時(shí)間：2022-11-17 02:10:09
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑事辯護(hù)制度，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞刑事辯護(hù)制度的理論基礎(chǔ) 程序主體性理論
中圖分類號(hào):D912文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A
刑事訴訟關(guān)乎公民的人身、財(cái)產(chǎn)、乃至生命權(quán),如果在被追訴者毫無設(shè)防的情況下進(jìn)行刑事訴訟,程序的公正性將蕩然無存,這也與刑事訴訟注重人權(quán)的時(shí)代潮流相背馳。1996年修改的《刑事訴訟法》加強(qiáng)了犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán),規(guī)定了偵查階段律師可以介入訴訟為犯罪嫌疑人提供法律幫助,自案件移送檢察機(jī)關(guān)審查之日起,犯罪嫌疑人不僅可以自己辯護(hù),而且可以聘請(qǐng)辯護(hù)人為自己辯護(hù)等等。這充分表明了辯護(hù)制度在刑訴法修改后得到了很大的完善。但是,新的《刑事訴訟法》實(shí)施已有十幾年,全國(guó)的刑事案件辯護(hù)率卻仍維持在30%的水平。刑事訴訟辯護(hù)率低的原因是什么?理論界、實(shí)務(wù)界已對(duì)此進(jìn)行了比較廣泛的探討,但是,總結(jié)的原因大都“浮在水面”,沒有追根溯源,這也就使解決的方法無的放矢,不能立竿見影、卓有成效。筆者認(rèn)為,辯護(hù)制度是刑事訴訟諸項(xiàng)制度的基礎(chǔ),它的發(fā)展和完善過程是社會(huì)對(duì)被告人人權(quán)的認(rèn)同過程,也是對(duì)其理論基礎(chǔ)的不斷認(rèn)識(shí)和不斷完善的過程。只有理清這項(xiàng)制度的基礎(chǔ),才能從根本上健全和完善刑事辯護(hù)制度。
1 刑事辯護(hù)制度理論基礎(chǔ)初探
觀念來源于實(shí)踐又指導(dǎo)實(shí)踐。不同的觀念,可以產(chǎn)生不同的生活方式、法律制度和社會(huì)形態(tài),甚至可以引起爭(zhēng)端、沖突和戰(zhàn)爭(zhēng)。對(duì)同一觀念的理解角度和程度不同,也可以導(dǎo)致對(duì)同一事物、同一制度的處理方式和建設(shè)方法的不同。我國(guó)現(xiàn)在的刑事辯護(hù)制度的建設(shè)和發(fā)展水平,正是我們對(duì)其所持觀念的反映;而要進(jìn)一步從立法和執(zhí)法上改進(jìn)和完善現(xiàn)有的刑事辯護(hù)制度,就必須澄清有關(guān)的模糊觀念,建立一些先進(jìn)的觀念。①制度無一不需要理論基礎(chǔ)的支撐,如果概念和制度的理論基礎(chǔ)定位不對(duì)將影響整個(gè)制度的運(yùn)行和定位,辯護(hù)制度亦是如此。
刑事辯護(hù)制度的理論基礎(chǔ),學(xué)術(shù)界大致有下列觀點(diǎn)。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為,“對(duì)立統(tǒng)一”規(guī)律是刑事辯護(hù)制度的唯一基礎(chǔ)。還有的學(xué)者認(rèn)為刑事辯護(hù)制度的理論基礎(chǔ)有三,即對(duì)立統(tǒng)一規(guī)律、無罪推定原則和程序主體性理論。②還有學(xué)者認(rèn)為,“法治”原則亦是理論基礎(chǔ)之一。③還有的認(rèn)為,刑事辯護(hù)制度不僅是程序主體性理論和對(duì)立統(tǒng)一規(guī)律指導(dǎo)下的結(jié)果,更是民主原則――一種具有普遍意義的政治理念在現(xiàn)代刑事訴訟領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。④有的學(xué)者將刑事辯護(hù)制度的理論基礎(chǔ)分成政治基礎(chǔ)、倫理基礎(chǔ)、邏輯基礎(chǔ)和哲學(xué)基礎(chǔ),并進(jìn)而細(xì)分。⑤還有學(xué)者認(rèn)為,反抗權(quán)、參與權(quán)和辯證法分別是刑事辯護(hù)制度的社會(huì)心理基礎(chǔ)、政治基礎(chǔ)和技術(shù)基礎(chǔ)。⑥
2 刑事辯護(hù)制度之唯一理論依據(jù)――程序主體性理論
根據(jù)對(duì)以上觀點(diǎn)的分析以及對(duì)刑事辯護(hù)制度產(chǎn)生和發(fā)展進(jìn)程的考察,筆者認(rèn)為,刑事辯護(hù)制度的唯一理論依據(jù)是程序主體性理論。
第一,對(duì)立統(tǒng)一規(guī)律,是唯物辯證法的實(shí)質(zhì)和核心,它揭示了普遍聯(lián)系的根本內(nèi)容和事物發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力,它是貫穿于其他規(guī)律和范疇的中心線索,而矛盾分析方法是我們最根本的認(rèn)識(shí)方法。于刑事辯護(hù)來講,對(duì)立統(tǒng)一規(guī)律主要告訴我們辯護(hù)權(quán)與控訴權(quán)是矛盾的統(tǒng)一體。它們共同服務(wù)于審判,其統(tǒng)一性表現(xiàn)在互為條件,相互依存,讓“真理越辯越明”。同時(shí)二者亦存在沖突,辯護(hù)權(quán)與控訴權(quán)又會(huì)相互制約,辯護(hù)權(quán)的行使又可能抵御對(duì)犯罪的追究,使罪犯逃避打擊。故此,有學(xué)者指出,“訴訟制度在設(shè)計(jì)辯護(hù)權(quán)范圍和權(quán)利行使方式時(shí),不能不考慮打擊犯罪與公民的法律安全之間的矛盾而將其限制在‘合理’的范圍”。⑦擔(dān)心律師介入訴訟范圍過大會(huì)引起消極影響,這也是《刑事訴訟法》修改時(shí)沒達(dá)到人們期待程度的原因。筆者認(rèn)為,不論是從追訴犯罪,還是從“相對(duì)合理”的角度來看,犯罪嫌疑人、被告人的“辯護(hù)權(quán)”都不應(yīng)在“被限制”之列。對(duì)辯護(hù)權(quán)的任何阻礙都是在已經(jīng)有諸多缺陷的辯護(hù)制度上再割一刀?？梢?將“對(duì)立統(tǒng)一規(guī)律”與作為法律制度的辯護(hù)制度在一個(gè)語(yǔ)境下討論,容易使人們將辯護(hù)權(quán)的行使和逃避打擊相聯(lián)系,更容易使辯護(hù)權(quán)的作用僅僅被界定為“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”,而忽略它的獨(dú)立價(jià)值。第二,任何人在未經(jīng)證實(shí)和判決有罪之前,應(yīng)視其無罪。這里是要有一個(gè)前提的,即所有被追訴之人都是訴訟的主體,是程序的主導(dǎo)者之一。只有被追訴人成為訴訟的主體,他才有機(jī)會(huì)和資格被當(dāng)作無罪的人來對(duì)待。因此,程序主體性理論和無罪推定之間自然是上下位階的關(guān)系。第三,“法治”是作為一種治國(guó)方略被提出的,只是后來為法學(xué)家所引進(jìn)成為部門法的原則,它的含義是程序的主體應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守程序法和實(shí)體法,崇尚法的權(quán)威性。這也就是說程序的主體不允許任何一方附庸于另一方,都應(yīng)當(dāng)是是守法的主體,因此,程序主體性理論和法治原則的關(guān)系亦是同上。第四,民主原則要求整個(gè)刑事程序中的主體都能通過自己的行為影響程序的進(jìn)程,從而實(shí)現(xiàn)控辯雙方平等。這就要求被追訴人有充分的話語(yǔ)權(quán),即辯護(hù)權(quán)以便和控方進(jìn)行抗衡,被告人的主體地位也是他享有民利的前提。民主原則和程序主體性理論的關(guān)系也就顯而易見了。第五,理論基礎(chǔ)應(yīng)是某項(xiàng)制度在理論上的淵源或者哲學(xué)上的來源。而理論基礎(chǔ)多元化的結(jié)果往往導(dǎo)致對(duì)這項(xiàng)制度的分析角度過多,而最終導(dǎo)致其發(fā)展路徑的無所適從。第六,近代自然法思想啟示我們,反抗壓迫權(quán)是天賦人權(quán)。辯護(hù)權(quán)正是被追訴者的反抗壓迫權(quán)在刑事程序中的彰顯。參與權(quán)是上述民利的體現(xiàn)。辯護(hù)權(quán)同樣也是參與到刑事訴訟中并發(fā)揮作用的表現(xiàn)。⑧但是,要注意的是,參與權(quán)、反抗權(quán)都是人的權(quán)利擴(kuò)大和發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物,都是被追訴者應(yīng)當(dāng)或者說已經(jīng)成為程序主體之后所得到的權(quán)利。那么,被追訴者的程序主體地位自然成為被告人諸項(xiàng)權(quán)利的前提。可見,以上原則雖然和辯護(hù)制度聯(lián)系密切,但這些原則、權(quán)利都可在程序主體性理論中找到根據(jù)和落腳點(diǎn)。因此,刑事辯護(hù)制度的唯一理論依據(jù)應(yīng)當(dāng)是程序主體性理論。
考查刑事訴訟的發(fā)展過程,歷史上出現(xiàn)過三種刑事訴訟模式,它們是奴隸社會(huì)的彈劾式訴訟模式、封建社會(huì)的糾問式訴訟模式、近現(xiàn)代社會(huì)的控辯式訴訟模式。此三種模式對(duì)刑事辯護(hù)制度的保障和承認(rèn)是截然不同的。在古羅馬帝國(guó)彈劾式訴訟模式下,刑事辯護(hù)制度的歷史雛形就已經(jīng)存在。在這種訴訟模式下,原、被告訴訟地位完全平等,享有同等的權(quán)利和義務(wù),用攻防來推動(dòng)刑事訴訟的進(jìn)行。因此,被告人作為訴訟的主體不僅應(yīng)該而且實(shí)際上有多種救濟(jì)的渠道,那時(shí),被告人防衛(wèi)的最有效手段之一就是他們的刑事辯護(hù)權(quán)了。因此,在這種模式下,被告人的辯護(hù)權(quán)是完整的。但是,當(dāng)封建制代替了奴隸制之后,統(tǒng)治階級(jí)認(rèn)為彈劾式訴訟并不利于其極權(quán)統(tǒng)治,從而將其廢除,推行糾問式訴訟。封建糾問式訴訟是國(guó)家對(duì)犯罪和犯罪人的一種“報(bào)復(fù)”,他們將犯罪看成是對(duì)暴力統(tǒng)治的極大威脅,盡其所能懲罰、打擊犯罪。其結(jié)果是刑訊逼供盛行,完全忽視被告人在刑事訴訟中的地位。被追訴的人僅僅成為訴訟的工具,被任意刑訊逼供,成為訴訟的客體。被告人僅有招供的義務(wù),沒有辯護(hù)的權(quán)利。這樣,刑事訴訟機(jī)制的人權(quán)保障功能喪失,刑事辯護(hù)制度缺位。后來資產(chǎn)階級(jí)革命的發(fā)生和資本主義社會(huì)的發(fā)展,用天賦人權(quán)等理念對(duì)刑事訴訟進(jìn)行改造,實(shí)現(xiàn)了控辯審三方分離,塑造了現(xiàn)代意義上的控辯式訴訟模式。控辯式訴訟模式強(qiáng)調(diào)對(duì)訴訟參與人的諸項(xiàng)權(quán)利的保障。認(rèn)為司法正義應(yīng)當(dāng)在程序法制的情況下實(shí)現(xiàn),這其中主要是保護(hù)被追訴人的主體地位。自此之后,被追訴人再也不用面對(duì)集權(quán)主義的司法權(quán),控辯雙方實(shí)現(xiàn)了平等的攻防。由此,被告人終于擺脫了訴訟手段的角色和地位,而成為享有諸多訴訟權(quán)利的主體。既然被告人被視為是刑事訴訟的主體,當(dāng)然就有必要保障與其他地位相稱的權(quán)益。為此,必須賦予被告人為自己進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利。⑨由此,刑事辯護(hù)制度得以重生,啟動(dòng)了刑事訴訟文明化、民主化的發(fā)展趨勢(shì)。所以,被追訴人程序主體地位的興衰與辯護(hù)制度的存廢是息息相關(guān)的。
由此可見,程序參與者的地位關(guān)系到程序的實(shí)際意義。程序主體性理論的中心思想是犯罪嫌疑人、被告人同法官和控訴人一樣,在三角關(guān)系中處于平等地位。他旨在確立被追訴人的主體地位,旨在賦予被追訴人各項(xiàng)訴訟權(quán)利以抑制不斷膨脹的行政權(quán)和司法權(quán),從而使刑事訴訟符合現(xiàn)代文明的要求。在現(xiàn)代刑事訴訟中,被追訴人的基本人權(quán)必須得到充分的保障,同時(shí),他作為訴訟參與者的程序主體地位必須得到制度上的支撐和尊重。只有這樣,現(xiàn)代刑事訴訟才與野蠻專橫的封建糾問式訴訟區(qū)別開來,從而不僅表現(xiàn)為一種過程,也表現(xiàn)為一種理性的程序。這就是現(xiàn)代刑事訴訟中程序主體性理論的內(nèi)容。⑩另外,在我國(guó),強(qiáng)調(diào)程序主體性理論作為刑事辯護(hù)制度的理論基礎(chǔ)有著很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。很長(zhǎng)一段時(shí)間,刑事程序的目的一直都被界定為懲罰犯罪,所以刑事辯護(hù)制度都是作為刑事訴訟程序的附屬制度而為理論界和實(shí)務(wù)界所認(rèn)知。雖然新《刑事訴訟法》在保障被告人、犯罪嫌疑人人權(quán)上邁出了一大步,但是實(shí)踐中將被告人仍然看作程序客體的觀念仍然大行其道。所以,將程序主體性理論作為刑事辯護(hù)唯一的理論基礎(chǔ),更有利于解決當(dāng)前刑事辯護(hù)制度存在的諸多問題,完善和促進(jìn)刑事辯護(hù)制度。
被追訴人也許是真正的罪犯,也許不是。也許已經(jīng)為被害人深惡痛絕,但其被真正確定有罪以前也僅此而已。辯護(hù)人,尤其是辯護(hù)律師既非天使,也非魔鬼,而只是為社會(huì)公眾提供法律服務(wù)的專業(yè)群體,將律師視為正義的化身或?qū)⒙蓭煯?dāng)成社會(huì)的異己力量,都會(huì)導(dǎo)致對(duì)律師的偏見和歧視。當(dāng)刑事辯護(hù)制度背后的意識(shí)性、精神性因素為人們所認(rèn)同時(shí),他們將逐漸擺脫傳統(tǒng)法律觀念的桎梏;人們的認(rèn)識(shí)也將從感性認(rèn)識(shí)上升為理性認(rèn)識(shí);他們對(duì)刑事辯護(hù)制度的消極態(tài)度也將逐漸為積極態(tài)度所替代。
注釋
①田文昌.刑事辯護(hù)學(xué)[M].北京:群眾出版社,2001,89.
②熊秋紅.刑事辯護(hù)論[M].北京:法律出版社,1998,74-111.
③田文昌.刑事辯護(hù)學(xué)[M].北京:群眾出版社,2001,107.
④歐衛(wèi)安.對(duì)刑事辯護(hù)制度理論基礎(chǔ)的再認(rèn)識(shí)[J].廣州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2002(6).
⑤朱林兵.試論我國(guó)刑事辯護(hù)制度的理論基礎(chǔ)[J]. 湖北社會(huì)科學(xué),2008(1).
⑥謝佑平.生成與發(fā)展:刑事辯護(hù)制度的進(jìn)化歷程論綱[J].法律科學(xué),2002(1).
⑦龍宗智.相對(duì)合理主義[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1999,205.
⑧謝佑平.生成與發(fā)展:刑事辯護(hù)制度的進(jìn)化歷程論綱[J].法律科學(xué),2002(1).
一、 新刑訴法中刑事辯護(hù)制度的進(jìn)步
《修正案》對(duì)于刑事辯護(hù)制度的規(guī)定有著以下三個(gè)亮點(diǎn)：第一，明確律師在偵查階段的身份?！缎拚浮芬?guī)定：”犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人。在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。”第二，有關(guān)辯護(hù)律師會(huì)見通信權(quán)的規(guī)定具有明顯的進(jìn)步性，這種進(jìn)步性主要體現(xiàn)在保障辯護(hù)權(quán)的順暢行使，著力解決實(shí)踐中律師“會(huì)見難”的問題。為此，《修正案》一方面吸收了現(xiàn)行規(guī)范性文件的相關(guān)內(nèi)容，另一方面實(shí)現(xiàn)了與律師法的協(xié)調(diào)。第三，擴(kuò)大偽證罪的對(duì)象。《修正案》第對(duì)偽證罪的主體做出了修改。就是將以往的”辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人”改為”辯護(hù)人或者其他任何人”。
二、 新刑訴法中刑事辯護(hù)制度的不足
新刑訴法的規(guī)定與1996年刑訴法相比盡管取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但也存在明顯的不足。這主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
（一）特殊案件會(huì)見許可的規(guī)定可能在實(shí)踐中演化為普遍的“不予許可”
1996年刑訴法實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)反復(fù)證明了一個(gè)事實(shí)，即凡是授權(quán)職權(quán)機(jī)關(guān)許可或者同意的事項(xiàng)，在辯護(hù)律師提出申請(qǐng)時(shí)，基本上都變成了“不予許可”或者“不予同意”決定，調(diào)查取證權(quán)如此，會(huì)見權(quán)更是如此。實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時(shí)遵循的是“權(quán)力方便行使”的邏輯，律師會(huì)見嫌疑人自然會(huì)給偵查權(quán)的行使帶來諸多不便，因此也就難以獲得偵查機(jī)關(guān)的認(rèn)可和支持。這就使幾類特殊案件的嫌疑人在偵查階段喪失了律師幫助權(quán)和會(huì)見交流權(quán)。“從被疑者的辯護(hù)權(quán)的實(shí)質(zhì)化的觀點(diǎn)來看，被疑者與辯護(hù)人接見交流的保障必不可少?！盵2]會(huì)見權(quán)乃辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)和核心，如果會(huì)見權(quán)被剝奪，又何談辯護(hù)權(quán)之行使。會(huì)見權(quán)在特殊情況下可以受到一定程度的限制，但不應(yīng)被剝奪?！缎拚浮愤@一規(guī)定可能導(dǎo)致的后果，我們必須予以高度的警覺。
（二）律師在偵查階段會(huì)見犯罪嫌疑人不允許核實(shí)證據(jù)的規(guī)定有違辯護(hù)權(quán)的基本理論
《修正案》規(guī)定：“辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有關(guān)案件情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)?！痹撘?guī)定的立法本意很明確，將律師向當(dāng)事人核實(shí)證據(jù)的權(quán)能限定在審查階段和審判階段，而在偵查階段僅限于了解案情和提供法律咨詢。但是，《修正案》的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)明確，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，即有權(quán)委托辯護(hù)人。而“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！奔热粋刹殡A段犯罪嫌疑人委托的律師已經(jīng)具有了“辯護(hù)人”身份，那么辯護(hù)律師在提出有利于委托人材料的同時(shí)，為了確證這些材料的真實(shí)性和合法性，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)允許律師向當(dāng)事人核實(shí)有關(guān)證據(jù)材料。這也是辯護(hù)權(quán)的應(yīng)有之意。《修正案》一方面賦予偵查階段的律師以辯護(hù)人身份，另一方面又不允許其核實(shí)證據(jù)，這在邏輯上是自相矛盾的。
（三）對(duì)侵犯律師會(huì)見權(quán)的行為缺乏有效的救濟(jì)
對(duì)于看守所超過48小時(shí)不安排律師會(huì)見以及偵查機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由不許可律師的會(huì)見申請(qǐng)等侵犯律師會(huì)見權(quán)的行為該如何處理？這一直是近年來訴訟法學(xué)界所關(guān)注的問題。《修正案》對(duì)此問題也有所涉及，即規(guī)定“辯護(hù)人、訴訟人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級(jí)或者上一級(jí)人民檢察院申訴或者控告。”這種“自查自糾”的處理方式注定難以發(fā)揮權(quán)利救濟(jì)的功能。正如陳瑞華教授所指出的：“控辯雙方發(fā)生爭(zhēng)議之后，辯護(hù)方必須有機(jī)會(huì)向中立的裁判者尋求有效的司法救濟(jì)，否則，對(duì)辯護(hù)權(quán)的保障就會(huì)由作為辯護(hù)方對(duì)立面的偵查人員、檢察人員所掌控。這經(jīng)常是導(dǎo)致辯護(hù)權(quán)無法實(shí)施、律師難以獲得救濟(jì)的重要原因?！盵3]
（四）律師與當(dāng)事人之間的通信秘密缺乏保障性規(guī)定
《修正案》雖然賦予偵查階段律師與犯罪嫌疑人之間的通信權(quán)，但是缺乏對(duì)通信內(nèi)容、通信秘密的保障性規(guī)定。實(shí)踐中，看守所或者辦案機(jī)關(guān)通常都會(huì)對(duì)律師與當(dāng)事人之間的信件往來進(jìn)行檢查，對(duì)內(nèi)容涉及案情的信件大多予以扣留，這嚴(yán)重限制了通信權(quán)的行使。
三、進(jìn)一步完善刑事辯護(hù)權(quán)的幾點(diǎn)建議
（一）改革完善會(huì)見許可制度，保障律師在偵查階段必要的會(huì)見權(quán)
對(duì)于幾類特殊案件，實(shí)行不同于普通案件的律師會(huì)見制度，進(jìn)行必要的程序限制是完全必要的，但是基于辯護(hù)防御的需要，保障律師與當(dāng)事人之間必要的溝通和交流也是程序正義和國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則最低限度的要求。國(guó)外法治發(fā)達(dá)國(guó)家盡管也會(huì)對(duì)特殊案件、特殊情形下律師的會(huì)見權(quán)進(jìn)行一定的限制，但這種限制主要是對(duì)會(huì)見時(shí)間的推遲以及指定會(huì)見的日期和次數(shù)，而不是否認(rèn)律師在偵查階段的會(huì)見權(quán)。借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，有兩種方案可供選擇：第一種方案是在設(shè)置許可會(huì)見制度的同時(shí)，規(guī)定律師在偵查階段必要的會(huì)見次數(shù)，例如規(guī)定在整個(gè)偵查階段應(yīng)當(dāng)保證律師會(huì)見嫌疑人的次數(shù)不少于二次；第二種方案是改變?cè)S可會(huì)見的規(guī)定，通過其他方式對(duì)會(huì)見過程予以限制。例如，在允許憑“三證”會(huì)見的同時(shí)，規(guī)定偵查機(jī)關(guān)可以派員在場(chǎng)或者通過電子設(shè)備對(duì)會(huì)見的過程進(jìn)行監(jiān)聽和監(jiān)控。這兩種方案既考慮到了追訴某些特殊犯罪的需要，也關(guān)照到了律師會(huì)見權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題。
（二）將通信權(quán)修改為通訊權(quán)，在保障通訊秘密的同時(shí)合理設(shè)置例外規(guī)定
通訊權(quán)不但是辯護(hù)律師的權(quán)利，也是被追訴人的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利。在被追訴人有與其律師會(huì)見交流的需要和請(qǐng)求時(shí)，看守所應(yīng)當(dāng)切實(shí)承擔(dān)起保障被羈押人行使該項(xiàng)權(quán)利的義務(wù)，即看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知律師，轉(zhuǎn)告當(dāng)事人提出的會(huì)見請(qǐng)求。如果律師確因客觀原因無法及時(shí)前來會(huì)見，那么看守所應(yīng)當(dāng)為被羈押人與其律師的聯(lián)絡(luò)提供電話、網(wǎng)絡(luò)視頻等通訊設(shè)備和通訊服務(wù)。這就可以改變目前因被羈押人只能被動(dòng)等待律師來訪所導(dǎo)致的律師無法及時(shí)有效地向當(dāng)事人提供法律幫助的問題。在日本，“犯罪嫌疑人希望會(huì)見時(shí)，拘留所負(fù)責(zé)人或檢察官必須向辯護(hù)人傳達(dá)，辯護(hù)人如不能立即會(huì)見時(shí)，應(yīng)該考慮允許通電話或通信。”[4]
（三）加強(qiáng)權(quán)利救濟(jì)，明確侵權(quán)的不利后果
“無救濟(jì)即無權(quán)利”。因此，律師會(huì)見通訊權(quán)若要在實(shí)踐中得到真正落實(shí)，必須為侵權(quán)行為設(shè)置不利后果，避免侵權(quán)人從侵權(quán)行為中獲益，并且要給予被侵權(quán)人一定的救濟(jì)途徑。
在侵權(quán)不利后果的設(shè)置上，根據(jù)侵權(quán)的不同情形可考慮采取以下制裁措施：對(duì)于非法剝奪律師和被追訴人會(huì)見通訊權(quán)的，在被追訴人與律師會(huì)見聯(lián)絡(luò)之前，被追訴人有權(quán)拒絕回答偵控機(jī)關(guān)的訊問；由于偵查機(jī)關(guān)的不當(dāng)限制使得律師無法會(huì)見當(dāng)事人的，在律師會(huì)見當(dāng)事人之前，檢察機(jī)關(guān)不得作出批準(zhǔn)逮捕的決定；對(duì)于批捕之后偵查階段拒絕會(huì)見的，在偵查終結(jié)后偵查機(jī)關(guān)移送檢察院審查的案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)拒絕受理；對(duì)于在審查階段和審判階段剝奪律師會(huì)見權(quán)的，檢察機(jī)關(guān)不得提起公訴，法院不得開庭審判，除非會(huì)見權(quán)得到實(shí)現(xiàn)；對(duì)于沒有正當(dāng)理由拖延律師會(huì)見時(shí)間的，偵控機(jī)關(guān)在拖延期間所取得的被追訴人口供不具有證據(jù)能力，不得作為和判決的根據(jù)；對(duì)律師會(huì)見和通話進(jìn)行監(jiān)聽，則該監(jiān)聽結(jié)果不得用作不利于被追訴人或律師的證據(jù)。德國(guó)基于信賴保護(hù)原則，對(duì)辯護(hù)人適用特別規(guī)則，因?yàn)樾淘V法第148條第1項(xiàng)保證其得與被告不受限制地任為言詞上之交往連系。因此如果在對(duì)被告施行電話監(jiān)聽時(shí)，發(fā)現(xiàn)其乃在與辯護(hù)人通話時(shí)，則應(yīng)將錄音中斷，或如已錄音時(shí)，則需將之消除。如果辯護(hù)人同時(shí)也被監(jiān)聽，并且從監(jiān)聽結(jié)果中證實(shí)，該辯護(hù)人確有犯使刑罰無效罪之嫌疑時(shí)，則該所監(jiān)聽之結(jié)果不得作為不利辯護(hù)人之用。[5]
參考文獻(xiàn)：
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[2][日]鈴木茂嗣：《日本刑事訴訟法的特色及解釋上的諸問題》[C]，李海東等譯，載《日本刑事訴訟法的形成與特色》，中國(guó)法律出版社、日本國(guó)成文堂1997年聯(lián)合出版，第51頁(yè)。
[3]陳瑞華：《刑事訴訟的中國(guó)模式》[M]，法律出版社2008年版，第260頁(yè)。
關(guān)鍵詞律師辯護(hù) 獨(dú)立性 訴訟結(jié)構(gòu)
中圖分類號(hào)：d926.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a 文章編號(hào)：1009-0592(2010)12-023-03
一、問題的提出
重慶打黑中打出的律師偽證案即李莊案，應(yīng)當(dāng)是2010年
其實(shí)，在主要的大陸法系國(guó)家，普遍認(rèn)為辯護(hù)律師是一立于被告之側(cè)的“獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)”。從現(xiàn)代的整個(gè)刑事司法體系的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)而言，辯護(hù)律師雖然為被告利益，但同時(shí)帶有公共利益的色彩，并具有公法機(jī)能。蓋因律師辯護(hù)之功能除平衡被告與國(guó)家之間的實(shí)力差距和彌補(bǔ)被告人專業(yè)知識(shí)之不足外，更在于使訴訟程序迅速進(jìn)行的同時(shí)，對(duì)真實(shí)發(fā)現(xiàn)的司法工作進(jìn)行監(jiān)督，并動(dòng)搖任何不利于被告之判斷，保證無罪推定原則在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)，維護(hù)整個(gè)刑事法的法治國(guó)性。而該等公法機(jī)能之實(shí)現(xiàn)唯借助于并建基于控審分離、控辯平等對(duì)抗的現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)之中。
（二）訴訟結(jié)構(gòu)中的律師辯護(hù)獨(dú)立性：基于職能分化的分析
現(xiàn)代刑事訴訟控審分離、控辯平等、控辯對(duì)抗、控辯審三方分立又制約的訴訟構(gòu)造，與律師辯護(hù)制度之間有著制度上的互動(dòng)和聯(lián)系，并互相促動(dòng)。
其一，控審分離，法官居中裁判，使得律師辯護(hù)成為必須?？卦V和審判不再集于一身，刑事被告人得有機(jī)會(huì)從被糾問的客體地位解脫，并有機(jī)會(huì)發(fā)表見解影響法官之判斷。刑事被告人的訴訟主體地位之確立，要求被告人有權(quán)參與任何欲對(duì)其做出不利益之處分的程序并發(fā)表見解。及至無罪推定原則的確立和人權(quán)理念的宣揚(yáng)，刑事訴訟程序之功能就不僅在于保證個(gè)案刑罰實(shí)施，更在于借由個(gè)案真實(shí)之發(fā)現(xiàn)而達(dá)成的人權(quán)保障。在制度上，其不但要求承擔(dān)控訴職能的檢察官必須承擔(dān)客觀義務(wù)，更要求對(duì)被告人的任何不利益之判斷必須經(jīng)過充分的懷疑和抗辯。至此，刑事辯護(hù)成為必須。
其二，控辯平等、控辯對(duì)抗，使得律師辯護(hù)獨(dú)立性成為必須。一方面，作為個(gè)人的刑事被告人和作為國(guó)家代表的控訴人（檢察官）之間實(shí)力，不論是專業(yè)知識(shí)還是可利用之資源都相差甚大，若不允許被告人在辯護(hù)中尋求幫助，顯然不符合控辯平等的要求，且這種不平等將導(dǎo)致對(duì)辯護(hù)的限制，損害裁判結(jié)果的公正性，進(jìn)而直接損害整個(gè)現(xiàn)代刑事司法制度的正義性。另一方面，控辯對(duì)抗的展開，以控辯平等為基礎(chǔ)，并促進(jìn)控辯平等的實(shí)現(xiàn)，但要保證對(duì)抗成為可能，則在制度設(shè)置上必須賦予控辯雙方同等水平的權(quán)力\權(quán)利配備，那么在國(guó)家在庭審之前及庭審過程中可以對(duì)刑事被告人采取包括逮捕等在內(nèi)的一系列限制其自由的強(qiáng)制措施的情況下，若不允許被告人尋求他人之幫助，則所謂調(diào)查取證、翻閱卷宗、準(zhǔn)備攻擊防御等都將落空。那么在庭審中，對(duì)控訴人之指控及其所提出之證據(jù)，被告人將無法提出有力之質(zhì)疑，進(jìn)而無法動(dòng)搖法官心證形成，遑論有效辯護(hù)。此時(shí)，法官所采信之證據(jù)將不得不僅來自于控訴方，這與糾問式訴訟何異？
故而，控辯平等和對(duì)抗的現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)，律師辯護(hù)成為必須。同時(shí)，律師辯護(hù)制度的確立，在個(gè)案中借由辯護(hù)律師的介入，控辯對(duì)抗成為可能，控辯平等得以實(shí)質(zhì)落實(shí)，控辯平等和對(duì)抗、裁判居中的訴訟結(jié)構(gòu)得以維系并正常運(yùn)行。就此觀之，律師辯護(hù)制度具有維系整個(gè)刑事訴訟結(jié)構(gòu)的功能。據(jù)此，若不把律師辯護(hù)放置與控訴相對(duì)應(yīng)的位置而不只是被告人的人觀察，將無法理解此等的維系功能。申而論之，從訴訟結(jié)構(gòu)看，辯護(hù)律師之制度功能要求辯護(hù)律師具有獨(dú)立于被告人的訴訟地位，方能承擔(dān)起其訴訟職能，進(jìn)而維系訴訟結(jié)構(gòu)之穩(wěn)定和正常運(yùn)行。
四、律師辯護(hù)獨(dú)立性的制度目的
(一)對(duì)刑事訴訟目的之保障：刑事司法的法治化水平之要求
從制度目的看，辯護(hù)律師必須具有獨(dú)立性。刑事訴訟目的，是指國(guó)家進(jìn)行刑事訴訟所期望達(dá)到的、基于對(duì)刑事訴訟的基本規(guī)律和固有屬性的理性認(rèn)識(shí)而做出的預(yù)期目標(biāo)。縱觀當(dāng)今各國(guó)因法律傳統(tǒng)或法律政策等原因，其刑事訴訟目的并無一般之認(rèn)識(shí)。但不論是消解控辯雙方的刑事沖突訴訟目的論，還是懲罰犯罪和保障人權(quán)目的論，抑或是實(shí)體真實(shí)、法治程序和法和平性目的論，都是建立在控辯分離控辯對(duì)抗的訴訟結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上。同時(shí)，各等訴訟目的之實(shí)現(xiàn)，都賴于構(gòu)成訴訟各方的控訴、辯護(hù)、審判在訴訟過程中合法的承擔(dān)起自己的職能。故而，辯護(hù)制度設(shè)立之目的，內(nèi)含著對(duì)整個(gè)刑事訴訟目的之實(shí)現(xiàn)的保障作用。
辯護(hù)制度是達(dá)成刑事訴訟目的不可或缺的基石，雖然表面上看來，辯護(hù)律師僅從被告人利益的片面觀點(diǎn)行事，但是，正是因?yàn)榉蓪I(yè)的律師的介入，適度調(diào)節(jié)了被告與國(guó)家之間的實(shí)力差距，一方面，促成控辯平等，使得控辯對(duì)抗得以有效展開，訴訟程序的真實(shí)發(fā)現(xiàn)之功能得以實(shí)現(xiàn)；另一方面，正是因?yàn)槁蓭煹膮⑴c，使得控審的司法行為及整個(gè)程序有了一個(gè)第三方的監(jiān)督力量，保障了國(guó)家司法程序的正當(dāng)性（或曰法治國(guó)性），尤其是被告訴訟主體地位、無罪推定原則以及公平審判原則之貫徹。具言之，借由保障被告利益，律師也同時(shí)保障了具有公益內(nèi)涵的法制程序。從個(gè)案的實(shí)踐看，真是因?yàn)槁蓭熤槿?，辯護(hù)職能得以確實(shí)履行，控辯對(duì)抗與控、辯、審三方制約得以實(shí)現(xiàn)，控訴無法裹挾裁判，庭審沒有淪為控審定案的過堂會(huì)，訴訟才有了實(shí)在的基礎(chǔ)。就此而言，我們方能理解為何各國(guó)均要在刑事辯護(hù)中實(shí)行指定辯護(hù)或類似之制度。蓋因律師辯護(hù)制度設(shè)立之目的，已超越僅對(duì)被告人利益之保障的認(rèn)識(shí)，上升到整個(gè)國(guó)家刑事司法的法治性，乃至整個(gè)國(guó)家法治水平的層面。正是在這個(gè)意義上，律師被看做是“被告在法治國(guó)家對(duì)無罪推定原則的保證人”。
（二）律師辯護(hù)獨(dú)立性之制度分析：以我國(guó)法為樣本
故而國(guó)家設(shè)立律師辯護(hù)制度之目的決定了其應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的訴訟地位：（1）其不得實(shí)施任何追訴性質(zhì)的訴訟行為，固其獨(dú)立于作為國(guó)家追訴的檢察官；（2）其不得將個(gè)人對(duì)刑事被告人刑事責(zé)任的判斷作為進(jìn)行辯護(hù)活動(dòng)的準(zhǔn)則，故而其獨(dú)立于實(shí)施裁判的法官；（3）其亦不得為追求對(duì)被告有利得訴訟結(jié)局而不擇手段，以至于違背了公平正義原則，故而其獨(dú)立于被告人。
就我國(guó)刑事訴訟而言，《刑事訴訟法》第三十五條：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見、維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。”單從這一條看，辯護(hù)人之職責(zé)不包含任何的追訴要求，獨(dú)立于控訴一方。
且律師辯護(hù)活動(dòng)之準(zhǔn)則乃為事實(shí)和法律，而非被告人或犯罪嫌疑人之意志。結(jié)合《刑事訴訟法》第三十八條之規(guī)定：“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為?！币约啊堵蓭煼ā返诙艞l第二款：“律師接受委托后，無正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)或者，但委托事項(xiàng)違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動(dòng)或委托人隱瞞事實(shí)的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或者?！蔽覀兛梢钥闯?，相較于被告（即委托人）可以積極隱瞞、毀匿不利于自己的證據(jù)，辯護(hù)人（辯護(hù)律師）則只能消極為其隱瞞或隱匿而不可積極為之，且辯護(hù)人不得為委托人（被告人）之利益而為其提供違法服務(wù)或?yàn)槠溥`法活動(dòng)提供幫助。蓋因辯護(hù)律師在刑事辯護(hù)中承擔(dān)著真實(shí)性義務(wù)，為整個(gè)國(guó)家司法體制之一部分。就訴訟而言，辯護(hù)人制度設(shè)置之目的，乃是經(jīng)由促進(jìn)個(gè)案真實(shí)之發(fā)現(xiàn)的人權(quán)保障。所以，一方面當(dāng)被告人認(rèn)罪，而律師發(fā)現(xiàn)可認(rèn)定其無罪的有利事項(xiàng)，亦當(dāng)為被告做無罪之辯護(hù)，而不是遷就被告之意思；另一方面當(dāng)被告認(rèn)為自己無罪，而已知所有事項(xiàng)都指向其有罪，那么律師辯護(hù)之策略也不能只是順應(yīng)被告之要求做無罪辯護(hù)，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)既有之事項(xiàng)做出罪輕或減輕處罰之辯護(hù)，方是為被告人利益最大化之考慮。因?yàn)檗q護(hù)人所擔(dān)負(fù)的司法機(jī)能，已超越簡(jiǎn)單的民事關(guān)系。此即為律師辯護(hù)具有區(qū)別于被告人自我辯護(hù)之獨(dú)立性的體現(xiàn)與要求。
五、結(jié)語(yǔ)：律師辯護(hù)獨(dú)立性的界限
綜上，律師辯護(hù)之獨(dú)立性，有其制度之要求與目的。僅從辯護(hù)律師與被告人之關(guān)系著眼，必然無法準(zhǔn)確理解律師辯護(hù)獨(dú)立性的制度要求和制度目的，也將會(huì)給律師開展辯護(hù)活動(dòng)帶來有害的引導(dǎo)，從而影響整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)的質(zhì)量。我們也將無法理解為何要設(shè)立指定辯護(hù)人制度、法律援助制度以及律師偽證罪等一系列配套制度。國(guó)家設(shè)立律師辯護(hù)制度之目的，既有當(dāng)今訴訟結(jié)構(gòu)下訴訟職能區(qū)分的程序自洽性之要求，也有維護(hù)整個(gè)國(guó)家法律秩序和國(guó)家在刑事司法中的法治國(guó)之追求，即便是對(duì)被告人利益之保護(hù)，在當(dāng)今世界的刑事司法中，也已上升到國(guó)家人權(quán)保障水平的高度。所以，律師辯護(hù)的獨(dú)立性從訴訟結(jié)構(gòu)看，有其獨(dú)立的職能和功用；從整個(gè)刑事司法體制以及國(guó)家法治要求看有其制度要求和目的。唯有從整個(gè)的訴訟結(jié)構(gòu)和國(guó)家刑事司法體制考量，才能準(zhǔn)確把握和理解律師辯護(hù)之獨(dú)立性的制度內(nèi)涵和制度重要性。
注釋：
熊秋紅．刑事辯護(hù)論．法律出版社．1998年版．第28頁(yè)．
如何完善我國(guó)的律師制度
胡偉
律師興則民主興，律師興則國(guó)家興。“依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”、構(gòu)設(shè)和諧社會(huì)都離不開律師。進(jìn)一步改善律師執(zhí)業(yè)環(huán)境、保障律師的合法權(quán)益符合建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)的要求。
從某種意義上講，律師制度的形成、發(fā)展和完善是人類社會(huì)演進(jìn)過程中的文明與民主的象征。律師在維護(hù)國(guó)家的法制（法治）、保障當(dāng)事人利益等方面都發(fā)揮著特殊和突出的作用。因而，在兩大法系的幾個(gè)主要國(guó)家中都有著較為健全和合理的律師職業(yè)制度。我國(guó)的律師制度起步較晚，在制度設(shè)計(jì)和現(xiàn)實(shí)運(yùn)作方面都存在一定的缺陷。對(duì)刑事案件中的辯護(hù)律師而言，普遍存在以下幾項(xiàng)主要問題：
(1) 律師在偵查階段介入的問題
(2) 律師閱卷權(quán)問題；
(3) 律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人的問題；
(4) 律師調(diào)查取證權(quán)存在的問題；
(5) 辯護(hù)律師的正確意見被采納的問題等等。
通過對(duì)我國(guó)辯護(hù)律師在現(xiàn)代刑事訴訟中的法律地位以及作用是很大的， 辯護(hù)律師對(duì)現(xiàn)代刑事訴訟有很大的重要性；根據(jù)未來訴訟格局的新變化提出了以下這幾點(diǎn)完善我國(guó)律師刑事辯護(hù)制度的對(duì)策：
(1) 建議取消檢察院的法律監(jiān)督權(quán)，推行公訴人當(dāng)事人化； (2) 明確“程序性辯護(hù)”的法律地位并充分肯定其法律意義；
(3) 完善我國(guó)辯護(hù)律師權(quán)利保障機(jī)制及其內(nèi)容等。猶太教的經(jīng)書中有這樣一句話：我們要有足夠的勇氣去改變我們所能夠改變的東西，要有足夠的耐心去忍受我們所不能夠改變的事物，同時(shí)要有足夠的智慧區(qū)分前二者。中國(guó)律師，是一個(gè)需要足夠勇氣與激情的行業(yè)，是一個(gè)需要足夠耐心與智慧的事業(yè)。律師職業(yè)是一個(gè)充滿自由、獨(dú)立、尊嚴(yán)與價(jià)值的事業(yè)，也是一項(xiàng)充滿挑戰(zhàn)、風(fēng)險(xiǎn)甚至血淚的艱難事業(yè)。讓我們堅(jiān)信中國(guó)律師的未來會(huì)更加美好。
由律師法的修訂實(shí)施帶來刑事訴訟格局的新變化，為刑事訴訟各主體實(shí)現(xiàn)既要懲治犯罪，也要保護(hù)人權(quán)的刑事訴訟雙重目的，提出了更高的要求。因此律師在刑事訴訟中如何運(yùn)用法律賦予的會(huì)見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、閱卷權(quán)和辯護(hù)權(quán)，最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；如何按照律師法的規(guī)定，合法調(diào)取證據(jù)，保守國(guó)家秘密和當(dāng)事人隱私，維護(hù)國(guó)家安全，防止司法腐敗，維護(hù)正常的刑事訴訟秩序。這些都是相關(guān)法律職業(yè)者需要考慮的新問題。正是由于不同訴訟主體之間的理性搏弈和制約，才能推動(dòng)刑事訴訟法律制度的不斷完善和發(fā)展。
訴訟程序真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性，對(duì)任何訴訟機(jī)制而言，公正性都帶有根本性?，F(xiàn)代刑事訴訟的公正性理念主要體現(xiàn)在控辯平等對(duì)抗、控審分離、法官中立等訴訟原則之中，我國(guó)在此基礎(chǔ)上已經(jīng)基本確立了控、辯、審等腰三角形的訴訟格局?！缎淌略V訟法》第8條“人民檢察院依法對(duì)刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”的規(guī)定不但非常不利于“控辯平等對(duì)抗原則”的刑事訴訟構(gòu)造，而且制約著法官的獨(dú)立和中立審判。17最終導(dǎo)致的結(jié)果是司法難以公正，而受害的卻不僅僅是被告人，更包括我們整個(gè)法治體系的完整。因此，建議取消檢察院的法律監(jiān)督權(quán)，甚至可以“推行公訴人當(dāng)事人化”。
程序性辯護(hù)是一種很重要的辯護(hù)方法，是指在刑事辯護(hù)中以有關(guān)部門的偵查、、審判活動(dòng)程序違法為由，提出犯罪嫌疑人或被告人無罪、罪輕或者不應(yīng)追究刑事責(zé)任的意見，以及要求訴訟程序應(yīng)予補(bǔ)充或者重新進(jìn)行的辯護(hù)方法。19然而在我國(guó)卻很少有辯護(hù)律師運(yùn)用程序性辯護(hù)方法，原因是沒有法律的明確規(guī)定根本得不到法庭的認(rèn)可和采納。英國(guó)有句古老的法律格言：“正義不但應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而且還以人們看得到的方式得到實(shí)現(xiàn)?！币恢币詠?，我國(guó)都是一個(gè)“重實(shí)體、輕程序”的國(guó)家，但是偵查機(jī)關(guān)違法偵查的現(xiàn)象普遍存在，但通過這種違法方式取得的證據(jù)卻總能得到法庭的最終認(rèn)可，并據(jù)此作出判決。這不但完全背離了刑事訴訟的根本目的，更有違司法公正的基本原則。而單一的實(shí)體性辯護(hù)方式則有使刑事辯護(hù)的廣泛存在受到懷疑的危險(xiǎn)。刑事辯護(hù)制度是程序正義的體現(xiàn)。在堅(jiān)持程序正義的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)發(fā)現(xiàn)的要求，是刑事訴訟的目的。因此，建議我國(guó)法律明確“程序性辯護(hù)”的法律地位并充分肯定其法律意義。
我國(guó)辯護(hù)律師權(quán)利保障機(jī)制需完善已是個(gè)刻不容緩的問題。因?yàn)闄?quán)利的不當(dāng)限制不僅損害辯護(hù)律師的合法權(quán)益，更會(huì)導(dǎo)致嫌疑人、被告人的合法權(quán)利得不到有效保障，引發(fā)人們對(duì)司法公正的懷疑。在我國(guó)，根據(jù)法治進(jìn)程，刑事辯護(hù)律師的權(quán)利保障狀況要有所改善尚待以時(shí)日。因此，筆者認(rèn)為，結(jié)合我國(guó)目前實(shí)際情況，完善我國(guó)辯護(hù)律師權(quán)利保障機(jī)制應(yīng)包括以下內(nèi)容：
(1) 賦予辯護(hù)律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)。
刑事辯護(hù)豁免權(quán)是指辯護(hù)律師依法行使辯護(hù)職能時(shí)，所發(fā)表的辯護(hù)言論享有不受法律追究的權(quán)利。在刑事訴訟中，辯護(hù)律師所發(fā)表的言論，無論哪個(gè)司法機(jī)關(guān)，無論庭審內(nèi)外，無論書面或口頭，只要該言論系辯護(hù)律師針對(duì)案件而發(fā)表，都不應(yīng)受到法律的追究。因此，設(shè)立辯護(hù)律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)，實(shí)為辯護(hù)律師抵御執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，履行辯護(hù)職責(zé)所必需。
(2) 拒絕作證權(quán)。
拒絕作證權(quán)，是指辯護(hù)律師有權(quán)拒絕向公安司法機(jī)關(guān)提供其在執(zhí)業(yè)過程中知悉的不利于已方當(dāng)事人的案件事實(shí)的權(quán)利。辯護(hù)律師為更好地履行其職責(zé)，必須全面、詳細(xì)地了解掌握案件事實(shí)。當(dāng)事人基于對(duì)律師的信任，往往也會(huì)將一些涉及案件的秘密告訴辯護(hù)律師，盡管我國(guó)現(xiàn)行《律師法》規(guī)定了律師有保守秘密的責(zé)任，但沒有明確賦予律師拒絕作證的權(quán)利。設(shè)置辯護(hù)律師這權(quán)利，既有利于減輕律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，更有利于健全律師職業(yè)和辯護(hù)制度的穩(wěn)定和保障功能。
論文摘要 刑事法律援助制度是在修正后的刑訴法和律師法中規(guī)定的，屬于我國(guó)刑訴史上的首創(chuàng)。但是程序法其他訴訟制度相比，刑事法律援助制度任然是不完整和不健全的，法律援助的許多問題都無人探討。本文以刑事法律援助的概念和性質(zhì)為出發(fā)點(diǎn)，將國(guó)內(nèi)與國(guó)外的法律援助制度進(jìn)行分析和比較，論述了我國(guó)刑事法律援助制度的主要特征和其改革的方面。
論文關(guān)鍵詞 法律援助 實(shí)現(xiàn)模式 援助范圍 改革發(fā)展
我國(guó)新修訂的刑事訴訟法和律師法中規(guī)定了刑事法律援助制度，這在我國(guó)屬于一次首創(chuàng)。刑事法律援助制度的正式確立使一些經(jīng)濟(jì)上有困難的當(dāng)事人的合法權(quán)益受到了保護(hù)，從而實(shí)現(xiàn)了司法的公正，也提高了我國(guó)在國(guó)際社會(huì)中的地位和聲譽(yù)。為此我們要對(duì)法律援助制度進(jìn)行深層次的探討和分析是十分有必要的。
一、刑法法律援助制度
對(duì)于刑事法律援助制度的定義各個(gè)時(shí)期的不同國(guó)家有著不同的定義，但是大體上規(guī)定的情形就是為那些經(jīng)濟(jì)困難而無法為自己聘請(qǐng)律師的當(dāng)事人提供的幫助。比如在美國(guó)的刑事法律援助是指當(dāng)發(fā)生刑事案件中法律規(guī)定的特定情形時(shí)，當(dāng)事人由于經(jīng)濟(jì)困難而無法聘請(qǐng)律師的，法院應(yīng)該從當(dāng)?shù)氐穆蓭熓聞?wù)所的律師和領(lǐng)取政府工資的公設(shè)辯護(hù)人中為其免費(fèi)提供辯護(hù)律師的一種做法；在我國(guó)刑事法律援助特指在刑事訴訟案件中，嚴(yán)格依照法律規(guī)定對(duì)經(jīng)濟(jì)困難無力支付訴訟費(fèi)用或者在特定案件中的刑事被告人，由法院指派專門的律師為其提供辯護(hù)幫助的一種法律制度。
我國(guó)憲法規(guī)定了法律面前人人平等，所有的公民承擔(dān)相同的義務(wù)，享受同樣的權(quán)利。在現(xiàn)實(shí)生活中，公民資源的占有直接影響他在司法程序中的地位。資源占有多的公民可以順暢的進(jìn)入到司法程序并且處于有利地位。經(jīng)濟(jì)條件好的公民有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力聘用優(yōu)秀的律師辯護(hù)，能夠有力的幫助自己得到法律上的優(yōu)先權(quán)利。而地位低下的公平往往不能應(yīng)對(duì)高昂的律師費(fèi)，面對(duì)司法問題的時(shí)候，只能忍氣吞聲接受法律判定的結(jié)果。這種地位決定法律結(jié)果的行為，嚴(yán)重的阻礙我國(guó)法律的公平正義，失去了公平公正，使得法律成為有錢人的法律?；谶@種條件，刑事法律援救就非常有必要。刑事法律援救能夠有效的彌補(bǔ)刑事司法的缺陷，采用救濟(jì)性制度實(shí)現(xiàn)公平正義，這是歷史發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是國(guó)家實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)的重要途徑。
二、法律援助制度的性質(zhì)
法律援助制度最早起源于英國(guó)，最早出現(xiàn)這一規(guī)定的是在蘇格蘭，國(guó)家創(chuàng)設(shè)了窮人登記冊(cè)，只要在登記冊(cè)中的人提起訴訟就可以免費(fèi)得到法律顧問或者人。隨著社會(huì)的發(fā)展，這項(xiàng)制度逐漸的被推廣。但是由于各國(guó)的歷史背景和社會(huì)文化以及經(jīng)濟(jì)的發(fā)展程度的不同，各國(guó)在設(shè)立法律援助制度方面的價(jià)值取向是不同的。比如在英美國(guó)家，法律援助制度是建立在保證司法公正和公民合法權(quán)益的基礎(chǔ)上的，所以為被告提供法律援助屬于對(duì)司法公正審判的一種保障。而且在英國(guó)全國(guó)的法律經(jīng)費(fèi)都是有國(guó)家負(fù)責(zé)的，屬于唯一一項(xiàng)“不封頂”的開放型預(yù)算。但是在大陸法系國(guó)家法院只有在特定的情形下才會(huì)為被告人指派公設(shè)律師，而且是在不顧被告人的意愿的前提下，這種強(qiáng)制指派辯護(hù)的制度并不是為了維護(hù)被告人的基本訴訟的權(quán)利，而是為了更快的實(shí)現(xiàn)刑事實(shí)體的真實(shí)還原。盡管存在著許多觀念上的差異，但是各國(guó)的法律援助制度都是體現(xiàn)了“公民在法律面前人人平等”的法律原則，很好地體現(xiàn)了人權(quán)的內(nèi)容。
三、我國(guó)刑事法律援助制度的主要特征和改革方向
（一）我國(guó)刑事法律援助制度的主要特征
作為人類文明的法律制度之一的刑事法律援助制度，各國(guó)之間存在著普遍性，但是作為一個(gè)國(guó)家的法律制度，由于深受國(guó)內(nèi)的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)文化的影響，各國(guó)的法律制度又存在著一定的差異。而經(jīng)過對(duì)國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的借鑒，創(chuàng)設(shè)出了符合我國(guó)國(guó)情的刑事法律援助制度，其主要特征如下：
1.主體審定的專一性。能夠提供法律援助的程序包括訴訟法律援助和非訴訟法律援助兩種形式。在非訴訟法律援助中根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，法律援助機(jī)構(gòu)決定是否提供援助；在訴訟法律援助，法院只有依據(jù)特定情形或者是申請(qǐng)人的申請(qǐng)才會(huì)決定是否提供法律援助。這種主體審定的專一性體現(xiàn)在在制定辯護(hù)律師時(shí)，法院擁有專屬的審定全；只有當(dāng)被告人出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)困難沒有辯護(hù)律師時(shí)，法院才會(huì)酌情考慮是否提供法律援助。
2.受援階段的有限性。新修訂后的刑訴法規(guī)定，被告人只有在法庭的審判階段才能得到法律援助，而在審判前的偵查和起訴或者是法院審查公訴階段是沒有權(quán)利要求獲得法律援助的。
3.受援對(duì)象的特定性。在我國(guó)的刑事訴訟案件中規(guī)定法律援助的受援對(duì)象僅限于在公訴案件中的被告人和自訴案件中的被告人是殘疾人或者未成年人。
4.援助形式的單一性。我國(guó)的刑事法律援助的過程主要是參與刑事辯護(hù)，為受援對(duì)象出庭辯護(hù)活動(dòng)或者是提供訴訟程序以外的某些幫助，比如法律咨詢和申請(qǐng)取保候?qū)彽仍V訟活動(dòng)。由于受援對(duì)象的特定與受援階段的有限性導(dǎo)致了我國(guó)法律援助受援的形式單一。
（二）我國(guó)刑事法律援助制度的改革方向
1.完善立法。由于新修訂的有關(guān)法律援助制度的相關(guān)法律只是對(duì)刑事法律援助的內(nèi)容做出了原則性的規(guī)定，對(duì)于法律援助的范圍和形式等沒有明確的法律制度加以細(xì)化。因此需要加快刑事法律援助制度的立法，為法律援助機(jī)構(gòu)和司法行政機(jī)關(guān)解決問題提供相關(guān)的依據(jù)。
《律師法》中對(duì)于刑事援助作了規(guī)定，被告人若是家庭經(jīng)濟(jì)條件困難或者其他原因，無委托辯護(hù)人的，被告人可以向人民法院申請(qǐng)，人民法院派遣已經(jīng)答應(yīng)承擔(dān)法律援助的律師，為被告人提供法律援助為其辯護(hù)。若是被告人是聾、啞、盲和未成年人，人民法院應(yīng)該為他們指定承擔(dān)援助的律師，使得他們有辯護(hù)律師進(jìn)行辯護(hù)。被告人若是因?yàn)橛锌赡鼙慌刑幩佬潭鴽]有辯護(hù)律師的，人民法院也應(yīng)該為他們指定辯護(hù)律師進(jìn)行辯護(hù)。
這些規(guī)定都是原則上的，在實(shí)際操作中面臨的難題很大，有很多的漏洞，并不能切實(shí)的實(shí)行。我國(guó)應(yīng)該盡快建立健全法律，完善《法律援助法》。英國(guó)在1967年就已經(jīng)有了《法律援助法》，加拿大1966年也實(shí)行《法律援助法》，他們?cè)诜芍卸加忻鞔_的規(guī)定，對(duì)于理由充分能夠進(jìn)行訴訟，但是因?yàn)榧彝l件不允許不能支付律師訴訟費(fèi)的人，都有權(quán)利獲得法院的幫助，免費(fèi)訴訟。這樣的法律能夠在一定程度上加大法律的運(yùn)用，幫助更多的人實(shí)現(xiàn)公平正義。
2.建立運(yùn)轉(zhuǎn)有序的刑事法律援助機(jī)構(gòu)。為了使我國(guó)的刑事法律援助制度能夠真正的落實(shí)到實(shí)處，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)的立法規(guī)定，有主管法律服務(wù)行業(yè)的司法行政機(jī)關(guān)對(duì)法律援助工作進(jìn)行統(tǒng)一管理。在管理的過程中既要遵循既要發(fā)揮中央和地方的積極性，又不能脫離現(xiàn)實(shí)性和可能性的原則，有應(yīng)該遵循開展援助工作的有效性原則，真正的使法律援助機(jī)構(gòu)發(fā)揮作用。
3.規(guī)范資金來源。根據(jù)我國(guó)的國(guó)情，完全有國(guó)家承擔(dān)法律援助的費(fèi)用是不科學(xué)的，在我國(guó)應(yīng)該建立由國(guó)家和社會(huì)共同承擔(dān)的多渠道籌資體制，解決法律援助的費(fèi)用問題。比如，各級(jí)政府的撥款；法律援助機(jī)構(gòu)接受社會(huì)的捐贈(zèng)或者由法律援助機(jī)構(gòu)提供有償法律服務(wù)等措施來彌補(bǔ)法律援助資金的不足。
4.援助對(duì)象廣泛性。我國(guó)刑事案件訴訟中，有三種人能夠享受法律援助，第一是家庭條件困難的辯護(hù)人，或者是其他的原因造成的沒有辯護(hù)律師的。第二是聾啞盲和未成年沒有辯護(hù)律師的。第三是有很大的可能性被判處了死刑，所以沒有辯護(hù)律師的。我國(guó)規(guī)定的這三種人群范圍狹窄，已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的需要?，F(xiàn)代社會(huì)主張人權(quán)，公民強(qiáng)烈呼吁保障人權(quán)，所以刑法應(yīng)該擴(kuò)大援助對(duì)象的范圍，使得被害人都能夠獲得法律辯護(hù)。
美國(guó)在1975年做出了規(guī)定，未聘請(qǐng)辯護(hù)律師的，有可能判刑的被告人，都有權(quán)利申請(qǐng)辯護(hù)律師。奧地利在1973年規(guī)定，如果被害人承擔(dān)律師費(fèi)會(huì)影響他本身的生活或者他撫養(yǎng)的親人的生活，那么被害人就有權(quán)獲得免費(fèi)的律師幫助。聯(lián)合國(guó)在1985年就已經(jīng)做出了相關(guān)規(guī)定，在法律訴訟過程中，受害者都能夠得到相應(yīng)的法律援助。而且司法、警察、社會(huì)服務(wù)和相關(guān)人員都要培訓(xùn)，提高他們的意識(shí)，體會(huì)到受害人的心情，能夠采取迅速的法律援助。
5.受援階段無限性。我國(guó)法律規(guī)定，被告人不能在審判之前的偵查、起訴、公訴階段獲得法律援助，只能在法院的審判階段獲得援助。這種規(guī)定極大的限制了被害人的權(quán)益，不能讓被害人得到最好的法律援助。全球各國(guó)對(duì)被告人的法律援助集中在法院審判階段，但是并沒有規(guī)定只能在審判階段獲得援助，在偵查、起訴、上訴的時(shí)期，也可以進(jìn)行法律援助。聯(lián)合國(guó)確立所有被告人都能夠享受權(quán)利選擇一名律師幫助保護(hù)他，確認(rèn)他的權(quán)利，并且在法院的各個(gè)階段獲得辯護(hù)。聯(lián)合國(guó)大會(huì)規(guī)定被捕以后應(yīng)該及時(shí)告知他有獲得法律援助的機(jī)會(huì)，并且為被害人提供法律援助。在英國(guó)，犯罪嫌疑人享有在警察局咨詢的權(quán)利。在德國(guó)，處于偵查階段案件，被告人可以獲得指定的辯護(hù)律師。各個(gè)國(guó)家確立的法律援助，一般在偵查階段就可以獲得，這樣能夠讓辯護(hù)律師及時(shí)了解被害人的情況，盡快做出決策，還可以讓辯護(hù)律師以最快的速度接觸到被告人，能夠減少超期羈押、刑訊逼供現(xiàn)象的發(fā)生。我國(guó)在這方面仍存在很多問題，需要借鑒其他國(guó)家的典型法律，完善自己的法律，盡快為被害人提供全方位的法律援助。
6.律師享有援助費(fèi)。我國(guó)刑法規(guī)定，提供援助的律師有義務(wù)提供援助，法院指定的律師要無償性的服務(wù)，為被告人提供訴訟上的幫助。法院應(yīng)該在援助律師提供援助服務(wù)的同時(shí)，給他們提供資金援助。在法國(guó)，援助律師在案件終結(jié)以后，提供援助的證明，即可獲得國(guó)家的報(bào)酬。在日本，國(guó)選律師的律師費(fèi)由國(guó)家提供，值班律師的律師費(fèi)由律師協(xié)會(huì)提供。在加拿大，律師費(fèi)主要是政府提供。在美國(guó)，國(guó)家財(cái)政負(fù)責(zé)律師開支。我國(guó)的律師援助費(fèi)主要是國(guó)家承擔(dān)，律師在進(jìn)行服務(wù)的同時(shí)，有權(quán)利獲得律師費(fèi)來經(jīng)營(yíng)自身的發(fā)展。不能因?yàn)槭橇x務(wù)勞動(dòng)就免費(fèi)進(jìn)行援助，這對(duì)他們也不公平。
關(guān)鍵詞 辯護(hù)人 在場(chǎng)權(quán) 律師在場(chǎng)權(quán)
中圖分類號(hào)：D925. 2
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
一、辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)的概念及功能
（一）辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)的概念。
辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)是指刑事訴訟中，偵查人員、檢察人員、審判人員訊問犯罪嫌疑人、被告人時(shí)，辯護(hù)人享有在場(chǎng)的權(quán)利。辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)是辯護(hù)人基于在刑事訴訟中獨(dú)立主體的地位所擁有的獨(dú)立的權(quán)利。辯護(hù)人在場(chǎng)制度起源于美國(guó)1963年吉迪恩上訴案和1964年莫薩亞訴美國(guó)案，確立于米蘭達(dá)上訴案，因而辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)又稱為“米蘭達(dá)規(guī)則”。
（二）辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)的功能。
辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)的確立，對(duì)確保刑事司法公正和保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益有著不可替代的作用。
首先，辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)有見證過程的功能。在刑事訴訟過程中，控辯雙方資訊掌握并不對(duì)等，辯護(hù)人在檢察官以及法官訊問被告的時(shí)候在場(chǎng)，可以針對(duì)過程當(dāng)中檢察官和法官所提問題的內(nèi)容，了解到其對(duì)于事實(shí)調(diào)查的方向以及計(jì)劃，從而縮小他們相對(duì)于被告的咨詢優(yōu)勢(shì)。
其次，辯護(hù)人在場(chǎng)有利于促進(jìn)司法程序的合法性。尤其刑事訴訟的偵查階段相對(duì)比較封閉、秘密，權(quán)力行使缺乏有效的監(jiān)督和制約，很容易有刑訊逼供等違法行為的發(fā)生。在檢察官以及法官實(shí)行調(diào)查行為時(shí)允許辯護(hù)人在場(chǎng)，可以促使他們遵守規(guī)定，達(dá)到“收斂效果”。特別是在訊問犯罪嫌疑人、被告人時(shí)，辯護(hù)人在場(chǎng)可以證明其是否使用違法的方式取得口供，或者在對(duì)住宅實(shí)行搜索、扣押時(shí)在場(chǎng)，觀察是否具有有效的搜索票以及符合比例原則。
再次，辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)具有一定的緩和功能。一方面，辯護(hù)人在場(chǎng)，可以透過咨詢以及指導(dǎo)實(shí)行權(quán)利，緩和犯罪嫌疑人、被告人心理上的不確定感。譬如在訊問時(shí)，辯護(hù)人可以即時(shí)地為犯罪嫌疑人、被告人講解問題提出的可能用意，以及應(yīng)該如何回答，或者是行使緘默權(quán)拒絕回答；或者只是單純的陪同，使犯罪嫌疑人、被告人不是獨(dú)自面對(duì)具有壓倒性權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)，因此獲得心理上的緩和。另一方面，通過辯護(hù)人的協(xié)調(diào)，可以了解刑事訴追機(jī)關(guān)的意圖，化解雙方因?yàn)閷?duì)犯罪嫌疑人、被告人采取措施所引起的緊張關(guān)系，消除對(duì)于其可能產(chǎn)生的偏見。
二、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)制度
（一）辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)的實(shí)行。
根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”的規(guī)定，辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)的行使分為調(diào)查階段、偵查階段以及審判階段。
首先，調(diào)查階段。司法警察知悉有可罰行為的嫌疑時(shí)，可以依職權(quán)開始調(diào)查程序。這一階段在偵查階段之前，被告人或嫌疑人的辯護(hù)人可以在司法警察訊問時(shí)在場(chǎng)，并得陳述意見。其次，偵查階段。檢察官為了在其所主導(dǎo)的偵查程序中作出影響判決效力的決定實(shí)行調(diào)查，訊問被告人以及實(shí)施勘驗(yàn)時(shí)，辯護(hù)人被允許在場(chǎng)，并且檢察官在訊問鑒定人時(shí)，辯護(hù)人可以在場(chǎng)。第三，審判階段。在這個(gè)階段，辯護(hù)人的在場(chǎng)權(quán)在原則上是不容許被打斷的。法官在進(jìn)行事實(shí)調(diào)查時(shí)，訊問證人、鑒定人時(shí)辯護(hù)人亦可以在場(chǎng)。在法院取得證據(jù)的過程中，辯護(hù)人可以參與，如在法官實(shí)行搜索扣押以及勘驗(yàn)時(shí)也允許在場(chǎng)。
（二）辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)實(shí)行的限制。
原則上，在刑事訴訟過程中，辯護(hù)人是可以參與的，但是基于特定的原因，辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)依法要受到一定的限制。其原因包括以下四個(gè)方面：
第一，掩蓋事實(shí)的危險(xiǎn)。在訊問犯罪嫌疑人或被告時(shí)，有事實(shí)足認(rèn)辯護(hù)人在場(chǎng)有湮滅、偽造、變?cè)熳C據(jù)或勾串共犯或證人，可以限制或禁止辯護(hù)人在場(chǎng)；辯護(hù)人在法官實(shí)行搜索扣押時(shí)在場(chǎng)會(huì)對(duì)于搜索扣押的目的達(dá)成造成危險(xiǎn)或會(huì)妨害勘驗(yàn)的，可以限制其在場(chǎng)；辯護(hù)人可能妨害證據(jù)保全的可以限制其在場(chǎng)。
第二，自愿放棄。法官訊問證人、鑒定人時(shí)，若辯護(hù)人在通知到場(chǎng)義務(wù)實(shí)現(xiàn)之前放棄行使他的在場(chǎng)權(quán)時(shí)，法院因此免除通知他到場(chǎng)的義務(wù)；檢察官進(jìn)行勘驗(yàn)時(shí)，若辯護(hù)人在通知到場(chǎng)義務(wù)實(shí)現(xiàn)之前表示放棄實(shí)行他的在場(chǎng)權(quán)時(shí)，檢察官也會(huì)因此被免除通知他到場(chǎng)的義務(wù)。
第三，遲延危險(xiǎn)。若根據(jù)具體的事實(shí)，通知以及等待辯護(hù)人在預(yù)定期日到場(chǎng)的時(shí)間經(jīng)過，會(huì)使得搜索扣押、勘驗(yàn)或是證據(jù)保全所追求的目的無法被達(dá)成時(shí)，通知辯護(hù)人到場(chǎng)的義務(wù)可以被免除。
第四，其他原因。辯護(hù)人在場(chǎng)有妨害“國(guó)家”機(jī)密或妨害他人名譽(yù)之虞，或其行為不當(dāng)足以影響偵查秩序時(shí)，其在場(chǎng)權(quán)可以受到限制或禁止。
三、對(duì)我國(guó)大陸地區(qū)在場(chǎng)權(quán)確立的借鑒意義
在我國(guó)大陸地區(qū)刑事訴訟程序中，辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)是不完整的，偵查階段律師享有的提供法律援助的權(quán)利只能被稱為“有限的幫助權(quán)”。新《刑事訴訟法》明確了律師在偵查階段的辯護(hù)人地位，為律師的在場(chǎng)權(quán)的確立埋下了伏筆。我國(guó)大陸地區(qū)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)借鑒臺(tái)灣地區(qū)的辯護(hù)人在場(chǎng)權(quán)制度，從而使我國(guó)大陸地區(qū)的刑事訴訟制度更加完善。
（作者單位：西南大學(xué)法學(xué)院）
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刑事證據(jù)展示，又稱刑事證據(jù)開示，是指刑事訴訟的控辯雙方，在開庭審理前，將各自掌握了的一定范圍的證據(jù)材料向?qū)Ψ秸故镜闹贫?。它的核心要求是，在辯護(hù)方提出合理申請(qǐng)的情況下，法庭可以要求指控方在審判前辯護(hù)方可以查閱或得到其掌握的證據(jù)材料；同時(shí)，在法律規(guī)定的特定情況下，法庭也可以要求辯護(hù)方將他準(zhǔn)備在審判中提出的證據(jù)材料向指控方予以公開。
證據(jù)展示制度最早源于西方當(dāng)事人主義訴訟模式。早期證據(jù)展示制度在英國(guó)是以司法判例形式存在的，即通過司法判例的形式將證據(jù)展示制度固化下來。然而，作為現(xiàn)代刑事訴訟的一項(xiàng)基本規(guī)則即控辯雙方在庭審前相互展示證據(jù)的一項(xiàng)制度，證據(jù)展示正式發(fā)端于英美當(dāng)事人主義對(duì)抗制的刑事訴訟。因?yàn)樵谟⒚缹?duì)抗制的刑事訴訟中，實(shí)行狀一本主義以及法官消極的仲裁者地位，決定了證據(jù)展示極為必要，否則法庭審判將完全演變成一場(chǎng)純粹的司法競(jìng)技，案件的客觀真實(shí)難以發(fā)現(xiàn)，控辯雙方在訴訟中的相互突襲不可避免。美國(guó)1946年《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第16條中首次確立了證據(jù)展示規(guī)則，以后各個(gè)州也相繼進(jìn)行了規(guī)定，并逐漸擴(kuò)大了證據(jù)展示范圍。建立在庭前交換證據(jù)為主線的證據(jù)展示制度成為必然。從1979年修訂《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，改變控方單方面出示證據(jù)成為控辯雙方互相出示證據(jù)至今，美國(guó)大多數(shù)州都以成文法形式制定了專門的證據(jù)展示制度。
英國(guó)歷史上從17世紀(jì)中葉開始就陸續(xù)出現(xiàn)過證據(jù)展示的司法判例，及至本世紀(jì)90年代，又對(duì)證據(jù)展示問題進(jìn)行了系統(tǒng)的改革，在皇家刑事委員會(huì)的努力下，1996年通過的《刑事訴訟與偵查法》（CriminalProcedureandInvestigationAct1996）中以實(shí)體法典的形式對(duì)證據(jù)展示問題進(jìn)行全面的規(guī)定。美國(guó)學(xué)者在論證《聯(lián)邦行使訴訟規(guī)則》第16條時(shí)，指出這一規(guī)定中確立的證據(jù)展示制度主要是基于以下刑事政策：有利于使得案件的訴訟程序變得高效、迅捷。因此，盡管在其產(chǎn)生的過程中也存在過爭(zhēng)論，但證據(jù)展示制度在英美刑事訴訟中無疑已經(jīng)成為一項(xiàng)十分重要的證據(jù)制度。
不僅如此，一些傳統(tǒng)上采用大陸職權(quán)主義訴訟形式的國(guó)家，如意大利、日本等，在訴訟模式由糾問式轉(zhuǎn)向?qū)故降倪^程中，摒棄卷宗移送主義的同時(shí)，建立了證據(jù)展示制度。
目前，傳統(tǒng)上采用當(dāng)事人主義的英美法系國(guó)家有英國(guó)、美國(guó)、加拿大等，都以成文法、法院規(guī)則或判例法的形式規(guī)定了證據(jù)開示制度，原來屬于大陸法系的日本和意大利，在刑事訴訟立法上相應(yīng)設(shè)置了有關(guān)證據(jù)開示方面的規(guī)定，以便在強(qiáng)化程序公正的同時(shí)，維持程序的真正發(fā)現(xiàn)功能。證據(jù)開示制度已成為一種不可逆轉(zhuǎn)的歷史潮流。
二、中國(guó)刑事證據(jù)展示制度的現(xiàn)狀
1996年，我國(guó)修訂了《刑事訴訟法》，對(duì)刑事訴訟制度進(jìn)行了全面改革，審判程序發(fā)生了重大的變革。一是律師較早地介入訴訟；二是檢察院移送時(shí)，不再移送訴訟案卷，書只附送證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片；三是庭審采取了主要由控訴方和辯護(hù)方舉證的所謂控辯式或類似控辯式的訴訟形式，這使我國(guó)的審判方式在技術(shù)上已具有一定的對(duì)抗制特征。這就使得證據(jù)開示成為一個(gè)十分值得注意的問題。盡管刑事訴訟中也有一些類似證據(jù)開示的規(guī)定，但與庭審訴辯對(duì)抗式相配套的嚴(yán)格意義上的證據(jù)開示制度并沒有建立。隨著《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的頒布施行，證據(jù)展示制度在民事、行政訴訟中已初現(xiàn)雛型，這對(duì)刑事證據(jù)展示制度的建立起到了一個(gè)先導(dǎo)和促進(jìn)作用。與庭審訴辯對(duì)抗相配套的嚴(yán)格意義上的證據(jù)開示制度并沒有建立，主要原因在于：第一、法律沒有規(guī)定辯護(hù)律師應(yīng)向檢察院提供證據(jù)，有違證據(jù)開示制度的雙向性原則；
第二，檢察院向法院移送的材料僅限于“證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)復(fù)印件和現(xiàn)場(chǎng)照片等”，辯護(hù)律師通過法院得到的證據(jù)有限，其知悉權(quán)不能完全保障；我國(guó)刑訴法對(duì)證據(jù)開示仍舊缺乏明確的規(guī)定，如對(duì)審判前律師到何處去查閱檢察官所掌握的證據(jù)材料就欠缺說明，而檢察機(jī)關(guān)否認(rèn)律師有權(quán)到檢察院閱卷，這就使律師只能十分有限地了解檢察官所掌握的證據(jù)，使得原來刑訴法中的律師查閱全部證據(jù)的權(quán)利在新法中處于一種虛置的狀態(tài)。這無疑會(huì)對(duì)律師辯護(hù)以及整個(gè)刑事訴訟發(fā)生重要的影響。
第三，沒有證據(jù)開示的程序性規(guī)定，證據(jù)開示的主體、時(shí)間、方式以及不進(jìn)行開示的法律后果均無法律依據(jù)。
三、中國(guó)現(xiàn)有證據(jù)展示程序產(chǎn)生的問題
由于證據(jù)展示這一方面存在的許多缺陷導(dǎo)致不能適應(yīng)新的審判方式，司法實(shí)踐中出現(xiàn)訴訟活動(dòng)動(dòng)作不順暢的局面。
第一、表現(xiàn)在降低了訴訟效率，妨礙了公平競(jìng)爭(zhēng)?？剞q雙方相互隱瞞主要證據(jù)，很難發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí)情況。在司法實(shí)踐中，控辯雙方很少進(jìn)行證據(jù)交流，辯護(hù)方從控訴方所得到的證據(jù)材料也非常有限，這樣就會(huì)導(dǎo)致庭審中雙方都會(huì)提出一些令對(duì)方措手不及的證據(jù)，不利于雙方進(jìn)行充分的質(zhì)證、辯論，其中一方當(dāng)事人可能會(huì)因不能及時(shí)收集到有利于己方的相關(guān)證據(jù)而敗訴，影響司法公正。如果一方因此而申請(qǐng)延期審理，就會(huì)造成拖延訴訟，法庭的不間斷審判原則得不到貫徹。同時(shí)也增加了法院對(duì)證據(jù)的調(diào)查、核實(shí)的負(fù)擔(dān)，降低了訴訟效率。沒有證據(jù)開示制度的對(duì)抗式庭審機(jī)制只能帶來控辯雙方非正常的對(duì)抗和資源浪費(fèi)，這與當(dāng)初設(shè)立對(duì)抗式庭審機(jī)制的初衷背道而馳，
第二、辯護(hù)方取證困難，辯護(hù)方無法充分履行辯護(hù)職能。中國(guó)證據(jù)展示的作法弱化了律師的閱卷權(quán)，導(dǎo)致辯護(hù)功能萎縮，加劇了控辯雙方之間力量對(duì)比的失衡，無法實(shí)現(xiàn)“平等武裝”的訴訟理念。刑事訴訟法規(guī)定的“指控犯罪事實(shí)的材料”只能是一些證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)復(fù)印件或者照片。因此，辯護(hù)律師無論是在法院還是在檢察院，所能收集到的證據(jù)材料是非常有限的。雖然辯護(hù)方可依法向法院、法院申請(qǐng)調(diào)查取證，然而此舉在實(shí)踐中卻難以實(shí)行。
第三、控方進(jìn)行指控難度的加大。刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋并未規(guī)定辯護(hù)方向控訴方開示證據(jù)的義務(wù)。然而，如果庭審前不組織控辯雙方進(jìn)行證據(jù)交換，難免會(huì)造成辯護(hù)方在審判過程中突然拋出一些具有很強(qiáng)證明力的證據(jù)，而檢方對(duì)此毫無防備，即使能夠提出相應(yīng)的證據(jù)也會(huì)因時(shí)間關(guān)系而未能收集，從而陷入不利境地，喪失訴訟中的主動(dòng)權(quán)或者敗訴。同時(shí)，由于刑事訴訟法第141條規(guī)定了刑事案件公訴方指控犯罪必須達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分這一標(biāo)準(zhǔn)以達(dá)到的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出英美法系的定罪標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于一些案情復(fù)雜，舉證困難的案件，辯護(hù)方如果進(jìn)行證據(jù)突襲，必將會(huì)給控訴方帶來很大的挑戰(zhàn)，不利于懲罰打擊犯罪。
四、國(guó)外刑事訴訟的證據(jù)展示制度
英國(guó)刑事訴訟中的證據(jù)展示制度主要包含兩方面內(nèi)容，即控訴方向辯方開示證據(jù)和辯護(hù)方向控方出示證據(jù)。檢察官要向辯護(hù)方開示將要在法庭上使用的全部指控證據(jù)，辯護(hù)方只有在法定情形下才承擔(dān)向檢察官開示證據(jù)的義務(wù)。英國(guó)的證據(jù)規(guī)則主要體現(xiàn)在法院的司法判例中，檢察官將其所有準(zhǔn)備在審判過程中使用的有利和不利證據(jù)展示給辯方，使辯護(hù)方在庭審前充分了解控方所掌握的證據(jù)，從而為庭審辯護(hù)做好準(zhǔn)備。在特定情況下，檢察官也可根據(jù)公共利益豁免原則，拒絕將一些涉及國(guó)家秘密的材料進(jìn)行開示。辯方也不負(fù)有向控方開示證據(jù)的義務(wù)，只有在特殊情況下，辯方才承擔(dān)出示被告人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、被告人精神不正常和一些專家證據(jù)。
美國(guó)刑事訴訟中的證據(jù)展示通常發(fā)生在預(yù)審和審前動(dòng)議提出階段。美國(guó)聯(lián)邦地方法院和各州基層法院通過預(yù)審，對(duì)檢察官提起重罪的指控案件進(jìn)行審查，以確定指控是否存在合理性。檢察官為證明其指，需要將證據(jù)交給法庭，辯護(hù)方因此獲得了質(zhì)證、詢問證人的條件，這就要求辯方對(duì)檢察官在預(yù)審中的證據(jù)有所了解。美國(guó)法律規(guī)定，檢察官在預(yù)審開始之前，必須將其準(zhǔn)備傳喚出庭作證的證人名單和其他準(zhǔn)備在法庭上提出的證據(jù)的目錄提交給法庭和辯護(hù)方，并在法庭和辯護(hù)方提出要求時(shí)進(jìn)行解釋和說明。這樣，本來是為了對(duì)指控的合理性進(jìn)行審查而設(shè)計(jì)的預(yù)審，在實(shí)踐中就成為辯護(hù)方了解控訴方證據(jù)的重要場(chǎng)合。在預(yù)審階段檢察官向法庭證明重罪指控的義務(wù)，客觀上為辯護(hù)方獲得證據(jù)展示提供了便利。然而，檢察官在預(yù)審階段對(duì)指控的合理性證明不需要達(dá)到“排除合理懷疑”，不需要將其所掌握的全部證據(jù)全部展示，實(shí)踐中檢察官為避免其所掌握的全部證據(jù)被辯護(hù)方獲悉，常常會(huì)隱藏一些關(guān)鍵證據(jù)或證人。為了彌補(bǔ)這一缺陷，美國(guó)實(shí)行審前動(dòng)議階段的證據(jù)展示作為補(bǔ)充。法院在開始對(duì)案件的審判之后，組成陪審團(tuán)之前，控辯雙方就證據(jù)展示、禁止提出某一證據(jù)等問題向法官提出動(dòng)議和申請(qǐng)階段。法官對(duì)雙方存在分歧的問題根據(jù)事實(shí)和法律作出是否支持某一動(dòng)議或申請(qǐng)的決定。地點(diǎn)問題美國(guó)的刑事訴訟規(guī)則只規(guī)定了控辯雙方向法官申請(qǐng)證據(jù)展示，而未對(duì)展示地點(diǎn)進(jìn)行規(guī)定，在實(shí)踐中都是由雙方當(dāng)事人自己決定的。而在日本，辯護(hù)律師帶上應(yīng)展示的證據(jù)材料，到檢察院，作彼此的證據(jù)展示。
二戰(zhàn)后日本借鑒英美法系的經(jīng)驗(yàn)，建立了書一本主義的訴訟模式。時(shí)，控方只提交一份書，不附帶任何有可能使法官對(duì)案件形成預(yù)斷的證據(jù)材料，以此來避免法官在審前的預(yù)斷的偏見。控辯雙方只要準(zhǔn)備向法院提出證據(jù)，就有向?qū)Ψ介_示證據(jù)的義務(wù)。但這種方式的證據(jù)開示需要以對(duì)方提出請(qǐng)求為前提。換言之，日本的證據(jù)開示只是要控辯雙方的相互要求下進(jìn)行的，法官并不參與其中，以此確保不會(huì)形成先入為主的偏見和擅斷，確保庭審對(duì)抗的公正性。
意大利在保留大陸法系傳統(tǒng)作法的基礎(chǔ)上，吸收大量英美法系對(duì)抗制訴訟而形成一種混合式的審判制度。在廢除卷宗移送方式的基礎(chǔ)上，確立了兩方面的證據(jù)展示機(jī)制。即在預(yù)審前允許辯方對(duì)檢察官的書面卷宗進(jìn)行全面查閱，在預(yù)審結(jié)束后法庭審判前，允許辯方到檢察機(jī)關(guān)和法院特設(shè)的部門查閱卷宗材料。盡管由于預(yù)審采取的是秘密的書面的形式，容易導(dǎo)致程序的不公，但意大利刑事訴訟法典還是要求檢察官在預(yù)審之前必須將其卷宗材料全部移送給預(yù)審法官，并允許辯護(hù)方查閱。這一規(guī)則事實(shí)上已形成一道證據(jù)開示程序。由此看來無論是英美法國(guó)家還是大陸法系國(guó)家的證據(jù)展示制度的確可以使控辯雙方平等地享有證據(jù)資源，增強(qiáng)辯護(hù)方的辯護(hù)力量，有利于控辯平衡的實(shí)現(xiàn)。而在我國(guó)這樣一個(gè)注重實(shí)體真實(shí)和實(shí)質(zhì)公正的社會(huì)，如何借鑒證據(jù)展示建立我國(guó)自己的證據(jù)展示制度問題急需加以解決。
五、我國(guó)刑事證據(jù)展示制度的構(gòu)建
我國(guó)1996年修改后的刑事訴訟法吸收了英美對(duì)抗式審判程序的一些特點(diǎn)，大大減少了檢察官向法庭移送卷宗的范圍，使得辯護(hù)方無法獲得對(duì)檢察官掌握的證據(jù)進(jìn)行全面查閱的機(jī)會(huì)，這在客觀上導(dǎo)致證據(jù)展示制度在我國(guó)的建立具有極大的必要性。刑事訴訟的公正性和效率是刑事訴訟永恒的價(jià)值目標(biāo)，是衡量刑事訴訟模式優(yōu)劣的根本標(biāo)準(zhǔn)。在我國(guó)建立刑事證據(jù)展示制度，對(duì)于保證訴訟的公正和效率，實(shí)現(xiàn)我國(guó)刑事訴訟法的價(jià)值與目的具有重要意義。
由于目前我國(guó)的證據(jù)展示還沒有得到制度化，給司法實(shí)踐中的訴訟活動(dòng)造成了諸多弊端。例如不利于刑事訴訟活動(dòng)公正、高效進(jìn)行，與防止法官預(yù)斷的司法改革相違背等等。因此，建立我國(guó)的證據(jù)展示制度，對(duì)于充分保障辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)，提高訴訟程序的公正性，減輕庭審質(zhì)證的工作壓力，優(yōu)化庭審活動(dòng)，提高庭審效率都有很大的益處。中國(guó)應(yīng)盡快建立刑事證據(jù)展示制度，以順應(yīng)司法改革的潮流，完善司法改革配套措施，達(dá)到公正與效率在司法實(shí)踐中的有機(jī)統(tǒng)一。
借鑒英美國(guó)家的證據(jù)展示制度，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，筆者對(duì)建立我國(guó)證據(jù)展示制度提出如下構(gòu)想：
（一）、證據(jù)展示主體
證據(jù)展示作為控辯雙方以交換證據(jù)信息為主要內(nèi)容的訴訟活動(dòng)，其參與主體首先應(yīng)包括檢控方和辯護(hù)方。另外法官同樣應(yīng)是證據(jù)展示重要的參與主體。法官參與證據(jù)展示不是在控辯雙方就展示問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，以裁斷者的身份參加到展示程序中來，而是在法官行使庭外調(diào)查權(quán)的場(chǎng)合，因其調(diào)查所得的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)向控辯雙方展示，所以此時(shí)負(fù)責(zé)證據(jù)展示的法官，就不僅是證據(jù)展示程序的主持者，而且成了展示證據(jù)的義務(wù)主體。
（二）、證據(jù)展示范圍
控方應(yīng)展示：檢察官所掌握的本案全部證據(jù)材料，包括對(duì)被告人有利的證據(jù)材料和補(bǔ)充偵查獲得的材料，具體而言：（1）證明犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成犯罪和罪行輕重、責(zé)任大?。ㄐ淌潞兔袷碌模?，擬在法庭審理時(shí)出示的證據(jù)材料。具體包括：犯罪嫌疑人、被告人以前的供述及辯解；證人證言；被害人陳述；物證、書證；鑒定結(jié)論；勘驗(yàn)、檢查筆錄；視聽資料等。（2）不準(zhǔn)備在法庭上出示但對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)。
辯方應(yīng)展示：辯護(hù)人的答辯狀和證據(jù)材料；在案件審理過程中雙方發(fā)現(xiàn)的新的證據(jù)材料。具體而言：（1）犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)；未達(dá)刑事責(zé)任年齡的證據(jù)；不具備刑事責(zé)任能力的證據(jù)；行為不符合犯罪構(gòu)成要件的證據(jù)；證明有從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的證據(jù)。（2）擬傳喚出庭或其證言將在法庭上出示的證人的姓名、地址及聯(lián)系方法等。
（三）、展示時(shí)間、地點(diǎn)
關(guān)于時(shí)間方面；修改后的刑事訴訟法賦予犯罪嫌疑人在審查階段就享有委托辯護(hù)律師的權(quán)利，人民檢察院在對(duì)案件證據(jù)審查完畢之日就應(yīng)成為證據(jù)展示期間的開始，具體的可以以檢察機(jī)關(guān)受理移送審查案件后十五天或二十天作為起始時(shí)間，至遲時(shí)間應(yīng)定在法院開庭五日前，這樣一個(gè)階段都應(yīng)成為證據(jù)展示的期間。
關(guān)于地點(diǎn)問題美國(guó)的刑事訴訟規(guī)則只規(guī)定了控辯雙方向法官申請(qǐng)證據(jù)展示，而未對(duì)展示地點(diǎn)進(jìn)行規(guī)定，在實(shí)踐中都是由雙方當(dāng)事人自己決定的。而在日本及意大利等幾個(gè)國(guó)家，辯護(hù)律師帶上應(yīng)展示的證據(jù)材料到檢察院，作彼此的證據(jù)展示。從我國(guó)的情況來看，由于律師查閱案件材料可能需要較長(zhǎng)的時(shí)間，在法官的主持下可能缺乏效率，而且還會(huì)占用法院的司法資源。因此，證據(jù)展示在法院進(jìn)行似乎沒有太大的必要，可在檢察院設(shè)立專門的證據(jù)展示地點(diǎn)，進(jìn)行證據(jù)交流。
（四）、刑事證據(jù)展示的保障機(jī)制
為確保刑事證據(jù)展示程序的有效性，建立證據(jù)展示的保障機(jī)制，對(duì)違反證據(jù)展示程序的行為做出糾正和制裁是十分必要的。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟的具體情況，可以考慮對(duì)違反證據(jù)展示程序的行為采取以下的措施予以制裁：一是負(fù)有展示義務(wù)的一方不履行展示義務(wù)時(shí)，對(duì)方可以向法官申請(qǐng)做出裁定，強(qiáng)制其履行展示義務(wù)，并給對(duì)方一定的準(zhǔn)備時(shí)間后，已展示的證據(jù)才能提交庭審；二是批準(zhǔn)延期審理，待證據(jù)被展示并做一定的訴訟準(zhǔn)備后再恢復(fù)庭審；三是排除證據(jù)的證明力。對(duì)于訴訟一方有意不展示應(yīng)當(dāng)展示的證據(jù)，致使該證據(jù)因時(shí)機(jī)的喪失，難以核實(shí)或反駁的，法庭有權(quán)依職權(quán)或?qū)Ψ降纳暾?qǐng)，裁定違反展示義務(wù)的一方出示的證據(jù)不予采納。對(duì)違反義務(wù)的律師或公訴人由其主管部門進(jìn)行懲治。
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關(guān)鍵詞：刑事證據(jù)展示 主體 范圍
程序 后果 構(gòu)建
刑事證據(jù)展示又稱證據(jù)開示、證據(jù)發(fā)現(xiàn)，是指控辯雙方交換證據(jù)、意見的制度。其核心要求是，在辯護(hù)方提出合理申請(qǐng)的情況下，法庭可以要求指控方在審判前允許辯護(hù)方查閱或得到其掌握的證據(jù)材料；同時(shí)，在法律規(guī)定的特定情況下，法庭也可以要求辯護(hù)方將其準(zhǔn)備在審判中提出的證據(jù)材料向指控方予以公開。刑事證據(jù)展示制度，是對(duì)抗制刑事訴訟的基本制度，是審判公正兼顧效率的基本保障。
目前，我國(guó)刑事審判中正在積極推行對(duì)抗式訴訟機(jī)制，這一機(jī)制與以往的糾問式機(jī)制相比具有如下特點(diǎn)：其一，由于取證、舉證主體擴(kuò)大，證據(jù)的真實(shí)性有所降低，證據(jù)之間的矛盾對(duì)立有所增加；其二，控辯雙方在質(zhì)證中的對(duì)抗性明顯增大?？剞q雙方為確保自己的論辯效果，往往將自己?jiǎn)畏绞占淖C據(jù)視為制勝的秘密武器，不向?qū)Ψ竭M(jìn)行開示。追求公正是刑事訴訟的目標(biāo)，公正的前提必須是事實(shí)情況的真實(shí)。而證據(jù)展示就是為了讓事實(shí)本身，而不靠突襲或技巧來決定審判的命運(yùn)。同時(shí)，證據(jù)展示還可以大大提高訴訟效率。因?yàn)橥彆r(shí)無論是控辯中的某方還是訴訟當(dāng)事人如果遭遇突然情況，往往以要求中斷開庭來核實(shí)真?zhèn)危@樣就會(huì)造成訴訟的拖延，影響訴訟效率。確立證據(jù)展示制度可以杜絕這些現(xiàn)象，從而在最大程度上保證訴訟的公正與效率。
一、我國(guó)刑事證據(jù)展示的立法缺陷
我國(guó)刑事訴訟法沒有設(shè)立刑事證據(jù)展示制度。目前我國(guó)刑事訴訟法就刑事案件中的證據(jù)信息溝通在不同的訴訟階段有不同的規(guī)定，具體體現(xiàn)在訴訟的三個(gè)不同的階段，（1） 偵查階段，《刑事訴訟法》第96條第2款規(guī)定，受委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；（2） 起訴階段，《刑事訴訟法》第36條第1款規(guī)定，辯護(hù)律師自人民檢察院受理案件之起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料；（3） 《刑事訴訟法》第36條第二款規(guī)定，辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料。而這里犯罪事實(shí)的材料也只能是《刑事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片。對(duì)于主要證據(jù)，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第116條解釋為：（1）起訴書中涉及的刑事訴訟法第42條規(guī)定的證據(jù)種類為主要證據(jù)；（2）同種類多個(gè)證據(jù)中被確定為主要證據(jù)的；如果某一種類證據(jù)只有一個(gè)證據(jù)，該證據(jù)即為主要證據(jù)；（3）作為法定量刑情節(jié)的自首、立功、累犯、中止、未遂、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)茸C據(jù)。應(yīng)該講，這種解釋彈性是很大的，盡管較最高人民法院等六部委的規(guī)定更加明確些。從以上規(guī)定可見，辯護(hù)律師無論是在法院還是在檢察院，所能查閱的證據(jù)材料是很有限的。雖然《刑事訴訟法》第37條規(guī)定，辯護(hù)律師可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)。最高人民法院等六部委規(guī)定中第41條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)辯護(hù)人、被告人的申請(qǐng)，向人民檢察院調(diào)取在偵查、審查起訴中收集的有關(guān)被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料。由于控辯雙方角色不同，對(duì)控訴不利的證據(jù)，辯方是很難從檢察官那里收集、調(diào)取的。對(duì)于辯護(hù)律師向檢察院，人民法院向檢察院申請(qǐng)，被申請(qǐng)方如若不移送證據(jù)材料，法律也無相應(yīng)的制裁措施。因此，這種申請(qǐng)易于流于形式，而無實(shí)際效果。對(duì)于有利于被告的證據(jù)材料，如果沒有列入可查閱主要證據(jù)的范圍之內(nèi)，申請(qǐng)展示的難度是可想而知的。最高人民法院等六部委規(guī)定第155條規(guī)定，公訴人出示證據(jù)目錄以外的證據(jù)，辯護(hù)方提出異議的，如果辯護(hù)方提出對(duì)新的證據(jù)要做必要準(zhǔn)備時(shí)，可以宣布休庭。這里是“可以”非“應(yīng)當(dāng)”，這為司法實(shí)踐不休庭找到了根據(jù)。 第二，法律對(duì)辯護(hù)方的證據(jù)展示義務(wù)未作任何的規(guī)定，使證據(jù)展示呈現(xiàn)單向性，最高人民法院等六部委規(guī)定第119條規(guī)定對(duì)于決定開庭審理的案件，人民法院應(yīng)進(jìn)行的工作之一是通知被告人、辯護(hù)人于開庭五日前提供出庭人作證的身份、住址、通訊處明確的證人、鑒定人名單及不出庭作證的證人、鑒定人名單和擬當(dāng)庭宣讀、出示的證據(jù)復(fù)印件、照片。該條規(guī)定了辯護(hù)方庭前五日內(nèi)向法庭提交擬庭審的證據(jù)材料。但并沒有規(guī)定法院通知檢察官進(jìn)行查閱，在我國(guó)，辯方調(diào)查取證權(quán)無法和控方相比，但辯方往往掌握著決定訴訟命運(yùn)的關(guān)鍵性證據(jù)，如證明被告人不在現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)或無刑事責(zé)任能力的證據(jù)等，如加以“突然襲擊”則會(huì)造成審判拖延和混亂，增加了訴訟的成本，也影響了庭審的質(zhì)量。新刑事訴訟法實(shí)施后，為防止法官先入之見，實(shí)現(xiàn)控審分離，檢察院移送給法院只是證據(jù)目錄、證據(jù)名單、主要證據(jù)復(fù)印件或照片。這樣辯護(hù)方在法院無法查閱控方全部卷宗材料，而在檢察階段也僅是本案訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。辯護(hù)方的申請(qǐng)調(diào)取也很難實(shí)現(xiàn)。這樣辯護(hù)方的案情預(yù)先知悉權(quán)便被剝奪，因此必然導(dǎo)致控辯職能失衡。本來由于檢察官代表國(guó)家行使追訴權(quán)，并有國(guó)家權(quán)力保障；而辯護(hù)律師的取證是個(gè)體行為且須征得證人的同意，在證據(jù)收集的能力上明顯減弱，庭審質(zhì)證流于形式，控辯職能的失衡，必然導(dǎo)致審判不公正。隨著我國(guó)審判方式的改革，借鑒對(duì)抗制的刑事證據(jù)展示制度，設(shè)立我國(guó)的刑事證據(jù)展示制度，就顯得尤為迫切了。
二、設(shè)立我國(guó)刑事證據(jù)展示制度的構(gòu)想
（一） 證據(jù)展示主體
證據(jù)展示作為控辯雙方以交換證據(jù)信息為主要內(nèi)容的訴訟活動(dòng)，其參與主體首先應(yīng)包括檢控方和辯護(hù)方。對(duì)公訴人作為檢控方參與人參加證據(jù)展示大家沒有異議。但被害人的人是否有資格參與證據(jù)展示？筆者認(rèn)為：從訴訟職能講，被害人人承擔(dān)的實(shí)際上也是控訴職能，與公訴人的職能具有同向性，與辯護(hù)人的職能具有對(duì)向性。如果不允許人參與證據(jù)展示不僅不利于人職能的發(fā)揮，同時(shí)還可能影響到法庭庭審的效率，并對(duì)被害人合法權(quán)益的保護(hù)產(chǎn)生不利影響。因此我們主張被害人人也應(yīng)有權(quán)參與證據(jù)展示。至于在自訴案件中，控辯雙方雖存在一定的利害關(guān)系，但證據(jù)的展示在總體上講對(duì)雙方都有利，能使之更有好的發(fā)揮已方的職能，因此應(yīng)將自訴案件納入證據(jù)展示的框圖中，但與公訴案件不同的是，自訴案件的證據(jù)展示可在法官的主持下進(jìn)行，可將其作為庭前準(zhǔn)備的一部分內(nèi)容來進(jìn)行，對(duì)辯護(hù)方參與人的范圍有人主張應(yīng)限定為辯護(hù)律師。無律師執(zhí)業(yè)資格者不得代表辯護(hù)方參加證據(jù)展示。理由主要是律師有律師協(xié)會(huì)、律師執(zhí)業(yè)規(guī)范等對(duì)律師的約束機(jī)制，能夠保證律師在進(jìn)行證據(jù)展示時(shí)，遵守法律和職業(yè)規(guī)范。而其他辯護(hù)人就很難有這樣的保證。對(duì)辯護(hù)方參與人的限定及理由應(yīng)當(dāng)說有一定的道理。但是，這樣做有兩點(diǎn)難圓其說：一是刑事訴訟法第三十六條明確規(guī)定，除辯護(hù)律師外，“其他辯護(hù)人經(jīng)人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料?！辈患訁^(qū)分，將律師以外的辯護(hù)人一概排除出證據(jù)展示參與主體之列，難免有違法律之嫌；二是這樣做對(duì)委托律師以外的人作辯護(hù)人的被告人也有失公正。因此我們考慮，在辯護(hù)方參與人范圍上不妨效仿刑事訴訟法第三十六條之規(guī)定，律師之外的辯護(hù)人經(jīng)人民檢察院審查許可，也可以參加證據(jù)展示。 除公訴人、被害人人、辯護(hù)人外，法官也應(yīng)是證據(jù)展示重要的參與主體。法官參與證據(jù)展示不僅是在控辯雙方就展示問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，以裁斷者的身份參加到展示程序中來，而且在法官行使庭外調(diào)查權(quán)的場(chǎng)合，因其調(diào)查所得的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)向控辯雙方展示，所以此時(shí)負(fù)責(zé)證據(jù)展示的法官，就不僅是證據(jù)展示程序的主持者，而且成了展示證據(jù)的義務(wù)主體。
（二）證據(jù)展示的范圍
由于控辯雙方在刑事訴訟中對(duì)證據(jù)收集方法、手段上的差異性，決定了其力量對(duì)比的懸殊性，因此在證據(jù)展示的范圍上，對(duì)控辯雙方的要求是不同的檢控方應(yīng)展示的證據(jù)包括：（1）證明犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成犯罪和罪行輕重、責(zé)任大?。ㄐ淌潞兔袷碌模?，擬在法庭審理時(shí)出示的證據(jù)材料。具體包括：犯罪嫌疑人、被告人以前的供述及辯解；證人證言；被害人陳述；物證、書證；鑒定結(jié)論；勘驗(yàn)、檢查筆錄；視聽資料等。（2）不準(zhǔn)備在法庭上出示但對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)。鑒于目前我國(guó)證人保護(hù)制度尚不完善，對(duì)于證人、被害人地址、聯(lián)系方式等情況暫不列入展示范圍為好。此外，對(duì)于符合“公共利益豁免原則”的證據(jù)，檢控方也有權(quán)拒絕向辯護(hù)方展示，但應(yīng)說明拒絕展示的原因。
辯護(hù)方應(yīng)展示的證據(jù)包括：（1）犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)；未達(dá)刑事責(zé)任年齡的證據(jù)；不具備刑事責(zé)任能力的證據(jù)；行為不符合犯罪構(gòu)成要件的證據(jù)；證明有從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的證據(jù)。（2）擬傳喚出庭或其證言將在法庭上出示的證人的姓名、地址及聯(lián)系方法。
（三）證據(jù)展示的程序
先由公訴人宣布證據(jù)展示開始，然后簡(jiǎn)要宣讀展示規(guī)則和應(yīng)注意的事項(xiàng)。接下來首先由檢控方展示證據(jù)，展示方式依證據(jù)種類而定，可宣讀，可出示。必要時(shí)可采用多媒體投影儀輔助展示。展示證據(jù)應(yīng)分件逐件展示，每展示一件后，應(yīng)征詢對(duì)方意見。雙方可就該證據(jù)的內(nèi)容和形式交換意見，無論是否能達(dá)成共識(shí)，都應(yīng)由書記員記錄在案。檢控方展示完畢，由被害人人展示，然后是辯護(hù)方展示，展示方式和程序與檢控方展示相同。各方證據(jù)展示完畢后，都應(yīng)認(rèn)真閱讀書記員就證據(jù)展示時(shí)間、地點(diǎn)、過程、內(nèi)容等所作的記錄，認(rèn)為記錄無誤，應(yīng)在記錄上簽字，記錄有誤的，可在補(bǔ)正后簽字。展示記錄視參加方的多少制作備份，參加各方各留一份。如果在展示證據(jù)的過程中，雙方就某件證據(jù)是否應(yīng)該展示意見不一，且爭(zhēng)執(zhí)不下，公訴人應(yīng)宣布證據(jù)展示程序暫時(shí)中止。書記員應(yīng)將這一情況記錄在案。證據(jù)展示中止后，爭(zhēng)執(zhí)各方應(yīng)盡快將有關(guān)爭(zhēng)執(zhí)情況、爭(zhēng)執(zhí)的事項(xiàng)和原因以書面形式提交法院，法院在接到爭(zhēng)執(zhí)各方提交的材料后，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出爭(zhēng)執(zhí)證據(jù)是否展示的裁決。對(duì)法院的裁決，爭(zhēng)執(zhí)各方必須遵行。
如果法院要展示其在庭外調(diào)查中獲取的證據(jù)，展示地點(diǎn)應(yīng)設(shè)在法院，由法院負(fù)責(zé)擇定日期并通知控辯各方參加展示。展示由法官主持，而且由法官單方面展示?？剞q各方可就所示證據(jù)對(duì)法官質(zhì)詢并發(fā)表己方意見。展示過程及內(nèi)容由法院書記員制作筆錄，參加展示各方閱讀記錄認(rèn)為無誤的，應(yīng)在記錄上簽字，記錄有誤的，可在補(bǔ)正后簽字。展示記錄視參加方的多少制作備份，參加各方各留一份。
（四）違反證據(jù)展示規(guī)則的后果
1979年刑事訴訟法規(guī)定律師在審判階段介入訴訟履行辯護(hù)職責(zé)。此規(guī)定因辯護(hù)律師介入刑事訴訟時(shí)間過于倉(cāng)促而致種種弊端，久為人詬病。1996年修正刑事訴訟法所取得的重要成果之一就是規(guī)定律師在偵查階段就可以介入刑事訴訟，這是我國(guó)順應(yīng)歷史潮流，改革刑事司法制度所邁出的重要一步。刑事訴訟法第96條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢，申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)?。涉及?guó)家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請(qǐng)律師的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！毙淌略V訟法第82條規(guī)定：“‘訴訟參與人’是指當(dāng)事人、法定人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員?！币?yàn)樾淌略V訟法第96條只規(guī)定了偵查階段犯罪嫌疑人聘請(qǐng)的律師可以做什么，而沒有明確規(guī)定律師在偵查階段的訴訟身份，即沒有明確規(guī)定律師作為訴訟參與人屬于刑事訴訟法第82條規(guī)定的訴訟參與人的哪一種，由此導(dǎo)致理論界對(duì)此論說紛紜，莫衷一是。有的觀點(diǎn)稱之為“受犯罪嫌疑人委托的律師”，有人稱之為“犯罪嫌疑人的法律顧問”，有的觀點(diǎn)稱之為“法律幫助人”，有的的觀點(diǎn)則認(rèn)為偵查階段參與訴訟的律師與日本和我國(guó)臺(tái)灣刑事訴訟法所規(guī)定的“輔佐人”身份很相似，因而這一階段律師的訴訟地位屬于“法律輔佐人”。有的觀點(diǎn)認(rèn)為辯護(hù)人可以分為廣義辯護(hù)人和狹義辯護(hù)人。刑事訴訟法第33條規(guī)定，“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人”。審查起訴和審判階段介入刑事訴訟的辯護(hù)人屬于狹義辯護(hù)人，即正規(guī)意義上的辯護(hù)人；與此相對(duì)，偵查階段的律師則屬于廣義辯護(hù)人。還有的觀點(diǎn)根據(jù)上述刑事訴訟法第33條的規(guī)定，反推得出偵查階段犯罪嫌疑人委托的律師不能稱為辯護(hù)人的結(jié)論。等等。偵查階段律師的訴訟身份問題是一個(gè)重要的問題，有著重要的理論意義和實(shí)踐意義，因此，有必要就此進(jìn)行深入探討。 首先，把偵查階段介入訴訟的律師稱為“受犯罪嫌疑人委托的律師”、“犯罪嫌疑人的法律顧問”或者“法律幫助人”， 既缺乏法律依據(jù)，也缺乏科學(xué)性。刑事訴訟是一種要式法律活動(dòng)，各訴訟參與人在刑事訴訟法當(dāng)中均有相應(yīng)的明確稱謂，其稱謂與其訴訟權(quán)利義務(wù)呈對(duì)應(yīng)關(guān)系。查刑事訴訟法第82條之規(guī)定，并無上述稱謂之記載，足見其缺乏法律依據(jù)。就科學(xué)性而言，因?yàn)槁蓭熍c委托人之間的關(guān)系定為委托關(guān)系，因此把偵查階段介入訴訟的律師稱為“受犯罪嫌疑人委托的律師”難以揭示該委托關(guān)系與其他委托關(guān)系在質(zhì)的規(guī)定性上的區(qū)別。把該階段的律師稱為“法律幫助人”，同樣在種屬關(guān)系上存在混淆。就律師的所有業(yè)務(wù)活動(dòng)而言，其目的均為向委托人提供法律幫助，因此該觀點(diǎn)亦難凸顯律師在偵查階段的作用和職能。就把該階段的律師稱為“犯罪嫌疑人的法律顧問”的觀點(diǎn)而言，根據(jù)律師法第26條的規(guī)定，律師擔(dān)任法律顧問的，應(yīng)當(dāng)為聘請(qǐng)人就有關(guān)法律問題提供意見，草擬、審查法律文書，參加訴訟、調(diào)解或者仲裁活動(dòng)，辦理聘請(qǐng)人委托的其他法律事務(wù)，維護(hù)聘請(qǐng)人的合法權(quán)益。查律師法第25條之規(guī)定，律師的法律顧問業(yè)務(wù)與律師刑事訴訟業(yè)務(wù)為并列關(guān)系，因此，律師的法律顧問業(yè)務(wù)內(nèi)容本身不包括刑事訴訟業(yè)務(wù)。因此把偵查階段的接受犯罪嫌疑人的聘請(qǐng)介入刑事訴訟的律師稱為“犯罪嫌疑人的法律顧問”亦非妥當(dāng)。
其次，認(rèn)為偵查階段介入訴訟的律師的訴訟地位屬于“法律輔佐人”的觀點(diǎn)也是值得商榷的。日本刑事訴訟法第42條規(guī)定：“被告人的法定人、保護(hù)人、配偶、直系親屬及兄弟姐妹，可以隨時(shí)擔(dān)任輔佐人?！薄拜o佐人以不違反被告人明示的意思為限，可以進(jìn)行被告人可以進(jìn)行的訴訟行為。”就我國(guó)臺(tái)灣刑事訴訟法規(guī)定的輔佐人而言，“輔佐人，乃于起訴后在法院陳述意見，而輔助被告或自訴人為訴訟行為之人，其用意與辯護(hù)相似，系為保護(hù)被告或自訴人之利益而設(shè)。惟輔佐人，重在充實(shí)被告或自訴人事實(shí)上攻擊或防御能力；而辯護(hù)人，則重在補(bǔ)充被告之法律上防御能力。”根據(jù)有關(guān)規(guī)定，可以充任輔佐人的有被告或自訴人的配偶、直系或者三等親內(nèi)旁系血親或家長(zhǎng)家屬，或被告的法定人?！暗脼檩o佐人之人，欲為被告或自訴人之輔佐人時(shí)，得于起訴后向法院以書狀或于審判期日以言辭陳明之。一經(jīng)陳明，即取得輔佐人之地位，與辯護(hù)人應(yīng)經(jīng)被告或有選任權(quán)之人之選任，或由審判長(zhǎng)之指定者不同，亦非由于委任?！笨梢?，上述二立法例所規(guī)定的輔佐人均在審判階段參加刑事訴訟，在得充任輔佐人的人員范圍上亦有定規(guī)，且就功能而言輔佐人制度與辯護(hù)人制度乃互補(bǔ)關(guān)系。而上述論者所言的我國(guó)律師系在偵查階段介入刑事訴訟，其必須為律師方可，這幾方面的差異均說明不能把偵查階段介入訴訟的律師稱為與上述二立法例的輔佐人具有相同或相似意義的法律輔佐人。
第三，將辯護(hù)人區(qū)別為廣義的辯護(hù)人和狹義的辯護(hù)人也是不科學(xué)的。這種區(qū)分的依據(jù)主要是在偵查階段和審查起訴、審判階段律師權(quán)利的配置差異，即所謂狹義的辯護(hù)人可以根據(jù)案件事實(shí)、證據(jù)和法律，獨(dú)立地發(fā)表對(duì)犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)從輕、減輕、免除刑事處罰的辯護(hù)意見。而偵查階段的律師，因?yàn)樗荒苓M(jìn)行申訴、控告、會(huì)見等活動(dòng)。后者的性質(zhì)屬于接受委托后，幫助犯罪嫌疑人行使辯護(hù)權(quán)，為最后出庭辯護(hù)作準(zhǔn)備，因此與前者存在區(qū)別，因此可稱之為屬于廣義的辯護(hù)人。筆者認(rèn)為，這種劃分采用了雙重標(biāo)準(zhǔn)，是缺乏科學(xué)性的。在審查起訴階段和審判階段，辯護(hù)律師的權(quán)利也是存在一定的差別的。例如刑事訴訟法第36條規(guī)定，辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料；辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料。在其他權(quán)利方面亦不乏類似顯著差別。這些差別并沒有妨礙我們把這兩個(gè)階段為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助的律師統(tǒng)稱為辯護(hù)律師。因此，以偵查階段律師的權(quán)利與審查起訴和審判階段律師的權(quán)利配置存在差異為由而把辯護(hù)律師的身份區(qū)別為廣義的辯護(hù)人和狹義的辯護(hù)人是不科學(xué)的。辯護(hù)律師在不同訴訟階段的權(quán)利配置應(yīng)當(dāng)與每個(gè)訴訟階段的性質(zhì)、任務(wù)相適應(yīng)，因而呈現(xiàn)出不同樣態(tài)，即在具體權(quán)利方面不盡相同。然而，盡管偵查階段律師的權(quán)利與后兩個(gè)階段律師的權(quán)利存在量上的差別，但是在本質(zhì)上它們是一致的，都是為了為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助。此外，上述把辯護(hù)律師區(qū)分為廣義辯護(hù)人與狹義辯護(hù)人的觀點(diǎn)，也不利于正確認(rèn)識(shí)偵查階段辯護(hù)律師的作用。這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)偵查階段辯護(hù)律師的活動(dòng)是在為最后出庭辯護(hù)作準(zhǔn)備，從而忽視了辯護(hù)職能在偵查階段的獨(dú)立作用，體現(xiàn)的仍然是訴訟階段劃分上的審判中心主義。審判中心主義認(rèn)為偵查程序是審判程序的前奏和準(zhǔn)備階段，強(qiáng)調(diào)偵查階段的目的就是查明犯罪事實(shí)，查獲犯罪人，并將犯罪人交付審判，繩之以法，從而忽視了偵查階段保護(hù)人權(quán)的訴訟目的。從現(xiàn)代各國(guó)刑事訴訟結(jié)構(gòu)來看，偵查階段具有很大的獨(dú)立性。偵查階段除了要重視打擊犯罪以外，還要重視保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，還有重視把無辜的人及時(shí)從訴訟當(dāng)中解脫出來。這些工作并不能包容在為審判作準(zhǔn)備這樣的狹隘觀念之內(nèi)。因此把偵查階段的辯護(hù)律師稱為廣義辯護(hù)人不免有強(qiáng)調(diào)打擊，忽視保護(hù)之嫌。實(shí)踐中認(rèn)為律師分階段參與刑事訴訟的觀點(diǎn)也同樣反映了忽視刑事訴訟各階段獨(dú)立性的傾向。
第四，認(rèn)為偵查階段犯罪嫌疑人委托的律師不能稱為辯護(hù)人的觀點(diǎn)，采取了回避的方法，但是仍然沒有成功地解決該階段介入刑事訴訟的律師的訴訟身份問題。認(rèn)為偵查階段犯罪嫌疑人委托的律師是“訴訟人”觀點(diǎn)也是錯(cuò)誤的。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，律師在偵查階段向犯罪嫌疑人提供法律咨詢，僅僅屬于一般的法律行為，不帶有辯護(hù)的性質(zhì)；為犯罪嫌疑人申訴、控告都是行為，因此在這個(gè)意義上說，偵查階段的律師可以稱為“訴訟人”。首先，偵查階段律師向犯罪嫌疑人提供法律咨詢本身在于指導(dǎo)犯罪嫌疑人正確行使辯護(hù)權(quán)，本身就是一種防御行為；其次，刑事訴訟中訴訟人有明確的法律界定。根據(jù)刑事訴訟法第40條的規(guī)定，刑事訴訟中的訴訟人是指公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人以及附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定人所聘請(qǐng)的人。就公訴案件而言，立法并沒有規(guī)定公訴案件的犯罪嫌疑人在偵查階段就刑事部分可以聘請(qǐng)?jiān)V訟人；第三，偵查階段律師申訴、控告這種行為不同于再審申訴。1、這種申訴、控告的目的具有防御性，在多數(shù)情況下是一種事中救濟(jì)，而再審申訴則是一種事后救濟(jì)；2、這種申訴、控告在內(nèi)容上具有直接對(duì)抗性，針對(duì)的是偵查機(jī)關(guān)偵查權(quán)的濫用，而再審申訴的對(duì)抗性只能是間接的；3、這種申訴、控告的對(duì)象是偵查機(jī)關(guān)的不當(dāng)偵查行為，而再審申訴的對(duì)象則是生效判決、裁定。因此，刑事訴訟偵查階段律師申訴、控告的這種訴訟職能是為辯護(hù)職能而配置的。這種對(duì)與本案有關(guān)的偵查機(jī)關(guān)的違法犯罪行為進(jìn)行控訴的目的，仍然是為了維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。也就是說，該申訴、控告行為是總的辯護(hù)職能的組成部分之一。因此，辯護(hù)職能和控訴職能并非是絕然對(duì)立的，控訴活動(dòng)是可以為辯護(hù)職能服務(wù)的。偵查階段辯護(hù)律師所進(jìn)行的申訴、控告活動(dòng)仍然是辯護(hù)活動(dòng)的有機(jī)組成部分。 綜上所述，筆者認(rèn)為，偵查階段介入訴訟的律師的訴訟身份就是辯護(hù)人。只有把該階段律師的訴訟身份界定為辯護(hù)人，才能夠在理論上和實(shí)踐上合理地闡釋律師在偵查階段所發(fā)揮的職能作用。對(duì)偵查階段介入刑事訴訟的律師的訴訟身份的界定，不能僅僅局限于立法的字面含義，而應(yīng)當(dāng)從訴訟職能的高度全面、系統(tǒng)地予以考察。
二、必須正確認(rèn)識(shí)偵查活動(dòng)中的辯護(hù)職能
上述關(guān)于偵查階段介入刑事訴訟律師的身份的爭(zhēng)論背后，實(shí)際上涉及的是是否承認(rèn)偵查階段的辯護(hù)職能的問題。易言之，涉及到的實(shí)質(zhì)上是是否承認(rèn)偵查中的抗辯觀的問題。
必須充分肯定偵查活動(dòng)中的辯護(hù)職能。
訴訟職能是訴訟法學(xué)研究當(dāng)中的基本理論范疇之一。一般訴訟理論認(rèn)為，刑事訴訟當(dāng)中存在控訴、辯護(hù)和審判三種基本職能?？卦V職能是指向法院起訴要求追究被告人刑事責(zé)任的職能。辯護(hù)職能則是根據(jù)事實(shí)和法律提出有利于被告人的材料和意見，維護(hù)其合法權(quán)益的職能。辯護(hù)職能相對(duì)于控訴職能而存在。這種理論把偵查活動(dòng)視為公訴的必要準(zhǔn)備，因而把偵查活動(dòng)視為控訴職能的具體運(yùn)用。以該三職能說為基點(diǎn)，訴訟職能理論上又有四職能說、五職能說、七職能說等等。盡管著眼點(diǎn)不同，但都認(rèn)為在偵查階段就存在控訴職能和辯護(hù)職能的對(duì)抗。對(duì)此，有的學(xué)者也從辯護(hù)權(quán)的性質(zhì)角度進(jìn)行了論述。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，辯護(hù)權(quán)具有絕對(duì)性，其一就是當(dāng)一個(gè)公民被認(rèn)為具有犯罪嫌疑而受到追訴時(shí)，，他就擁有辯護(hù)權(quán)。刑事訴訟啟動(dòng)之時(shí)，就是被指控人開始行使辯護(hù)權(quán)之時(shí)。辯護(hù)權(quán)的行使貫穿于刑事訴訟始終，盡管在不同的訴訟階段，辯護(hù)權(quán)行使的方式及側(cè)重點(diǎn)有所不同。 考察某一主體的訴訟地位，可以以其訴訟權(quán)利為坐標(biāo)。就偵查階段介入訴訟的律師的訴訟權(quán)利而言，其最為重要的特征就是防御性和犯罪嫌疑人利益性。而辯護(hù)職能的最重要特征就是防御性及犯罪嫌疑人、被告人的利益性。所謂防御性，是指辯護(hù)職能是相對(duì)于控訴職能而存在的。沒有控訴也就談不上什么辯護(hù)。在英文中，“defense”一詞既可以翻譯為辯護(hù)，也可以翻譯為防御?？卦V職能的特征是攻擊性，與此相對(duì)，辯護(hù)職能的特征則是防御性，其行使的目的旨在對(duì)抗、抵消甚至否定控訴，實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)主體的自我防護(hù)。從偵查階段律師能夠從事的工作來看，律師可以為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、申訴、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，律師還可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙Ｋ羞@些權(quán)利，其特征都是防御性。正是在這個(gè)意義上，辯護(hù)權(quán)又可以稱為防御權(quán)。臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘也指出：“防御權(quán)不限于刑事被告人有之，即尚未被起訴之犯罪嫌疑人亦應(yīng)具有此項(xiàng)權(quán)利，蓋多數(shù)之犯罪嫌疑人終不免被起訴，為使其準(zhǔn)備被起訴之防御，實(shí)有提前賦予其防御權(quán)之必要，例如許其于被起訴之前選任律師為其防御是?！彼^犯罪嫌疑人利益性，是說該職能的運(yùn)作有利于保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。從辯護(hù)職能的發(fā)展歷史來看，辯護(hù)職能實(shí)際代表著犯罪嫌疑人、被告人主體地位。可以說辯護(hù)職能的強(qiáng)弱是與犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中的地位成正比例關(guān)系的。辯護(hù)職能越強(qiáng)大，則意味著犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益能夠得到更為有效的保護(hù)，反之，犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益受到侵害的風(fēng)險(xiǎn)就越高。
其次，充分肯定偵查階段的辯護(hù)職能，是刑事訴訟目的的要求。我國(guó)刑事訴訟的目的包括打擊犯罪和保障人權(quán)兩個(gè)方面。這一目的，應(yīng)當(dāng)具體體現(xiàn)在刑事訴訟的各個(gè)階段。也就是說，如果沒有各個(gè)程序?qū)π淌略V訟目的的具體實(shí)現(xiàn)，刑事訴訟的目的也就不可能完美地、全面地得以實(shí)現(xiàn)。就偵查階段而言，打擊犯罪和保障人權(quán)兩方面也必須等量齊觀，不可偏廢。但是，在實(shí)際生活當(dāng)中，偵查人員不可能全面地兼顧偵查程序目的的兩個(gè)方面。收集證據(jù)、查明犯罪事實(shí)，抓獲犯罪嫌疑人，是偵查工作的主要內(nèi)容和基本任務(wù)。雖然我們要求偵查人員在偵查工作當(dāng)中要注意保護(hù)國(guó)家、集體和個(gè)人的合法權(quán)益不受侵犯。但是這兩個(gè)方面在存在一致性的同時(shí)，也存在著一定的不可調(diào)和的矛盾。馬克思曾經(jīng)指出，把追訴職能和辯護(hù)職能集中在一個(gè)人身上，是同心理學(xué)的全部規(guī)律相矛盾的。偵查人員職業(yè)心理傾向性產(chǎn)生的這種不平衡狀態(tài)如果不通過辯護(hù)職能的加強(qiáng)（確切說是辯護(hù)人對(duì)偵查的介入）來得以矯正，則刑事訴訟目的的兩方面內(nèi)容必然得不到全面的體現(xiàn)。強(qiáng)調(diào)偵查程序兩方面的意義，體現(xiàn)在辯護(hù)職能上，就是要強(qiáng)調(diào)發(fā)揮辯護(hù)律師在偵查階段的作用。轉(zhuǎn)貼于
二、律師在偵查階段介入刑事訴訟是加強(qiáng)辯護(hù)職能的需要。
在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)的活動(dòng)具有主動(dòng)性和強(qiáng)制性兩個(gè)基本特點(diǎn)。所謂主動(dòng)性，是說偵查程序的發(fā)動(dòng)權(quán)在于偵查機(jī)關(guān)；所謂強(qiáng)制性，是說在偵查階段偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、對(duì)有關(guān)物品有拘傳、拘留、逮捕、搜查、扣押等強(qiáng)制處分權(quán)力。與此相對(duì)，犯罪嫌疑人的活動(dòng)則具有被動(dòng)性和容受性特點(diǎn)。這種不平衡狀態(tài)僅僅通過犯罪嫌疑人的自行辯護(hù)是很難得以有效糾正的。司法實(shí)踐當(dāng)中所發(fā)生的種種侵犯犯罪嫌疑人人身權(quán)利的現(xiàn)象，莫不與此辯護(hù)職能的柔弱有直接的關(guān)系。辯護(hù)律師在偵查階段介入刑事訴訟，有利于加強(qiáng)、充實(shí)辯護(hù)職能，促進(jìn)控辯雙方的平衡。
二次世界大戰(zhàn)以后，人權(quán)保障成為世界性潮流，各國(guó)以此為契機(jī)相繼開展了刑事司法改革，刑事辯護(hù)制度作為重要的人權(quán)保障制度也被極大地推進(jìn)，其中發(fā)揮辯護(hù)律師在偵查活動(dòng)中的作用成為現(xiàn)代辯護(hù)制度的重要發(fā)展趨勢(shì)之一。奉行當(dāng)事人主義的英美等國(guó)自不待言，奉行職權(quán)主義的諸國(guó)為發(fā)揮辯護(hù)律師在偵查階段的積極作用，亦紛紛規(guī)定了偵查階段辯護(hù)律師的活動(dòng)范圍，使得偵查程序從絕對(duì)秘密、絕對(duì)封閉變?yōu)橄鄬?duì)公開、相對(duì)透明。如日本在1880年的治罪法當(dāng)中規(guī)定，只有公審被告人才可以獲得辯護(hù)人的辯護(hù)，1922年的大正刑事訴訟法將刑事辯護(hù)擴(kuò)展到“提起公訴后的預(yù)審被告人”；1947年憲法、刑訴應(yīng)急措施法又?jǐn)U大到“人身自由受限制的被嫌疑人”，1948年刑事訴訟法則發(fā)展為“被嫌疑人”一般也可以獲得刑事辯護(hù)。德國(guó)1965年刑事訴訟法修正后明確規(guī)定，被告人可以在訴訟的任何階段聘請(qǐng)辯護(hù)人，1994年又補(bǔ)充規(guī)定，法官在進(jìn)行訊問、勘驗(yàn)等活動(dòng)時(shí)，允許辯護(hù)人在場(chǎng)。法國(guó)1993年8月24日的法律規(guī)定：“在拘留20小時(shí)以后，被拘留人可以要求會(huì)見律師，”“此項(xiàng)要求應(yīng)該以一切方法毫不遲延地通知律師公會(huì)會(huì)長(zhǎng)。”加強(qiáng)辯護(hù)律師在偵查階段的作用，亦為多個(gè)國(guó)際法律文件所重視。如聯(lián)合國(guó)大會(huì)1966年通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條明確規(guī)定，被指控人應(yīng)當(dāng)“有相當(dāng)時(shí)間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)?！?985年11月通過的《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第15條規(guī)定，在整個(gè)訴訟程序中，少年應(yīng)有權(quán)由一名法律顧問代表，或在提供義務(wù)法律援助的國(guó)家申請(qǐng)這種法律援助。1990年第八屆聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》規(guī)定，“各國(guó)政府應(yīng)確保由主管當(dāng)局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有人，他有權(quán)得到自行選定的一名律師提供協(xié)助”；“各國(guó)政府還應(yīng)確保，被逮捕或拘留的所有人，不論是否受到刑事指控，均應(yīng)迅速得到機(jī)會(huì)與一名律師聯(lián)系，不管在何種情況下至遲不得超過自逮捕或拘留之時(shí)起的48小時(shí)”。等等。各國(guó)的實(shí)踐表明，律師在偵查階段介入刑事訴訟，對(duì)于維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，對(duì)于實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義和程序正義都發(fā)揮了積極的作用。正如有的論者所指出的，在本世紀(jì)，在律師是否應(yīng)當(dāng)參加偵查程序的問題上，世界各國(guó)達(dá)成了共識(shí)，這種共識(shí)可以概括為：“偵查程序不僅僅是警察查獲罪犯的程序，而是擔(dān)任不同訴訟職能的有關(guān)人員查明是否犯罪、罪責(zé)輕重的程序，因而光有行使追訴職能的警察不行，再加上行使監(jiān)督職能的檢察官也不夠，非有專門行使辯護(hù)職能的辯護(hù)律師參加不可。” 綜上所述，我國(guó)在偵查階段介入刑事訴訟的律師在偵查程序當(dāng)中承擔(dān)是是辯護(hù)職能。偵查階段介入刑事訴訟的律師的訴訟身份就是辯護(hù)人。當(dāng)然，我們肯認(rèn)偵查階段介入刑事訴訟的律師的訴訟身份是辯護(hù)人，并不是說現(xiàn)階段我國(guó)刑事訴訟當(dāng)中偵查階段的辯護(hù)律師的作用已經(jīng)足以形成與控訴職能的平衡。偵查階段控辯雙方的絕對(duì)平衡是不存在的，但是辯護(hù)職能必須得到相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，才能夠抑制控訴職能不被濫用。也就是說辯護(hù)職能必須對(duì)控訴職能的無限制行使能夠形成一定的障礙，方能說辯護(hù)職能有效地發(fā)揮了作用。從我國(guó)當(dāng)前的立法和司法實(shí)踐的效果來看，偵查階段辯護(hù)律師的權(quán)利還是相當(dāng)有限的，辯護(hù)律師發(fā)揮的作用還是相當(dāng)弱小的，律師所承擔(dān)的辯護(hù)職能的運(yùn)轉(zhuǎn)還是不平滑的。前述種種觀點(diǎn)表明，人們?cè)谒枷肷?、觀念上還存在著種種忽視、否定偵查階段控辯對(duì)抗的認(rèn)識(shí)。而這種認(rèn)識(shí)的產(chǎn)生，與當(dāng)前立法關(guān)于律師權(quán)利的配置缺陷不無關(guān)系。甚至可以說，當(dāng)前刑事訴訟法對(duì)偵查階段律師權(quán)利的規(guī)定，是導(dǎo)致種種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的嚴(yán)重癥結(jié)之一。因此，對(duì)我國(guó)偵查階段辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利還有進(jìn)行進(jìn)一步擴(kuò)張的必要。當(dāng)然，這種擴(kuò)張不是沒有原則的。概言之，在立法明確規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段介入訴訟的前提下，還應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)因素，一是辯護(hù)律師的權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有一定的含量。辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利是否充分決定了其能否有效地協(xié)助和幫助犯罪嫌疑人。如果僅僅允許辯護(hù)律師介入偵查程序，而不賦予其充分的訴訟權(quán)利，則辯護(hù)律師就缺乏發(fā)揮其職能作用的條件。二是針對(duì)偵查程序的特點(diǎn)，對(duì)辯護(hù)律師的權(quán)利應(yīng)予以必要的限制。偵查程序畢竟不是審判程序，為了保證偵查活動(dòng)的順利進(jìn)行，防止律師的介入過于阻礙偵查活動(dòng)的施行，對(duì)辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利進(jìn)行一定的限制也是必要的。正確理解和處理二者的關(guān)系，對(duì)于偵查階段辯護(hù)職能的發(fā)揮無疑具有重要意義。
三、我國(guó)的偵查模式
我國(guó)1996年修正刑事訴訟法的重要成果之一，就是規(guī)定律師在偵查階段介入訴訟，這表明我國(guó)刑事偵查模式發(fā)生了變化。
所謂偵查模式，主要是指行使控訴職能和行使辯護(hù)職能的主體在相互關(guān)系上所呈現(xiàn)的樣態(tài)。在理論上，可以把現(xiàn)代刑事訴訟中的偵查模式歸納為兩種基本類型。一種是職權(quán)主義模式。職權(quán)主義模式強(qiáng)調(diào)偵查人員追究犯罪的主動(dòng)性，不承認(rèn)控辯雙方的平等性。偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力廣泛，行使的空間自由度大，能夠有效地查明案件事實(shí)，控制犯罪嫌疑人。而犯罪嫌疑人則是被動(dòng)地被偵查，其訴訟權(quán)利受到嚴(yán)格的限制，例如整個(gè)偵查階段，律師的介入或被排斥或被嚴(yán)格限制，不能主動(dòng)收集、調(diào)查證據(jù)。另一種模式則是當(dāng)事人主義模式。這種模式從當(dāng)事人平等的理念出發(fā)，不承認(rèn)任何一方有優(yōu)于對(duì)方的訴訟權(quán)利（權(quán)力）。偵查是雙方當(dāng)事人獨(dú)立收集證據(jù)的行為，雙方均不具有強(qiáng)制處分權(quán)，偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制處分權(quán)受到限制，對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施必須得到法院的令狀。為了保證犯罪嫌疑人得以與偵控機(jī)關(guān)抗衡，在偵查階段犯罪嫌疑人有權(quán)得到律師的有效幫助。一般而言，職權(quán)主義的偵查模式能夠保證偵查的高效率，能夠有效地控制犯罪，保衛(wèi)社會(huì)。但是由于缺乏對(duì)偵查權(quán)的制衡，易于出現(xiàn)侵犯犯罪嫌疑人合法權(quán)益的情況。當(dāng)事人主義的偵查模式由于強(qiáng)調(diào)控辯雙方的平衡，注意保障犯罪嫌疑人進(jìn)行防御的手段，有利于保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，但是由于對(duì)偵查機(jī)關(guān)的偵查手段施加了過多的約束，在偵查的效率方面低下?？傊?，職權(quán)主義的偵查模式的優(yōu)勢(shì)在于有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)和訴訟效率，當(dāng)事人主義的偵查模式的優(yōu)勢(shì)在于有利于體現(xiàn)程序上的公正和對(duì)犯罪嫌疑人合法權(quán)益的保護(hù)。當(dāng)然。這種分類純粹是理論上的分類，而并非對(duì)各國(guó)實(shí)踐的復(fù)印機(jī)式的拷貝。就當(dāng)前各國(guó)偵查模式而言，因?qū)υV訟規(guī)律的共同認(rèn)識(shí)以及文化的上的相互吸收和融合，各國(guó)在實(shí)踐上所采納的偵查模式并非楚河漢界那樣分明。例如以職權(quán)主義為傳統(tǒng)的大陸法系各國(guó)都確認(rèn)了偵查階段犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權(quán)利，有的國(guó)家的刑事法律援助制度還延伸到了偵查階段。如意大利1988年刑事訴訟法全面規(guī)定了律師介入偵查的制度，明確規(guī)定除非訊問犯罪嫌疑人時(shí)辯護(hù)律師在場(chǎng)或者犯罪嫌疑人放棄了沉默權(quán)，否則犯罪嫌疑人的口供在審判時(shí)不得采納。以當(dāng)事人主義為特征的英美法系也同樣吸收了職權(quán)主義的積極因素加強(qiáng)了國(guó)家專門機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中的職權(quán)作用。如美國(guó)對(duì)非法證據(jù)的排除規(guī)則規(guī)定了若干例外，放寬了對(duì)偵查權(quán)力的約束?？傊?，為了實(shí)現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一，為了提高刑事訴訟的效率，職權(quán)主義和當(dāng)事人主義兩種模式出現(xiàn)了顯著的融合趨勢(shì)。 我國(guó)1979年制定的刑事訴訟法是一部現(xiàn)代法律。其偵查模式既反映了職權(quán)主義的歷史沿革，也包含有當(dāng)事人主義的某些因素。就其職權(quán)主義的因素而言，在偵查活動(dòng)當(dāng)中，偵查機(jī)關(guān)主動(dòng)依職權(quán)推進(jìn)訴訟的進(jìn)行；偵查機(jī)關(guān)不是與犯罪嫌疑人處于平等地位而能夠進(jìn)行對(duì)抗的當(dāng)事人；犯罪嫌疑人在偵查階段不能通過委托律師來尋求法律幫助；犯罪嫌疑人沒有沉默權(quán)。就當(dāng)事人主義的因素而言，由作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院通過審查批捕和審查起訴來對(duì)偵查活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)對(duì)偵查權(quán)的制約。等等。但是總的來講，1979年刑事訴訟法確立的偵查模式過于重視對(duì)案件實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，在維護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)益方面尤顯不足，在司法實(shí)踐當(dāng)中這一特點(diǎn)由被進(jìn)一步放大。正是在這個(gè)意義上，有的學(xué)者把1979年刑事訴訟法確立的偵查模式概括為超職權(quán)主義偵查模式
【關(guān)鍵詞】律師 刑事 辯護(hù)權(quán)
現(xiàn)行《刑事訴訟法》雖然在一定程度上保證了辯護(hù)人訴訟權(quán)利的實(shí)施，但會(huì)見難、查閱案卷難、調(diào)查取證難使我國(guó)的律師辯護(hù)處于十分尷尬的境地。
為了使辯護(hù)律師更好維護(hù)被控訴人的合法權(quán)益，我國(guó)新《刑事訴訟法》吸收了律師法中進(jìn)步、成熟的理念和經(jīng)驗(yàn)，注意到了與律師法的有效銜接，并結(jié)合中國(guó)的現(xiàn)實(shí)修改完善了我國(guó)的辯護(hù)制度，在一定程度上解決了控辯失衡的問題，落實(shí)了辯護(hù)律師的大量權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，增強(qiáng)了刑事辯護(hù)的有效性。
1.完善律師會(huì)見權(quán)
會(huì)見權(quán)是辯護(hù)律師辦理刑事案件的一項(xiàng)非常重要的權(quán)利，是其了解與案件有關(guān)的情況，為犯罪嫌疑人提供法律幫助及作出辯護(hù)意見的有效途徑。為解決司法實(shí)踐中辯護(hù)律師會(huì)見難的問題，保證辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)的充分行使，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，我國(guó)新《刑訴法》對(duì)辯護(hù)人會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人的制度作出了重大的修改，進(jìn)一步完善了辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)，具體表現(xiàn)在：
①會(huì)見時(shí)間及范圍：偵查階段犯罪嫌疑人聘請(qǐng)律師的時(shí)間，由現(xiàn)行《刑訴法》的“自案件移送審查之日起”提前至“第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起”，這意味著犯罪嫌疑人、被告人在整個(gè)訴訟過程中均享有辯護(hù)權(quán)，并且還專門規(guī)定了辯護(hù)律師的具體責(zé)任。
②會(huì)見手續(xù)及程序：新《刑訴法》第三十七條規(guī)定了除特定案件外，辯護(hù)律師可以持“三證”直接會(huì)見犯罪嫌疑人，并不被監(jiān)聽的權(quán)利，吸收了律師法中“律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函”即可會(huì)見的規(guī)定，取消了現(xiàn)行《刑訴法》規(guī)定的會(huì)見時(shí)偵查機(jī)關(guān)根據(jù)情況可以派員在場(chǎng)的規(guī)定。
2.改革律師閱卷權(quán)
律師查閱案卷的權(quán)利得不到保障，查閱的范圍受到限制，律師便無法接觸有關(guān)案情的案卷，更看不到相關(guān)證據(jù)，這樣就很難對(duì)控方的指控提出實(shí)質(zhì)可操作性的意見，也就不能很好地維護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利，辯護(hù)職能也不能很好地發(fā)揮，律師介入訴訟也就只有“花瓶式”的擺設(shè)意義。為了應(yīng)對(duì)以上問題，解決律師閱卷難的問題，新《刑訴法》擴(kuò)大了辯護(hù)律師閱卷范圍，使其不僅適用于案件的審查階段，也適用于案件的審判階段。同時(shí)，“案卷材料”則包括了公安司法機(jī)關(guān)偵查終結(jié)、審查、審判中形成的證據(jù)材料，在審查階段主要是偵查機(jī)關(guān)偵查終結(jié)移送的證據(jù)材料，從而為律師及時(shí)了解全案事實(shí)，掌握全案證據(jù)提供了便利，從而有效進(jìn)行辯護(hù)，有利于人民檢察院準(zhǔn)確定性，人民法院充分判決依據(jù)，嚴(yán)格履行程序，最終促進(jìn)司法的公正。
3.保障律師調(diào)查取證權(quán)
新《刑訴法》從以下幾個(gè)方面完善保障律師調(diào)查取證權(quán)：
首先，擴(kuò)大了辯護(hù)人申請(qǐng)人民檢察院、人民法院調(diào)取證據(jù)的范圍。從而有效地防范了公安機(jī)關(guān)、人民檢察院因疏忽而未提交，或因追求勝訴而可以隱匿對(duì)辯方有利的證據(jù)。
其次，明確了律師有權(quán)申請(qǐng)排除非法證據(jù)。新《刑訴法》第五十六條第二款“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟人有權(quán)申請(qǐng)人民法院對(duì)以非法方法收集的證據(jù)予以排除?！?/p>
最后，新《刑訴法》明確規(guī)定，律師在偵查階段的身份為辯護(hù)人，即賦予了辯護(hù)律師在偵查階段的調(diào)查權(quán)，而辯護(hù)人的法定職責(zé)之一便是調(diào)查。
4.拓寬與保障律師其他權(quán)利的實(shí)施
法律的修改不僅幫助擺脫了現(xiàn)行《刑訴法》中嚴(yán)重制約律師行使辯護(hù)權(quán)過程中“三難”，也在拓寬律師參與刑事訴訟的權(quán)利范圍有了許多突破性的規(guī)定：
①新《刑訴法》第三十一條第二款規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟人可以依照本章的規(guī)定要求回避、申請(qǐng)復(fù)議?！边@樣規(guī)定就使辯護(hù)人要求司法人員回避的請(qǐng)求權(quán)得以明確，更擴(kuò)展了律師參與刑事訴訟的權(quán)利范圍。
②新《刑訴法》第四十七條規(guī)定：“辯護(hù)律師對(duì)司法機(jī)關(guān)侵犯其行使訴訟權(quán)利的，可以向同級(jí)或者上一級(jí)人民檢察院申訴或者控告，進(jìn)一步地保障了律師執(zhí)業(yè)權(quán)利?！痹撘?guī)定大大降低了辯護(hù)人因執(zhí)業(yè)遭到報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)，從而為律師安全參與刑事訴訟，大膽維護(hù)委托人權(quán)利提供切實(shí)法律保障。
③新《刑訴法》第八十六條規(guī)定：“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師的意見；辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見?！北緱l使律師擁有向批捕部門提出辯護(hù)意見的權(quán)利，使律師辯護(hù)權(quán)在審查批捕階段得到體現(xiàn)。
④新《刑訴法》第一百一十五條規(guī)定了當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人、利害關(guān)系人對(duì)于司法機(jī)關(guān)及其工作人員有一些違反法律規(guī)定的行為，有向該機(jī)關(guān)申訴或者控告的權(quán)利。這些規(guī)定在明確了律師可以就司法機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為提出申訴、控告的同時(shí)，也明確了律師在辯護(hù)權(quán)利受到侵害時(shí)的救濟(jì)途徑，進(jìn)而全方位保障了律師正確行使刑事訴訟權(quán)利。
⑤新《刑訴法》第一百八十二條第二款增設(shè)了庭前會(huì)議制度，由審判人員庭前召集控、辯、被害人等各訴訟參與方，就回避、證人出庭、非法證據(jù)排除等與審判有關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。這是一項(xiàng)非常有意義的舉措，可以了解各方對(duì)庭審中程序問題的要求，大量減小庭審中各方因程序問題產(chǎn)生的不必要的對(duì)抗和沖突，減少庭審中的矛盾和沖突，提高庭審效率。
一、程序辯護(hù)與訴訟監(jiān)督在訴訟活動(dòng)中具有全程性
隨著辯護(hù)制度的發(fā)展，我國(guó)的刑事辯護(hù)主要由定罪辯護(hù)、量刑辯護(hù)和程序辯護(hù)組成。其中程序辯護(hù)是最近幾年才興起的，有學(xué)者認(rèn)為程序辯護(hù)就是“以程序法為依據(jù)，針對(duì)刑事訴訟中的程序性爭(zhēng)議提出主張或程序性申請(qǐng)，以期維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)被追訴者程序性權(quán)利的辯護(hù)”[1]。
有論者認(rèn)為程序辯護(hù)是“法律意義上的辯護(hù)”，是指被追訴方在裁判者面前進(jìn)行的防御和辯解活動(dòng)[2]。這個(gè)觀點(diǎn)將“沒有裁判就沒有辯護(hù)”作為一個(gè)大前提，因而難以解釋偵查階段存在程序辯護(hù)權(quán)存在問題。顧永忠教授則明確認(rèn)為，在現(xiàn)代刑事訴訟中，辯護(hù)已經(jīng)走出法庭，走向?qū)徟星暗碾A段，貫穿于刑事訴訟的全過程。伴隨著這一變化，辯護(hù)的內(nèi)容也不再限于實(shí)體方面，而擴(kuò)展到程序辯護(hù)上，即在刑事訴訟全過程，依法維護(hù)犯罪嫌疑人的人身權(quán)利及其他合法權(quán)益在訴訟過程中不受非法或合法名義的侵害[3]。筆者同意上述觀點(diǎn)，將程序辯護(hù)權(quán)延展到庭審前，其價(jià)值在于能夠較好地解決審前的控辯平衡問題，并能使包括侵犯被追訴者訴訟權(quán)利的程序性違法行為得到及時(shí)的救濟(jì)。
關(guān)于檢察機(jī)關(guān)刑事訴訟監(jiān)督權(quán)行使的起點(diǎn)，較之程序辯護(hù)，爭(zhēng)議較少。根據(jù)最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》）第十四章“刑事訴訟法律監(jiān)督”的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查機(jī)關(guān)的刑事立案活動(dòng)、偵查活動(dòng)、死刑復(fù)核程序、刑事判決裁定執(zhí)行監(jiān)督等九個(gè)方面實(shí)行法律監(jiān)督。因此，雖然律師的程序辯護(hù)與檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督的性質(zhì)和任務(wù)不同，但兩種職能幾乎貫穿刑事訴訟活動(dòng)的整個(gè)過程。
雖然程序辯護(hù)權(quán)和訴訟監(jiān)督權(quán)貫穿整個(gè)訴訟過程，但鑒于前者屬于與“義務(wù)”相對(duì)應(yīng)的“權(quán)利”，而后者屬于職能部門的“權(quán)力”，屬性不同，其行使的方式和條件也存在差異。程序辯護(hù)權(quán)的行使具有選擇性，基于辯護(hù)策略的考慮，辯護(hù)律師既可以在庭審前提出程序辯護(hù)意見[4]，也可以只在庭審時(shí)提出辯護(hù)意見[5]，還可以根據(jù)當(dāng)事人的意愿放棄程序辯護(hù)權(quán)。但是檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)的行使必須遵循“有錯(cuò)必糾原則”，及時(shí)有效地控制被監(jiān)督的權(quán)力，做到有錯(cuò)必糾、有錯(cuò)早糾、有錯(cuò)會(huì)糾、有錯(cuò)能糾[6]，如果檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案人員在不同的訴訟環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)程序性違法行為，不及時(shí)調(diào)查和糾正，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
二、程序辯護(hù)與訴訟監(jiān)督在目的上具有趨同性
辯護(hù)權(quán)的性質(zhì)決定辯護(hù)活動(dòng)是圍繞維護(hù)被追訴者的權(quán)益而進(jìn)行的。現(xiàn)代刑事訴訟中的辯護(hù)，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人在刑事訴訟中，依法針對(duì)指控，根據(jù)事實(shí)和法律，從實(shí)體和程序上，提出有利于被指控人的證據(jù)和意見，論證控方的指控不能成立，維護(hù)被指控人的合法權(quán)益，使其免受不公正對(duì)待和處理的一系列行為的總和[7]。作為刑事訴訟的三大職能之一，刑事辯護(hù)職能的行使是維護(hù)和實(shí)現(xiàn)司法公正的基本保障之一。刑事辯護(hù)制度被認(rèn)為是對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的制約，是一種外部監(jiān)督制度。
在我國(guó)的司法制度體系之下，訴訟監(jiān)督的職能與追訴職能同時(shí)由檢察機(jī)關(guān)行使，而且是“參與式”的監(jiān)督，使檢察機(jī)關(guān)較難保持監(jiān)督者的中立身份。因此，檢察機(jī)關(guān)行使刑事訴訟監(jiān)督權(quán)，從某種意義上講，具有通過監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)依法履行職能實(shí)現(xiàn)成功指控犯罪之目的。那么，是否可以由此得出程序辯護(hù)和訴訟監(jiān)督為了實(shí)現(xiàn)各自的訴訟價(jià)值而“水火不相容”呢？特別是在審前程序向檢察機(jī)關(guān)提出程序辯護(hù)意見（包括申訴、控告和舉報(bào)）是“與虎謀皮”呢？
筆者認(rèn)為，“參與式”監(jiān)督并不絕對(duì)排斥檢察官根據(jù)客觀義務(wù)原則而采納辯護(hù)律師提出的可能影響案件公正處理的程序辯護(hù)意見。檢察機(jī)關(guān)作為憲法確立的“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，本身具有監(jiān)督刑事訴訟活動(dòng)的法定職責(zé)，這種職責(zé)與公訴職責(zé)并不沖突。
自2003年以來，檢察機(jī)關(guān)加大了法律監(jiān)督職能的宣傳。通過十年的努力，找到了一個(gè)較為恰當(dāng)?shù)亩ㄎ?，即“?qiáng)化法律監(jiān)督，維護(hù)公平正義”，并逐步完善了中國(guó)特色的法律監(jiān)督理論體系。在刑事訴訟中，檢察官不能只強(qiáng)調(diào)公訴人的角色，而應(yīng)站在法律監(jiān)督者的角度追求司法的公正。監(jiān)督職責(zé)要求檢察官在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)行使發(fā)現(xiàn)和糾正程序違法的客觀義務(wù)。檢察機(jī)關(guān)在指控犯罪時(shí)既要審查有罪的證據(jù)，又要審查無罪和罪輕的證據(jù)，提起公訴的案件必須符合“犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”的條件。
檢察機(jī)關(guān)刑事訴訟法律監(jiān)督的目的是通過對(duì)刑事立案、偵查活動(dòng)、審判活動(dòng)等刑事訴訟活動(dòng)中偵查人員、審判人員的訴訟行為的合法性進(jìn)行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)并糾正違反訴訟程序的行為，從而確保司法公正。刑事訴訟監(jiān)督具有法治促進(jìn)功能、程序制約與保障功能和人權(quán)保障功能[8]。尤其是隨著“尊重和保障人權(quán)”寫入刑訴法，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的監(jiān)督職能不僅僅是對(duì)公權(quán)力的監(jiān)督和限制，還包括對(duì)犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人的訴訟權(quán)利的保護(hù)。刑事程序辯護(hù)的目的與訴訟監(jiān)督的目的是一致的，最終都是為了保護(hù)人權(quán)、維護(hù)和實(shí)現(xiàn)司法的公正。
除了目的一致性之外，程序辯護(hù)也具有訴訟監(jiān)督的屬性。審前程序特別是偵查程序中的程序辯護(hù)，主要表現(xiàn)為賦予犯罪嫌疑人在該程序中獲得律師幫助的權(quán)利和賦予辯護(hù)律師通過參與偵查程序?qū)刹闄C(jī)關(guān)、偵訊人員進(jìn)行制約和監(jiān)督的權(quán)利[9]。正是通過這種監(jiān)督和制約，實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的保障，并通過程序正義實(shí)現(xiàn)實(shí)體的公正。
三、程序辯護(hù)與訴訟監(jiān)督在內(nèi)容上具有交叉性
根據(jù)新修改的刑訴法，辯護(hù)律師的程序辯護(hù)的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下方面。
基于刑訴法第54條的規(guī)定，可以對(duì)非法證據(jù)取得進(jìn)行程序辯護(hù)[10]。該條規(guī)定第一款對(duì)采取刑訊逼供等非法方法取得的言詞證據(jù)作了絕對(duì)排除的規(guī)定，對(duì)物證、書證作了相對(duì)排除的規(guī)定。第二款明確規(guī)定了非法證據(jù)排除的程序性后果，即“在偵查、審查、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為意見、決定和判決的依據(jù)?！币虼?，如果非法證據(jù)是屬于定罪或量刑的關(guān)鍵證據(jù)，辯護(hù)律師提出程序辯護(hù)意見被采納后，直接結(jié)果是不能認(rèn)定犯罪事實(shí)或減少犯罪事實(shí)認(rèn)定，以及減輕或免除刑罰處罰。筆者認(rèn)為，對(duì)非法證據(jù)提出辯護(hù)是最主要的也是最具攻擊性的程序辯護(hù)。
基于刑訴法第115條的規(guī)定，嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人可以對(duì)以下五種情形提出申訴或控告：采取強(qiáng)制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更的；應(yīng)當(dāng)退還取保候?qū)彵ＷC金不退換的；對(duì)與案件無關(guān)的財(cái)物采取查封、扣押、凍結(jié)不解除的；貪污、挪用、私分、調(diào)換、違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物的。以上違法行為雖不直接影響實(shí)體的公正，但涉及犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，因而也是重要的程序辯護(hù)權(quán)。
基于刑訴法第47條規(guī)定，即辯護(hù)人、訴訟人“認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級(jí)或者上一級(jí)人民檢察院申訴或控告”。辯護(hù)人訴訟權(quán)利行使的充分性直接影響程序辯護(hù)和實(shí)體性辯護(hù)的有效性。如刑訴法第37條規(guī)定的同在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見和通信的權(quán)利，第38條規(guī)定的查閱、摘抄、復(fù)制本案案卷材料的權(quán)利，第39條的申請(qǐng)人民檢察院、人民法院調(diào)取無罪或者罪輕的證據(jù)材料的權(quán)利，第41條的收集與本案有關(guān)的材料、申請(qǐng)人民法院、人民檢察院收集調(diào)取證據(jù)，或申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證的權(quán)利等。實(shí)踐表明，發(fā)生刑事錯(cuò)案的一個(gè)重要的原因是辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利未能得到有效的保障及其辯護(hù)意見未得到偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)特別是審判機(jī)關(guān)的足夠重視。
廣義而言，程序辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)方式包括直接提出排除非法證據(jù)的辯護(hù)意見、對(duì)程序性違法行為提出控告或申訴以及申請(qǐng)人民檢察院、人民法院對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行審查，收集調(diào)取證據(jù)、通知證人出庭等。
根據(jù)新修改的刑訴法，檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督范圍發(fā)生了變化，即在傳統(tǒng)的刑事立案活動(dòng)監(jiān)督、偵查監(jiān)督、審判活動(dòng)監(jiān)督、刑事判決、裁定監(jiān)督、看守所執(zhí)法活動(dòng)監(jiān)督、刑事判決裁定執(zhí)行監(jiān)督等基礎(chǔ)上，新增加了對(duì)死刑復(fù)核的法律監(jiān)督、羈押和辦案期限監(jiān)督以及強(qiáng)制醫(yī)療執(zhí)行監(jiān)督等內(nèi)容。但監(jiān)督的方式?jīng)]有太大的變化，主要有檢察意見、檢察建議、提出口頭糾正意見、發(fā)出糾正違法通知書、抗訴等方式。值得注意的是，在司法實(shí)踐中，通常把在審查批捕環(huán)節(jié)和審查環(huán)節(jié)追捕漏犯、追加或減少犯罪事實(shí)的認(rèn)定視為訴訟監(jiān)督內(nèi)容，但在2012年版《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第十四章“刑事訴訟法律監(jiān)督”中并無此規(guī)定。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)追捕漏犯、追加或減少犯罪事實(shí)的認(rèn)定，包括依法作出不決定，嚴(yán)格意義上講，應(yīng)該屬于指控犯罪的職能，而不宜作為訴訟監(jiān)督的職能。此外，對(duì)于司法人員在訴訟活動(dòng)中的瀆職行為追究法律責(zé)任是否屬于法律監(jiān)督的范疇呢？根據(jù)“兩高三部”《關(guān)于對(duì)司法工作人員在訴訟活動(dòng)中的瀆職行為加強(qiáng)法律監(jiān)督的若干意見（試行）》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可以對(duì)徇私枉法、徇情枉法，對(duì)明知是無罪的人而使其受追訴，或者對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使其受追訴，或者在審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的；非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的；非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的等12種情形，通過依法審查案卷材料、調(diào)查核實(shí)違法事實(shí)、提出糾正違法意見或者建議更換辦案人、立案?jìng)刹槁殑?wù)犯罪等措施進(jìn)行法律監(jiān)督[11]。該《意見》契合了聯(lián)合國(guó)《關(guān)于檢察官的作用的準(zhǔn)則》的精神[12]，并豐富了人民檢察院對(duì)訴訟活動(dòng)法律監(jiān)督的內(nèi)容和方式，監(jiān)督的后果從建議性、程序性制裁提高到對(duì)有瀆職行為的司法人員的刑事責(zé)任追究，表明法律監(jiān)督“由軟到硬”，力度更大。
四、程序辯護(hù)與訴訟監(jiān)督在啟動(dòng)上具有牽連性
根據(jù)我國(guó)刑事訴訟制度的設(shè)計(jì)，辯護(hù)律師通過行使程序辯護(hù)權(quán)實(shí)現(xiàn)程序性制裁有兩個(gè)基本途徑，一是在庭前會(huì)議和法庭辯論中提出程序辯護(hù)意見，通過法官裁決來實(shí)現(xiàn)；二是要求檢察機(jī)關(guān)對(duì)程序性違法行為依法進(jìn)行審查。檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)刑事訴訟監(jiān)法律督也有兩種基本方式，一是依職權(quán)主動(dòng)行使，如在審查批捕、審查工作中自行發(fā)現(xiàn)訴訟監(jiān)督線索后啟動(dòng)監(jiān)督程序；另一種是依申請(qǐng)行使訴訟監(jiān)督權(quán)，主要是通過受理申訴、控告、舉報(bào)等，經(jīng)審查后啟動(dòng)監(jiān)督程序。如前文所述，新修改的刑事訴訟法將辯護(hù)律師參與刑事訴訟的時(shí)間提前到了刑事偵查階段，并貫穿到刑事訴訟的全過程，律師提出的程序辯護(hù)意見成為檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)訴訟監(jiān)督的一個(gè)重要因素。如在啟動(dòng)立案監(jiān)督程序方面，根據(jù)《規(guī)則》第553條規(guī)定“被害人及其法定人、近親屬或者行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對(duì)其控告或者移送的案件應(yīng)當(dāng)立案?jìng)刹槎涣競(jìng)刹椋蛘弋?dāng)事人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)立案而立案，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)受理并進(jìn)行審查。”《規(guī)則》對(duì)于偵查監(jiān)督、刑事判決裁定監(jiān)督、死刑復(fù)核程序監(jiān)督、看守所執(zhí)法活動(dòng)監(jiān)督等方面都有比較明確的規(guī)定。
《規(guī)則》對(duì)辯護(hù)律師在審判階段提出程序辯護(hù)意見向檢察機(jī)關(guān)申訴或控告沒有明確的規(guī)定，但從《規(guī)則》第577條對(duì)十六項(xiàng)“審判監(jiān)督活動(dòng)”的內(nèi)容作了明確的規(guī)定以及第578條關(guān)于“審判監(jiān)督活動(dòng)由公訴部門和刑事申訴檢察部門承辦，對(duì)人民法院審理案件違反法定期限的，由監(jiān)所檢察部門承辦”的規(guī)定看，對(duì)如侵犯當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)利等方面的內(nèi)容，辯護(hù)律師可向檢察機(jī)關(guān)申訴檢察部門提出，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理。
此外，《規(guī)則》對(duì)刑訴法新增加的羈押和辦案期限監(jiān)督、強(qiáng)制醫(yī)療執(zhí)行監(jiān)督等啟動(dòng)程序也做了明確規(guī)定，即對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護(hù)人的申請(qǐng)，或控告、舉報(bào)和申訴的，人民檢察院應(yīng)開展相關(guān)的審查。
綜上，廣義而言，辯護(hù)律師對(duì)于偵查機(jī)關(guān)違反訴訟程序行為以控告、申訴、舉報(bào)等形式向檢察機(jī)關(guān)提出的意見，屬于程序辯護(hù)意見。因《刑訴法》和《規(guī)則》對(duì)檢察機(jī)關(guān)做了“應(yīng)當(dāng)受理”的義務(wù)性規(guī)范的規(guī)定，因此，程序辯護(hù)是啟動(dòng)刑事訴訟法律監(jiān)督的一個(gè)重要因素。當(dāng)然，在庭審中，律師針對(duì)偵查或檢察環(huán)節(jié)的違法行為提出程序辯護(hù)意見，如非法證據(jù)排除，嚴(yán)格意義上講，就不能啟動(dòng)訴訟監(jiān)督調(diào)查程序，而是申請(qǐng)法庭啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，由公訴人通過出示同步錄音錄像、管教人員談話記錄、嫌疑人入出所看守所身體檢查證明，以及申請(qǐng)偵查人員出庭接受交叉詢問等方式證明收集證據(jù)的合法性，最終由合議庭作出裁判。但是，如果辯護(hù)律師就審判活動(dòng)違法向檢察院提出申訴或者控告的，也能啟動(dòng)審判活動(dòng)監(jiān)督程序，檢察院“可以通過調(diào)查、審閱案卷、受理申訴、控告等活動(dòng)，監(jiān)督審判活動(dòng)是否合法。”[13]
結(jié) 語(yǔ)
辯護(hù)權(quán)與指控權(quán)具有天然的對(duì)抗性，沒有指控就沒有辯護(hù)。辯護(hù)權(quán)行使以圍繞被追訴者合法權(quán)益保障為前提。指控權(quán)以對(duì)符合法定條件的刑事犯罪指控成功為目標(biāo)。訴訟監(jiān)督權(quán)以限制公權(quán)力和保障公民權(quán)利、實(shí)現(xiàn)程序正義為目標(biāo)。準(zhǔn)確把握程序辯護(hù)和訴訟監(jiān)督的特點(diǎn)和規(guī)律，就是要消除檢察和辯護(hù)“對(duì)立”的偏狹認(rèn)識(shí)，而是從兩者的關(guān)聯(lián)性中尋求訴訟活動(dòng)中的“共贏意識(shí)”和“合作意識(shí)”，共同促進(jìn)和保障司法公正。
注釋：
[1]閔春雷 劉銘：《審前程序中的程序辯護(hù)》，《國(guó)家檢察院學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期。
[2]衛(wèi)欣：《在我國(guó)刑事訴訟中確立和完善程序辯護(hù)的探討》，黑龍江省政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)，2011年第6期。
[3]顧永忠等著《刑事辯護(hù)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)與中國(guó)實(shí)踐》北京大學(xué)出版社，2012年7月版第245頁(yè)。
[4]根據(jù)新修改的刑訴法的規(guī)定，辯護(hù)律師可以在法官組織的庭前會(huì)議上提出程序辯護(hù)意見。2013年4月，筆者所在的懷柔區(qū)人民檢察院就一起詐騙案件申請(qǐng)法院召開庭前會(huì)議，被告人張某的辯護(hù)律師提出了其委托人曾在偵查階段受到刑訊逼供的辯護(hù)意見，后經(jīng)公訴人提供相關(guān)的證明偵查活動(dòng)合法性的證據(jù)，辯護(hù)人表示在庭審時(shí)不再進(jìn)行程序辯護(hù)。
[5]事實(shí)上，在新修改的刑訴法實(shí)施之前，根據(jù)“兩高三部”《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，有的法院已經(jīng)有過非法證據(jù)排除的先例。2011年7月11日，浙江省寧波市鄞州區(qū)法院依據(jù)《排除非法證據(jù)規(guī)定》），排除了檢察機(jī)關(guān)提交的部分證據(jù)，只認(rèn)定章國(guó)錫自己承認(rèn)的收受6000元，判章犯，免予刑事處罰。該案被認(rèn)為是“國(guó)內(nèi)非法證據(jù)排除第一案”。
[6]倫朝平：《刑事訴訟監(jiān)督論》法律出版社，2007年12月版，第16頁(yè)。
[7]樊崇義主編《刑事訴訟法學(xué)》（第二版），法律出版社2009年版，第310頁(yè)。
[8]倫朝平：《刑事訴訟監(jiān)督論》，法律出版社，2007年12月版，第18頁(yè)。
[9]樊崇義主編《刑事訴訟法學(xué)》（第二版），法律出版社2009年9月版，第313頁(yè)。
[10]該條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的公訴和采取暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。
[11]五部門有關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于對(duì)司法工作人員在訴訟活動(dòng)中的瀆職行為加強(qiáng)法律監(jiān)督的若干規(guī)定（試行）》答記者問http：// 2010-10-11 8：48：26 來源：檢察日?qǐng)?bào)。
關(guān)鍵詞 檢察機(jī)關(guān) 新刑事訴訟法 歸納分析
這次新刑事訴訟法修改或增加的新章節(jié)、條文共計(jì)90多條，對(duì)我國(guó)司法機(jī)關(guān)及法律工作者帶來嚴(yán)竣挑戰(zhàn)，特別是對(duì)檢察機(jī)關(guān)在實(shí)施職能過程中，要特別注意新刑事訴訟法對(duì)公訴、監(jiān)督、反貪及控告等環(huán)節(jié)的新規(guī)定，確保正確運(yùn)用法律，本文從檢察機(jī)關(guān)職能的角度出發(fā)，對(duì)公訴、監(jiān)督、反貪、控告等各環(huán)節(jié)的變化進(jìn)行歸納總結(jié)。
一、公訴工作方面
新刑事訴訟法對(duì)公訴工作中的辯護(hù)、證據(jù)確認(rèn)、未成年人附條件不、刑事和解等制度進(jìn)行了修改。一是強(qiáng)化了辯護(hù)權(quán)保障。新刑訟法對(duì)律師權(quán)利進(jìn)行了重新確認(rèn)，新增加了律師權(quán)的保障措施，同時(shí)把律師辯護(hù)程序提前到了偵查階段。健全了對(duì)法律援助與辯護(hù)人閱卷權(quán)等制度的保障，除此之外，也對(duì)辯護(hù)人和訴訟人的訴訟權(quán)利救濟(jì)出臺(tái)了新規(guī)定。二是進(jìn)一步健全了非法證據(jù)排除制度。對(duì)非法證據(jù)的調(diào)查范圍、排除原則標(biāo)準(zhǔn)、辯護(hù)人及當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)利，法庭對(duì)證據(jù)的合法性判定等內(nèi)容進(jìn)行了重新考量和修改。三是新增加了對(duì)未成年人附條件不制度。目的是為了用感情、道理挽救人。新刑事訴訟法對(duì)未成年人不制度的應(yīng)用范圍、適用程序和條件、救濟(jì)程序等進(jìn)行了重新界定和修改，在不制度的使用上增加了新的條件“符合條件，但同時(shí)要具有可能判處1年有期徒刑以下刑罰且有悔罪表現(xiàn)的”，進(jìn)一步完善健全了該制度的實(shí)行。四是新增了和解案件的公訴訟程序和拘留羈押期間在看守所對(duì)嫌疑人進(jìn)行審判。新刑事訴訟法增加的內(nèi)容主要涉及案件適用的條件、范圍，在適用范圍上，規(guī)定了和解的前提條件“負(fù)主要責(zé)任的當(dāng)事人主動(dòng)賠償?shù)狼?，且得到另一方的諒解，雙方自愿和解的”，同時(shí)規(guī)定執(zhí)行偵查人員要在嫌疑人拘留期間內(nèi)必須審問的，要在看守所進(jìn)行，不得擅自挪移地方。
二、偵查監(jiān)督方面
刑事訴訟法中偵查監(jiān)督的內(nèi)容主要包括：取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、逮捕羈押等。新刑事訴訟法在偵查監(jiān)督等強(qiáng)制措施上，給予了檢察機(jī)關(guān)更多的監(jiān)督職能，主要表現(xiàn)在以下方面，一方面對(duì)監(jiān)視居住的合法性實(shí)行監(jiān)督，另一方面，對(duì)逮捕后的關(guān)押必要性實(shí)行監(jiān)督。新刑事訴訟法進(jìn)一步完善了取保候?qū)徶贫?，擴(kuò)大了取保候?qū)彽姆秶瑢?duì)被取保候?qū)徣说牧x務(wù)進(jìn)行了具體化，同時(shí)對(duì)監(jiān)視居住作出的相應(yīng)措施給出明確規(guī)定。這里重點(diǎn)說明一下關(guān)于逮捕的相關(guān)新規(guī)定。首先，新刑事訴訟法對(duì)逮捕的條件和程序進(jìn)行了完善，根據(jù)逮捕時(shí)的具體情況新增了“應(yīng)當(dāng)逮捕”和“可以逮捕”的幾種具體情形，并且增加了審查逮捕時(shí)辯護(hù)律師參與的情景；其次，對(duì)逮捕的程序進(jìn)行了相應(yīng)完善。新增了逮捕犯罪嫌疑人時(shí)“必須訊問”的三種情形，并規(guī)定根據(jù)具體情況可以對(duì)嫌疑人進(jìn)行訊問。并新增了延長(zhǎng)“拘傳時(shí)間”、“自偵案件審查逮捕時(shí)間”的特定情景，首次提出羈押期間的定期審查制度。
三、反貪工作方面
由于在反貪案件中，有沒收非法所得一說，所以，新的刑事訴訟法對(duì)犯罪嫌疑人非法所得進(jìn)行了必要的解釋和說明，對(duì)沒收違法所得的程序進(jìn)行了明確，主要包括違法所得內(nèi)容的申請(qǐng)和要求，違法所得審判時(shí)的管轄，違法所得程序的終止等。同時(shí)，辯護(hù)律師在偵查階段可以提前介入案情，為犯罪嫌疑人提供法律援助，這一規(guī)定充分保障了犯罪嫌疑人的權(quán)利，但同時(shí)也給偵查工作帶來一定困難，比如，在偵查過程中，可能增強(qiáng)犯罪嫌疑人與司法人員的對(duì)抗心理，給工作帶來一定的被動(dòng)性。同時(shí)，舊的刑事訴訟法對(duì)傳喚、據(jù)傳時(shí)間規(guī)定不得超過24小時(shí)，新刑事訴訟法對(duì)這一規(guī)定給予完善，修改為“傳喚、據(jù)傳的持續(xù)時(shí)間不得超過24小時(shí)”，更具有人性化的色彩。
四、控告申訴方面
新刑事訴訟法涉及控告工作環(huán)節(jié)主要有三個(gè)方面：一是律師的權(quán)利被明確受到法律保護(hù)，辯護(hù)人、訴訟人認(rèn)為執(zhí)法過程中，自身作為律師的權(quán)利受到公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院的干涉或阻礙時(shí)，有權(quán)向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出申訴和控告。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行必要的審查，如果情況屬實(shí)，必須通知涉及機(jī)關(guān)馬上糾正。二是建立偵查、審查階段的投訴受理機(jī)制。人、辯護(hù)人或利害關(guān)系人認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)在偵查或?qū)彶殡A段存在違法收集證據(jù)、收受他人賄賂的，可以向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出控告，檢察機(jī)關(guān)在接到報(bào)案后，要對(duì)涉及情形依法調(diào)查，情況屬實(shí)的，要提出糾正意見；情節(jié)嚴(yán)重的，追究其法律責(zé)任。三是規(guī)定在抗訴的再審案件中，人民檢察院有權(quán)決定是否對(duì)被告人采取強(qiáng)制措施。這一規(guī)定把案件的抗訴權(quán)從公訴機(jī)關(guān)分離出來，進(jìn)一步強(qiáng)化了內(nèi)部制約以及審判監(jiān)督的職能。控申機(jī)關(guān)在再審過程中認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人采取強(qiáng)制措施的，可以直接報(bào)請(qǐng)檢察長(zhǎng)，保證了再審程序的接續(xù)進(jìn)行。
五、結(jié)論
新刑事訴訟法的施行標(biāo)志著我國(guó)法律制度的不斷健全和完善，更重要的是對(duì)檢察機(jī)關(guān)實(shí)行法律監(jiān)督職能提出明確措施。貫徹落實(shí)新刑事訴訟法對(duì)提高檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法水平，提升審判效率具有重要意義。律師可以依法介入審判程序，檢察機(jī)關(guān)可以對(duì)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益實(shí)施保護(hù)，依法規(guī)范審查、訊問制度，并依法規(guī)范公訴、監(jiān)督、反貪和控告等審判環(huán)節(jié)，為堅(jiān)持依法辦案，推進(jìn)法治文明進(jìn)程打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
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