
2.物權法對擔保法的補充與修改
3.我國擔保法制度設計應當重視的幾個基本問題——基于民法、經濟法和法經濟學的綜合視角
4.擔保法若干疑難問題研究
5.論現代擔保法的理念——法經濟學視角的解讀
6.《擔保法》與《票據法》關于票據質押規定的法律沖突辨析
7.《物權法》與《擔保法》關于擔保物權制度規定之比較
8.保證期間問題研究——以《擔保法》第25條為分析藍本
9.對《公司法》第60條和《擔保法》解釋第4條的解讀
10.《物權法》與《擔保法》有關抵押權內容比較
11.論我國擔保法上“保證人法定不安救濟權”規則之構建
12.《擔保法》中抵押權制度的缺陷及其立法完善——以房地產抵押為例
13.論物權法中“擔保物權”與擔保法的新舊增替
14.擔保法若干疑難問題研究
15.從立法比較談我國擔保法的完善
16.《物權法》與《擔保法》關于擔保物權制度規定之比較
17.擔保法司法解釋與擔保法的沖突及對策
18.擔保法中幾個容易混淆問題的比較
19.物權法與擔保法適用的時間效力問題
20.對《擔保法》第19條、第25條及《擔保法解釋》第34條的質疑
21.論述《物權法》對擔保物權制度的規定——比較《物權法》和《擔保法》及其司法解釋
22.淺析國際商會《見索即付保函統一規則》與我國《擔保法》相關規定的關系
23.從擔保法到個人信用法律制度——助學貸款的若干法律問題思考
24.論約定保證期間——以《擔保法》第25條和第26條為中心
25.物權法與擔保法的立法沖突及適用
26.論違反讓與禁止的法律后果——兼論《房地產管理法》第38條與《擔保法》第37條的規范性質
27.DAN BAO FA擔保法適用中的幾個新問題
28.關于擔保法中保證人利益保障問題的探討
29.基于對比法分析法國擔保法及其啟示
30.論反擔保——《擔保法》第四條質疑
31.評《擔保法》司法解釋第三十八條
32.試論保證期間的法律性質及其司法適用——基于擔保法及其司法解釋的視角
33.物權擔保競合時效力位階的法理解析——兼論《擔保法司法解釋》第79條
34.對《〈擔保法〉司法解釋》的若干質疑
35.略論擔保法中的抵押權制度
36.對《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第67條的探討
37.保證保險與保險——保險法與擔保法的交錯
38.擔保法在商業銀行信貸業務中的案例分析
39.試論我國民辦高校的擔保法主體資格
40.論擔保物權的競合與實現——《物權法》與《擔保法》的比較
41.論英美擔保法中的負擔概念
42.試論我國《擔保法》中的留置權制度
43.抵押權制度的變遷——從《擔保法》到《物權法》
44.論權利質押的標的——《擔保法》第七十五條解析
45.混合共同擔保淺析——以擔保法第28條為基礎
46.《公司法》與《擔保法》及其解釋的規則沖突——以公司的擔保能力為例
47.淺議《擔保法》解釋第30條的沖突
48.擔保法保證期間的問題研究——以擔保法25條為例
49.從《擔保法》看商業銀行實現動產質押權的法律操作
50.從《擔保法》和《合同法》看法律關系的客體
51.建筑工程款優先受償權法律適用問題探析——從擔保法的視角出發
52.淺談我國的《擔保法》
53.公司提供擔保行為效力的一點解讀
54.從一起案例看擔保法的缺陷——兼論國家機關的擔保人地位
55.試論《物權法》第一百七十六條對《擔保法解釋》第三十八條的改進
56.為解除財產保全提交擔保金不構成擔保法上的擔保
57.對我國擔保法立法體例的思考
58.“三明治”教學法在擔保法教學中的應用
59.論我國《擔保法》中的抵押權制度
60.公司擔保與銀行貸款的風險控制——兼談《公司法》與《擔保法》的沖突
61.擔保法司法解釋中的幾個重要問題
62.論物權法與擔保法之沖突
63.擔保法司法解釋第7條的修改建議與具體適用
64.關于保證的幾個問題的探討——擔保法及其司法解釋的立法缺陷及修正
65.破解擔保之謎:擔保法的價值取向
66.擔保法司法解釋第四條爭議之我見
67.民間借貸主張擔保責任免除不適用擔保法解釋第39條
68.關于商業銀行實施《擔保法》的思考
69.論擔保法中的抵押權制度
70.《擔保法司法解釋》中應注意的一些新內容
71.論一般債權質權——兼評擔保法第七十五條
72.論完善我國抵押權的實現方式——兼評《擔保法》第53條
73.抵押權實現方式之探析——兼論《擔保法》第五十三條
74.關于保證的幾個問題——兼評擔保法中保證規定的某些不足
75.論《擔保法》中的抵押權制度
76.出質知識產權實施的許可與限制——兼評擔保法第80條
77.保證金賬戶擔保的法律性質再認識——以《擔保法司法解釋》第85條為切入點
78.對授信業務中《擔保法》實踐的幾點思考
79.論我國《擔保法》對物的擔保的規定
80.論擔保物權的存續期間——結合《物權法》與《擔保法》分析
81.《擔保法》司法解釋適用中應注意的幾個重要問題
82.論《擔保法》關于保證制度之若干新規定
83.擔保法的溯及力及新舊法的若干差異
84.混合共同擔保淺析——以擔保法第28條為基礎
85.關于最高法院擔保法司法解釋中的幾個問題
86.我國物權法中對擔保法的補充、修改和完善
87.論抵押登記公示公信力問題——對《擔保法》解釋第六十一條之理解
88.抵押物轉讓效力之比較研究──兼評我國擔保法第49條
89.論一般保證中保證債務訴訟時效的計算——兼評《最高院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》有關內容
90.《擔保法》對商業銀行貸款業務的影響
91.新形勢下的擔保法理論與實務
92.最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋
93.關于轉質的設定方式與適用范圍的思考——評《擔保法解釋》有關規定
94.村鎮銀行的擔保法思考
95.同一債權上保證與物的擔保并存之法律分析
96.美國擔保法若干問題研究
97.淺論保證與物的擔保并存時的責任承擔——對《擔保法》第28條及其解釋第38條的質疑與完善
98.公司違反擔保限制的法律后果——兼論《擔保法司法解釋》的價值取向
99.《擔保法》實施中存在的問題及對策
100.試析擔保法第49條規定之利弊
101.項目融資擔保與我國《擔保法》的適用障礙及其解決對策
102.《擔保法解釋》規范的幾個法律問題
103.關于保證期間的幾個問題——兼評《擔保法解釋》關于保證期間之若干規定
104.德國信貸擔保法
105.保證方式、保證期間、訴訟時效與保證責任——對擔保法施行前所發生保證行為的法律分析
106.規范沖突與規范選擇:后物權法時代的擔保法律制度及其適用
107.《擔保法》中“保證期間”之性質探討
108.《擔保法》之若干缺陷及其司法完善
109.《擔保法》立法技術批判
110.物權法與擔保法之差異比較及其先進的立法思想
111.《擔保法》立法技術批判
112.本案的保證人應否免責——兼談《擔保法》第24條的適用
113.對《擔保法》若干問題的思考
114.解讀《公司法》第60條第3款——評最高院《關于擔保法若干問題的解釋》第4條
論文關鍵詞 物權公示 登記生效 登記對抗
一、登記制度存在的必要性
眾所周知，物權作為對世權的屬性決定了其給不特定的任何人設定了一種不作為義務，物權的變動不單單影響到權利人個人，對于權利人之外的第三者來說，也能引起權利義務變動的后果，物權人只有通過某種公示將權利變動的事實告知社會公眾，使社會公眾得以知曉物權變動情況，才能使權利變動發生效力。同時，物權也是一種排他性財產權，即一物之上不能有兩個或兩個以上互不相容的物權，倘若第三人無法了解物權變動情況，則很容易導致自己遭受損害。因此，為了維護不特定的第三人的利益和交易的安全，世界各國的物權立法都普遍確立了物權公示原則。
在現代各國法上，不動產物權的公示方法為登記，動產物權的公示方法為交付。我國《物權法》第六條也對不動產物權變動的登記原則、動產物權變動的交付原則進行了規定。可見，登記制度是公式原則的必然要求，也是實現明確物的歸屬，維護社會主義市場經濟秩序立法目的的必然要求。
二、登記效力立法模式
物權登記產生怎樣的效力直接來源于各國法律的規定，但是各國在登記對物權變動的效力這一核心制度設計方面卻有所不同。縱觀各國，登記效力模式包括登記生效主義和登記對抗主義兩種，下面對這兩種分別加以介紹。
（一）登記對抗主義
登記對抗主義是指登記并非物權變動的生效要件，但是不經登記該物權變動將不得對抗不知情的善意第三人。在登記對抗主義中，當事人之間對物權變動的合意將直接導致物權變動的效果，此物權變動效果無需登記即可發生。但是由于當事人之間物權變動的合意具有私密性，一般情況下第三人無法知曉，這與物權本身的對世性存在沖突，因此為了保護交易安全，法律規定盡管物權變動已經生效，但只有權利人通過登記等公示方法向社會公開其權利變動情況，通過公示獲得社會對其權利的認可，才能取得對世效力。《法國民法典》最早規定了登記對抗主義，后該原則逐漸為意大利、日本等國的民法典所繼受。《法國民法典》規定“協議抵押權以公證證書為成立要件，其他不動產物權變動的情況均不要求以公證或登記作為該行為生效的要件，但是不經公證或登記將不得對抗善意第三人。”
（二）登記生效主義
登記生效主義是指將當事人之間對物權變動的合意和權利機關的對該合意的登記作為物權變動行為生效的兩個必不可少的要件，缺一不可。登記生效主義與登記對抗主義的區別就在于物權變動效果是否以登記為要件。與法國、日本的規定不同，德國、瑞士及我國臺灣地區民法規定了不動產物權變動的登記生效主義。如《德國民法典》規定“土地所有權的轉移必須由權利人與相對人對于權利變更的合意，并將此種權利變更的事實登記與土地登記簿內。”我國臺灣地區民法更是明確規定了“未經登記，不生效力。”
三、對我國《物權法》上有關登記規則的梳理
前面對登記的必要性和登記的效力模式進行了介紹，下面將按照物的種類、和登記的效力對我國《物權法》上的登記規則進行梳理。
（一）對有關不動產的登記規則的梳理
我國《物權法》第九條、十四條規定了不動產物權變動的登記生效原則，同時并不排斥法律規定的例外情形。根據這兩條我們可以看出，不動產物權的變動一般要經過登記才發生物權變動的效力，只在某些特殊情形下不經登記即可發生物權變動，但不經登記不具有對抗第三人的效力。
1.登記生效主義
我國《物權法》第一百三十九條、一百四十五條、一百五十條的規定了建設用地使用權的登記生效原則；第一百八十七條規定了不動產抵押權的登記生效原則。
2.登記對抗主義
我國《物權法》第一百二十七條、一百二十九條規定了土地承包經營權的登記對抗原則；第一百五十八條、一百六十九條規定了地役權的登記對抗原則。
3.登記處分主義
我國《物權法》第二十八條至三十一條分別規定了公權力、繼承及事實行為致物權變動的情形。根據上述規定，在非基于法律行為而取得不動產物權的情形，自有關事實成就即發生物權取得的效果，但是其處分權受到限制，未經登記而處分該不動產物權的不發生物權變動的效力。理論也把其稱為登記處分主義。
本文認為，登記處分主義只是登記生效的一種特殊情形。因為在非依法律行為引起的不動產變動的情況下，引起不動產物權變動的事由的發生與登記不可能同步，該事由的發生必然先于物權的登記。如果法律一概規定登記后才能生效，則在該項不動產上將會出現權利斷點。登記處分主義是法律為了避免權利空白而做出的特殊規定，是登記生效的一種特殊情形。
（二）對有關動產的登記規則的梳理
我國《物權法》第二十三條規定了動產物權變動的交付主義，即動產物權的變動一般來講經過交付即可發生物權變動的效果，只有在某些特殊情形下，動產物權的變動需要經過登記才具有對抗第三人的效力。以下是法律規定的特殊情形：
1.特殊動產的物權變動
依據《物權法》第二十四條規定，船舶、航空器和機動車這些特殊動產自交付時即發生物權變動的效力，只是未經登記不具有對抗第三人的效力。
2.動產抵押權和財團抵押
依據《物權法》第一百八十八條、一百八十九條規定，以“生產設備、原材料、半成品、產品”等企業財產，或者“正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具”等特殊動產抵押的，抵押權變動采用登記對抗主義，即抵押合同生效抵押權即設立，但是該權利未經登記，不得對抗善意第三人，即不存在對世效力。
（三）對有關權利的登記規則的梳理
根據《物權法》第二條第二款的規定，除了動產和不動產之外，權利也可以作為物權的客體。在《物權法》第十七章中以專節形式規定了權利質權，其中，有權利憑證的自權利憑證交付時設立，而沒有權利憑證的自有關部門辦理質押登記時設立，即采用登記生效主義。采用登記生效的情形分別為《物權法》第二百二十四條規定的權利質權、第二百二十六條規定的基金份額和股權質權、第二百七十條規定的知識產權質權、第二百二十八條規定的應收賬款質權。
（四）更正登記、異議登記與預告登記
除了上面提到的有關不動產、動產和權利的登記規則外，為了保護不動產真正權利人和不動產買受人的利益，我國《物權法》還規定了更正登記、異議登記和預告登記，這三種登記制度具有不同的價值功能。更正登記是指權利人或者利害關系人認為不動產登記簿記載事項與真實的權利狀態不相符合時，向登記機關申請更正登記，以對錯誤的權利公示進行矯正；如果不動產登記簿記載的權利人對利害關系人的更正申請有異議，在對異議無法查明的情況下，利害關系人可以先申請異議登記，以阻止不動產登記權利的公信效力，防止權利在未變更之前遭受侵害。由于異議申請的隨意性較大，《物權法》要求異議人在15天內進行訴訟，否則異議登記自動失效。我國《物權法》還規定了預告登記制度，在買賣期房或者轉讓其他不動產物權時，債權人可以向登記機構申請異議登記以限制債務人處分該不動產，保障將來物權實現。
四、我國《物權法》規定的登記制度的完善建議
（一）細化登記機構的審查規則
我國不動產所有、承租及交易政策在各個歷史時期有所不同，加之不動產登記變更存在一定的被動性和滯后性，導致司法實踐中確權糾紛頻發，因此確保登記內容的準確性對保護權利人利益、維護交易秩序至關重要。本文認為，登記機構不僅要對權利主體、權利的種類、來源、成立時間、期限、權利的內容和范圍等權屬情況進行全面審查，也要借助圖紙、測算數據等對不動產的物理狀況進行全面準確記錄，以明確土地用途、四鄰界止、墻界及房屋面積等，以對權利范圍進行準確界定。
（二）完善登記錯誤的救濟規則
因為登記公示具有權利正確性推定力，所以一旦登記簿記載的權利人與真實權利人不符，善意第三人基于對登記的信賴與權利記載人達成合意并實現物權的變動，將會給真實權利人帶來不可估量的損失，也會給善意第三人帶來糾紛，在不動產價值劇增的今天更是如此。因此，完善登記錯誤的救濟規則至關重要。我國《物權法》對登記錯誤的責任進行了規定，規定登記機構對其錯誤登記給他人造成損害承擔賠償責任。但是本文認為，應對登記機構對登記錯誤的過錯程度進行考量，如果登記機構已盡到相應審查義務，則可以對其適當減免賠償責任，由過錯方承擔責任。因為在現實生活中，存在大量因家庭關系或者規避政策等原因出現的權利記載與真實情況不一致的情形未得到及時更正。總之，既要制定完善的登記救濟規則對真實權利人進行保護、對登記機構審查義務的履行進行約束，也要明確因登記錯誤導致的責任程度那，避免給登記機構設定過重責任妨礙其職責履行。因此，本文建議由登記機構設立專項基金對因登記錯誤造成的損失進行賠償，同時可以通過概括加列舉的方式規定受害人有權要求登記機關予以賠償的情形及賠償上限。
（三）制定統一的物權登記立法
任何實體規則都需要配套程序規則來保證其在實踐中的具體操作，《物權法》亦不例外。世界各國立法對于物權的公示制度都有一套行之有效的登記程序規則來保證其功能發揮。雖然在我國《物權法》實施之后，國務院相關部門陸續出臺了一系列物權登記配套規則i，在一定程序上彌補了登記程序規則的缺失，但是這些配套規則效力層級底、內容分散混亂，甚至互相沖突，缺乏對登記錯誤的救濟，涉及到的物權種類不全面等，一定程度上制約了物權流轉的順暢和安全。因此，在時機成熟后制定統一的物權登記立法是大勢所趨。
論文關鍵詞 執行異議 物權法 絕對適用
一、聚焦個案:由不動產執行異議案件引發的思考
2008年1月,被執行人某房開公司將其名下五層樓房以320萬元價格整體轉讓給張某、王某二人,雙方簽訂買賣合同。后張某、王某二人將樓房改裝分割成十戶轉售給陳某等十人,簽訂房屋買賣合同后,陳某等十人依約付清房款并裝修入住多年,但因故一直未辦理房屋產權變更登記,致該樓房產權一直登記在原房開公司名下。直至2012年8月,該房開公司涉訴,法院依申請執行人的申請,查封了該房產公司名下的上述房產,為此,上述十位購房戶提出執行異議,主張該房產已經于2008年1月由張某、王某合法購買并轉售給十位買受人,買受人也已經依約支付了全部購房款,并實際占有、居住多年,盡管未辦理過戶登記,但貽誤辦理過戶登記并非買售人過錯。請求法院依據《執行規定》第十七條規定豍,解除對上述房產的查封。相反,申請執行人認為:依據《中華人民共和國物權法》第六條、第九條豎的規定,不動產物權轉讓采用登記生效主義,未經登記,不發生物權轉移的效力。本案房產一直登記在被執行人某房開公司名下,其權屬清晰,可認定某房開公司為該房產唯一產權人。法院依法查封上述房產合法,請求駁回異議人請求。
應該說,上述個案是不動產執行領域中最具典型性的執行異議案件,此類案件多發以及涉案當事人會各持一詞,其前提是雙方擬適用的法律規范不同,進而導致裁決結果的不同。就《物權法》與《執行規定》在具體個案中如何適用的問題,甚至連執行部門內部也呈現出了做法紛呈的態勢,使該問題一度成為執行實踐亟待解決的難題。
二、司法困境:《物權法》與《執行規定》的適用沖突
顯而易見,兩種規范在個案中的適用,不但體現法律規范所保護法益的不同,其裁決結果的不同更會導致法律效果與社會效果的不同。
(—)法律效果的沖突依照《物權法》第六條、第九條的規定,不動產采用登記生效主義,產權登記人為唯一確定的房產權利人,即使異議人與被執行人之間存在真實的不動產買賣關系,以及異議人存在長期占有不動產的事實,但終因異議人未履行變更登記手續,其轉移不動產的目的無法實現,也無法成為合法的不動產所有人。自然,其對不動產實際占有的事實更不能對抗司法的執行,這就是不動產因登記公示而產生的絕對排他效力。相反,如果上述案件適用《執行規定》,依據《執行規定》第十七條第二款的規定:“……第三人已經支付全部價款并實際占有,但未辦理過戶登記手續的,如果第三人對此沒有過錯,人民法院不得查封、扣押、凍結。”則是從執行實踐的角度出發,側重具體個案的考察,綜合房產實際占有狀態、合同履行情況、未履行變更登記手續原因等因素,認定異議是否成立,是否排除司法執行行為。其實質是對事實物權的一種保護,在保護執行申請人利益的同時,將無過錯的房屋實際占有人的利益也納入到保護范疇,以維護不動產交易市場的穩定。所以,適用二者的法律效果是截然不同的。
(二)社會效果的沖突一種法律規范的適用,除自身蘊含的法律后果外,更加輻射一定的社會效果。不動產本是民眾安身立家之本,其權屬的確定,有牽一發而動全身之社會功效。其執行效果將直接影響社會穩定。且不動產執行異議案件,當事人大多已經占有和居住不動產多年,甚至為長久居住目的,對涉案房產投入了裝修、維護。如果執行實踐中不考慮這些房產事實因素、不能適時做好善后工作或權利救濟的安撫,簡單一刀切,強制執行,極易激化矛盾,造成不良社會效果。反之,如果適用《執行規定》對不動產長期占有的事實加以保護,一方面會將物權法規定的嚴格登記制度束之高閣,與立法本意背道而馳;同時又會為異議人規避執行提供可乘之機,助長虛假訴訟的氣焰。另一方面,對占有的事實認定和調查取證更會延長執行的時間,增加執行工作的難度,對申請執行人極為不利,引發當事人的極度不滿。
所以,盡管任何一種規范都是嚴肅和包容的,但現實案情卻是多變和挑剔的,二者的銜接并非一帆風順的。
三、難題破解:《物權法》的絕對適用與《執行規定》的例外適用相結合
(一)物權法絕對適用的法理依據1.從法的效力角度分析,首先,我們必須明確,《物權法》是我國最高立法機關頒布的基本法之一,具有較高的法律效力。具有與生俱來的優先適用性。而《執行規定》是我國司法機關在具體執行工作中,就如何適用執行措施所作的司法指導意見,盡管也是我國法的淵源之一,但其位階效力明顯低于《物權法》;再者,《物權法》頒布生效時間更是在《執行規定》之后,相比而言,《物權法》是一部新法。所以,無論從新法優于舊法原則,還是從上位法優于下位法的原則來說,《物權法》都具有毋庸置疑的優先適用效力。
2.從法的功能角度分析,法分為實體法和程序法。《執行規定》是關于執行程序的規定,屬于程序法的范疇,而《物權法》是對物實體權益的規定,屬于實體法的范疇。其中,《物權法》通過確立不動產登記制度為不動產權利人創設排他性的實體權利,而《執行規定》僅是通過正當的程序設計和執行措施來保障這種實體權利的實現,其程序設置要以實體權利的存在為基礎前提,并不能突破實體權利的范圍。也只有實體權利存在的情況下,才會有程序法的正當實施。但《執行規定》第十七條的特殊規定,認可第三人對不動產無過錯占有為有權所有,實質上是通過執行程序創設了一種不受實體法保護的權利,突破了物權法中不動產登記要件主義,違背登記公示公信原則。所以,這種喪失實體權利基礎的程序設置顯然是不符合立法精神的。這不但體現一種法律規范的矛盾,更是一種法律理念的沖突,也是《物權法》生效實施后,《執行規定》急待商榷的地方之一。
3.從利益權衡的角度分析,《執行規定》與《物權法》的立法宗旨都是保護案件相關人對不動產享有的某種權益,各有側重,物權法側重保護申請執行人,《執行規定》側重保護異議人、案外人,盡管兩種法益無法進行量上的孰輕孰重的比較。但是從利益平衡的角度看,物權法更具公平、合理。首先,物權法將不動產物權變動劃分為原因行為和結果行為,未辦理變更登記不產生物權變動效力,但不影響債權效力,即物權效力與債權效力獨立存在。所以,只要不動產轉讓行為依法成立,其債權關系就依法成立,即使未達到最終的物權轉讓的目的,受讓人也是可以通過訴訟等救濟途徑向轉讓人行使債權追償權,最大程度降低受讓人的損失。同時,這也為基于對登記公示制度確信的被執行人,提供實現債權的機會。這即是對申請執行人、案外人的利益平衡,同時也是尊重了一種既定的物權制度,這對于規范不動產市場秩序尤為重要。而《執行規定》第17條,拘泥于從不動產的現實占有狀況出發,對于無過錯第三人長期、穩定、占有不動產的事實予以確認和保護,即對一種長期占有的事實狀態賦予了法律的排他性權利,缺少強有力的法理基礎和制度做依托。所以,從適用的價值衡量的角度分析,優先適用《物權法》更具有現實意義。
(二)以查封規定的適用為例外的情形盡管目前,《物權法》與《執行規定》法律適用存在沖突,但在《執行規定》效力猶存的背景下,我們只能嚴格限制《執行規定》適用的范圍,以保持其與物權制度的協調統一。由此,筆者認為,《執行規定》的適用僅限于以下兩種情形:
1.法律關系發生在《物權法》生效之前,《執行規定》予以適用。我國制定法具有與生俱來的不溯及既往的效力。同樣,物權法效力是不能及于其生效之前發生的不動產物權變動法律關系的。在《物權法》生效之前,實踐中,不動產登記常被認為是一種行政管理手段,不涉及實質的權利取得與喪失,長期被輕視,未辦理登記而轉讓不動產的情況比比皆是,在此背景下,最高法院為規范執行行為,保護正常的不動產交易秩序,作出了統一的司法指導性意見,即《執行規定》。《執行規定》在當時司法背景下,含涉一定的民法原理和司法實效性,對于維護不動產交易秩序,保護善意的交易第三人,起到了舉足輕重的作用。
關鍵詞 讓與擔保 制度價值 經濟發展 法律解釋
中圖分類號：D438.2 文獻標識碼：A
隨著2007年《物權法》的頒布，圍繞著讓與擔保是否寫入《物權法》的爭論也逐漸平息。然而，讓與擔保作為德日等國擔保實務中被利用得最為旺盛的擔保方式，在我國的經濟交易實踐中也日益發揮著越來越重要的作用，實務中不斷涌現出的讓與擔保的新形式在理論和立法卻并未獲得一席之地，令人不禁心生疑問。
讓與擔保是在市場經濟的交易實踐中逐漸發展起來的擔保類型，大陸法系各國均將讓與擔保視為非典型擔保。通說認為讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的的物權轉移于債權人，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，于債務不履行時，擔保權人可就標的物優先受償的權利。 要討論讓與擔保制度的存廢，首先面臨的是該制度意欲實現的理想。作為擔保制度發生作用的主要領域的市場經濟，其最大的價值體現就是效率，當然，在經濟高速發展的當今市場環境里，兼顧安全價值也是市場經濟的應有之意。就讓與擔保的具體價值來看，作為經濟活動中最活躍的因素之一，其最大的價值在于效率價值。
在現代經濟社會，擔保形式的日益多樣，擔保物權的制度創新和各種復雜糾紛的解決，成為各國民事立法和司法所面臨的重大挑戰。 由于產業融資需求日愈強烈，企業要求實現各種財產權的金融化和擔保化的呼聲日益高漲，企業在對抗債權風險和追求利潤的同時，要求運用效率更高、更加便捷的擔保方式，讓與擔保制度應運而生。我國雖然沒有將讓與擔保納入民事立法，但在經濟活動的實踐中，為了應對經濟的迅猛發展對新的融資擔保方式的需求，克服傳統擔保方式的弊端，不斷涌現的商品房按揭、進口押匯中的信托收據、融資租賃等作為讓與擔保的實際應用形態正在煥發勃勃生機。
實際上，最有力的論證制度合理性的途徑，乃是有力的批駁各項質疑。討論法律制度的建構，除了要審查邏輯推理的過程是否正確，還要審查邏輯推理的結論是否符合公平正義的一般理念，是否符合社會發展的總體目標，特別是是否符合中國的現實情況。 首先，讓與擔保與“虛偽表示”無效的沖突。這一質疑僅在采用較早產生的授權說解釋讓與擔保時才具有意義，讓與擔保的授權說認為讓與擔保中所有權的“讓與”，只不過是外觀上的表現形式隱藏的真實意思表示是債權人所取得的，在債權擔保的目的范圍內對標的物的管理處分的權限，即一種可撤回的許可――授權。 但該說在具體適用中產生了許多問題，如當債務人不當處分了標的物以后，擔保權人是否可以向第三人主張權利等。事實上，德國普通法時代之后這種說法就再未得到認可， 到了近代，讓與擔保并非通謀的虛偽意思表示已被廣泛認可，國內外學說和實務上均再無此見解出現。從理論上講，只要我國不在立法中采取授權說，那么就不存在讓與擔保會因虛偽表示而無效的問題。第二，讓與擔保與物權法定原則的沖突。一直以來，物權法定原則都是作為物權法最基本的原則而存在，而讓與擔保卻被排斥在《物權法》之外。實際上關于讓與擔保是否違反物權法定并不能一概而論，日本學者通過將物權法定的“法”的范圍擴大到習慣法來緩和此種沖突，得到了以梁慧星教授為代表，主張讓與擔保立法化的學者的認可，并成為主流通說。其實私法自治和物權法定的沖突一直存在，市場經濟的發展必然會造成家長主義的物權法定原則的緩和，擴大物權法定的“法”的解釋，將習慣法納入其中，并不違反物權法定原則的初衷，又能適應新型物權的發展需求，從而克服物權法定僵化的弱點。第三，讓與擔保與流質禁止規定的沖突。讓與擔保是脫法行為的觀點，主要就是針對流質禁止而言。流質的本質是一種擔保的實行方式，但讓與擔保的實行方式卻是清算的實行。日本民法在學理上認同的觀點是，無論標的物為動產或不動產，若標的物的正當價值超過被擔保債權額，超過的金額應返還擔保設定人。由此可見，讓與擔保的實行和流質的實行差別還是很顯著的，因此并不涉及違反流質禁止規定的脫法行為。
綜上所述，否定論者提出的讓與擔保與現行物權法體系不可調和的沖突是虛妄的，相反對讓與擔保制度的否定才會導致與經濟現實直接的矛盾。基于市場經濟效率的要求，基于已經廣泛存在的多種讓與擔保的應用形式以及讓與擔保制度法律解釋的妥當性，讓與擔保具有存在的合理性。
（作者為北京外國語大學繼續教育學院2012級應用英語專業專升本學生）
注釋：
梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第776頁。
尹田：《物權法》，北京大學出版社2013年版，第463-464頁。
尹田：《民法思維之展開》，北京大學出版社2008年版，第60頁。
作者這本書本來是其博士論文修改而成，內容豐富而結構嚴謹，他從歷史發展背景、制度演變過程、法典原則規定、判例理論形成、配套制度的作用等角度出發，對當代大陸法系-主要是德、法、日三國物權變動制度的法律構成進行解析，文章采取了了大量的全新資料，詳細考察了這些國家的法律理論、法律制度以及立法經驗，并且作者為了深入研究，通過從經濟、社會和法律背景等方面進行分析，與此同時他還對實施該制度的成本、效果以及在實施過程中出現的問題作出客觀、科學的分析和評價，通過理論到實踐，成本到效益等方面對比，從而比較得出法律制度的相關經驗。他這樣的嚴謹學風，以及為求研究而親力親為不怕辛苦的求學精神值得我輩認真學習。
在其著作中，他認為我國物權變動的研究必須重視物權排他性后果與第三人利益之間的關系，在物權法中必須建立有關物權變動與第三人保護的規范，只有這樣才能抓住物權變動制度的核心與關鍵-第三人利益保護問題，而第三人利益實際上是市場經濟交易秩序的化身，社會整體的正常經濟秩序就是由一個個第三人連接起來的，因此保護第三人的物權變動制度才能實現保護社會交易安全的目的，才能有效的促進經濟流轉和市場發展，保證一個可信賴的交易鏈的形成。我覺得王茵提出的這個觀點很新穎，也很具有研究價值，在此之前我國物權變動問題并未得到應有的重視，起碼沒有與交易安全問題聯系起來，或者雖有部分學者著述已經強調了物權變動和第三人交易安全的關聯性，但他們的著述主要集中于對法典規定的物權變動模式和介紹和評價，雖然各有所側重，但沒有進行相互之間的比較。而作者卻是通過德、法、日三國的物權制度比較，并且對其產生理論，法律背景等方面分析比較，從而分別指出三國關于物權變動制度的優劣，進而對我國物權變動相關制度提出立法和司法的參考性建議和評價。眾所周知，在我國法律制度建設過程中，我國大量移植了外國法律法規，然而法律制度都有其形成的歷史背景和逐漸適應現實社會的演變完善過程，對此我們必須縱觀外國法百年以上的發展史，動態的把握物權變動制度在該國的形成發展和完善，理性移植，進行科學合理的制度選擇。
作者在分析德、法、日物權變動制度時，認為在不動產物權變動上，三國各有特色。法國主要是意思對抗主義，登記僅為物權變動的對抗要件。這一對抗要件主義的形成是由意思主義的形成流程和廣泛意義上的公示主義動向的相互影響與排斥并最終妥協調和的結果。最初法國采取這種立法模式最大的缺陷是第三人問題在理論和實務界的解決，而經過不斷地研究探索法國的公示制度建立，與獨具特色的公證人制度完美契合，在實務上基本維護了第三人的交易安全；德國主要是形式要件主義。德國以薩維尼的思想為出發點的物權行為理論為許多法學家所接受，其確定了三項原則：區分原則、形式主義原則、抽象原則或無因性原則。其主要思想是認為物權變動與債權行為是兩個法律事實，分別基于物權合意和債權債務意思一致，并且物權行為的效力不依賴于其原因行為，物權變動的獨立的意思須依據一種客觀能夠認定的方式加以確定。而日本比較具有特色，日本法繼受法德兩國理論，由于是在對法德不動產物權變動制度存在誤解及對這種誤解的糾正中發展起來的，因此形成了不同于法國意思主義和德國形式主義的獨特日本法主義。其中最具有特色的無疑是背信惡意第三人制度，對于這一條的第三人對抗問題，日本法最終確定了自己的背信惡意者理論。背信惡意者理論具體而言是原則上保護惡意人，但違反誠信原則者除外，即帶有實質違法性的人例外使其不能主張登記欠缺，日本的背信惡意第三人理論和第94條第2款的類推適用則是利益衡量結果，或者是日本特色的物權變動理論形成與利益衡量論松偉確立是相輔相成的關系。利益衡量理論指導下的日本物權變動理論，其特色表現為在物權變動理論上采取法國的意思對抗論，從而與德國的有著本質不同，但又因利益衡量的結果導致第94條第2款的廣泛使用，從而使登記的公信性在物權變動領域發揮較大的作用，這在一定程度上修正了第177條的對抗法理；同時日本法的對抗理論也不同于法國，除了形式上的登記物編主義之外，還有中間省略登記之存在這一最大不同之處。現如今從實務來看，日本其實已經賦予了登記的公信力，其操作更接近于德國的形式主義。
作者在本書中有很多新穎新的觀點，例如關于物權法產生的原因，法學界大都認為資源的有限性是物權法產生的原因，但作者卻認為不同資源的交換以滿足需求的人們的交換行為無疑也促成了物權法的產生與發展，并且更進一步的提出交換是物權變動同樣是物權法產生的動力，并且是物權法的核心內容。同時他還指出法德模式：“形異而神似”的觀點，同時我國可以用律師代替法國公證人制度等等。這些新觀點都給人耳目一新的感覺，讓人有所感，對我國物權制度變動具有重要的現實意義。
通過分析，作者發現，王茵寫的這本書，對我國的物權法制建設和實踐極具理論與現實意義，為我國立法和司法的展開提供了豐富的了解大陸法系不動產物權變動制度的歷史基礎和價值內涵的資料平臺。通過閱讀本書我們認識到，各國依據各自的國情，以適應本國的經濟發展、社會以及交易習慣為取舍標準，來進行制度的選擇和構架，并形成一系列配套制度對其加以完善的做法，也應是設計、制定我們自己物權制度的標準。只有這樣才能立足于我國的國情基礎之上，實現科學的法律移植和真正的法律創新，才能使制定法在現實生活中切實地發揮作用。
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[論文關鍵詞]占有 占有保護 物權
占有制度是物權的起點，是物的秩序的基礎。人類為了生存和發展，必須對物進行占有以滿足自己的生存需要。在傳統民法中，物權強調所有權，以財產所有為中心。但是隨著商品經濟的發展，人們觀念的改變，到現代社會，出現了物權的社會化。這就是物權法從物的所有為核心到以物的利用為重心的轉變。現代各國均順應了這一潮流，在立法中對所有權加以限制，從而使物權從強調所有到強調利用的轉變，占有制度與“物的利用”緊密相連。只有完善了占有制度，才能夠促進物盡其用。
我國《物權法》以法典的形式將占有獨立成編，作為與物權所有權、用益物權、擔保物權并列加以規制，這足以體現占有制度在物權法中的獨立地位和重要作用。但占有編僅有一章五個條款（即第241條至245條）。第241條規定了占有的一般調整原則和方法，第242條至244條規定了占有人與返還原物請求權人的權利義務，第245條規定了占有保護制度。從法條的數量和規定的內容來看，我國《物權法》對占有制度的規定非常簡略，占有制度立法存在諸多不足之處。通常意義上，占有作為一種事實狀態而存在，設立占有制度就是為了保護占有人現有的占有狀態，由此，我們就不難理解占有保護制度的重要性了。
一、占有保護制度
占有為一種既成的事實，即使這種事實與其他當事人的權利相抵觸，也不應該受到非法行為的侵害。物權法所對應的占有保護是指，在他人以法律所禁止的行為侵害占有時，通過賦予占有人相應的占有保護請求權而取得權利救濟或者將占有的事實通過權利推定來防止任何人搶奪和其它妨害占有的行為。占有保護因此成為占有制度的核心內容之一。
考察占有制度的起源可知，羅馬法是通過法官頒布“占有令狀”的方式來保護占有的，這類令狀具體包括“回復占有令狀”、“維護占有令狀”等。發展到近現代，各國和地區在民事立法上設置了更為全面的手段來保護占有，包括物權法上的保護和債法上的保護，物權法上的保護具體是賦予占有人自力救濟權和占有保護請求權，債法上的保護方法包括不當得利與侵權行為損害賠償請求權。我國《物權法》占有保護請求權的內容包括：占有物返還請求權、占有妨害排除請求權和占有妨害防止請求權、損害賠償請求權。占有保護請求權的行使，以占有侵害排除為目的。
二、我國物權法占有保護制度的缺陷
（一）未規定私力救濟
我國《物權法》第245條對占有人的占有返還請求權、占有排除請求權、占有妨害防止請求權、損害賠償請求權四個方面的權利都作了規定，但遺憾的是未規定占有人的自力救濟權。“通常情形，權利的實現或回復必須依照法律程序，不得訴諸私力，但是當權利人的權利受到他人的侵害而來不及尋求國家有關機關的幫助，并且此后其權利將不能實現或者實現有困難時，法律應允許權利人以自力實行救濟。”
占有人享有私力救濟權，這一權利在我國物權法中并未明確規定。對占有保護最重要的就是反應及時、迅速，并且占有的事實狀態一旦受到侵害就意味著已經破壞了社會的安寧秩序。因此，法律應該允許占有人立即使用私力排除這種妨害。否則將會導致社會秩序的混亂。因此，公力救濟和私力救濟都應該是必要的選項。唯有如此，對占有的法律保護才是完整的。我國不僅要允許私力救濟的存在，而且應該借鑒他國的占有制度把私力救濟分為消極的和積極的兩種形態，相對應的兩種權利分別為占有防御權和占有物取回權。但是在實施自力救濟的同時，當然也有必要對私力救濟權的行使加以限制。首先，應加以時間限制，因為占有事實具有復雜性和可變性，侵奪人在侵奪占有物一定時間后已確立了一種新的支配狀態，如果再運用私力救濟解決問題則顯然不規范，因此，應該規定在一定時間內可以使用私力救濟權。其次，行使私力救濟權應該在一定范圍內行使，如果逾越了必要的程度，應當承擔相應的賠償責任。
（二）未規定時效取得
受蘇俄民法典的影響，我國現行立法認為，取得時效具有“不勞而獲”的性質，因而僅對訴訟時效制度做出了規定，而未對取得時效的制度作出規定，這對生活中財產的利用和流通造成了秩序混亂，并且帶來極大的不便。我國僅在《民法通則》中對訴訟時效制度作出了規定：訴訟時效屆滿后，雖實體權利本身存在，但物權人已喪失勝訴權。照此規定，若占有人在訴訟時效屆滿后，不主動歸還財產，即不再追究占有人的確認和保護，占有人也不可能以對方因超過訴訟時效為由，而取得物的所有權和他物權。另一個方面原物權人雖然仍有實體權，但并不能通過法律程序取得其所享有的物權，這就使得社會的某一部分的經濟關系長期處于不穩定的狀態，一些糾紛會不可避免地發生。因此，時效取得制度的確立，一方面可以使無權占有人取得占有物的所有權或他物權，從而維持該狀態所形成的新秩序，盡快確定當事人之間的法律關系，進而體現法律的效率。另一方面使得無論是惡意占有還是善意占有他人財物的人，能夠取得法律意義上的所有權，從而促進物盡其用的社會功能。因此，無論是為了給占有保護提供保障還是為了維護社會利益，均應當制定時效取得制度。
（三）未規定先占取得
物權法里的先占，是指占有人以所有人的意思占有無主動產而取得該占有物的所有權的法律事實。任何物都應該有對應的所有人，對于無主動產而言，占有人被推定為所有人是有一定道理的，因為所有財物都被事先假定為一個人的個人財產，外加此時沒有其他任何人比占有人對這一無主物更好的所有權。在我國《民法通則》中規定：若發現無主財產應返還給權利人，若不能找到權利人，則應該上交有關部門；若超期無人認領，則歸國家所有。本文認為超期的無主物交由國家所有是沒有必要的。對于價值較小的無主物而言，國家沒有必要花費時間和精力去管理，此時由新的支配狀態可以把拾得人即占有人看作是事實上的權利人。這在生活中是合乎情理的，但在我國物權法上，并沒有得以肯定，造成法律和現實脫節，這是我國法律上的一種缺陷。對于有較大價值的無主物而言，只要與國家利益無關的，就應當體現物盡其用的作用。不管從哪個角度來說，拾得者都有比國家更優越的所有權和使用權，這也不會損害到其他任何人的利益。因此，先占取得制度在占有制度中存在的價值極大。
（四）未規定占有之訴和本權之訴的關系
占有之訴和本權之訴是訴訟基礎、目的、性質效果截然不同的兩個訴，是我國民法對基于本權占有的合法性予以默認的態度，但是在司法實踐中對其理解使用上存在著很大差異，經常出現合法占有得不到保護的情況。設占有之訴，可以更充分地保護無本權的占有。占有之訴和本權之訴是相互獨立的，一方消滅，它方也并不當然消滅。占有之訴不得以本權之訴為由來判決，本權之訴也不得以占有之訴為由來判決。當事人即使占有之訴敗訴，也并不影響其提起本權之訴。但是本權人提出的反訴或另行提出的其它訴訟，應與占有之訴一起，合并審理。審理時，應以本權人和占有人之間的法律關系，決定占有物的最終歸屬。
由上可知，設立占有保護制度是大有裨益的。法本源于生活，雖然我國物權法設立了占有保護制度，但尚有缺陷，我國還需要從國情出發，進一步完善占有保護制度，順應時代的發展。
三、占有保護的途徑
自羅馬法以來，占有的保護便是民法上的一項重要制度。各國的民法對占有的保護可分為債權法上的保護和物權法上的保護。在我國物權法中，占有的保護僅有占有保護請求權，在債權法上則對占有的保護賦予占有人對不當得利與侵權行為的損害賠償請求權。
（一）物權法中的占有保護請求權
占有保護請求權又稱占有人的物上請求權，是指占有人在占有財產受侵害時，可以請求侵害人回復其原有狀態的權利。換句話說，是指占有人請求依國家司法機關的強制力保護其占有的權利。各國法律均具有這樣的特點。已在物權法中規定物上請求權后，仍要明確規定占有保護請求權，原因就在于物權的物上請求權的行使必須首先證明其本身有權利的存在，這不僅對舉證人難度很大，對一些無權占有人來說，則是根本不可能的。而對于占有保護請求權，占有人只要證明對占有物有管領事實即可得到充分保護。
隨著我國社會經濟的快速進步，占有保護請求權的存在有著更為廣泛的意義。不僅為了保護本權，維持社會的法律秩序，而且是出于保護債權的利用權人利益的目的。
（二）占有的債權法保護
除了物權法可以保護占有之外，債權法也同樣保護占有，包括損害賠償請求權和不當得利請求權。
1.損害賠償請求權
占有不屬于權利，但屬于法律所保護的不受任何人的任意侵害的財產利益。因侵占占有物或妨害占有造成損害的，占有人有權請求損害賠償。通常上講，侵害占有的損害主要有以下幾種：
一是支出費用的損害，指占有人對占有物的支出費用，本可以向回復請求權人請求償還，但因該物被侵奪而毀損、滅失致使不能求償而受到的損害；
二是使用收益的損害，指占有人對于占有物不能收益或使用，而產生的損害；
三是責任損害，指占有人因占有物被第三人侵奪而致使滅失、毀損，對回復請求人應負的損害賠償責任。
四是取得時效損害，是指占有人因占有物被侵奪，致使時效中斷，從而不能取得所有權的損害。
綜上，能夠向侵害人請求損害賠償的只有前三種，取得時效的損害不能請求損害賠償。
2.不當得利請求權
所謂不當得利是指沒有法律依據而取得利益，致使他人受到損害的法律事實。占有作為一種利益應該可以作為不當得利的客體。占有人可以依據不當得利之債，即向不當得利之人請求返還占有的權利，根據不當得利產生的原因，可把不當得利分為非給付不當得利和給付不當得利兩種類型。所謂非給付不當得利是指由于給付以外的事由而發生的不當得利。所謂給付不當得利是指受益人受領他人基于給付行為而轉移的利益，因缺乏法律上的原因因此無效，可撤銷合同的履行而取得占有或欠缺給付目的而發生的不當得利。對方當事人可以依不當得利的規定請求返回占有物。
內容提要：我國《物權法》第二十一條規定不動產登記機關登記錯誤，致他人損害，登記機關應負賠償責任。文章以為這一規定原則，應當予以細化。文章以為不動產登記機關的賠償責任性質定位于民事責任有利于對受到損害的正當權益的保護，不動產登記機關的賠償責任回責原則應采過錯責任原則，文章還列舉了不動產登記機關應承擔賠償責任的情形，并建議在制定不動產登記辦法時列進。
編者按：為維護國家的基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的回屬、發揮物的效用、保護物權，我國《物權法》于2007年3月16日頒布并將于10月1日生效。為些，本刊特編發海南大學部分學者的論文。這些論文分別從不同的視角，就物權的限制、不動產登記機構的賠償責任性質、回責原則、不動產善意取得、權利質權以及船舶抵押權等題目進行闡述，并提出了自己的見解，相信對于正確理解、適用并進一步完善物權法律制度具有一定的意義。
我國《物權法》第二十一條第二款規定：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”這標志著我國不動產登記機構在進行不動產登記時，假如登記錯誤，導致物權及其利害關系人之損害，登記機關要承擔起賠償的責任。這對于保護登記物權人及其利害關系人的正當權益，確保登記的資料的正確和登記的效力，維護交易的安全都有著重大的制度保障價值。
然而，我國《物權法》第二十一條之規定過于原則和粗放，所有的價值意義更多地體現在宣示層面。從裁判層面而言，它遠不能滿足司法裁判之需。好在《物權法》第十條已規定在先：“？？登記辦法，由法律、行政法規規定。”我國物權法于2007年10月1日生效，物權法之施行，離不開不動產登記制度，由此來判定，我國不動產登記辦法當已在制定之中并應當在2007年10月1日前頒行。故過于原則、粗放、落于宣示層面的不動產登記機構的賠償責任將納進更具操縱意義，能充分司法裁判內容的不動產登記辦法自是當然。本文擬就不動產登記機構賠償責任的性質定位題目、回責原則題目、賠償機構的賠償情形等題目進行必要的闡述，以有益于我國不動產登記辦法的制定。
一、我國不動產登記機關賠償責任性質應定位于民事責任
不動產登記機關賠償責任的性質決定著賠償的回責原則，賠償原則以及受到損害的物權人及其利害關系受救濟的范圍和程度等諸多方面，也決定著賠償規范體系是否科學，以及如何規范和展開的題目。我國有相當多的省市，如：上海市、深圳市、武漢市、福建省、山東省、吉林省等，在物權法出臺之前，就土地或房產發生的過戶登記、他物權登記等具有物權性質的登記，制定了地方性法規、規章。在這些地方立法實踐中，對登記機關登記錯誤造成物權人或利害關系人損害，其賠償性質不同一，如《福建省土地登記條例》第四十四條、《貴州省土地登記條例》第三十二條等明文規定，依照國家賠償法規定負責賠償，此系國家賠償性質無疑。有相當多的省市，如：《上海市房地產登記條例》第六十一條、《深圳經濟特區房地產登記條例》第五十九條，則規定登記機關應負賠償責任，此類規定，未明確其責任性質是民事責任。但結合司法實踐來看，受到損害的物權人將不動產登記機關作為民事被告，制成民事訴狀，訴至人民法院，人民法院以民事案件立案，交民事庭依民事程序進行審理并以民事判決書之方式判令不動產登記機關賠償受到損害的物權人之損害的情形來判定，此系民事責任性質應是不爭之理。學界也極為關注不動產登記機構賠償責任的性質，但學界對此題目的看法也有分歧。一種觀點以為，由于我國辦理不動產登記事務的機關屬于我國行政治理機關，其以國家的公信力為基礎為當事人提供不動產交易安全保障，所以在它因行使職權而給當事人造成損害時應承擔的是國家賠償責任。因此“因登記機關的過錯，致不動產登記發生錯誤，且因該錯誤登記導致當事人或者利害關系人遭受損害的，登記機關應依照國家賠償法的相應規定承擔賠償責任”.另一種觀點以為，登記機關錯誤登記而給當事人造成損害的行為侵犯的是當事人的民事權利，這屬于民法領域中的侵權行為，因此，登記機關承擔的賠償責任應是民事侵權責任。已有的實踐和學界觀點的兩面性，折射出對賠償責任性質熟悉尚未達成共叫。由此觀之，不動產登記辦法之制定究以賠償責任性質為國家賠償抑或民事賠償之定位頗值得推敲。
筆者以為，我國不動產登記機構賠償責任性質宜定位于民事責任性質。其根本原因在于不動產登記雖是由土地治理部、房產治理部分等行政治理機關作出，帶有濃厚的行政色彩，但是不動產登記行為其本質是物權變動行為，屬私法性質。登記機關及其工作職員所為的登記行為系私法行為的延伸或者說是為私法行為服務并附著于私法行為，因此，登記機關及其工作職員因錯誤登記引起的損失，是民事侵權的類型之一。只不過此種侵權在主體上具有一定的特殊性而已，但不能由于此類侵權主體的特殊性——國家機關及其工作職員，而改變其民事責任性質。其次，將不動產登記賠償責任定位為國家賠償責任不利于保護受損害確當事人的正當利益。國家賠償必須要有明文規定才能索賠，法無明文規定國家不承擔賠償責任。而我國《國家賠償法》尚未將其納進到國家賠償的范疇。根據《國家賠償法》第二條規定：“國家機關和國家工作職員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織正當權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”國家賠償以違法為條件，假如登記機關及其工作職員作出登記行為時有過錯，并造成了當事人的損失，但是其行為本身卻不違反相關法律規定。在此種情形下，受到損失的物權人及其利害關系人就無法通過國家賠償的途徑謀求救濟。《國家賠償法》規定的賠償是名為賠償，實為撫慰或者補償，不具有民事賠償的填補性，故國家賠償的賠償數額僅限于直接的損失，當事人的間接損失，如預期的利潤則無法獲得賠償。此外，國家賠償采用的是行政賠償程序，而行政賠償程序則存在一個先行處理程序，即賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出。假如賠償義務機關逾期不賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議，請求人再提起行政訴訟。該種救濟模式，無故增加了救濟的程序、難度和本錢，使賠償救濟成為畏途。但是，假如將不動產登記機關登記錯誤引發的損失而承擔的責任定位為民事責任性質，那么，由于民事責任功能在于救濟被侵權的權利回回到權利被侵犯前的完滿狀態，使權利人遭受的損失能得到充分的填補。因此，受到侵害的權利人之直接損失和間接損失均會得到賠償。將其定位為民事責任，則適用民事程序，權利受到損害者則可以直接提起民事訴訟，無須行政處理在先，程序減少了，救濟變直接了，獲得賠償之本錢、時間均會大大下降或減少。司法實踐也印證了上述的分析。因此，不動產登記機構的賠償責任定位于民事責任，更利于保護受害人的正當權益。
二、不動產登記機構賠償責任的回責原則應采過錯責任原則
我國《物權法》第十二條規定：“登記機構應當履行下列職責：（一）查驗申請人提供的權屬證實和其他必要材料；（二）就有關登記事項詢問申請人；（三）如實、及時登記有關事項；（四）法律、行政法規規定的其他職責。申請登記的不動產的有關情況需進一
步證實的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。”根據此條規定，我國不動產物權登記一改過往采用的“形式審查”的做法，為確保登記資料和登記事項的真實、正確，確保物權人正當權益得到維護，確保不動產登記的公信力，為交易安全提供最有力保障，而采“實質審查”原則。這一原則的采納對我國不動產登記賠償責任的回責原則的確定具有重大的影響。
賠償責任回責原則，就是確定侵權行為人侵權損害賠償責任的一般準則。它是在損害事實已經發生的情況下，為確定侵權行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的原則.對于侵權回責原則體系構成雖有一元論、二元論、三元論等觀點，但通說以為我國侵權回責原則體系由過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則構成。就不動產登記機關因登記錯誤承擔的賠償責任的回責原則究為何者，《物權法》第二十一條并沒有明確規定。有觀點以為，不動產登記機構賠償責任應當采無過錯責任原則，只要登記機構登記錯誤造成了當事人的損害就應承擔賠償責任。目前，國內一些地方法規中也采用了此原則，如《上海市房地產登記條例》第六十一條規定：“房地產登記機構及其工作職員違反本條例規定，導致房地產登記錯誤，給房地產權利人造成損失的，由市房地資源局或者市登記處承擔相應的法律責任。”《深圳經濟特區房地產登記條例》第五十九條規定：“登記機關及其工作職員因不當核準登記，造成權利人損失的，登記機關應負賠償責任，賠償費從賠償基金中列出。”《浙江省城市房屋產權產籍治理條例》第三十一條第一款也有相似規定。另一種以為，不動產登記機構的賠償責任應采過錯責任原則.即不動產登記機構登記錯誤，造成了當事人的損害，應以不動產登記機構主觀上有過錯作為價值判定標準，不動產登記機構僅在登記行為主觀上有過錯時，才對損失承擔賠償責任。此種觀點中，甚至于還分兩派，一派以為只要登記機關主觀上具有過錯就應承擔賠償責任，另一派則以為必須是登記機關因重大過失造成登記錯誤的，才承擔賠償責任。筆者以為，登記機構賠償責任的采用何種回責原則，應當在考慮諸多的因素，權衡利弊，平衡各方利益后作出選擇。筆者以為，根據《物權法》第十二條的規定，我國不動產登記采用的是實質審查方式或原則。登記機關“采用實質審查方式，則承擔的責任就會重”.這是由于實質審查方式對于不動產物權變動的原因與事實是否相符，有無瑕疵、登記資料是否真實、登記的不動產是否客觀存在，均須具體審查。經確定無疑后才予以登記，它不同于形式審查，由于形式審查只關心登記申請人提交的登記資料是否能夠滿足法律規定的登記條件之需，它對于不動產交易上的權利事項實質上是否真實、有無瑕疵不予考慮。在實質審查方式下，登記機構為保證登記的客觀真實付出遠較形式審查方式下的要多。因此，當出現登記錯誤時，確定其承擔賠償責任的回責原則輕重則應當與其付出成反比才能體現法之公平正義。過錯責任原則和無過錯責任原則相較而言，過錯責任原則因只有在登記機關對于登記錯誤有過錯時才承擔民事賠償責任，它顯然比無過錯責任原則下，只要存在登記錯誤，只要登記錯誤導致了損害發生即承擔賠償責任，而不問其主觀上有無過錯的回責原則要輕得多。因此，從此方面言，不動產登記對實質審查方式的采用，則必然導致采用過錯責任原則。
筆者以為，我國《物權法》規定登記錯誤的賠償責任，其表征體現為兩個方面：一方面在于對遭受損害的權利予以救濟，使其盡可能地回復到遭到侵害前的完善狀態；另一方面，通過承擔賠償責任的懲罰方式達到矯正、警示的作用。實際上，物權人以及其利害關系人其期許的是物權登記的正確，而不是獲得賠償，法律規定不動產登記機構對登記錯誤導致的損失承擔賠償責任也不是僅僅為了懲罰，它只不過是以此種強有力的方式表達對錯誤的否定態度，并要求不動產登記機構及其工作職員敬業愛崗，謹慎工作，一絲不茍，創造并維系不動產登記不庸置疑的公信力。從此角度言，過錯責任原則和無過錯責任原則兩者相較的話，過錯責任原則因其承擔責任主觀上需有過錯，遠比在承擔賠償責任時，徑依法之規定，不問主觀上過錯之有無對不動產登記機關及其工作職員的警示、引導作用要明顯得多。主張我國不動產登記機關賠償責任回責原則不宜采過錯責任原則，而應采無過錯責任原則的人以為，我國的不動產登記機構屬于國家機關之一，官本位色彩濃厚。登記機構與物權人及其利害關系人之間的地位不同等，一旦登記錯誤并導致損害，受害人常處于弱勢地位。假如采用過錯責任原則，則舉證證實登記機構登記錯誤主觀上有過錯的舉證責任依法應當由受害人承擔。受害人因與登記機構把握的信息不對稱，加之其所處的劣勢地位，要其證實登記機構主觀存有過錯難度太大。倘使其無法舉證，勢必承擔舉證不能的后果。筆者以為，無過錯責任原則系針對特殊侵權而設定的一種回責原則，登記機構賠償責任從本質上屬于一般侵權責任。倘使要將其界定為特殊侵權類型，法律上需明文規定。在法無明文的情況下，簡單將其回類于特殊侵權責任，無異于置其無救濟的境地。登記機關賠償責任之承擔，正如耶林所言：“不是損害而是過錯使侵害者負有賠償義務。”我國一些部委規章、地方性法規中已普遍采用了過錯責任原則來調整登記機構的賠償責任。如《城市房屋權屬登記治理辦法》第三十七條就規定：“因登記機關工作職員工作過失導致登記不當，致使權利人受到經濟損失的，登記機關對當事人的直接經濟損失負賠償責任。”又如《江西省土地登記辦法》第三十五條規定：“因土地登記工作職員過錯造成土地登記錯誤、漏登的，土地主管部分應當及時更正或者補登，給土地權利人造成損失的，依法予以賠償。”上述規定，已在實際生活中運行多年。在其運行過程中，有關受害人之舉證證實登記機構登記錯誤主觀上有過錯并非如人們想象的那么困難，那么不可為。由于主觀之過錯不是躲于內心的東西，它總是通過各種方式呈現在外，并以一定的形式固化，能為人力所熟悉、收集并運用。在這些方面積累下來的豐富經驗對我國不動產登記辦法制定應有極高的參考價值。
三、不動產登記機構登記錯誤應予賠償的情形
我國《物權法》第二十一條未列出登記錯誤應予賠償的情形，這是物權法欠操縱性的一個遺憾，在制定《不動產登記辦法》時應當總結《城市房屋權屬登記治理辦法》和一些地方性法規、規章規定的登記錯誤的應予賠償情形，吸納學者民法典物權編草案建議稿中建議條文中所列舉的登記錯誤應予賠償情形，使《不動產登記辦法》更具操縱性，能滿足不動產物權登記所需。筆者以為，登記錯誤應予賠償的情形至少應包括如下幾點：
1.登記機關及其工作職員主觀上有過錯導致登記錯誤、遺漏和遺失登記資料，使物權人及利害關系人遭到損失。此處過錯，有學者以為應當是“重大過失”才承擔責任，假如是由于一般的甚至稍微的過失而發生登記錯誤，不應該使登記機關承擔責任.筆者不同意這種觀點，由于登記機關的一般的或稍微的過錯造成的損害后果其嚴重的程度不一定就亞于“重大過失”。且在實質審查原則下，如還發生登記的錯漏或遺失登記資料，這是不能容忍的。因此，登記機關承擔責任與否，應看其是否有過錯及其過錯是否給當事人造成損失，并不能以過錯大小來加以區分。
2.違反登記程序給當事人造成的損失。主要包括不公告或違反公告期限、
*無正當理由拖延登記時間、無故拒盡有關當事人的正當的查詢登記的請求、有限公然登記資料、拒盡變更或更正登記等等。建立同一的登記程序的目的在于保證登記的過程能夠順利完成。沒有按照登記程序的要求完成登記手續而給當事人造成損害的，應當賠償。
3.登記機構工作職員與他人相互勾結、惡意串通，造成對當事人的損害。在這種情況下，也應由登記機關對其工作職員的故意侵權行為承擔責任。這是由于登記機構工作職員在執行職務中，給物權人及利害關系人的正當權益造成了損害。
4.假如登記機關為執行上級機關的指令、其他權威的機構的指令或有關領導職員的指令等外來干涉而進行了錯誤的登記，仍然應當理解為登記機關的過錯。對于這類的過錯，為了及時救濟，登記機關應先行承擔責任，然后再由登記機關系統內部平衡其各自的責任。
此外，不動產登記機構的錯誤登記，系登記機關以外的人的行為造成的。根據《物權法》第二十一條第二款之規定，也應當由登記機構承擔賠償責任，登記機構不得借口他人的行為而推諉責任。但登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。此處被追償人應當不包含登記機構的工作職員。（來源：《河南省政法治理干部學院學報》）
注釋：
該條規定：“因登記部分及工作職員過錯造成錯、漏登記的，登記部分應及時負責更正或補登記，給房地產人造成經濟損失的，依照國家賠償法規定負責賠償。”
該條規定：“房地產登記機構及其工作職員違反本條例的規定，導致房地產登記錯誤，給房地產權利人造成損失的，由市房地資源局或者市登記處承擔相應的法律責任。”
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論文關鍵詞 動產 抵押 客體
動產抵押制度雖然于羅馬時代已經存在，但在歷史上只是曇花一現。而在當今中小企業信貸市場緊張的環境下，動產抵押應運而生，重新成為企業融資的一大手段。動產抵押的最大特點在于抵押人可以在繼續保留對其動產占有的情形下，將該動產用于擔保。對活躍金融、促進經濟發展以及實現‘物盡其用’、‘貨暢其流’的現代經濟理念，具有重大意義。但是我國現有的動產抵押制度還存在諸多缺陷，比如對抵押客體的規范不夠明確，這不利于企業融資，影響交易安全。因此，探討動產抵押客體的范圍顯得尤為必要。
一、動產抵押制度的價值
隨著現代社會經濟生活健步如飛地發展，傳統的不動產抵押制度和動產質押制度已遠遠不能夠滿足社會各經濟階層對于債權擔保需求。企業為了謀求一席之地以及擴大再生產，無不對資金融通產生了極大需求。而我國金融機構卻對中小型企業“惜貸”、“慎貸”，對抵押客體卻過分依賴不動產，使得中小企業融資依然舉步維艱。事實上，在社會的財產結構中，動產較之不動產占多數。現代企業主要財產形態為機器、設備、原材料等動產，尤其是中小型企業擁有大量閑置的動產。資源本身具有稀缺性，擔保制度過分依賴不動產卻對企業所有的價值不菲的動產過分挑剔。若不將這些動產加以利用，有悖于“物盡其用”、“貨暢其流”的現代經濟理念，不利于經濟發展。不動產資源的枯竭勢必將動產抵押再次推向廣大的信貸市場，從而促進融資良性循環，帶動經濟發展。
二、動產抵押客體的相關立法及分析
（一）各國立法例
羅馬法的抵押制度對大陸法系雖產生了一定的影響，但大陸法系的許多國家至今很少有在民法典里明確規定動產抵押制度，一般只將其作為特殊形式予以規定。加拿大魁北克省較為特殊，《魁北克民法典》第265條第1款規定，動產、不動產或動產和不動產的集合體都可以設定抵押；第2款規定，設定擔保的時候不必移轉占有，因此動產可以設定抵押；第2663條規定，動產抵押只有在登記后才能對抗第三人；第2696條規定，不移轉占有的動產抵押必須采用書面形式才有效，財產由債務人繼續占有。這實際上已規定了較為完整的動產抵押制度。
英美法系動產抵押制度甚為發達。在19世紀末，美國在普通法上發展了動產抵押制度，曾有統一動產抵押法。二戰以后，美國的統一法運動開始逐步推動了擔保法的統一。《美國統一商法典》第九編進一步整合其動產擔保的各種形態，規定了統一的動產擔保權，其制度的先進性成為動產擔保制度的領跑者。 目前已有相當多國家繼受了該制度。
我國臺灣繼受美國法于1963年制定公布了“動產擔保交易法”，其中對動產抵押作了較為詳盡的規定。該法規定：“機器、設備、工具、原材料、半制品、成品、車輛、農村漁牧產牲畜以及小船，均得為動產擔保交易之標的物”。
（二）對我國現行動產抵押客體制度分析
1.現行法律中的相關規定。《物權法》第180條第4款規定了債務人或者第三人有權處分的生產設備、原材料、半成品、產品可以抵押；第181條規定了浮動抵押，即企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押。此舉是《物權法》對《擔保法》的擴展，且為了確保交易安全，《物權的》還配套規定了抵押上述動產需要登記才能產生對抗效力。
《物權法》180條第5、第6款還規定了正在建造的船舶、航空器可以抵押，交通運輸工具也可以用于抵押。船舶、航空器以及交通運輸工具這些“準不動產”本身價值較大，為了便于管理，法律規定抵押需要登記注冊。并且將正在建造中的船舶、航空器用于抵押是對傳統民法理論定“物”之突破，擴大了抵押動產的范圍。
考慮到公共利益的需要和減少爭端，法律也禁止一部分動產的抵押。《物權法》第184條的規定下列動產不得抵押：學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或者有爭議的財產；依法被查封、扣押、監管的財產；法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。
2.關于兜底條款。《物權法》在第180條最后一款規定了“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”，即“法無禁止即自由”。筆者認為這樣的規定不夠妥當，我國現階段立法不應該過度放寬動產抵押客體的范圍。縱觀大陸法系國家，尤其是法國、德國等，尚未在民法典里明確規定動產抵押。而我國物權法不僅在動產抵押上邁出了新的一步，更是大膽地將其客體范圍擴展到不勝枚舉的地步，顯然是立法者沒有結合實際情況，這樣反而會帶來負面效果。因為并非所有的動產都可以用于抵押，比如價值易縮水、難于甚至不能變現的財產等。其次，在過分寬松的法律條件下，各種動產都可以實施抵押，對債權人和交易第三人的利益來說無疑是一種隱患，因此法律對抵押客體的規范不能過于籠統。
3.我國動產抵押客體范圍立法之完善。前面已經探討過，《物權法》第180用列舉的方式確定了幾種可以抵押的動產，即“正面列舉”。又在第184條列舉了幾種禁止抵押的動產，即“反面列舉”。
那么從總體上概括，我國對于動產抵押客體的立法模式為“正面列舉+反面列舉”。筆者對這樣的立法模式大致贊同，但仍待完善。比如《物權法》第180條的兜底條款，弊端種種，太過寬泛的動產范圍反而不便于操作。建議將“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”改為“其他可用于抵押的財產”，具體將在下文討論。再者，應該把重點放在“反面列舉”上，將一些禁止抵押的動產列舉出來，才能給可供抵押的動產劃定了一個較為利于交易安全的范圍。
三、從實踐意義上探討動產抵押客體的范圍
（一）動產抵押客體的條件
前文已經談到，筆者建議將“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”改為“其他可用于抵押的財產”。這個“可用于抵押”即須滿足以下條件：
1.法律允許轉讓的財產。法律禁止流通的動產主要是、槍支武器等。而對于法律限制其流通的，雖然在流轉上受到了一定的限制，但并不影響其作為抵押物，因為在實現抵押權時，可以采取法律所規定的流轉方式。
2.具有獨立的交換價值，且其價值不會在短期內明顯縮水。動產抵押既是為了擔保債權，又是為了資金融通，因而交換價值是其籌碼。其次，抵押物的價值至少在短期內能夠保值，反之將折損債權人利益。比如成熟的水果，容易腐爛，具有典型的時令性，不宜作為動產抵押客體。至于抵押物價值縮水的比例，還有待商榷，如果是短期抵押，可以適當考慮。
3.權屬明晰且抵押人有權處分的財產。權屬不明晰的動產主要包括：（1）處于繼承程序中的動產遺產。（2）權屬有爭議的動產。（3）處于國家強制力控制下的動產，包括依法被國家有關機關查封、扣押或者監管的財產。權屬明晰但抵押權人無權處分的動產，也不得設定抵押。抵押人對抵押物享有處分權是保證抵押物的交換價值合法實現的前提。
（二）動產抵押客體范圍之擴展
1.計算機軟件。計算機軟件作為知識產權的保護對象，經濟價值較大，不應該對其加以限制。但用計算機軟件作為抵押客體，要考慮到是否已經公開發表。考慮其行業更新換代迅速，新開發的軟件等同于商業秘密，公開會引得其他同行會爭相模仿或以此創新，勢必降低抵押軟件的競爭力，經濟價值大打折扣，抵押目的可能無法實現。也不能將計算機軟件作長久抵押，因為科技創新持續推進，時間太長，其功能會被其他新事物取代。
2.存貨。存貨是指企業除固定資產以外，在日常生產經營過程中的物資。它是企業在日常生產經營過程中持有以備出售，或仍然處在生產過程，或者在生產或提供勞務過程中將耗用的材料或物品等。包括庫存商品、產成品、在產品及自制半成品、原材料、輔助材料、包裝物等。在中小企業資產構成占主要部分的動產之中，存貨的價值巨大，足以使其成為抵押客體，尤其是庫存商品。
3.集合財產。所謂集合財產，指多數的單一物或合成物，未失其個性及經濟上的價值，而集合成為有獨立經濟上價值之一體性（或稱為聚合物）。可分為事實上的集合物（如畜牧群）和法律上的集合物（財產或企業）。 集合物的價值并非組成集合物的單一物的價值的簡單疊加，其具有整體性的經濟價值。具體運用到企業中，即是將企業的各類財產作為一個集合財產，經過必要的登記公示，在其上只設定一個抵押權的制度。這種更加便捷的融資手段，也稱為“財團抵押”。它避免和減少了分別抵押、分別登記所支付的各種費用，也使交易當事人查閱登記較為容易。目前我國現行法律并沒有對財團抵押的明確規定，但從總體發展來看，以企業的集合動產設定抵押，符合抵押權發展的趨勢。
4.將來取得的財產。傳統觀點認為，擔保物權具有排他性，由此決定擔保物權只能及于特定物之上，如果不能，擔保權人無從確定和直接支配的標的物的交換價值，不能就標的物的變價優先受償其債權。然而在企業大量的存貨中，半成品和在產品都是將來取得的財產，對這些財產設定抵押加以限制，不利于企業融資。筆者認為，將來取得的財產并不影響抵押物的特定，只要在權利人行使支配抵押物交換價值之權利時已經形成，是特定的。目前《物權法》對浮動抵押之規定無疑是對將來取得財產予以肯定。
5.其他可以以“打封條”形式公示的財產。眾所周知，動產抵押在公示公信上有一些難以克服的缺陷，而我國《物權法》對動產抵押采用登記對抗主義。筆者建議以“補強公示”彌補其不足，這一方式現已為我國臺灣地區和日本所采用，亦即統一識別方法。設定動產抵押時，由登記機關按照法律規定的方式，在抵押物上貼上封條或打上標簽。可用于抵押的動產太多，即使正面列舉也不可能窮盡，因此，法律若規定在滿足抵押物條件下，以“打封條”形式約束之，是為劃定了范圍。這樣的規定使得動產抵押權的設立得以為外人知曉，因此取得對抗第三人的效力才具有正當性。
