時間：2022-01-29 00:50:34
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇拍賣合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
拍賣人：________________________________
根據(jù)《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國拍賣法》和其他有關(guān)法規(guī)，雙方經(jīng)協(xié)商一致，簽訂本合同：
第一條 委托人愿就下述拍賣物委托拍賣人依法公開拍賣：
1．拍賣物名稱：___________________________________
2．品種規(guī)格：_____________________________________
3．?dāng)?shù)量：_________________________________________
4．質(zhì)量：_________________________________________
5．包裝：_________________________________________
6．存放地：_______________________________________
第二條 拍賣物的交接方式
__________________________________________________
第三條 拍賣物的估價和底價
__________________________________________________
第四條 拍賣方式
[1]估低價拍賣；
[2]估高價拍賣；
[3]無估價拍賣；
[4]標(biāo)賣。
第五條 拍賣期限
___________________________________________________
第六條 雙方的權(quán)利和義務(wù)
1．委托人應(yīng)保證對拍賣物擁有無爭議的處分權(quán)，并向拍賣人提供有關(guān)的證明文件和拍賣物的詳盡資料。必要時，拍賣人可隨時向委托人要求提供咨詢，委托人不得拒絕。
2．委托人可在法律允許的情況下確定拍賣物的底價；拍賣人不得以低于該底價的價格進(jìn)行拍賣，但因此而造成不能成交的，由委托人承擔(dān)責(zé)任。
3．委托人在交付拍賣物時，應(yīng)向拍賣人指出其知道或應(yīng)當(dāng)知道的拍賣物瑕疵。否則，由此造成的后果由委托人負(fù)責(zé)。
4．委托人應(yīng)向拍賣人預(yù)付受理費____________元，用于對拍賣物進(jìn)行估價、倉儲保管、運輸、保險和公告、廣告等項費用開支，由拍賣人按實際開支多退少補。
5．委托人應(yīng)按成交總金額的______％向拍賣人支付傭金；該款項也可由拍賣人從拍賣所得價款中扣除。
6．拍賣人應(yīng)對拍賣物的底價保密，不得委托或他人參加競價；亦不得委托他人進(jìn)行拍賣。
7．拍賣人對其占管的拍賣物負(fù)適當(dāng)保管責(zé)任，并應(yīng)將拍賣物的變動情況及時通知委托人；確因拍賣人的過錯而造成拍賣物損失的，由拍賣人負(fù)賠償責(zé)任。
8．拍賣過程結(jié)束，拍賣人在收齊全部應(yīng)收款項后，應(yīng)于7日內(nèi)通過其銀行帳戶，將拍賣所得價金一次全部付給委托人，不得延誤。
9．對需要征稅的拍賣物，由委托人交付稅金；經(jīng)稅務(wù)機關(guān)同意，稅金可以從拍賣所得價款中取得。
10．拍賣成交后，由拍賣人按成交價金開給競買人發(fā)票或符合稅務(wù)機關(guān)規(guī)定的收據(jù)。
第七條 合同經(jīng)雙方簽字后生效，不得違約。否則，由違約方向他方按拍賣物底價的_________％支付違約金。因合同履行產(chǎn)生糾紛時，雙方同意由蘇州仲裁委員會仲裁。
第八條 其他需要約定的事項
_______________________________________________________
第九條 本合同有效期自_________年_________月_______日始，至_________年_______月_______日止。
附件：有關(guān)拍賣物的證明文件及資料影印件共______件
1．_____________________________________________________
2．_____________________________________________________
3．_____________________________________________________
4．_____________________________________________________
委托人（簽章）：________
地址：__________________
郵編：__________________
法定代表人：____________
委托人______________
電話：__________________
傳真：__________________
營業(yè)執(zhí)照：______________
簽約日期：______________
拍賣人（簽章）：________
地址：__________________
郵編：__________________
法定代表人：____________
委托人______________
電話：__________________
傳真：__________________
委托人：_________________
拍賣人：_________________
根據(jù)《中華人民共和國拍賣法》、《中華人民共和國合同法》、《湖北省合同監(jiān)督條例》及其他有關(guān)規(guī)定，雙方在平等、自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商達(dá)成協(xié)議如下：
第一條 拍賣標(biāo)的
委托人自愿委托拍賣人依法拍賣如下標(biāo)的：_________________。（詳見附件《拍賣標(biāo)的清單》）拍賣標(biāo)的應(yīng)符合《拍賣法》的有關(guān)規(guī)定。委托人保證對拍賣標(biāo)的擁有無爭議的所有權(quán)（處分權(quán)），并根據(jù)拍賣人的要求提供拍賣標(biāo)的有關(guān)證明和資料，說明知道或應(yīng)當(dāng)知道的拍賣標(biāo)的瑕疵。
第二條 拍賣標(biāo)的評估
拍賣人認(rèn)為需要對拍賣標(biāo)的進(jìn)行評估的，經(jīng)委托人同意，可以對標(biāo)的進(jìn)行評估，評估費用由_________承擔(dān)。
第三條 拍賣標(biāo)的保留價
拍賣標(biāo)的保留價_________________________________。
第四條 拍賣期限及地點
拍賣人應(yīng)于______年_____月_____日至______年_____月_____日期間在_______舉辦的拍賣會上對本合同所載拍賣標(biāo)的_________進(jìn)行拍賣。
第五條 拍賣標(biāo)的交付（轉(zhuǎn)移）及其時間、方式
（一）動產(chǎn)類
拍賣標(biāo)的經(jīng)拍賣成交的，本標(biāo)的由_________在 _________按拍賣標(biāo)的清單向買受人移交。_________與買受人在移交清單上簽字或蓋章交付始為成立。若拍賣標(biāo)的由拍賣人交付（轉(zhuǎn)移）買受人，委托人應(yīng)于______年_____月_____日前將本合同所載拍賣標(biāo)的交付拍賣人，交付地點為_________，交付方式為 _________，交付后至拍賣成交時的保管費用由_________承擔(dān)。
（二）不動產(chǎn)類
拍賣標(biāo)的經(jīng)拍賣成交的，在買受人成交款付清之日起______日內(nèi)，本標(biāo)的由_________在拍賣標(biāo)的所在地向買受人移交。拍賣標(biāo)的權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)由_________辦理，費、稅由_________承擔(dān)。
（三）債權(quán)類
拍賣標(biāo)的經(jīng)拍賣成交后，在買受人成交款付清之日起______日內(nèi)，由債權(quán)人通知債務(wù)人，買受人開始行使債權(quán)人權(quán)利。
（四）其他類
_________________________________________
_________________________________________
_________________________________________
第六條 拍賣傭金、費用及其支付的方式
拍賣標(biāo)的經(jīng)拍賣成交的，委托人應(yīng)在交割之日起______日內(nèi)向拍賣人交付成交價______%的傭金，支付方式為_________。拍賣標(biāo)的未成交的，委托人應(yīng)向拍賣人支付如下費用：
1．公告費_________________________；
2．項目運作及管理費_________________________。
第七條 拍賣成交價款的支付方式及期限
拍賣標(biāo)的經(jīng)拍賣成交的，拍賣人應(yīng)在交割之日起______日內(nèi)，將拍賣成交款支付給委托人，支付方式為_________。
第八條 拍賣標(biāo)的撤回與撤銷
委托人在拍賣開始前可以撤回拍賣標(biāo)的。委托人撤回拍賣標(biāo)的的，應(yīng)當(dāng)向拍賣人支付如下費用：
1．公告費_________________________；
2．項目運作及管理費_________________________；
拍賣人有確切證據(jù)證明拍賣標(biāo)的存在下列情況之一的，可以撤除該標(biāo)的，并有權(quán)追究委托人的法律責(zé)任：
1．拍賣標(biāo)的的權(quán)屬狀況與委托人聲明不一致的；
2．拍賣標(biāo)的存在委托人未聲明的重大瑕疵的；
3．_________________________________________________。
第九條 拍賣標(biāo)的未成交的約定
因未成交或買受人未按約定交割等不可歸責(zé)于拍賣人的原因致使拍賣標(biāo)的未成交的，委托人與拍賣人可以：
（一）續(xù)簽合同；
（二）解除合同。
雙方約定解除合同的，委托人應(yīng)在接到拍賣人通知之日起____日內(nèi)領(lǐng)回拍賣標(biāo)的，超過期限未領(lǐng)回的，________________。
第十條 保密約定
拍賣人應(yīng)當(dāng)對委托人的：
（一）身份、___________
（二）保留價及_________進(jìn)行保密。
第十一條 其他約定
1．委托人不得參與競買，也不得委托他人代為競買本合同所列各拍賣標(biāo)的。
2．拍賣人不得擅自變更拍賣標(biāo)的保留價，也不得低于保留價拍賣標(biāo)的。
3．拍賣人不得擅自將拍賣標(biāo)的委托其他人進(jìn)行拍賣。聯(lián)合拍賣須經(jīng)委托人同意。
4．_________________________________________。
5．_________________________________________。
第十二條 違約責(zé)任
1．委托人隱瞞拍賣標(biāo)的瑕疵，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。給拍賣人和買受人造成損失的，應(yīng)賠償其經(jīng)濟損失。
2．委托人不能按照約定交付拍賣標(biāo)的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，并賠償拍賣人及買受人的經(jīng)濟損失。
3．拍賣人保管不善造成拍賣標(biāo)的毀損、滅失的，應(yīng)參照該標(biāo)的保留價予以賠償。
4．拍賣人沒有確切證據(jù)撤除拍賣標(biāo)的的，應(yīng)承擔(dān)以下責(zé)任：_____________________。
第十三條 爭議解決方式
雙方在履行合同過程中發(fā)生爭議，應(yīng)通過協(xié)商或調(diào)解解決；協(xié)商或調(diào)解不成的，按下列_________種方式解決：
1．提交_________________仲裁委員會仲裁。
2．依法向人民法院提起訴訟。
第十四條 補充約定
_________________________________________
_________________________________________
_________________________________________
未盡事宜，可按照拍賣通則。
委托人（蓋章）：_________拍賣人（蓋章）：___________
證照號碼：_______________證照號碼：_________________
住所：___________________住所：_____________________
郵政編碼：_______________郵政編碼：_________________
法定代表人（簽字）：_____法定代表人（簽字）：_______
聯(lián)系電話：_______________聯(lián)系電話：_________________
傳真：___________________傳真：_____________________
開戶銀行：_______________開戶銀行：_________________
帳號：___________________帳號：_____________________
簽訂地點：______
簽訂日期：-______
委托人（簡稱甲方）：______
住所：____________
法定代表人_____電話：______傳真：______
拍賣人（簡稱乙方），XXXX拍賣行
住所____________
法定代表人______電話______傳真______
委托人______電掛______郵政編碼______
根據(jù)《中華人民共和國拍賣法》和其他有關(guān)法規(guī)，甲乙雙方經(jīng)協(xié)商一致，簽訂本合同。
第一條 甲方愿意就下述拍賣物委托乙方依法公開拍賣：
1、 拍賣物名稱__________________
2、 品種規(guī)格___________________
3、 數(shù)量_____________________
4、 質(zhì)量_____________________
5、 包裝_____________________
6、 存放地____________________
第二條 拍賣物的交付方式：
第三條 拍賣物的交付方式：
第四條 拍賣方式：
第五條 拍賣期限：
第六條 雙方的權(quán)利和義務(wù)
一、 甲方應(yīng)保證對拍賣物擁有無爭議的處分權(quán)，并向乙方提供有關(guān)的證明文件和拍賣物的詳盡資料。必要時，乙方可隨時向甲方要求提供咨詢，甲方不得拒絕。
二、 甲方可在法律允許的情況下確定拍賣物的底價；乙方不得以低于該底價的價格進(jìn)行拍賣，但因此而造成不能成交的，由甲方承擔(dān)責(zé)任。
三、 甲方在交付拍賣物時，應(yīng)向乙方提出其知道或應(yīng)當(dāng)知道睥拍賣物瑕疵。否則，由此造成的后果由甲方負(fù)責(zé)。
四、 甲方應(yīng)向乙預(yù)付受理費___元，用于拍賣物進(jìn)行估價、倉儲保管、運輸、保險和公告、廣告等項費用開支，由乙方按實際開支多退少補。屬于規(guī)定情況的，由乙方先行墊付；其金額在拍賣成交后，從所得價款中扣除。
五、 甲方應(yīng)按成交總金額的 %向乙方支付傭金；該款項也可由乙方負(fù)賠償責(zé)任。
六、 乙方應(yīng)對拍賣物的底價保密，不得委托或他人參加競價；亦不得委托他人進(jìn)行拍賣。
七、 乙方對其占管的拍賣物負(fù)適當(dāng)保管責(zé)任，并應(yīng)將拍賣物的變動情況及時通知甲方；確因乙方的過錯而造成拍賣物損失的，由乙方負(fù)賠償責(zé)任。
八、 拍賣過程結(jié)束，乙方在收齊全部應(yīng)收款項后，應(yīng)通過其銀行帳戶，將拍賣所得價金一次全部付給甲方，不得延誤。
九、 對需要征稅的拍賣物，由甲方交付稅金；經(jīng)稅務(wù)機關(guān)同意，稅金可從拍賣所得價款中取得。
十、 拍賣成交后，由乙方按成交價金開給競買人發(fā)票或符合稅務(wù)機關(guān)規(guī)定的收據(jù)。
第七條 有關(guān)拍賣程序的中止和終止問題，根據(jù)之規(guī)定予以處理。
第八條 合同經(jīng)雙方簽字后生效，不得違約。否則，由違約方向他方拍賣的底價的 %支付違約金。因合同履行產(chǎn)生糾紛時，任何一方均可向 仲裁委員會申請仲裁，或向人民法院起訴。
第九條 其他需要約定的事項________________________________________________________________________
第十條 本合同有效期自年 月 日止。
委托人（公章）______拍賣人（公章）______
法定代表人______法定代表人______
委托人______委托人______
開戶銀行______ 開戶銀行______
帳號______ 帳號______
附件：有關(guān)拍賣物的證明文件及資料影印件共 件
1___________________________________
2____________________________________
拍賣人：_________
依照《中華人民共和國拍賣法》、《中華人民共和國合同法》及有關(guān)規(guī)定，雙方在平等、自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商達(dá)成協(xié)議如下：
第一條 拍賣標(biāo)的
委托人自愿委托拍賣人依法拍賣如下標(biāo)的（詳見附件二拍賣標(biāo)的清單）：_________。
委托人保證對拍賣標(biāo)的擁有無爭議的所有權(quán)（處分權(quán)），并根據(jù)拍賣人的要求提供拍賣標(biāo)的有關(guān)證和資料（詳見附件一），說明知道或應(yīng)當(dāng)知道的拍賣標(biāo)的瑕疵。
第二條 拍賣期限及地點
拍賣人應(yīng)于本合同有效期內(nèi)在_________舉辦的拍賣會上對本合同所載拍賣標(biāo)的進(jìn)行拍賣。
第三條 拍賣標(biāo)的交付（轉(zhuǎn)移）及其時間、方式
拍賣標(biāo)的經(jīng)拍賣成交的，由_________將標(biāo)的交付（轉(zhuǎn)移）買受人。
若拍賣標(biāo)的由拍賣人交付（轉(zhuǎn)移）買受人，委托人應(yīng)于_________年_________月_________日前將本合同所載拍賣標(biāo)的交付拍賣人，交付后保管費用由_________承擔(dān)。
第四條 傭金、費用及其支付的方式、期限
拍賣標(biāo)的經(jīng)拍賣成交的，委托人應(yīng)向拍賣人支付成交價_________％的擁金，支付方式為_________。
拍賣標(biāo)的未成交的，委托人應(yīng)向拍賣人支付如下費用：_________，合計人民幣_________。
第五條 價款的支付方式及期限
拍賣標(biāo)的經(jīng)拍賣成交的，拍賣人應(yīng)在拍賣標(biāo)的物完全轉(zhuǎn)移買受人之日起_________日內(nèi)，將拍賣成交價款支付給委托人，支付方式為_________。
第六條 拍賣標(biāo)的的撤回
委托人在拍賣開始前撤回拍賣標(biāo)的的，應(yīng)當(dāng)向拍賣人支付如下費用：_________。
第七條 保密約定
拍賣人應(yīng)當(dāng)對委托人的_________進(jìn)行保密（1、身份：2、保留價）。
第八條 違約責(zé)任
1、拍賣人保管不善造成拍賣標(biāo)的毀損、滅失的，應(yīng)該參照該標(biāo)的保留價予以賠償。
2、_________
第九條 其他約定
1、_________
2、_________
3、_________
4、_________
第十條 爭議解決方式
雙方在履行合同過程中發(fā)生的爭議，應(yīng)通過協(xié)商或由工商行政管理部門調(diào)解解決：協(xié)商或調(diào)解不成的，按下列第_________種方式解決；
1、向_________仲裁委員會申請仲裁；
2、向_________人民法院起訴。
第十一條 本合同自簽訂之日起生效，有效期至_________止。
第十二條 未盡事宜，可依照拍賣規(guī)則。拍賣規(guī)則與本合同不一致之處，以本合同為準(zhǔn)。
本合同一式三份，委托人、拍賣人、工商行政管理機關(guān)備案各一份。
委托人（蓋章）：_________ 拍賣人（蓋章）：_________
法定代表人：_________ 法定代表人：_________
證照號碼：_________證照號碼：_________
委托人：_________ 委托人：_________
地址：_________地址：_________
電話：_________電話：_________
開戶銀行：_________開戶銀行：_________
帳號：_________帳號：_________
_________年____月____日_________年____月____日
簽訂地點：_________簽訂地點：_________
附件
附件一： 有關(guān)拍賣物的證明文件及資料共有_________件。
1、_________
2、_________
3、_________
附件二：
單位：
──┬────────┬─────┬──────┬───
│序號│ 拍賣標(biāo)的名稱 │ 保留價 │ 拍賣方式 │ │
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北京市藝術(shù)品委托拍賣合同
甲方（委托人）
（簽章）
通信地址及郵編
證件號碼
聯(lián)系電話
委托人
開戶行及銀行賬號
乙方（拍賣人）
（簽章）
通信地址及郵編
經(jīng)辦人
聯(lián)系電話
委托事項
甲方自愿將拍品清單中列明的共 件拍品委托乙方于 年 月
日之前依法公開拍賣。甲方（允許 / 不允許）乙方非經(jīng)拍賣程序出售拍品。
拍品交付時間
傭金
及費用支付
拍品成交
拍品未成交
其他費用
傭金
落槌價的 %
未拍出手續(xù)費
保留價的 %
文物鑒審費
元
保險費
落槌價的 %
保險費
保留價的 %
其他應(yīng)收費用
元
圖錄費
整頁
元
1/2頁
元
1/3頁
元
1/4頁
元
其他
元
乙方支付成交價款的時限
支付
方式
現(xiàn)金 轉(zhuǎn)賬
其他
甲方支付未成交費用的時限
支付
方式
現(xiàn)金 轉(zhuǎn)賬 其他：
拍前撤回費用
甲方取回拍品的時限
撤回或解除通知送達(dá)之日起 日內(nèi)
逾期未取回拍品的保管費標(biāo)準(zhǔn)
元/日或保留價的
千分之 /日
無保留價拍品毀損、滅失的
賠償標(biāo)準(zhǔn)
遲延付款
的違約金
支付標(biāo)準(zhǔn)
每日按逾期應(yīng)付款的
千分之 收取
拍品未售出時的約定
再次拍賣
續(xù)簽合同
解除合同
爭議解決方式
由 人民法院訴訟解決； 由 仲裁委員會仲裁解決。（只能選擇一種）
其他約定
簽訂時間
簽訂地點
拍品清單（表格不夠可另附清單）
序號
作者/年代
拍品名稱
數(shù)量
單位
保留價（人民幣）
規(guī)格尺寸
質(zhì)地
保存現(xiàn)狀
瑕疵
備注
北京市藝術(shù)品委托拍賣合同條款
第一條 拍品權(quán)屬：甲方應(yīng)保證對拍品擁有能夠?qū)沟谌降乃袡?quán)或處分權(quán)，并如實披露自己知道的拍品瑕疵。
分批交付的買賣是指出賣人應(yīng)按照一定的期限分批向買受人交付標(biāo)的物的買賣。
分批交付的買賣合同,出賣人交付的標(biāo)的物是否符合要求,應(yīng)依每次的交付情形確定,并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
二、分期付款買賣合同
分期付款買賣是指買受人應(yīng)按照一定期限分批向出賣人支付價款的買賣。為保護買受人的利益,法律對于分期付款的約款予以一定限制,主要包括以下兩項:
(一)喪失分期利益和解除合同的限制
只有當(dāng)買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款1/5的,出賣人方可要求買受人支付全部價款或解除合同。出賣人解除合同的,可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費。
(二)解除合同損害賠償金額的限制
一般來說,因買受人一方的原因由出賣人解除合同時,出賣人向買受人請求支付或扣留的金額,不得超過相當(dāng)于該標(biāo)的物的通常使用費的金額。如標(biāo)的物有毀損時,則應(yīng)再加上相當(dāng)?shù)膿p害賠償金額。
(三)所有權(quán)保留的特約
所有權(quán)保留的特約是指買受人雖先占有、使用標(biāo)的物,但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件成就之前,出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán),待條件成就后,再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人。這種特約,一般僅適用于動產(chǎn)的買賣。
三、憑樣品買賣合同
憑樣品買賣又稱憑貨樣買賣,是指以約定的貨物樣品以決定標(biāo)的物質(zhì)量的買賣,出賣人交付的貨物的質(zhì)量應(yīng)與樣品有相同的品質(zhì)。
憑樣品買賣須有樣品的存在,且樣品須于訂立合同時就存在,出賣人交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)與樣品及其說明的質(zhì)量相同。
四、試用買賣合同
試用買賣又稱試驗買賣,是指當(dāng)事人雙方約定由買受人試驗或檢驗標(biāo)的物,以買受人認(rèn)可標(biāo)的物為條件的買賣。
五、買回
買回是指出賣人在合同中保留買回其出賣的標(biāo)的物的權(quán)利而向買受人為再買回的意思表示的買賣。我國《合同法》中未規(guī)定買回,但實務(wù)中確有買回這種特殊買賣。
六、房屋買賣合同
(一)房屋買賣合同的概念與特征
房屋買賣合同是指以房屋為買賣標(biāo)的物的買賣合同。它是不同于一般買賣合同的特殊買賣合同,其特殊性在于具有不同于其他買賣合同的以下特征:
第一,房屋買賣涉及土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移;
第二,房屋買賣涉及不動產(chǎn)法律制度的適用;
第三,房屋買賣往往涉及對第三人利益的保護;
第四,房屋買賣合同為要式合同。
(二)房屋買賣合同的種類
1.根據(jù)出賣的房屋的產(chǎn)權(quán)歸屬,可分為私房買賣與公房買賣。
2.根據(jù)出賣的房屋是否已經(jīng)建成,可分為現(xiàn)房買賣與待建房買賣。我國法律對待建房買賣的條件作了特殊規(guī)定。
七、標(biāo)買標(biāo)賣
標(biāo)買標(biāo)賣是指以招標(biāo)投標(biāo)的方式訂立買賣合同以購買或者出賣標(biāo)的物。以招標(biāo)投標(biāo)方式進(jìn)行的買賣,要經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)、定標(biāo)等階段。
招標(biāo)投標(biāo)買賣的突出特點是通過競爭方式訂立合同,并且各投標(biāo)人報出的條件相互是保密的,每人都只有一次報價的機會。
八、拍賣
拍賣是指以公開競價的方式,將標(biāo)的物出賣給應(yīng)價人的買賣。
根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn),拍賣有不同的分類,常見的分類有法定拍賣與意定拍賣、委托拍賣與自行拍賣、強制拍賣與任意拍賣等。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)拍賣、網(wǎng)上拍賣、C2C、網(wǎng)絡(luò)交易平臺、責(zé)任
2004年中國個人電子商務(wù)市場波瀾起伏，根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明：網(wǎng)絡(luò)拍賣用戶人數(shù)由2003年的600萬發(fā)展到2004年的1200萬，市場規(guī)模較2003年實現(xiàn)217.8%的增長，全年成交金額達(dá)到34億人民幣。據(jù)保守預(yù)計，網(wǎng)絡(luò)拍賣用戶人數(shù)在2007年將達(dá)到3500萬，市場規(guī)模應(yīng)達(dá)到210億人民幣。網(wǎng)絡(luò)拍賣（Auction Online）已成為一種引人矚目的新交易機制，將有越來越多的消費者參與其中。但網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位不明，導(dǎo)致無法用法律規(guī)范網(wǎng)絡(luò)拍賣行為。因此，研究網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律問題，對解決網(wǎng)絡(luò)拍賣法律地位、交易糾紛、法律適用，網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)行業(yè)自律和電子商務(wù)立法等問題具有現(xiàn)實意義。
一、網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格分析
目前，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行拍賣活動的形式、方式各種各樣，主體較為混亂，大致有三類：1、拍賣公司。因技術(shù)、專業(yè)人員、資金等因素，目前只有非常少的拍賣公司能夠單獨成立網(wǎng)站開展網(wǎng)絡(luò)拍賣業(yè)務(wù)，現(xiàn)階段，拍賣公司的網(wǎng)站一般多用于宣傳和信息；2、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營。這種形式包括拍賣公司之間為聯(lián)合開展拍賣業(yè)務(wù)而合作建立的網(wǎng)站，其代表有“中拍網(wǎng)”、“嘉德在線”；3、網(wǎng)絡(luò)公司。在我國以eBay易趣、淘寶網(wǎng)為首要代表。網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格指具有開展網(wǎng)絡(luò)拍賣業(yè)務(wù)的資格，即能夠成為網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體。現(xiàn)對以上三類在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)開展拍賣活動的主體進(jìn)行分析，看誰具有網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格。
擁有經(jīng)營性網(wǎng)站的企業(yè)大致可以分為兩類：一類是將網(wǎng)站作為銷售商品（服務(wù)）的工具（手段）；一類是將網(wǎng)站作為服務(wù)于他人從事在線交易的手段，從提供的服務(wù)中獲得利潤。本文稱前一類網(wǎng)站為銷售型網(wǎng)站，后一類為服務(wù)型網(wǎng)站。這兩種分類可能存在著交叉。兩者的主要區(qū)別為：
1、前一類網(wǎng)站設(shè)立人（企業(yè)）本身從事在線交易；后一類網(wǎng)站設(shè)立人本身并不從事在線交易。
2、前一類網(wǎng)站設(shè)立人的商業(yè)活動主要是在現(xiàn)實空間中銷售商品（服務(wù)）；后一類網(wǎng)站設(shè)立人的商業(yè)活動主要是在虛擬空間（網(wǎng)絡(luò)空間Cyberspace）中為他人提供服務(wù)。
3、前一類網(wǎng)站的設(shè)立人是利用網(wǎng)站進(jìn)一步擴大業(yè)務(wù)，網(wǎng)上在線交易只是它開展業(yè)務(wù)的手段之一；后一類網(wǎng)站設(shè)立人是依靠網(wǎng)站為他人交易提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)業(yè)務(wù)，網(wǎng)站就是它的唯一（主要）的業(yè)務(wù)平臺。
4、前一類網(wǎng)站設(shè)立人并不僅僅是利用網(wǎng)站從事在線交易，還利用網(wǎng)站來提高企業(yè)知名度，獲得聲譽，進(jìn)而吸引更多的客戶。但它利用網(wǎng)絡(luò)所提高的知名度和聲譽更大程度上要依賴于企業(yè)在現(xiàn)實空間中的實力和商品（服務(wù)）質(zhì)量；后一類網(wǎng)站設(shè)立人依靠網(wǎng)站開展業(yè)務(wù)，它的知名度和聲譽一般來源于它在虛擬空間中提供服務(wù)的優(yōu)劣程度。
從兩者的區(qū)別中可以很清楚的得出拍賣公司單獨建立的拍賣網(wǎng)站是屬于銷售型網(wǎng)站，因為它是將網(wǎng)站作為銷售商品（服務(wù)）的工具（手段）；拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營的拍賣網(wǎng)站，也屬于銷售型網(wǎng)站，因為它的性質(zhì)和拍賣公司單獨成立的拍賣網(wǎng)站的性質(zhì)是一樣的：兩者都是拍賣公司為實現(xiàn)其現(xiàn)實空間中的既有業(yè)務(wù)而在網(wǎng)絡(luò)空間上的延伸。拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司的聯(lián)合經(jīng)營行為應(yīng)視為他們之間的業(yè)務(wù)合作。這兩者進(jìn)行的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)拍賣活動只是傳統(tǒng)拍賣在網(wǎng)絡(luò)上的當(dāng)然延伸。拍賣公司自身從事或參與了在線交易。拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營是不具有網(wǎng)絡(luò)拍賣主體資格的。
網(wǎng)絡(luò)公司的網(wǎng)站是屬于服務(wù)型網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)公司在網(wǎng)絡(luò)拍賣過程中處于第三方地位，它通過預(yù)先設(shè)計好的程序和網(wǎng)絡(luò)拍賣交易平臺為其會員、用戶提供服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)拍賣的整個過程由買賣雙方獨立使用網(wǎng)絡(luò)公司提供的服務(wù)來完成。據(jù)相關(guān)研究報告表明：目前，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行拍賣的網(wǎng)站中，網(wǎng)絡(luò)公司網(wǎng)站的訪問量和市場份額占絕對的優(yōu)勢。法律界對互聯(lián)網(wǎng)拍賣進(jìn)行的探討和思考基本上是針對網(wǎng)絡(luò)公司的互聯(lián)網(wǎng)拍賣業(yè)務(wù)，網(wǎng)絡(luò)公司具有網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格已成為不爭的事實。
特別需要注意的是：在拍賣公司獨立建立的拍賣網(wǎng)站、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營開辦的拍賣網(wǎng)站的拍賣中，它們的操作規(guī)程、運作理念和《拍賣法》所規(guī)范的拍賣是一致的，它們的經(jīng)營行為也完全符合《拍賣法》。即先接受委托人的委托，然后對拍賣標(biāo)的進(jìn)行審查，最后在網(wǎng)站上以自己的名義進(jìn)行拍賣，并收取傭金。而網(wǎng)絡(luò)公司的拍賣網(wǎng)站采用的模式是其用戶將拍品的信息上傳到交易平臺，網(wǎng)絡(luò)拍賣的一切交易過程由網(wǎng)站的程序自動完成，網(wǎng)站方對拍品的質(zhì)量、真實性、合法性等不進(jìn)行實質(zhì)性審查，亦不審查賣家出售物品的能力或買家購買物品的能力。
這里把在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的所有拍賣活動定義為互聯(lián)網(wǎng)拍賣，其種類有兩種：一種是拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營為開展傳統(tǒng)拍賣業(yè)務(wù)而進(jìn)行的網(wǎng)上拍賣——指具有拍賣資格的主體單獨或和他人合作將傳統(tǒng)拍賣業(yè)務(wù)搬到互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的拍賣活動，是傳統(tǒng)拍賣在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的開展，即純粹的在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的傳統(tǒng)拍賣。另一種是網(wǎng)絡(luò)公司所從事的網(wǎng)絡(luò)拍賣——指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商利用互聯(lián)網(wǎng)通訊傳輸技術(shù)，向商品所有者或某些權(quán)益所有人提供有償或無償使用的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)平臺，讓商品所有者或某些權(quán)益所有人在其平臺上獨立開展以競價、議價方式為主的在線交易模式。網(wǎng)絡(luò)公司在網(wǎng)絡(luò)拍賣中提供交易平臺和交易程序，為眾多買家和賣家構(gòu)筑了一個網(wǎng)絡(luò)交易市場（Net-markets），由賣方和買方進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)拍賣，其本身并不介入買賣雙方的交易。
根據(jù)以上內(nèi)容可以認(rèn)定只有網(wǎng)絡(luò)公司開展的互聯(lián)網(wǎng)拍賣業(yè)務(wù)才是網(wǎng)絡(luò)拍賣。拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營進(jìn)行的網(wǎng)上拍賣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《拍賣法》進(jìn)行運作，按照《拍賣法》的規(guī)定確定各方當(dāng)事人的法律地位及權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因網(wǎng)上拍賣所產(chǎn)生的糾紛和解決都適用于《拍賣法》的調(diào)整。
二、網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位分析
網(wǎng)絡(luò)拍賣自從它產(chǎn)生之日起就伴隨著爭議，對于網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位，國內(nèi)的主流觀點認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)拍賣源于傳統(tǒng)拍賣，并采用了類似于傳統(tǒng)拍賣的方式或手段，所以網(wǎng)絡(luò)拍賣就是傳統(tǒng)拍賣的簡單翻版。換言之，其認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)拍賣實際上就是傳統(tǒng)拍賣。但網(wǎng)絡(luò)拍賣和傳統(tǒng)拍賣有著本質(zhì)的不同。
網(wǎng)絡(luò)拍賣的交易方式主要類型有：從傳統(tǒng)拍賣中演變來的網(wǎng)絡(luò)英式拍賣、網(wǎng)絡(luò)荷蘭式拍賣；為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的特點和消費者的喜好而出現(xiàn)的集體議價(集體購買)、逢低買進(jìn)、反拍賣（標(biāo)價求購）、一口價等②。有的網(wǎng)站可能同時兼有幾種交易方式。
因為網(wǎng)絡(luò)拍賣中最主要、最基本的網(wǎng)絡(luò)英式拍賣、網(wǎng)絡(luò)荷蘭式拍賣這兩種類型（交易方式）及其表現(xiàn)的競價形式和傳統(tǒng)拍賣中英式拍賣、荷蘭式拍賣所采取的競價形式極為相似，兩者之間的相同點表現(xiàn)為：1、以競價機制為核心。在交易過程中，物品的價格是由賣方先設(shè)定好（起始價、底價），由買方通過不斷出價達(dá)到最終價格，如果這個最終價格不低于賣方交易前確定的保留價（即底價），交易成交；2、采取公開的方式。交易過程采取了公開進(jìn)行的方式，以便更多的人參與交易，保證交易活動的公平、公正；3、最高應(yīng)價者獲得物品。交易過程中，競價分為加價、減價兩種方式。即兩者都采取了表現(xiàn)形式相同的價格競爭機制，這種價格競爭機制的特點就是：公開競價、物（權(quán)利）歸最高應(yīng)價者。我國《拍賣法》第三條規(guī)定：“拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式”。據(jù)此有人認(rèn)為：“無論以何種名義，這種網(wǎng)上競買就是一種拍賣活動，利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行只是拍賣活動的載體改變，但不改變拍賣活動的本質(zhì)特性。網(wǎng)絡(luò)拍賣的所有類型（交易方式）都應(yīng)屬于傳統(tǒng)拍賣模式的變種——網(wǎng)絡(luò)拍賣的本質(zhì)就是傳統(tǒng)拍賣。”
這里對網(wǎng)絡(luò)拍賣和傳統(tǒng)拍賣中各方法律關(guān)系進(jìn)行分析，從根本上明確網(wǎng)絡(luò)拍賣的本質(zhì)屬性：
傳統(tǒng)拍賣中，委托人和拍賣人之間是一種委托合同關(guān)系，作為受托人的拍賣人是以自己的名義從事拍賣活動而不是以委托人的名義，委托人和競買人之間不直接發(fā)生關(guān)系；在拍賣活動中，拍賣人與競買人之間處于締約關(guān)系，拍賣人在締約過程中與競買人形成的是拍賣服務(wù)合同關(guān)系；拍賣成交后，拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標(biāo)的的價款，并按照約定將拍賣標(biāo)的移交給買受人，此過程中，拍賣人與買受人之間成立買賣合同關(guān)系，而拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標(biāo)的的價款的行為標(biāo)志著委托合同的完成。即一個完整的拍賣合同應(yīng)該由委托拍賣合同、拍賣服務(wù)合同和買賣合同三部分組成。
網(wǎng)絡(luò)拍賣中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商和賣方之間是怎樣一種關(guān)系值得思考。有的觀點認(rèn)為：平臺提供商和賣方之間形成的是一種委托合同關(guān)系或是居間合同關(guān)系。也有觀點認(rèn)為：平臺提供商和賣方存在的是“柜臺”租賃合同關(guān)系。事實上，在網(wǎng)絡(luò)拍賣活動中，平臺提供商向賣方（商品提供商）提供了一個網(wǎng)絡(luò)交易技術(shù)平臺，賣方在技術(shù)平臺上展示其要出售的商品，由買方競價或非競價購買。那么，平臺提供商和賣方之間形成的民事法律關(guān)系是基于網(wǎng)絡(luò)交易平臺有償或無償使用。交易平臺很大意義上是一個網(wǎng)絡(luò)商場，平臺提供商只是這個在線商場的網(wǎng)絡(luò)空間、服務(wù)和交易程序（系統(tǒng)）的提供者，其本身并不商品信息（廣告），也不參與交易。平臺提供商只是提供一種為買賣雙方達(dá)成買賣合同的服務(wù)。它和賣方形成的正是基于這種服務(wù)而產(chǎn)生的服務(wù)關(guān)系，這種民事法律關(guān)系明顯不是委托合同關(guān)系，和傳統(tǒng)的居間合同關(guān)系也不能等同，雖然類似于“柜臺”租賃合同關(guān)系，但平臺提供商除了提供交易平臺外，還為用戶提供其他輔助推廣交易的服務(wù)，其基于交易達(dá)成而收取相關(guān)費用。有學(xué)者認(rèn)為：“交易平臺的服務(wù)形成了事實上的居間，而這種居間有別于傳統(tǒng)意義上的居間。在某種意義上，這種居間只是起一種“管道”或信息傳遞的作用，這里不存在居間行為，只是在效果上與居間類似③。”網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商和買方之間的法律關(guān)系與網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商和賣方的法律關(guān)系性質(zhì)是一樣的，即為服務(wù)關(guān)系。這種服務(wù)關(guān)系，本文傾向于把它定義為依靠網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供交易信息從而產(chǎn)生的服務(wù)合同關(guān)系，它應(yīng)當(dāng)受到《合同法》的調(diào)整和規(guī)范。
在網(wǎng)絡(luò)拍賣中，買賣雙方之間成立的是買賣合同。合同的訂立過程大致如下：1、在網(wǎng)絡(luò)拍賣采用競價式交易的類型中，賣方在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的交易平臺上登陸商品、商品信息、展示商品、公告競買底價等行為構(gòu)成要約邀請，網(wǎng)站會員（用戶）進(jìn)入頁面瀏覽商品，點擊物品、進(jìn)行投標(biāo)，構(gòu)成要約。在競價截止時間結(jié)束前，雖然競買人輸入的競買價格可以傳輸至商品提供商，但只要競價截止時間沒有終止，商品提供商就有權(quán)對該物品繼續(xù)進(jìn)行展示和銷售，商品提供商此時處于一種可以選擇是否接受對方要約的地位。等競價截止時間結(jié)束，如果出價人出價等于或高于賣方的保留價，最高應(yīng)價者擁有對該商品的排他購買權(quán)。競價截止時間結(jié)束可視為商品提供商對最高應(yīng)價者做出了承諾。而且在網(wǎng)絡(luò)拍賣中存在著這樣一個特點：賣家可以在競價結(jié)束后選擇最合適的買家交易商品，買家的信用、所在地區(qū)、交易方式對交易成功與否有很大的影響。2、在其他類型的交易過程中，由于商品供應(yīng)商已經(jīng)在交易技術(shù)平臺明確展示和具體標(biāo)明了出售商品的價格，那么依據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，其構(gòu)成了簽訂網(wǎng)絡(luò)拍賣交易合同的要約，如果買方做出了回應(yīng)并對其要約內(nèi)容沒有做出實質(zhì)性變更，即視為承諾。當(dāng)電子數(shù)據(jù)到達(dá)賣方時，電子合同成立。網(wǎng)絡(luò)拍賣合同應(yīng)當(dāng)適用《合同法》中關(guān)于合同無效、可撤消、效力待定等條款。當(dāng)買賣雙方在技術(shù)平臺上就某物品達(dá)成買賣協(xié)議時，標(biāo)志著網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商為買賣雙方交易這個物品所提供的服務(wù)結(jié)束，其和買賣各方之間的民事法律關(guān)系隨買賣協(xié)議的達(dá)成而結(jié)束。一個完整的網(wǎng)絡(luò)拍賣活動中存在著網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商和買賣各方之間的服務(wù)合同、買賣雙方間的買賣合同。
綜合以上內(nèi)容，可以做出以下結(jié)論：網(wǎng)絡(luò)拍賣采用怎樣的交易類型，只是一個商業(yè)選擇，根本不涉及法律上的合法性問題。而且這些交易類型中某些方式類似于傳統(tǒng)拍賣的交易類型，也不能反推其就是傳統(tǒng)拍賣。網(wǎng)絡(luò)拍賣不是傳統(tǒng)拍賣，網(wǎng)絡(luò)拍賣本質(zhì)是在網(wǎng)絡(luò)上以競價、議價為主，其他交易形式為輔，為達(dá)到在線（網(wǎng)絡(luò)）交易目的而產(chǎn)生的一種交易方式或手段；它是為適應(yīng)電子商務(wù)的特殊環(huán)境和令網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟快速發(fā)展而將傳統(tǒng)拍賣中的某些拍賣類型引入網(wǎng)絡(luò)從而衍生并發(fā)展的一種在線交易的特有模式。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商只是為網(wǎng)絡(luò)用戶提供交易平臺和網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)，與用戶之間形成的是服務(wù)合同關(guān)系。
三、C2C、B2C的法律問題分析
C2C是網(wǎng)絡(luò)拍賣的首要代表，即用戶對用戶模式的網(wǎng)絡(luò)個人拍賣。因國內(nèi)主流觀點把網(wǎng)絡(luò)拍賣視為傳統(tǒng)拍賣，所以對于網(wǎng)絡(luò)個人拍賣的法律地位問題，目前也頗有爭議。具有代表性的觀點認(rèn)為：“個人網(wǎng)上拍賣很難被法律承認(rèn)，進(jìn)行網(wǎng)上個人拍賣有很大的法律與政策風(fēng)險。”
在上文中，已經(jīng)對網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位進(jìn)行了探討，根據(jù)結(jié)論可以得出：無論C2C模式采用怎樣的交易類型（競價或非競價），其是個人為了在最大程度上實現(xiàn)物品價值而采取的在線銷售方式。因為C2C是為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性和在線交易的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型交易模式，它的存在法律上沒有明文規(guī)定。這種模式下簽訂的交易合同是屬于無名合同，是一種基于當(dāng)事人雙方真實意思表示而簽訂的網(wǎng)絡(luò)買賣合同，《合同法》124條對它有原則性的規(guī)定，受《合同法》中有關(guān)買賣合同的規(guī)定調(diào)整。
因為C2C交易的雙方是不具有法人資格的個體，且使用匿名進(jìn)行交易，而這種交易往往是一次性的。一般是買家先付款，賣家再發(fā)貨。這種交易方式可能存在的投機行為會導(dǎo)致大量糾紛的產(chǎn)生，這是C2C發(fā)展的瓶頸之一。在C2C模式下，商品提供商為個人，買方遭遇欺詐或商品存在問題時，只能依據(jù)《民法通則》和《合同法》解決糾紛。但是因為交易的匿名性和網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、無地域性導(dǎo)致侵權(quán)人身份和合同成立地點很難確定，這些因素直接影響到確立當(dāng)事人和案件管轄地等問題，增大了被侵權(quán)人尋求救濟的難度。且法律對C2C的規(guī)范是一片空白，其糾紛的解決實際操作中是非常困難的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，價值不會太高。產(chǎn)生糾紛后，因取證困難、尋求救濟的途徑極少或無法尋求救濟，過高的救濟成本往往讓被侵權(quán)人望而卻步。
B2C模式的本質(zhì)和C2C是相同的。B2C模式中，賣方為法人（企業(yè)）。所以當(dāng)買方遭遇欺詐或商品存在問題時，賣方身份和住所地很容易確認(rèn)。被侵權(quán)人可以依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》或《產(chǎn)品質(zhì)量法》相關(guān)規(guī)定尋求法律救濟，救濟成本較低，且具有實際可操作性。
對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的責(zé)任承擔(dān)問題，國內(nèi)外的司法實踐已經(jīng)有了共識：確立網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的ICSP地位，即交互式計算機服務(wù)提供商（Interactive Computer Service Provider）。平臺提供商對網(wǎng)站上他人的信息不承擔(dān)責(zé)任，因為其本身并不參與信息的，只是提供信息服務(wù)。對于平臺提供商的歸責(zé)原則是：在網(wǎng)絡(luò)上的信息引起侵權(quán)或違法，由信息人承擔(dān)責(zé)任，平臺提供商對其知道信息侵權(quán)或違法、被告知信息侵權(quán)或違法而不采取補救措施的行為承擔(dān)責(zé)任。其對商家（企業(yè)）或店鋪經(jīng)營者開設(shè)店鋪時所提供的資料（如主體資格證明、經(jīng)營商品的合法證明等）的真實性存在審查義務(wù)。如果平臺提供商在經(jīng)營過程中，給用戶提供的服務(wù)侵犯了該用戶的合法權(quán)益，用戶可以選擇《消費者權(quán)益保護法》來維護自己的權(quán)益。
四、網(wǎng)絡(luò)拍賣的立法思考
網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律真空帶來爭議不斷、糾紛疊出，其面臨最大的瓶頸就是法律和政策的空白。在沒有明確的法律和政策出臺承認(rèn)其法律地位的情況下，網(wǎng)絡(luò)拍賣難以得到真正的發(fā)展。在網(wǎng)絡(luò)拍賣迅猛發(fā)展的同時，關(guān)于是否對網(wǎng)絡(luò)拍賣進(jìn)行立法的爭論也越發(fā)激烈，很多觀點比較贊成對它應(yīng)該采取“最小程度”原則：將已經(jīng)存在的法律進(jìn)行修訂，使其適用于網(wǎng)絡(luò)拍賣，以確保網(wǎng)絡(luò)拍賣的發(fā)展。但是國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)拍賣市場經(jīng)過6年的發(fā)展，已經(jīng)具有一定的規(guī)模，交易模式和類型也基本確立下來。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)表明：“隨著網(wǎng)上購物站點的增多，對網(wǎng)站不信任，擔(dān)心被騙已經(jīng)成為了網(wǎng)民不進(jìn)行網(wǎng)上購物的首要原因，接近三分之二的網(wǎng)民選擇了這一因素。”如果僅僅是對現(xiàn)有法律進(jìn)行修訂，是不利于網(wǎng)絡(luò)拍賣的發(fā)展，因為網(wǎng)絡(luò)拍賣的特殊性將導(dǎo)致對好幾部法律④進(jìn)行修訂，這必將是一個龐大的工程。且修訂后的法律條文之間、法律和法律之間會不會產(chǎn)生沖突，這是很難預(yù)料的。在現(xiàn)有法律框架下，其修訂內(nèi)容對法律原有內(nèi)容會產(chǎn)生很大的沖擊。現(xiàn)有法律多是從實體上進(jìn)行規(guī)范，如果對網(wǎng)絡(luò)拍賣采用實體性規(guī)定，反而限制了它的發(fā)展。所以為了網(wǎng)絡(luò)拍賣更好的、更迅速的發(fā)展，應(yīng)該制訂一部《網(wǎng)絡(luò)交易法》對其加以規(guī)范。這部新法律的內(nèi)容應(yīng)該傾向程序性而非實體性，而其中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)拍賣的具體條款應(yīng)該包括：1、確立網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位；2、確立網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的ICSP地位；3、確立網(wǎng)絡(luò)拍賣模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、確立網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)及網(wǎng)絡(luò)交易輔助服務(wù)的法律地位；5、網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的權(quán)利和義務(wù)；6、確定合理的交易規(guī)則；7、C2C 、B2C模式下糾紛解決的管轄權(quán)、救濟方式、具體法律適用等問題；8、考慮到網(wǎng)絡(luò)拍賣市場已經(jīng)初步穩(wěn)定，可以適當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)拍賣做出實體性規(guī)定，應(yīng)該限制在網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的責(zé)任及責(zé)任承擔(dān)方式上，其中包括平臺提供商在得知糾紛產(chǎn)生后應(yīng)積極提供當(dāng)事人在其平臺上的交易信息和侵權(quán)人的詳細(xì)資料等。
對網(wǎng)絡(luò)拍賣進(jìn)行程序性立法的目的是為了更好的發(fā)展網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟。因為網(wǎng)絡(luò)交易的特殊環(huán)境，僅僅從立法上解決了網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位對其進(jìn)行監(jiān)管是不夠的。要贏得廣大網(wǎng)民的信任，合理、迅速的發(fā)展網(wǎng)絡(luò)拍賣市場，就必需從根本上建立一套合理的交易機制和一套完善的糾紛解決機制，以配合《網(wǎng)絡(luò)交易法》的實施。這套交易機制應(yīng)當(dāng)包括：建立統(tǒng)一的網(wǎng)上支付體系；完善和推廣實名認(rèn)證制度；采用電子身份證，這將有助于對網(wǎng)上交易的交易者身份的確認(rèn)；增加網(wǎng)絡(luò)交易的透明度，可以通過多媒體技術(shù)來展示產(chǎn)品；建立完善的信用體系。在我國，因多方面因素，短時間內(nèi)是無法建立一個統(tǒng)一的支付體系和完善的信用體系。所以盡快建立一個具有我國特色的網(wǎng)上爭端解決機制顯得十分迫切。這套機制的立足點不僅僅是解決網(wǎng)絡(luò)拍賣或網(wǎng)絡(luò)交易糾紛，而是應(yīng)該以推動我國的電子商務(wù)發(fā)展為目標(biāo)。國際上所指的在線爭端解決機制的全稱是Online Alternative Dispute Resolution，縮寫為：ODR。即指“涵蓋所有網(wǎng)絡(luò)上由非法庭但公正的第三人，解決企業(yè)與消費者間因電子商務(wù)契約所生爭執(zhí)的所有方式。”它最大程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治，克服了管轄權(quán)和法律適用問題。它特點是：解決糾紛方式和適用規(guī)則的靈活性、處理爭端的效率性、解決糾紛的經(jīng)濟性。我國首家在線糾紛解決中心是 “中國在線爭議解決中心”⑤。建立具有我國特色的網(wǎng)上爭端機制是針對我國個人信用體系缺失提出的。在我國，個人信用體系尚沒有建立，信息條塊分割⑥等因素是其所面臨的困難。建立一個由政府職能部門為主體的全國性網(wǎng)上爭端解決機制對網(wǎng)絡(luò)拍賣、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟、電子商務(wù)的發(fā)展是具有現(xiàn)實意義的，且具有很強的實際可操作性。具體構(gòu)思有這幾點：1、這個機制其框架涵蓋法律、專業(yè)信用服務(wù)機構(gòu)、政府管理等；2、它區(qū)別與ODR，應(yīng)由最高人民法院和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合組建，成立一個專門的網(wǎng)上爭端解決機構(gòu)；3、建立一個權(quán)威性、全面性的在線爭端解決平臺。4、通過發(fā)展網(wǎng)上法庭、網(wǎng)上仲裁、網(wǎng)上公證、網(wǎng)上調(diào)解等司法輔助機制，建立靈活的法制體系，以彌補現(xiàn)有法律環(huán)境靈活性不足的缺憾。這種機制的特點是：解決了管轄權(quán)問題、克服了網(wǎng)絡(luò)的無地域性，增加了救濟途徑、降低了救濟成本，便利、快捷，便于糾紛的解決，也保障了政府對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的監(jiān)管。如果當(dāng)事人雙方自愿，這種機制也可以解決跨地域、標(biāo)的小、案情簡單的非網(wǎng)絡(luò)糾紛。
網(wǎng)絡(luò)拍賣是一個嶄新的事物，在保護它發(fā)展的同時，也應(yīng)該對它進(jìn)行合理的約束。不僅要從立法上對其加以肯定與規(guī)范，更要通過建立符合我國國情的網(wǎng)上爭端解決機制來促進(jìn)個人信用體系的發(fā)展。在某種程度上，對網(wǎng)絡(luò)拍賣的監(jiān)管直接關(guān)系到我國信用體系的建立與完善，并促進(jìn)我國網(wǎng)絡(luò)拍賣政策法律環(huán)境的改良，進(jìn)而推動我國電子商務(wù)法律及電子商務(wù)的快速發(fā)展。
注釋：
①電子商務(wù)目前可以清晰的劃分為四類：消費者——消費者模式C2C(Consumer to Consumer)，企業(yè)——企業(yè)模式B2B(Business to Business)，企業(yè)——消費者模式B2C(Business to Consumer)，消費者——企業(yè)模式C2B（Consumer to Business）。
②集體議價、逢低買進(jìn)兩種方式經(jīng)常被一些網(wǎng)站結(jié)合使用，如：雅寶網(wǎng)。反拍賣（標(biāo)價求購）這種交易方式也在雅寶網(wǎng)得到了實際運用。
③參見華東政法學(xué)院電子商務(wù)法研究所高富平、蘇靜、劉洋《易趣平臺交易模式法律研究報告》
④就目前國內(nèi)的觀點來看，這其中可能包括《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》、《拍賣法》、《廣告法》等。
⑤中國在線爭議解決中心——chinaodr.com，由中國電子商務(wù)法律網(wǎng)、北京德法智誠咨詢公司發(fā)起成立。
⑥我國法律、銀行、稅務(wù)等部分都有各自的信息庫，信息在這些部門之間很難聯(lián)網(wǎng)使用，更無法與社會共享。
參考資料：
[1]高富平：《電子商務(wù)立法研究報告》，法律出版社 2004年
[2]張楚：《網(wǎng)絡(luò)法學(xué)》，高等教育出版社 2003年
[3]馬俊、汪壽陽、黎建強：《網(wǎng)上拍賣的理論與實務(wù)》，科學(xué)出版社 2003年
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[5]李穎琳：《網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律問題與監(jiān)管對策》，中國工商管理研究 2001年01期
[6]袁翔珠：《網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律障礙與對策》，北京郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版） 2003年4月第5卷第2期
[7]劉德良：《網(wǎng)絡(luò)交易中網(wǎng)站的地位與責(zé)任問題探討》，遼寧大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）2004年9月第32卷第5期
[8]iResearch:《2003年中國網(wǎng)上拍賣研究報告》，iresearch.com.cn 2004年2月
[9]iResearch:《2004年中國網(wǎng)上拍賣研究報告》，iresearch.com.cn 2005年2月
一、按揭的涵義、特征
按揭一詞來源于英文mortgage.在英國的法律體系
中，mortgage 一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是"永久，永遠(yuǎn)"，而gage的含義為"質(zhì)押，擔(dān)保".中國大陸所稱的"按揭"據(jù)稱是從我國香港地區(qū)傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。另外有學(xué)者認(rèn)為；在中國古代。 "按"，有抵押的意思，從字面上分析，按與抑都有"壓住不動"的意思，即將一定的物從其他物種分離出來并為特定的債權(quán)作擔(dān)保。"揭"的來源則是mortgage的后半部分"gage"的音譯，故將mortgage譯為按揭。無論何種見解，"按揭"為一泊來詞當(dāng)無疑義。雖然按揭是從香港移植而來，但其與中國大陸地區(qū)獨特的背景相融合，形成了具有特定含義的的法律術(shù)語、我國大陸地區(qū)的所指的按揭，指購房人將于房地產(chǎn)銷售商之間的居地產(chǎn)買賣合同的標(biāo)的抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項貸給購房人并以購房人的名義將款項交與居地產(chǎn)商的法律行為。在我國大陸地區(qū)，按揭一般均須銀行的介入，并且通過銀行的介入促成房地產(chǎn)銷售者與購房者的交易；因此擴大內(nèi)需，促進(jìn)國民經(jīng)濟的良性循環(huán)和健康發(fā)展。
中國大陸地區(qū)的按揭與英美法和香港地區(qū)的按揭有諸多不一致的地方，大陸地區(qū)的按揭的法律特征有：一、主體包括三方即：購房者、房地產(chǎn)銷售商及按揭銀行。二、按揭法律關(guān)系的內(nèi)容有三點，即購房者與房地產(chǎn)銷售商之間的買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系和購房者與按揭銀行之間的擔(dān)保法律關(guān)系。三、按揭法律關(guān)系的標(biāo)的物與擔(dān)保合同的標(biāo)的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。四、按揭權(quán)人實現(xiàn)按揭權(quán)可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標(biāo)的物所得價款優(yōu)先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產(chǎn)銷售商向銀行回購標(biāo)的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款本也在我國的香港地區(qū)，按揭法律關(guān)系中并不包含銀行和房地產(chǎn)銷售商，按揭主要限于購房者與主良行之間而與；地產(chǎn)銷售商無任何關(guān)系。大陸地區(qū)之所以將房地產(chǎn)銷售商成為按揭法律關(guān)系的重要組成部分，是與我國的經(jīng)濟現(xiàn)狀和購房者個人情況等國H相符合的。
二、樓花按揭的法律問題
樓花一詞，也是源于香港地區(qū)、1954年香港立信置業(yè)公。率先推出了房屋"分層售賣，分期付款".由于房屋在施工（便被分期分批的預(yù)售給購房者，如落英片片墜落，故稱賣樓花。樓花接揭法律關(guān)系的內(nèi)容是購房者與房地產(chǎn)銷售商簽訂樓花買賣合同即房屋預(yù)售合同，購房者、居地產(chǎn)銷售商和銀子三方共同簽訂樓花按揭合同，購房者支付部分購房款后，將其打合同取得的對于房屋的期待權(quán)抵押給銀行取得銀行貸款的擔(dān)伯如果購房人來能依約履行還本付息和及時支付有關(guān)費用的義8銀行可以以此期待權(quán)及以后取得的房屋優(yōu)先受償。
樓花按揭的法律特征為：一、樓花按揭的標(biāo)的是樓花，分尚未動工興建或者正在建設(shè)的樓居。在樓花按揭法律關(guān)系產(chǎn)生之際，樓居實際上并不存在、二、購房人在房屋建成以后辦到過戶手續(xù)或產(chǎn)權(quán)登記，以所有權(quán)作為抵押擔(dān)保銀行債權(quán)的實現(xiàn)、三、在樓花按揭法律關(guān)系的成立之際，作為銀行債權(quán)擔(dān)伯并非是現(xiàn)買的物而只是一種權(quán)利，這種權(quán)利即是期待和 可N在將來一定的時期取得或?qū)崿F(xiàn)的財產(chǎn)利益。四、樓花按揭中爾抵押權(quán)的實現(xiàn)較一般的抵押權(quán)亦不盡一致的地方。一般的抵扣權(quán)人在債權(quán)到期而未獲清償時候，可以將抵押物變賣或者折分優(yōu)先受償。而對于樓花按揭而言；按揭權(quán)人在按揭期間可以個位按揭人享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)利，如果按揭人不履行房屋預(yù)售合同，按揭權(quán)人可以代為履行。此外，按揭權(quán)人未保證按揭權(quán)的實現(xiàn)，有權(quán)以買方的名義參與與房屋預(yù)售合同有關(guān)的訴訟。
三、房屋按揭的若干實務(wù)問題
由于現(xiàn)行法律體系中并無對按揭法律問題的專門規(guī)定，所以在實踐中出現(xiàn)了諸多的問題，本文試對以下問題作出分析和探討。
（一）、按揭中抵押權(quán)的實行
按揭法律關(guān)系成立以后，借款人可能由于種種原如財產(chǎn)狀況惡化、陷于破產(chǎn)的境地或者出國等等而無法或不愿清償債務(wù)，此時銀行可以對房屋實行抵押權(quán)，以保證其債權(quán)能夠得到實現(xiàn)。我國擔(dān)保法第53條第1款規(guī)定："債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人來受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣變賣該抵押物所得價款受償：協(xié)議不成的抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。據(jù)此，在我國實行抵押權(quán)的方法主要有：折價及拍賣、變賣抵押物。在這三種方式中，以公開拍賣 為實行抵押權(quán)的最佳方式。因為拍賣可以通過多人的竟買使抵押物的價值得到充分的體現(xiàn)，而且拍賣大多是由拍賣機構(gòu)進(jìn)行，所以可以避免諸多問題產(chǎn)生。如采用變賣或者折價方式，可能會導(dǎo)致抵押物的實際價值與變賣價值或者協(xié)商價值不一致的現(xiàn)象的出現(xiàn)，并容易導(dǎo)致糾紛。
當(dāng)按揭人不能按期清償所欠銀行的借款時，銀行可否直接向人民法院提起訴訟要求對抵押物即房屋進(jìn)行拍賣？根據(jù)擔(dān)保法第53條的規(guī)定，銀行可以與借款人就抵押物的變價方式進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商的內(nèi)容包括折價和拍賣。因此，如果雙方就房屋的變價方式達(dá)成一致即都同意拍賣則不會發(fā)生任何問題。
如果雙方協(xié)商不一致如何處理？本人以為，法律僅僅賦予抵押權(quán)人向人民法院提起訴訟的權(quán)利；并沒有賦予其直接向法院提起訴訟要求拍賣的權(quán)利。此時，抵押權(quán)人即銀行可以向法院起訴；法院只能按照訴訟程序?qū)Φ盅簷?quán)人的訴訟進(jìn)行審理、如果抵押權(quán)人未經(jīng)協(xié)商直接申請對房屋進(jìn)行拍賣，法院可以駁回申請，并告之當(dāng)事人按照訴訟程序辦理。 法院判決采用拍賣方式時，由法院主持或者委托拍賣機構(gòu)拍賣，所得價金也會在法院的主持下進(jìn)行分配，抵押權(quán)人的合法權(quán)益一般會得到保障。但是，雙方協(xié)商一致拍賣時，如何保證拍賣所得什金公平分配給當(dāng)事人？特別是在拍賣價金與所欠款項不盡一致的情況下，如何分配拍賣所得價款？首先，抵押物拍賣價金的分配應(yīng)當(dāng)由拍賣人進(jìn)行，抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)當(dāng)在抵押物拍賣委托合同中告訴拍賣機構(gòu)拍賣的目的，并且委托拍賣人對抵押物的拍賣價金按照抵押合同即債權(quán)合同的約定進(jìn)行分配；如果拍賣所得價金在清償完銀行的債權(quán)后仍有剩余，應(yīng)當(dāng)返還給抵押人。如果拍賣人違反委托合同的約定，將剩余價金擅自處置，或者未將拍賣價金交予當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約良責(zé)任。在抵押權(quán)人獲得抵押物拍賣價金而使抵押人的剩余金額不能獲得時；拍賣人應(yīng)當(dāng)企擔(dān)向抵押人支付給金額的責(zé)任；在國拍賣人將拍賣價金交給抵押人而使抵押權(quán)人不能獲得清償時，拍賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代清償?shù)呢?zé)任。拍賣人在承擔(dān)上述責(zé)任后；可以對抵押人取得原抵押權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)或者對抵押權(quán)人取得余額償還請求權(quán)。其次，在同一抵押物上存在多抵押權(quán)時，數(shù)個抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)作為抵押物拍賣合同的共同委托人，并應(yīng)當(dāng)訂立拍賣價金分配協(xié)議，抵押物拍賣后；由拍賣人按照分配協(xié)議進(jìn)行分配，如不能達(dá)成分配協(xié)議，則數(shù)個抵押權(quán)人和抵押人中的任何一人都可訴至法院，要求由法院決定分配的比例或者順序。
在拍賣中如果抵押物未能賣出如何處理？如果當(dāng)事人確定了拍賣的最低線而未能賣出，委托人可以對該最低線作調(diào)整，適當(dāng)降低價格。但降價必須有一定的限制，有學(xué)者認(rèn)為，在第一次拍賣未能成功時，經(jīng)共同委托人協(xié)商，可以降低拍賣最低保留價，保留價可以控制在原來最低保留價格的3/4范圍內(nèi)，并進(jìn)行再次的拍賣，如第二次的拍賣時，仍人沒有人出價高于最低保留價時；則可以將價格降低到原來最低保留縣的1／2，仍然不能出手時，則應(yīng)停止拍賣，如抵押權(quán)人愿意以抵押物折價的可以由雙方協(xié)議以抵押物折價清償，如抵押權(quán)人不愿意以抵押物折價的，則應(yīng)當(dāng)將抵押物歸還抵押人，同時抵押物上的構(gòu)成部分，不論是在抵押權(quán)設(shè)立之前附于抵押物的還是在抵押權(quán)設(shè)立后附于抵押物的，皆為抵押權(quán)效力所及的范圍。對于裝修價值遠(yuǎn)小于房屋價值的，適用此原則尚無大礙，但如果裝修價值超過房屋價值適用此準(zhǔn)則則顯得欠妥當(dāng)。按照一般理解，附合物應(yīng)為抵押物的所有人取得所有權(quán)、因附合物與原抵押物附合密不可分，因止匕附合物也應(yīng)為抵押權(quán)的效力所及；由于抵押物所有權(quán)的擴張，必然導(dǎo)致抵押權(quán)的擴張、因此筆者主張區(qū)分對待，對于復(fù)合物價值不大的，原則上可以為抵押權(quán)的效力所及，但當(dāng)事人另有約定或者債權(quán)人與債務(wù)人故意以此損害其他債權(quán)人的利益或者他人依法的對于附合物行使權(quán)利的，則抵押權(quán)的效力不能及于該附合物。對于附合物價值明顯過大如達(dá)到；屋價值的1／2以上或者超過房屋的價值時，抵押權(quán)的效力當(dāng)然不能及于此。
（三）、房屋按揭法律糾紛的處理
當(dāng)按揭法律關(guān)系成立以后，由于一方當(dāng)事人的違約行為而導(dǎo)致訴訟，法院應(yīng)如何處理？因為按揭法律關(guān)系中包含房屋買賣和借款合同兩個法律關(guān)系，并有三方當(dāng)事人，較普通的買賣合同和借款合同都有較大不同、筆者認(rèn)為，由于大陸地區(qū)按揭的獨特性即房屋買賣與銀行借款密不可分，二者相輔相成相互依賴，在有糾紛時應(yīng)當(dāng)合并審理。具體分析如下：
1、買賣合同產(chǎn)生糾紛時，如房產(chǎn)商未能依約履行義務(wù)導(dǎo)致訴訟，并且購房者停止向銀行還款，應(yīng)當(dāng)將銀行列為第三人。因為案件的處理結(jié)果對于銀行的利益關(guān)系重大，銀行不能等案件處理完之后再主張權(quán)利。當(dāng)然，雖然購房者與房產(chǎn)商發(fā)生糾紛，但并未影響其按時按期支付銀行款項，銀行自不必申請列為第三人。
2、在借貸合同發(fā)生糾紛時；能否將房產(chǎn)商列為第三人？如果銀行未能依約提供貸款，購房者人即借款人提起訴訟，房地產(chǎn)商自然可以申請列為第三人，抑或以共同訴訟人的身份參加訴訟以維護其合法利益。如果購；者未能及時還款導(dǎo)致銀行起訴購房人及借款人的，能否將房地產(chǎn)上列為第三人？此時應(yīng)當(dāng)區(qū)分對待，如果因為購房人自身的原因如負(fù)擔(dān)加重或收入銳減而導(dǎo)致不能支付款項，銀行起訴借款人的，因為此時與房產(chǎn)商無聯(lián)系，可以不將其列為第三人。但如果三方當(dāng)事人在貸款合同中已經(jīng)約定房產(chǎn)商在購房人不能按期支什房款時承擔(dān)房屋回購或保證義務(wù)的，可以追加房產(chǎn)商為第三人、如果導(dǎo)致訴訟原因與房產(chǎn)商有直接的聯(lián)系，如因為房產(chǎn)商嚴(yán)重違約行為及房屋存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，或者房產(chǎn)商無法按時交付樓房的，而導(dǎo)致借款人不能支付款項被銀行起訴的，此時應(yīng)當(dāng)將房產(chǎn)商列為第三人。但如果購房人停止支付款項的原因與房產(chǎn)商關(guān)系不大，如認(rèn)為地理位置不佳停止付款導(dǎo)致訴訟的，一般不宜將i產(chǎn)商列為第三三人。。拍賣是指以公開競價的方式，將標(biāo)的物賣給競價最高的 人、從運作方式上看，拍章主要有兩種情形：一為普通式 拍賣，由拍賣是由低漸高叫價，競買人竟相出價，最后將 抵押物拍給出價最高的人。二是荷蘭式拍賣，由拍賣是最 先叫出最高價格，如有人購買則抵押物歸應(yīng)買人取得。如 沒有人應(yīng)買則漸次降低，直到出現(xiàn)有買受人。
戴國輝：｛吾國近世抵押權(quán)論》，載鄭玉波主編：《民法 物權(quán)論文選輯》（下）。527－528頁。
劉軍等編譯：《銀行法律實務(wù)》；法律出版社，1999年6 月版，第5－6頁。
許和進(jìn)：《論住房按揭》，載《當(dāng)代法學(xué)》1999年第2期。
省 長 梁保華二三年五月十九日
江蘇省國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓辦法
第一條 為規(guī)范國有土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓行為，建立公開、公平、公正的土地使用制度，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國城市規(guī)劃法》、《江蘇省土地管理條例》等法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實際，制定本辦法。
第二條 國有土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓（以下簡稱土地招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓）應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，在土地有形市場進(jìn)行。
第三條 市、縣人民政府土地行政主管部門（出讓人）負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)土地招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓的組織實施。
上級人民政府土地行政主管部門對下級人民政府土地行政主管部門的土地招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓活動進(jìn)行監(jiān)督管理。
第四條 商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性項目用地以及其他具有競投（買）條件的項目用地，擬以出讓方式供地的，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式進(jìn)行。
第五條 市、縣人民政府土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)會同城市規(guī)劃等有關(guān)部門，根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃、土地利用總體規(guī)劃、土地利用年度計劃、城市規(guī)劃以及市場需求狀況，編制國有土地使用權(quán)出讓計劃，報經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)后，于1 0個工作日內(nèi)向社會公布。
第六條 市、縣人民政府土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)按照國有土地使用權(quán)出讓計劃，會同城市規(guī)劃等有關(guān)部門擬定擬招標(biāo)拍賣掛牌出讓宗地的用途、年限、出讓方式、時間和其他條件等方案，報經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)后，由設(shè)區(qū)的市、縣（市）人民政府土地行政主管部門組織實施。
第七條 市、縣人民政府土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)在土地。招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓開始日前20日公告，公布擬出讓宗地的基本情況、競投（買）的時間和地點、競投（買）人的資格要求以及競投（買）規(guī)則等。
公告應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)赝恋赜行问袌龊椭辽僖患以O(shè)區(qū)的市級以上新聞媒體。
第八條 競投（買）人應(yīng)當(dāng)了解招標(biāo)、拍賣或者掛牌出讓宗地的有關(guān)情況，遵守競投（買）規(guī)則，依法參與招標(biāo)、拍賣或者掛牌出讓活動，不得弄虛作假或者惡意串通。
第九條 土地招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓底價，應(yīng)當(dāng)由具備土地評估資格的機構(gòu)按照國家和省規(guī)定的技術(shù)規(guī)程評估后，由土地所在地市、縣人民政府土地行政主管部門確定。
第十條 土地招標(biāo)出讓應(yīng)當(dāng)遵循下列程序：（一）市、縣人民政府土地行政主管部門（招標(biāo)人）招標(biāo)公告，或者發(fā)出投標(biāo)邀請書；（二）招標(biāo)人對報名的競投人進(jìn)行資格審查。經(jīng)審查合格的競投入繳納保證金，領(lǐng)取招標(biāo)文件，并在公告規(guī)定的時間內(nèi)將密封的標(biāo)書投入指定標(biāo)箱；（三）在公告規(guī)定的時間、地點，招標(biāo)人邀請所有競投入在公證機構(gòu)監(jiān)督下開標(biāo)，當(dāng)眾啟封并宣讀標(biāo)書。競投入少于3名的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新組織出讓；（四）評標(biāo)小組按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，評審?fù)稑?biāo)文件，提出書面評標(biāo)報告，并推薦合格的中標(biāo)候選人；（五）招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)小組提出的評標(biāo)報告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；或者能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，且投標(biāo)價格最高；（六）中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知未中標(biāo)的競標(biāo)人。中標(biāo)人已繳納的保證金抵作定金；未中標(biāo)競投人的保證金于定標(biāo)后5個工作日內(nèi)退還，不計利息；（七）中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在接到中標(biāo)通知書后15日內(nèi)與招標(biāo)人簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同（以下簡稱出讓合同），并支付土地使用權(quán)出讓金（以下簡稱出讓金）1 5％的定金：（八）中標(biāo)人按照出讓合同約定付清出讓金后，依法申請辦理土地登記，領(lǐng)取國有土地使用權(quán)證書。
第十一條 省人民政府土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)建立土地使用權(quán)招標(biāo)評標(biāo)專家?guī)臁＜規(guī)煊墒 ⒃O(shè)區(qū)的市價格、財政、建設(shè)、規(guī)劃、土地、法律等方面的專家組成。專家?guī)旖M成人員每兩年調(diào)整一次，調(diào)整比例不低于總?cè)藬?shù)的20％。
評標(biāo)小組從土地招標(biāo)評標(biāo)專家?guī)熘须S機抽取5人以上單數(shù)成員、并由招標(biāo)人委派2名代表組成，負(fù)責(zé)進(jìn)行評標(biāo)。
第十二條 土地拍賣出讓應(yīng)當(dāng)遵循下列程序：（一）市、縣人民政府土地行政主管部門（拍賣人）拍賣公告；（二）拍賣人對報名的競買人進(jìn)行資格審查。經(jīng)審查合格的競買人繳納保證金，并發(fā)給統(tǒng)一編號的應(yīng)價牌；（三）在公告規(guī)定的時間、地點，拍賣人在公證機構(gòu)監(jiān)督下按照下列程序進(jìn)行拍賣：1、競買人出示應(yīng)價牌，主持人清點競買人；2、主持人宣布拍賣規(guī)則和注意事項，介紹土地的位置、面積、用途、使用年期、規(guī)劃要求和其他有關(guān)事項，并在拍賣前對拍賣宗地是否設(shè)定底價予以聲明；3、拍賣宗地設(shè)定底價的，主持人宣布起叫價，競買人舉牌應(yīng)價；拍賣宗地未設(shè)定底價的，競買人直接報價；4、主持人確認(rèn)該應(yīng)價或者報價后繼續(xù)競價；5、主持人連續(xù)三次宣布同一應(yīng)價而沒有再應(yīng)價的，主持人落槌，宣布最高應(yīng)價者為競得人；6、競得人與拍賣人簽訂成交確認(rèn)書。
（四）拍賣成交后，競得人已繳納的保證金抵作定金；其他競買人已繳納的保證金于拍賣成交后5個工作日內(nèi)退還，不計利息；（五）競得人應(yīng)當(dāng)在拍賣成交后1 5日內(nèi)與拍賣人簽訂出讓合同，并支付出讓金15％的定金；（六）競得人按照出讓合同約定付清出讓金后，依法申請辦理土地登記，領(lǐng)取國有土地使用權(quán)證書。
拍賣人進(jìn)行拍賣時，應(yīng)當(dāng)制作拍賣筆錄。拍賣筆錄應(yīng)當(dāng)由主持人、記錄人簽名；拍賣成交的，還應(yīng)當(dāng)由競得人簽名。
第十三條 土地掛牌出讓應(yīng)當(dāng)遵循下列程序：（一）市、縣人民政府土地行政主管部門（掛牌人）土地掛牌公告；（二）在公告規(guī)定的掛牌起始日，掛牌人將掛牌宗地的位置、面積、用途、使用年期、規(guī)劃要求、起始價、增價規(guī)則、增價幅度以及掛牌期限等，在公告規(guī)定的土地交易場所掛牌公布；（三）掛牌人對報名的競買人進(jìn)行資格審查。經(jīng)審查合格的競買人繳納保證金，填寫報價單；掛牌人確認(rèn)該報價后，更新顯示掛牌價格，繼續(xù)接受新的報價。
競買人報名截止期限為掛牌期限截止前1日。
（四）在掛牌期限內(nèi)，只有一個競買人的，此次掛牌出讓成交；有兩個或者兩個以上競買人的，允許多次報價，出價最高者為競得人，報價相同的，先報價者為競得人。
掛牌期限截止前1小時停止更新掛牌價格。在停止更新掛牌價格期間，仍有競買人要求報價的，掛牌人應(yīng)當(dāng)對掛牌宗地參照土地拍賣規(guī)則進(jìn)行現(xiàn)場競價，最后掛牌價格為現(xiàn)場競價的首次報價，出價最高者為競得人；（五）出讓成交后，掛牌人應(yīng)當(dāng)向競得人發(fā)出成交通知書，并將成交結(jié)果通知其他競買人。競得人已繳納的保證金抵作定金；其他競買人已繳納的保證金于出讓成交后5個工作日內(nèi)退還，不計利息；（六）競得人應(yīng)當(dāng)在收到成交通知書后1 5日內(nèi)與掛牌人簽訂出讓合同，并支付出讓金l 5％的定金；（七）競得人按照出讓合同約定付清出讓金后，依法申請辦理土地登記，領(lǐng)取國有土地使用權(quán)證書。
第十四條 在規(guī)定期限內(nèi)沒有競投（買）人，或者所有競投（買）人的報價均低于出讓底價或者達(dá)不到其他競投（買）條件的，停止該幅土地招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓活動。
第十五條 土地招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓結(jié)束后，出讓人應(yīng)當(dāng)在1 0個工作日內(nèi)將出讓結(jié)果在土地有形市場和土地招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓公告的新聞媒體公布，并逐級上報省人民政府土地行政主管部門備案。
出讓人公布出讓結(jié)果，不得向受讓人收取費用。
第十六條 土地招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓成交后，土地有形市場按照規(guī)定向中標(biāo)人或者競得人收取交易服務(wù)費，用于組織招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓的相關(guān)經(jīng)費開支。
第十七條 在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，按照本辦法取得國有土地使用權(quán)時，應(yīng)當(dāng)依法先向城市規(guī)劃部門申請辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可。
第十八條 土地招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓中標(biāo)或者成交后，中標(biāo)人或者競得人不按照規(guī)定時間簽訂出讓合同的，其繳納的保證金不予退還，并承擔(dān)本次土地交易費用。
第十九條 中標(biāo)人或者競得人未按照規(guī)定期限付清出讓金的，出讓人有權(quán)解除出讓合同；中標(biāo)人或者競得人已交付的定金不予退還，并承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。
第二十條 中標(biāo)人或者競得人已按照規(guī)定期限付清出讓金，出讓人未按照約定提供出讓土地的，中標(biāo)人或者競得人有權(quán)解除出讓合同，由出讓人返還已交付的出讓金，雙倍返還定金，并承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。
第二十一條 中標(biāo)人或者競得人應(yīng)當(dāng)按照出讓合同的約定利用土地。確需改變出讓合同約定的土地用途或者其他土地使用條件的，應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)，并取得出讓人同意，簽訂出讓合同變更協(xié)議，或者重新簽訂出讓合同；未經(jīng)出讓人同意改變出讓合同約定的土地用途或者土地使用條件的，該宗地依法收回，重新組織出讓。
第二十二條 應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)、拍賣、掛牌方式出讓國有土地使用權(quán)而擅自采用協(xié)議方式出讓的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。
第二十三條 中標(biāo)人、競得人有下列行為之一的，中標(biāo)、競得結(jié)果無效；造成損失的，中標(biāo)人、競得人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）提供虛假文件隱瞞事實的；（二）采取行賄、惡意串通等非法手段的。
第二十四條 國家工作人員在土地招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓活動中玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第二十五條 土地招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
現(xiàn)將《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣管理辦法》和《土地市場管理暫行辦法》印發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。
城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣管理辦法
全文
第一條 為規(guī)范城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣行為，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和有關(guān)規(guī)定，結(jié)合自治區(qū)實際，制定本辦法。
第二條 本辦法適用于自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓、租賃的招標(biāo)、拍賣（以下簡稱土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣）活動。
第三條 土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，并接受社會和上級土地行政主管部門的監(jiān)督。
第四條 盟市、旗縣土地行政主管部門依法負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣的組織實施工作。
自治區(qū)土地行政主管部門依法負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣的監(jiān)督管理工作。
第五條 土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣應(yīng)當(dāng)有計劃、有步驟地進(jìn)行。土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣計劃由盟市、旗縣土地行政主管部門會同有關(guān)部門根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展計劃、產(chǎn)業(yè)政策、市場需求狀況、土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃的要求以及上級下達(dá)的土地利用年度計劃制定。土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣計劃，經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)并報上一級土地行政主管部門備案。
第六條 土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣的地塊位置、面積、用途、年限和其他條件，由盟市、旗縣土地行政主管部門會同城市規(guī)劃、建設(shè)、房產(chǎn)管理部門共同擬定方案，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，由盟市、旗縣土地行政主管部門實施。
第七條 商業(yè)、旅游、娛樂和房地產(chǎn)開發(fā)等經(jīng)營性用地，依法采用招標(biāo)、拍賣方式出讓國有土地使用權(quán)。
商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)用地和其他土地供應(yīng)計劃公布后，同一地塊有兩個以上意向用地者的，都必須由盟市、旗縣土地行政主管部門依法以招標(biāo)、拍賣的方式提供。
第八條 盟市、旗縣土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)、拍賣地塊的情況編制招標(biāo)、拍賣文件。土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣文件包括：
（一）招標(biāo)（或者招標(biāo)邀請書）、拍賣公告；
（二）招標(biāo)、拍賣地塊宗地圖；
（三）土地使用條件；
（四）標(biāo)書、中標(biāo)通知書及競買申請書、拍賣成交確認(rèn)書；
（五）土地使用權(quán)出讓（租賃）合同；
（六）其他。
第九條 土地使用權(quán)招標(biāo)程序：
（一）盟市、旗縣土地行政主管部門發(fā)出招標(biāo)書或者公告；
（二）投標(biāo)者報名并提交資格身份證明文件，包括企業(yè)注冊證明及資質(zhì)等級證書、開發(fā)經(jīng)歷、資金或者財務(wù)資信等；
（三）依照招標(biāo)文件規(guī)定對投標(biāo)者進(jìn)行資格審查。經(jīng)審查合格的投標(biāo)者領(lǐng)取有關(guān)招標(biāo)文件并交付保證金，按照規(guī)定參加投標(biāo)；
（四）盟市、旗縣土地行政主管部門按照招標(biāo)文件規(guī)定組織評標(biāo)委員會，主持開標(biāo)、評標(biāo)和定標(biāo)工作；
（五）盟市、旗縣土地行政主管部門在評標(biāo)委員會簽發(fā)定標(biāo)書之日起7日內(nèi)，向中標(biāo)者發(fā)出中標(biāo)通知書，同時書面通知未中標(biāo)者，退還保證金；
（六）中標(biāo)者在中標(biāo)通知書規(guī)定期限內(nèi)，與盟市、旗縣土地行政主管部門簽訂出讓（租賃）合同，按規(guī)定支付定金；
（七）中標(biāo)者按出讓合同規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金后，依法辦理土地登記、領(lǐng)取土地使用證書。
中標(biāo)者所交付的保證金可以抵作土地使用權(quán)出讓金。
第十條 土地使用權(quán)拍賣程序：
（一）盟市、旗縣土地行政主管部門土地使用權(quán)拍賣公告；
（二）競買者報名并提交有關(guān)資格身份證明文件，包括企業(yè)注冊證明及資質(zhì)等級證書、開發(fā)經(jīng)歷、資金或者財務(wù)資信等；
（三）依照拍賣文件規(guī)定對競買者進(jìn)行資格審查，經(jīng)審查符合要求的競買者領(lǐng)取競買資格證書和統(tǒng)一編號的應(yīng)價牌并交付保證金；
（四）有資格的拍賣主持人（土地拍賣師）按照規(guī)定時間、地點和要求主持拍賣，競買者按照規(guī)定方式應(yīng)價或加價，價高者中標(biāo)。拍賣主持人宣布競得者；
（五）盟市、旗縣土地行政主管部門與競得者簽署《拍賣成交確認(rèn)書》；
（六）競得者應(yīng)當(dāng)在《拍賣成交確認(rèn)書》約定的期限內(nèi)與盟市、旗縣土地行政主管部門簽訂土地使用權(quán)出讓（租賃）合同，按照規(guī)定支付定金；
（七）競得者按照出讓（租賃）合同規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金后，依法辦理土地登記、領(lǐng)取土地使用證書。
競得者所交付的保證金可以抵作土地使用權(quán)出讓金。未中標(biāo)者的保證金予以退還。
第十一條 土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣應(yīng)當(dāng)確定招標(biāo)、拍賣底價。招標(biāo)、拍賣底價應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地估價結(jié)果和政府產(chǎn)業(yè)政策綜合確定。
土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣的底價應(yīng)當(dāng)保密，土地使用權(quán)出讓方和參加招標(biāo)、拍賣工作的人員不得泄露標(biāo)底或底價。
第十二條 土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣過程中，所有投標(biāo)者或競買者投出的最高價均低于招標(biāo)、拍賣底價或者達(dá)不到中標(biāo)條件的，盟市、旗縣土地行政主管部門可以宣布終止該幅土地使用權(quán)的招標(biāo)、拍賣活動。
第十三條 土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣成交后，中標(biāo)者或者競得者不按照規(guī)定時間簽訂出讓（租賃）合同的，應(yīng)當(dāng)賠償組織該地塊招標(biāo)、拍賣支出的全部費用。該幅土地使用權(quán)由盟市、旗縣土地行政主管部門重新組織招標(biāo)、拍賣。
第十四條 土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣，土地使用者應(yīng)當(dāng)在出讓合同簽訂之日起10日內(nèi)，向盟市、旗縣土地行政主管部門交付不少于土地使用權(quán)出讓金總額15％的定金；土地使用者自出讓合同簽訂之日起60日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。土地使用者所付定金可以抵作土地使用權(quán)出讓金。
土地使用者未全部支付土地使用權(quán)出讓金的，出讓方有權(quán)解除合同，定金不予返還；出讓方未按出讓合同規(guī)定提供土地使用權(quán)的，土地使用者有權(quán)解除出讓合同，并可要求雙倍返還定金。
第十五條 土地使用者依法支付全部土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣的出讓金后，應(yīng)在30日內(nèi)到土地所在地旗縣以上土地行政主管部門申請辦理土地登記手續(xù)，領(lǐng)取土地使用證書，取得土地使用權(quán)。
土地使用者未付清全部土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣出讓金（租金）的，旗縣以上人民政府不得為其發(fā)放土地使用證。
第十六條 土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣結(jié)果報上一級土地行政主管部門備案。上級土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)對下級土地行政主管部門的招標(biāo)、拍賣活動進(jìn)行監(jiān)督，對不符合規(guī)范的招標(biāo)、拍賣行為予以糾正。
對違反法律、法規(guī)和本辦法的招標(biāo)、拍賣活動，經(jīng)報同級人民政府批準(zhǔn)后宣布無效，造成的損失依法賠償。
第十七條 投標(biāo)者、競買者以弄虛作假、串通壓價、行賄等非法手段中標(biāo)或競得的，土地使用權(quán)出讓方可以取消其中標(biāo)或者競得資格，終止土地使用權(quán)出讓（租賃）合同。
第十八條 國家工作人員在土地招標(biāo)、拍賣活動中，接受賄賂、泄露秘密、徇私舞弊、玩忽職守的，由行政監(jiān)察部門予以查處；情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。
關(guān)鍵詞：土地使用權(quán)；出讓；保證金功能
中圖分類號：DF45 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-0432（2012）-11-0048-2
在建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓過程中，投標(biāo)、競買保證金是指由參加招標(biāo)拍賣掛牌出讓活動的投標(biāo)人或競買人向作為出讓方的市、縣國土資源管理部門繳納的履約保證金。一般意義上講，保證金是一項履約擔(dān)保金，證明買方或賣方的誠意，保證土地出讓過程的秩序，因此，所有的買方或賣方均須在交納保證金的情況下方能進(jìn)入市場。《國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓規(guī)定》和《國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓規(guī)定》都明確了投標(biāo)、競買保證金制度，但在實際工作中，對投標(biāo)競買保證金的性質(zhì)一直存在不同的認(rèn)識，有觀點認(rèn)為是履約保證金，有觀點認(rèn)為是定金，也有觀點認(rèn)為是土地出讓金，實際上這些觀點都是片面的。事實上，招標(biāo)拍賣掛牌出讓土地活動持續(xù)時間較長，由不同階段組成，盡管其名稱叫保證金，但其性質(zhì)在不同階段卻不是恒定的，是有變化的，其所承擔(dān)的角色在不同階段也是不一樣的，其作用也是有區(qū)別的。
1 在確定中標(biāo)人或拍賣、掛牌競得人之前，其作用是保證金
1.1 土地保證金的含義
持有建設(shè)用地在確定中標(biāo)人或拍賣、掛牌競得人之前，其作用是保證金的觀點源于土地保證金所固有的含義，沒有將這一含義放在具體情況下考證。
何謂土地保證金？國土資源部在關(guān)于《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》中有明確規(guī)定，具體含義在這一規(guī)定的第四條解釋為：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)拍賣或者掛牌方式出讓。”這一規(guī)定將何類經(jīng)營性用地應(yīng)當(dāng)以怎樣的方式出讓闡明得很清楚。招標(biāo)出讓土地使用權(quán)的權(quán)力對象在此規(guī)定中也有明確界定，是指市、縣人民政府土地行政主管理部門招標(biāo)公告，邀請?zhí)囟ɑ虿惶囟ǖ墓瘛⒎ㄈ撕推渌M織參加國有土地使用權(quán)投標(biāo)，根據(jù)投標(biāo)結(jié)果確定土地使用者的行為。
1.2 土地轉(zhuǎn)讓金在確定中標(biāo)人或拍賣、掛牌競得人之前是保證金性質(zhì)的分析
國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓過程中，在確定中標(biāo)人或拍賣、掛牌競得人之前，投標(biāo)人、競買人需向市縣國土資源管理部門繳納投標(biāo)、競買保證金，只有在繳納了這筆費用后方能參加競拍活動，這筆繳納的費用是意向用地者參加國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓活動的資格和條件，具有履約保證金的性質(zhì)，而不是定金，也不是出讓價款，因為這時的土地使用權(quán)尚未準(zhǔn)確歸屬。
對土地轉(zhuǎn)讓金在確定中標(biāo)人或拍賣、掛牌競得人之前是保證金性質(zhì)做進(jìn)一步分析后可知，按照我國現(xiàn)行的建設(shè)用地需要支付保證金制度的規(guī)定，所有希望取得土地使用權(quán)的單位和個人，都必須在履行繳納保證金的前提下進(jìn)行，誰都不能在不繳納保證金費用的情況下獲得被轉(zhuǎn)讓土地。也就是說，只有按規(guī)定繳納了保證金，并符合其他有關(guān)規(guī)定條件的，且需要在國土資源管理部門審核同意后，方可參加土地轉(zhuǎn)讓過程中的招標(biāo)拍賣掛牌活動，交納保證金是必須的。這就說明，在這一階段取得資格和條件者是必須是繳納了招標(biāo)拍賣掛牌活動的定金者，繳納定金是門檻。
再從國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓過程看，這一過程由不同階段組成，這一階段持續(xù)過程較長，因為會有多個競標(biāo)者同時參與對某塊土地的競爭，因此，盡管投標(biāo)、競買被出讓土地保證金的名稱叫保證金，但其性質(zhì)在不同階段是變化的，作用也不同。如作為保證金是處于這一過程的源頭，繳納了保證金方可進(jìn)入招標(biāo)拍賣掛牌的過程；作為定金，則需發(fā)生在土地競得后。那么，在“招、拍、掛”出讓的不同階段，投標(biāo)、競買保證金所承擔(dān)的角色各異的認(rèn)識是端正的。
從土地保證金的固有含義看，與定金是有明顯不同的，由雙方當(dāng)事人根據(jù)出讓合同中宗地出讓價款，主合同標(biāo)的額約定的，這一階段既未確定中標(biāo)人和競得人，也未確定宗地成交價款，更談不上簽訂出讓合同，所以這一階段的土地出讓金具有的是保證金的性質(zhì)。
2 在確定了中標(biāo)人或拍賣、掛牌競得人之后，其作用是定金
2.1 定金的含義
根據(jù)國家相關(guān)法律規(guī)定，在建設(shè)用地以“招、拍、掛”出讓方式確定中標(biāo)人競得人后，中標(biāo)人或競得人支付的保證金開始發(fā)生變化，可作為其在“招、拍、掛”所得到土地的定金。保證金的性質(zhì)成為定金后，需將定金寫入《中標(biāo)通知書》和《成交確認(rèn)書》（以下簡稱“兩書”），以書面的形式對定金合同當(dāng)事人做出明確的法律約束。中標(biāo)人競得人在簽訂“兩書”后。對中標(biāo)或競得為己的地塊，不簽訂出讓合同就無權(quán)得到返回定金。市縣國土部門不按“兩書” 約定簽訂出讓合同，需雙倍返還中標(biāo)人或競得人給付的定金。定金合同行為屬于民事行為，不是行政行為，沒收、罰款屬于行政處罰。
一、我省宜林地拍賣與治理的現(xiàn)狀
宜林地主要指適宜植樹造林的荒山、荒地、荒灘，宜林地拍賣是指宜林地所有者將自己所有的宜林地使用權(quán)以拍賣的形式轉(zhuǎn)讓給他人，取得一定出讓金的行為，實質(zhì)上是一種新的承包經(jīng)營形式。通過宜林地拍賣把土地資源的使用權(quán)和所有權(quán)分離，可以充分調(diào)動農(nóng)民群眾和社會各界力量開發(fā)治理宜林地資源的積極性。
早在 80年代，針對林業(yè)“三定”以來，群眾承包的責(zé)任山長期得不到治理的問題，有些地方就將集體的宜林荒山、荒地和荒灘（當(dāng)時稱“三荒”）承包或無償分配給農(nóng)民群眾開發(fā)治理。但由于群眾存有怕政策變等心理，開發(fā)治理成效不大。90年代以來，全省各地借鑒以前的經(jīng)驗教訓(xùn)，把拍賣“三荒”作為擴大我省森林資源，促進(jìn)林業(yè)發(fā)展的重要措施，出臺了一系列文件。1990年省政府《關(guān)于動員全省社會力量加快發(fā)展林業(yè)的決定》規(guī)定：對林業(yè)“三定”后在荒山、荒灘、荒地上營造的中幼齡林，在明確權(quán)屬的基礎(chǔ)上，可以活立木為載體，實行營林勞動、管理、科技、資金投入的有償轉(zhuǎn)讓，或稱“買賣青山”。1994年省林業(yè)廳制定下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步完善拍賣宜林“三荒”工作的意見》，對我省宜林“三荒”范圍、拍賣的程序、拍賣價格的確定、拍賣年限及保持林業(yè)政策的連續(xù)性和穩(wěn)定性等問題進(jìn)行了規(guī)范。各地也相繼出臺了一些拍賣“三荒”的優(yōu)惠政策措施。全省出現(xiàn)了宜林地拍賣治理的，到目前為止，全省共拍賣荒山、荒丘、荒灘、荒地520萬畝，共有78533戶，366家企事業(yè)單位和團體購買了宜林地，其中已有60%得到了初步治理開發(fā)。
總結(jié)各地宜林地拍賣的形式，主要有以下幾種1、單戶公開競爭拍賣。對交通方便、立地條件較好，治理難度較小的宜林地，單戶有能力治理的，采用單戶公開競爭招標(biāo)拍賣。
2、聯(lián)戶購買，股份開發(fā)。對宜林地面積較大，分布
相對集中，一家 一戶難以治理的，由農(nóng)民群眾通過聯(lián)戶購買，股份開發(fā)，按股分紅。入股的方式包括：資金入股、技術(shù)入股、投勞入股、土地入股等形式。入股的股東包括農(nóng)戶、個體戶、社會團體、企事業(yè)單位、政府機關(guān)等。
3、均分到戶，拍賣治理。有些地區(qū)，為了避免在治理見效后出現(xiàn)“紅眼病”，將宜林地按立地條件合理搭配，平均劃分到戶，由各戶向集體交納宜林地使用費或按收益分成。這種方式在遷西縣圍山轉(zhuǎn)治理中普遍存在，由于圍山轉(zhuǎn)多種植板栗等經(jīng)濟林木，效益較高，這種方式較受歡迎。
4、改包為賣。為了維持以前形成的承包關(guān)系，保持政策的連續(xù)性，進(jìn)一步強化承包雙方的責(zé)任與義務(wù)，經(jīng)雙方協(xié)商，修改承包合同，合理作價，一次性賣給原承包者。對承包后逾期未治理或治理效果較差的，集體收回，統(tǒng)一作價，公開招標(biāo)拍賣。
5、面向社會跨地區(qū)跨行業(yè)拍賣。到目前為止，全省已有366家企事業(yè)單位和社會團體購買了宜林地。目前，參與跨行業(yè)購買宜林地的主要有：城鎮(zhèn)下崗職工、城市個體工商戶、機關(guān)干部、企事業(yè)單位在職職工等。團體主要有：廠礦企業(yè)、政府機關(guān)、賓館飯店等，其購買的目的主要作為本單位的生產(chǎn)開發(fā)基地或休閑旅游度假基地。投資達(dá)200萬元以上。
目前，農(nóng)村宜林地的開發(fā)項目主要是發(fā)展林果業(yè)、養(yǎng)殖、旅游業(yè)、建立工業(yè)原料基地。
二、我省宜林地拍賣的主要做法和存在問題
（一）主要做法
總結(jié)我省宜林地拍賣工作，主要做法是1、強化組織領(lǐng)導(dǎo) 積極穩(wěn)妥推進(jìn)
經(jīng)過近幾年來的宣傳發(fā)動，各地對宜林地拍賣工作較為重視，多數(shù)地區(qū)把這項工作擺上了議事日程。在調(diào)查的縣（市）發(fā)現(xiàn)，多數(shù)縣的縣委、縣政府都成立了由縣主要領(lǐng)導(dǎo)掛帥，林業(yè)、水利、土地等有關(guān)部門參加的宜林地拍賣領(lǐng)導(dǎo)小組，有關(guān)鄉(xiāng)村建立了拍賣組織，精心組織拍賣工作。曲周縣成立了由主管副書記任組長，主管副縣長任副組長，農(nóng)工部、土地局、林業(yè)局、開發(fā)辦等單位主要領(lǐng)導(dǎo)為成員的領(lǐng)導(dǎo)小組。各鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村也成立了相應(yīng)組織，具體負(fù)責(zé)林地使用權(quán)拍賣工作的組織。
