時(shí)間：2022-04-19 12:10:43
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇仲裁案，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
【關(guān)鍵詞】南海仲裁案；強(qiáng)制仲裁；仲裁庭組成
【中圖分類號(hào)】D81 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1001-0475（2017）05-0095-02
南海島礁自古以來就是中國領(lǐng)土不可分割的一部分，對(duì)此，我國擁有充分的歷史依據(jù)和法律依據(jù)。然而，2016年7月12日，臨時(shí)仲裁庭卻作出終局裁決，菲方勝訴。法庭認(rèn)為中國在南海海域沒有歷史性的所有權(quán)，并否定了中方“九段線”的主張。對(duì)于南海仲裁裁決，我國政府明確表示“不接受、不參與、不承認(rèn)、不執(zhí)行。”我國不承認(rèn)南海仲裁裁決的原因就在于此次南海仲裁嚴(yán)重違反了國際法和聯(lián)合國海洋法公約，仲裁結(jié)果本身就是非法和無效的。其違法性主要體現(xiàn)在以下的兩個(gè)方面：
一、 南海仲裁違反強(qiáng)制仲裁提起程序
《聯(lián)合國海洋法公約》第十五部分“爭端的解決”規(guī)定了強(qiáng)制仲裁程序。《公約》第287條第5款規(guī)定“如果爭端各方未接受同一程序以解決這項(xiàng)爭端，除各方另有協(xié)議外，爭端僅可提交附件七所規(guī)定的仲裁”。[1]該條款表明若爭端雙方未能就選擇爭端的解決方法形成一致意見，則此時(shí)可以啟動(dòng)強(qiáng)制仲裁程序。這就是《公約》中所規(guī)定的強(qiáng)制仲裁。《公約》所規(guī)定的強(qiáng)制仲裁與傳統(tǒng)的國際仲裁不同。按照傳統(tǒng)的國際仲裁理論，仲裁的啟動(dòng)需要當(dāng)事雙方具有和議，而強(qiáng)制仲裁則不要求雙方具有和議，只要滿足一定的條件，單方即可提起。“強(qiáng)制仲裁”不僅與傳統(tǒng)的國際仲裁有著明顯區(qū)別，也與國際法的主流取向不相吻合，采用強(qiáng)制性的爭端解決機(jī)制并非國際法的特征，也非海洋法的特征。（《中華人民共和國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件》，第3段）
當(dāng)國家間存在糾紛時(shí)，當(dāng)事國通常首選通過政治途徑解決糾紛，當(dāng)政治途徑無法解決糾紛時(shí)，再通過基于同意的國際仲裁途徑解決。提起強(qiáng)制仲裁的方式則是前兩種糾紛解決機(jī)制仍無法解決糾紛時(shí)的最終手段。但是，在此次的南海仲裁案中，菲律賓卻避開了常見的糾紛解決途徑，直接選擇了提起強(qiáng)制仲裁程序，這本身就是不合常理的。
此外，鑒于強(qiáng)制仲裁程序提起的單方性，為了防止強(qiáng)制仲裁制度被濫用，《聯(lián)合國海洋法公約》第十五部分對(duì)其進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，規(guī)定了四條限制性規(guī)則，菲律賓無法滿足提起強(qiáng)制仲裁的限制性規(guī)定的第二、三、四條。
限制性規(guī)定第二條，爭端涉及《公約》的解釋和適用問題。裁判事項(xiàng)必須屬于《公約》的裁判范圍，《公約》中明確規(guī)定的事項(xiàng)須依據(jù)《公約》作出裁判，而《公約》中未明確規(guī)定的事項(xiàng)則無權(quán)依據(jù)《公約》作出裁判。在此次的南海仲裁案中，中菲兩國的爭議包括兩方面內(nèi)容，一是領(lǐng)土南海島礁的領(lǐng)土的爭議，二是領(lǐng)土相關(guān)的海洋劃界的爭議。然而，《聯(lián)合國海洋法公約》只能裁判其中的海洋劃界的爭議，而無權(quán)裁判領(lǐng)土的爭議。這就說明，2013年，菲律賓單方面的向國際仲裁機(jī)構(gòu)提起強(qiáng)制仲裁，其法律依據(jù)為《聯(lián)合國海洋法公約》，這一依據(jù)就是錯(cuò)誤的，無法解決中菲之間的領(lǐng)土爭端，只能就海洋劃界問題提起強(qiáng)制仲裁。而就海洋劃界問題，中國政府已于2006年依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第298條的規(guī)定，對(duì)海洋劃界爭端的強(qiáng)制仲裁作出了排除性聲明，所以，仲裁庭對(duì)本案構(gòu)成無權(quán)管轄。
限制性規(guī)定第三條，爭端未被當(dāng)事國所排除。《公約》第281條、第282條規(guī)定：第一，如爭端各方已協(xié)議用自行選擇的和平方法來謀求解決爭端，則只有在訴諸這種方法而仍未得到解決以及爭端各方間的協(xié)議并不排除任何其他程序的情形下才可以訴諸《公約》的爭端解決機(jī)制；第二，如爭端各方已通過一般性、區(qū)域性或雙邊協(xié)定或以其他方式協(xié)議，經(jīng)爭端任何一方請(qǐng)示，應(yīng)將這種爭端提交導(dǎo)致有拘束力裁判的程序，則該程序應(yīng)代替《公約》規(guī)定的程序而適用。前述規(guī)定表明，若當(dāng)時(shí)雙方此前已共同自愿的選擇了其他的糾紛解決機(jī)制，就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用該機(jī)制，排斥《公約》規(guī)定程序的適用。那么，就本案來看，中菲此前到底有沒有自愿選擇其他的糾紛解決機(jī)制呢？2002年，中國和東盟十國簽署的《南海各方行為宣言》，中菲雙方都在宣言上簽字，《宣言》的效力無異于一份法律文件，《宣言》第4條指出，“由直接有關(guān)的國家通過友好磋商和談判，以和平方式解決它們的領(lǐng)土和管轄權(quán)爭議。”[2]可見，早在2002年中菲就已經(jīng)就選擇了其他的爭端解決方式，即用^磋商和談判來解決爭議，由此就排斥了仲裁庭對(duì)本案的管轄。
限制性規(guī)定第四條，當(dāng)事國提起仲裁前已窮盡所有的政治和外交手段。盡管菲律賓多次宣稱所謂“已為和平解決爭議窮盡一切政治和外交手段”，但實(shí)際上，中方此前從未中斷過與菲方關(guān)于的溝通和交流，中方數(shù)次提出希望恢復(fù)原有溝通機(jī)制或構(gòu)建新的溝通機(jī)制，菲方一直未予理睬。這一行為也說明菲方并未在提起強(qiáng)制仲裁前窮盡所有的政治和外交手段。
二、仲裁庭組成違反國際法律制度
南海仲裁案的違法除了體現(xiàn)在強(qiáng)制仲裁的提起程序上，還體現(xiàn)在仲裁庭的組成上。從仲裁庭組成來看，本次案件的仲裁庭組成明顯違反國際仲裁程序和國際仲裁規(guī)則。
我們先來分析一下本次案件的仲裁庭組成。本次的南海仲裁案，其仲裁庭由5名仲裁員組成，5人仲裁小組是根據(jù)《國際海洋法公約》第286條規(guī)定成立的。由于此次南海仲裁案，中方明確表示不參與，所以，菲方先指派了一名仲裁員即德國人呂迪格?沃爾夫魯姆，而其他的四名仲裁員則全部由時(shí)任國際海洋法庭庭長的日本人柳井俊二負(fù)責(zé)指派。
柳井俊二是日本右翼鷹派人物的代表。其對(duì)華的態(tài)度一貫是強(qiáng)硬的、敵視的。2013年，柳井俊二在接受日本NHK電視臺(tái)采訪時(shí)曾表示：“日本的島嶼安全正遭受著來自敵國的威脅。”這里所說的“敵國”指的就是中華人民共和國。可見，作為一位本應(yīng)公平、正義的法官，其在案件審理前就已經(jīng)對(duì)當(dāng)事方之一的中國存在嚴(yán)重的敵視態(tài)度。而南海仲裁案的結(jié)果很可能會(huì)成為未來解決中日之間問題和東海問題的法律依據(jù)，也就是說，仲裁結(jié)果與柳井俊二母國日本的利益密切相關(guān)。結(jié)合以上兩點(diǎn)，柳井俊二在本案中本應(yīng)回避，更無權(quán)指派仲裁員。
柳井俊二的指派行為不僅違反了回避制度，還明顯的違反國際仲裁規(guī)則。《聯(lián)合國》明確指出“國際法院的組成必須代表世界各大文化和主要法系”。這一要求也同樣是國際海洋法庭的成立條件，其目的主要是保證法庭的組成具有廣泛的代表性和權(quán)威性。所以，在選取法官和仲裁員時(shí)應(yīng)盡可能的廣泛化和國際化，同時(shí)盡量選取不同的法系的法官。反觀南海仲裁案，仲裁庭的5名仲裁員中竟有4人來自于歐洲，另1人雖然來自非洲，但卻定居歐洲。這個(gè)“臨時(shí)仲裁庭”的五位成員沒有一位來自亞洲。這樣的仲裁庭構(gòu)成及有關(guān)運(yùn)作明顯違背了程序正義要求。
從仲裁庭性質(zhì)來看，本案的臨時(shí)仲裁庭本身就并非一個(gè)公認(rèn)的國際仲裁法庭。要理解這一點(diǎn)，就要弄清臨時(shí)仲裁庭與其他幾個(gè)國際公認(rèn)的國際仲裁法庭的關(guān)系。
荷蘭海牙的和平宮里有兩個(gè)國際法庭，一個(gè)是聯(lián)合國國際法院（海牙國際法院），它是聯(lián)合國的六大機(jī)構(gòu)之一，是聯(lián)合國司法機(jī)構(gòu)，主要負(fù)責(zé)裁判國家間的民事爭端。《聯(lián)合國海洋法公約》于1994年11月16日生效，此后，聯(lián)合國國際法院的一部分案件由其下屬法庭，辦公地點(diǎn)在德國漢堡的國際海洋法法庭負(fù)責(zé)審理，該機(jī)構(gòu)依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》建立，主要負(fù)責(zé)裁判海洋權(quán)益爭端。做出本案仲裁裁決的臨時(shí)仲裁庭與聯(lián)合國國際法院和國際海洋法法庭并無關(guān)聯(lián)。
而在海牙和平宮的另一個(gè)國際法庭是常設(shè)仲裁法院。c常設(shè)法院不同，常設(shè)仲裁法院雖然歷史悠久，但其本質(zhì)僅是由115個(gè)成員國提供一份備選仲裁員名單，當(dāng)成員國之間產(chǎn)生糾紛訴諸于該仲裁法院，該法院就從備選仲裁員名單中選取若干仲裁員，并由這些仲裁員推舉首席仲裁員，組成合議庭對(duì)案件進(jìn)行審理和裁判。在國際常設(shè)法院、國際法院成立之后，常設(shè)仲裁法院的案源萎縮，其國際地位和影響力已大幅下降。20世紀(jì)80年代以后，為了增加案源，該法院進(jìn)行了改革，先后組織制定了一系列任擇仲裁議定書，同時(shí)對(duì)仲裁主體的要求也降低到允許非國家實(shí)體，甚至是個(gè)人在本院進(jìn)行仲裁。作出南海仲裁裁決的臨時(shí)仲裁庭就是在這次改革后雇傭常設(shè)仲裁法院為其提供的秘書服務(wù)，其中一項(xiàng)工作即為其消息。為此，臨時(shí)仲裁庭還需要支付給常設(shè)仲裁法院一筆不菲的費(fèi)用。這直接導(dǎo)致2016年7月12日，當(dāng)常設(shè)仲裁法院在代替臨時(shí)仲裁庭裁決時(shí)，國際社會(huì)誤以為該裁決是常設(shè)仲裁法院作出的，實(shí)際上二者僅是雇傭關(guān)系而已。
所以，臨時(shí)仲裁庭其本質(zhì)上并非真正的國際法庭，其仲裁員的選取嚴(yán)重違反國際仲裁程序，仲裁庭組成不具有合法性。其仲裁裁決也是非法和無效的，既沒有公信力也沒有強(qiáng)制執(zhí)行力。
綜上所述，此次南海仲裁案，違反了聯(lián)合國海洋法公約的程序性規(guī)定，其仲裁庭的組成也明顯違反國際法律制度。因此，對(duì)于該仲裁庭所作出的裁決，中國表示“不接受、不承認(rèn)、不執(zhí)行”，非但不是我國違反國際法的體現(xiàn)，相反，這恰恰是我國遵守國際法的重要體現(xiàn)。正如外交部部長所說：“中國政府不接受南海仲裁案，完全是在依法行事。”
參考文獻(xiàn)：
[1]Natalie Klein，Dispute settlement in the UN Convention
on the Law of the Sea，Cambridge：Cambridge
University Press，2005.
[2]國務(wù)院新聞辦公室.《中國堅(jiān)持通過談判解決中國 與菲律賓在南海的有關(guān)爭議》白皮書[EB].
2013年1月，菲律賓聲稱依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》（下稱《公約》）單方面提起強(qiáng)制仲裁，要求仲裁庭對(duì)中菲雙方在南海的權(quán)益來源，包括斷續(xù)線以及部分島礁（含其屬性問題）能否成為此種來源，和中國在南海一些活動(dòng)的合法性進(jìn)行裁判。中國政府隨即表示了不接受、不參與仲裁的立場，并于2014年12月7日公開關(guān)于管轄權(quán)的立場文件，闡明仲裁庭明顯沒有管轄權(quán)。仲裁庭不顧中國政府的嚴(yán)正立場，于去年10月29日了管轄權(quán)裁決，認(rèn)定管轄權(quán)，又于今年7月12日了向菲律賓“一邊倒”的所謂最終裁決。中國政府隨即譴責(zé)該裁決非法、無效，并表明了不接受、不執(zhí)行的態(tài)度。
從法理上看，仲裁庭裁決無效
中國政府的立場無疑是正確的。從法理上講，仲裁庭的裁決無效。首先應(yīng)指出的是，中國政府不接受、不參與并不影響中國在管轄權(quán)、程序和實(shí)體方面的權(quán)利。《公約》沒有明文規(guī)定一國被訴后必須出庭，相反對(duì)不出庭現(xiàn)象已經(jīng)有預(yù)測，并做了安排，規(guī)定法庭在作決定前“必須不但查明對(duì)該爭端確有管轄權(quán)，而且查明所提要求在事實(shí)上和法律上均確有根據(jù)”。涉及不同問題但被訴方不出庭、不參與的類似國際案例已經(jīng)有超過14個(gè)，不足為奇。在這種情況下，國際上的法庭，特別是國際法院，會(huì)采取特別謹(jǐn)慎的態(tài)度，公平對(duì)待雙方，使不出庭、不參與的一方不會(huì)僅因其不出庭、不參與而受到任何懲罰。
其次，仲裁庭明顯沒有管轄權(quán)，但卻強(qiáng)行對(duì)仲裁事項(xiàng)進(jìn)行擴(kuò)權(quán)管轄，違反了《公約》的管轄權(quán)條款。正如中國政府所指出，菲律賓所提仲裁事項(xiàng)的實(shí)質(zhì)是南沙部分島礁的領(lǐng)土問題和兩國間海洋劃界問題，前者不屬《公約》調(diào)整范圍，后者在2006年中國依據(jù)《公約》第298條做出的任擇性排除聲明中，已被排除于適用強(qiáng)制性爭端解決程序之外。另外，中菲兩國已經(jīng)通過一系列雙邊文件和《南海各方行為宣言》（下稱《宣言》）達(dá)成協(xié)議，只選擇談判作為解決在南海爭議的手段，排除了其他方式。其中1995年的一個(gè)雙邊聲明明確指出，兩國必須采取一系列意在“最終通過談判”解決相關(guān)爭端的措施；《宣言》第四條也體現(xiàn)雙方承諾通過協(xié)商談判來解決相關(guān)爭端。因此，菲方刻意包裝其訴求為簡單的《公約》解釋或適用問題，提起仲裁的行為本身即構(gòu)成對(duì)協(xié)議的違背、對(duì)公約爭端解決機(jī)制的濫用。
再次，仲裁庭的組成、操作和裁決違反了多項(xiàng)國際法治原則和要求。一般來說，國際性法庭要代表主要文明體系和法律體系。仲裁庭也應(yīng)一樣，特別是在當(dāng)事國未就仲裁庭組成達(dá)成協(xié)議的情況下。此案中，仲裁庭的五個(gè)仲裁員中四個(gè)來自歐盟，另一個(gè)也在歐洲度過了大半生。這樣一個(gè)人員背景的仲裁庭明顯未能理解（也可能故意曲解）《南海各方行為宣言》的真正含義，因此錯(cuò)誤地認(rèn)為《宣言》第四條不具有約束力。《宣言》主要起草人之一的泰國前副總理、外長素拉杰最近在香港一個(gè)研討會(huì)上表示，《宣言》第四條體現(xiàn)了重內(nèi)容輕形式的“東盟風(fēng)格”，是有約束力的。如果仲裁庭有來自東盟或東亞地區(qū)的仲裁員，可能就不會(huì)犯這種基礎(chǔ)性錯(cuò)誤。另外，這個(gè)費(fèi)用由菲方全包的仲裁庭，面對(duì)如此復(fù)雜的爭端，仲裁程序進(jìn)程卻速度驚人。比如，從2015年10月29日做出管轄權(quán)裁決到11月24日開始實(shí)體問題的庭審，只用了三周。這不能不讓人浮想聯(lián)翩。
仲裁庭在管轄權(quán)裁決中沒有認(rèn)清、證實(shí)菲中之間的爭端。管轄權(quán)判決不考慮南海的特定劃界地理框架和海洋劃界態(tài)勢及其相關(guān)影響，對(duì)中國觀點(diǎn)沒有充分的認(rèn)識(shí)。比如，中國一直把南沙群島當(dāng)作一個(gè)整體主張領(lǐng)土和海洋權(quán)利及劃界，用單數(shù)的動(dòng)詞來表達(dá)此意思，仲裁庭在其管轄權(quán)裁決中卻硬把單數(shù)動(dòng)詞改為復(fù)數(shù)動(dòng)詞，因而只見樹木不見森林，只見個(gè)別島礁不見“整體”，把南沙群島的島礁做單個(gè)處理。在最終裁決中對(duì)整體性問題不給理由地做出片面、籠統(tǒng)的結(jié)論，并未回過頭來考慮其對(duì)管轄權(quán)的影響。仲裁庭表面注意到中國的某些觀點(diǎn)但不給予充分考慮和效力，比如注意到了中國對(duì)1995年中菲雙邊聲明中“最終通過談判”一詞的解釋，但在仲裁庭決定中提都不提。仲裁庭未完成必要的法律分析。比如，簡單認(rèn)定海洋權(quán)益來源問題和劃界問題是分開的，但又不探討此案中考慮到南海的劃界地理框架和態(tài)勢后兩者是否還是分開的，不探討海洋權(quán)益來源問題是否涉及劃界問題，連關(guān)鍵詞“涉及”都不作解釋。仲裁庭認(rèn)為中國歷史性權(quán)利為非型的，主要看各國在南海享有通行自由，而不考慮薩爾瓦多―洪都拉斯豐塞卡灣案、突尼斯―利比亞大陸架案等司法案例對(duì)歷史性權(quán)利的獨(dú)特機(jī)制的分析和認(rèn)可。事實(shí)上，這些案例表明，海上通行的機(jī)制并不妨礙獨(dú)特或自成一體的“歷史性權(quán)利”的存在。最后，仲裁庭不尊重“法律一貫性”原則。仲裁庭的管轄權(quán)裁決無視、不引用對(duì)解釋中國排除“涉及劃界爭端”管轄權(quán)直接相關(guān)、對(duì)中國有利的海洋法法庭“路易莎”案例，仲裁員宋斯不作解釋就一改他兩次發(fā)表過的對(duì)中國有利的觀點(diǎn)，仲裁員科特也不作解釋就一改他之前發(fā)表過的對(duì)中國有利的觀點(diǎn)，這一切都違反了國際法治的“法律一貫性”重要原則。很明顯，仲裁庭對(duì)不少裁決點(diǎn)要么不給出理由，要么給不出足夠理由，在履行職責(zé)方面只是做表面的嘴上功夫而已。
仲裁庭沒有管轄權(quán)
仲裁庭擴(kuò)權(quán)、濫權(quán)行使管轄權(quán)，違反了對(duì)裁決點(diǎn)要給出理由等諸多國際法治準(zhǔn)則，足以使裁決無效。雖然根據(jù)《公約》第288條第4款，仲裁庭具有認(rèn)定自身管轄權(quán)的權(quán)力，但這并非絕對(duì)的、可任性行使的權(quán)力。國際法原則和《公約》及其起草文件都說明，一個(gè)法庭、仲裁庭不能通過行使此權(quán)力來認(rèn)定、篡奪其本來就沒有的管轄權(quán)。管轄權(quán)必須以國家同意為基礎(chǔ)。管轄權(quán)的行使應(yīng)充分尊重《公約》對(duì)管轄權(quán)的限定，充分、認(rèn)真考慮中國根據(jù)《公約》明文規(guī)定，排除涉及海洋劃界和歷史性所有權(quán)爭端的原意和目的。仲裁庭對(duì)自己管轄權(quán)采取非常擴(kuò)大化的解釋，成了玩弄文字游戲，歪曲《公約》文本的做法。這種對(duì)自己管轄權(quán)的擴(kuò)大化解釋違反了同意原則，損害中國，損害《公約》的完整性。這種做法對(duì)國際法體系總體及其效力、公正性以及國際法治都產(chǎn)生極大的危害，對(duì)說服尚未批準(zhǔn)《公約》的國家加入《公約》帶來極大困難。因?yàn)樗麄冏顡?dān)心的就是法庭、仲裁濫用管轄權(quán)。
如果說認(rèn)定管轄權(quán)權(quán)力的行使在管轄權(quán)基礎(chǔ)存在模糊狀態(tài)下尚有道理的話，在明顯沒有管轄權(quán)的狀態(tài)下任性行使，無中生有，就明顯無理、無效，也不會(huì)得到認(rèn)可。
得不到普遍認(rèn)可的裁決無約束力
當(dāng)今世界，一個(gè)得不到普遍認(rèn)可的決定不會(huì)有約束力。這一點(diǎn)在《聯(lián)合國》起草過程中就有共識(shí)。當(dāng)時(shí)有人提出關(guān)于《》條款由誰來解釋的問題，負(fù)責(zé)處理此事宜的起草委員會(huì)回答說，聯(lián)合國機(jī)構(gòu)各施其職時(shí)可以解釋，機(jī)構(gòu)或成員國也可以交給國際法院或組成法律委員會(huì)來解釋，但“要認(rèn)識(shí)到，一個(gè)解釋如果得不到普遍的認(rèn)可，就沒有約束力”。類推到此案，如果裁決得不到普遍認(rèn)可，就沒有約束力。我們可以看到，超過70個(gè)國家和國際組織在不同程度上公開支持我國對(duì)仲裁的態(tài)度；最終裁決出籠后，歐盟和成員國的表態(tài)和東盟成員國的聲明在文字上都沒有明示對(duì)裁決約束力的認(rèn)可。我們有理由說，裁決得不到普遍認(rèn)可，沒有約束力。
Q：2009年2月，汪先生成為某建筑安裝公司職員，并于第二年又與公司簽訂5年期勞動(dòng)合同，終止日期是2015年5月。2011年3月，王先生提出辭職，雙方解除勞動(dòng)合同。事后，王先生在向公司要求支付住房補(bǔ)貼未果后，向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起仲裁申請(qǐng)，稱其在原單位工作時(shí)，租住該單位住房。根據(jù)公司2008年8月的文件《公司廠區(qū)住房管理辦法補(bǔ)充規(guī)定》，公司應(yīng)一次性支付汪先生住房補(bǔ)貼10200元，但公司從未支付該筆款項(xiàng)。汪先生要求支付2009年2月至2011年3月期間的住房補(bǔ)貼10200元。仲裁委員會(huì)以住房補(bǔ)貼不屬于勞動(dòng)爭議中的工資或福利待遇范圍為由，駁回了汪先生的仲裁申請(qǐng)。那么住房補(bǔ)貼產(chǎn)生的糾紛到底屬不屬于勞動(dòng)爭議呢？
A：勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹 〈勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第53條規(guī)定，《勞動(dòng)法》中的 “工資”是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定，以貨幣的形式直接支付給本單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、延長工作時(shí)間的工資報(bào)酬以及特殊情況下支付的工資。國家統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于工資總額的規(guī)定》第4條規(guī)定：“工資總額由下列六個(gè)部分組成： (1)計(jì)時(shí)工資； (2)計(jì)件工資； (3)獎(jiǎng)金； (4)津貼和補(bǔ)貼； (5)加班加點(diǎn)工資； (6)特殊情況下支付的工資。” 國家財(cái)政部2009年11月的《關(guān)于企業(yè)加強(qiáng)職工福利費(fèi)財(cái)務(wù)管理的通知》規(guī)定：企業(yè)為職工提供的交通、住房、通訊待遇，已經(jīng)實(shí)行貨幣化改革的，按月按標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放或支付的住房補(bǔ)貼、交通補(bǔ)貼或者車改補(bǔ)貼、通訊補(bǔ)貼，應(yīng)當(dāng)納入職工工資總額，不再納入職工福利費(fèi)管理。可見，住房補(bǔ)貼原先屬于福利待遇范疇，2009年11月之后被劃入工資（津貼和補(bǔ)貼）范疇。
既然住房補(bǔ)貼屬于福利或工資范疇，那么，依據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第2條（四）、（五）項(xiàng)規(guī)定：因工作時(shí)間、休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)以及勞動(dòng)保護(hù)發(fā)生的爭議；因勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭議適用本法。而勞動(dòng)者的工資均屬于勞動(dòng)報(bào)酬范圍。仲裁委員會(huì)應(yīng)依法受理并辦結(jié)汪先生的申請(qǐng)案件。當(dāng)然，汪先生可以依法向仲裁委員會(huì)所在地人民法院，來維護(hù)自己的合法權(quán)益。
論文關(guān)鍵詞 合并仲裁 集體 程序 沉默協(xié)議
國際商事活動(dòng)日益發(fā)展的今天,仲裁因其經(jīng)濟(jì)性和合意性等特點(diǎn),已經(jīng)成為解決國際商事糾紛最重要的方式。共同訴訟與集體仲裁產(chǎn)生的原因相似,因此各國在對(duì)集體仲裁立法時(shí)也不約而同的參考了本國民事訴訟關(guān)于共同訴訟問題的立法。本文將基于美國仲裁協(xié)會(huì)(American Arbitration Association,以下簡稱“AAA”)規(guī)則,聯(lián)邦仲裁法(Federal Arbitration Act,以下簡稱“FAA”),以及與歐洲立法的比較,對(duì)合并仲裁的程序問題作研究。
一、 仲裁中的集體行為
合并仲裁案件是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的案件涉及共同的事實(shí)或者法律問題而將兩個(gè)案件合并審理。豍共同的事實(shí)問題往往發(fā)生在一個(gè)跨國的連鎖交易中,同一產(chǎn)品被多次轉(zhuǎn)賣或分售,當(dāng)事人可以順著交易鏈條向上游賣家或者下游買家行事請(qǐng)求權(quán),而當(dāng)交易鏈中多個(gè)當(dāng)事人先后或同時(shí)涉及到仲裁時(shí),可能會(huì)發(fā)生合并仲裁的情況。共同的法律問題則更普片,在集體行為在涉及民事權(quán)利、證券欺詐索賠、消費(fèi)者和環(huán)境索賠的案件中,可能會(huì)適用集體程序。
雖然現(xiàn)在已經(jīng)存在一些合并仲裁的案例,AAA規(guī)則和FAA均對(duì)合并仲裁的程序作出了規(guī)定,歐盟立法也開始著手這方面的工作。但是集體程序是否能在仲裁中適用,這個(gè)問題在合并仲裁的伊始引起了廣泛的討論。早期的判例并不支持集體仲裁。但在Keating案中,高等法院做出轉(zhuǎn)變,仲裁中可以采取集體行為。
(一)集體行為與仲裁特性的沖突
仲裁最本質(zhì)的特點(diǎn)是其合意性,其與司法解決方式最大的區(qū)別在于,仲裁員的權(quán)利來自于雙方當(dāng)事人的授權(quán)。有的學(xué)者認(rèn)為,因?yàn)楹喜⒅俨玫臎Q定無論是由法院還是仲裁庭做出都破壞了當(dāng)事人的合意,因此,合并仲裁破壞了仲裁制度的法理學(xué)基礎(chǔ)。筆者對(duì)此持不同意見。因?yàn)樵摲N觀點(diǎn)只考慮到了當(dāng)事方仲裁條款中對(duì)是否允許合并仲裁未做規(guī)定時(shí)的情況,沒有考慮若雙方明確同意或排除合并仲裁時(shí)的情況。若當(dāng)事方明確同意合并仲裁,此時(shí)仲裁庭使用集體程序,并未破壞當(dāng)事人合意,若當(dāng)事方明確排除,也是一樣。因此,簡單的說合并仲裁破壞了當(dāng)事人的合意是不恰當(dāng)?shù)摹４送?當(dāng)事方的仲裁協(xié)議表達(dá)的是,當(dāng)事方愿意將爭議提交仲裁而排除訴訟的意思表示,而提交仲裁后應(yīng)當(dāng)采取何種形式進(jìn)行仲裁則是仲裁員的職責(zé)。在Bazzle案中,美國最高院最終確認(rèn)了由仲裁員決定集體仲裁是否合適,因?yàn)楹喜⒅俨迷诒举|(zhì)上是程序問題,而仲裁中的程序問題由仲裁員決定。
合并仲裁的當(dāng)事方往往超過兩個(gè),因此作為仲裁最有吸引力的特點(diǎn)之一的私密性往往難以得到保證。私密性是仲裁所維護(hù)的一種基本價(jià)值取向,而合并仲裁則把爭議雙方之外的當(dāng)事人引入仲裁,無疑損害了仲裁的私密性。豐不論是選擇加入還是選擇退出的模式,當(dāng)事方都無法決定最終參加仲裁的其他當(dāng)事方的范圍,因此也無法決定仲裁中的信息會(huì)曝露的范圍。但是,這種介入是得到當(dāng)事人認(rèn)可的,如果當(dāng)事方不愿意自己的信息被曝露可以選擇獨(dú)立仲裁案件,而不參與到合并仲裁中。
(二)公共利益不允許仲裁解決
由于合并仲裁往往牽連甚廣,涉及公共利益,早期的學(xué)者認(rèn)為涉及公共利益的案件不應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)議解決,因?yàn)檫@已經(jīng)不僅僅是雙方或者多方當(dāng)事人之間利益平衡的問題,而牽涉到公共利益和社會(huì)秩序,而代表公共利益和社會(huì)秩序的只能由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)這一職能。法官在訴訟中代表公眾利益,而仲裁員則是私人協(xié)議下的產(chǎn)物。但是不可逆轉(zhuǎn)的潮流是,集體訴訟正在走向私人。新的思潮認(rèn)為,仲裁員可以代表公眾利益。在戴爾電腦公司訴消費(fèi)者聯(lián)盟案中,網(wǎng)上標(biāo)準(zhǔn)爭端解決協(xié)議規(guī)定,任何基于購買導(dǎo)致的爭端根據(jù)國家仲裁會(huì)規(guī)則仲裁。戴爾希望保持集體程序而轉(zhuǎn)成強(qiáng)制仲裁。加拿大高等法院駁回了訴訟,指出案件應(yīng)當(dāng)交由仲裁。盡管其并未寫明集體仲裁,但法院指引至仲裁,且否定“集體訴訟是關(guān)于公共秩序的問題,不應(yīng)交由仲裁的觀點(diǎn)”,意味著法院認(rèn)為仲裁中可以采用集體程序。
盡管如此,合并仲裁程序還是受到限制的。2010年,美國最高院在Stolt-Nielsen訴Animal Feeds案中認(rèn)為,FAA禁止仲裁員繼續(xù)做缺少集體仲裁協(xié)議基礎(chǔ)的集體仲裁,盡管法院未禁止集體仲裁,但其提高了進(jìn)行這一程序的契約要求。
二、 “沉默的”仲裁協(xié)議
仲裁的授權(quán)來自于仲裁協(xié)議,當(dāng)仲裁協(xié)議明示允許或排除合并仲裁時(shí),仲裁員當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事方的合意,但是,當(dāng)仲裁協(xié)議對(duì)此是否允許合并仲出的問題保持保持沉默時(shí),是否應(yīng)當(dāng)排除合并仲裁?又應(yīng)當(dāng)由何者來決定是否排除呢?
在Bazzle案中,南加州高院提出先決問題“當(dāng)協(xié)議中未規(guī)定是否允許合并仲裁時(shí),是否允許集體仲裁”,當(dāng)事方未表達(dá)意愿時(shí),與大多數(shù)允許合并仲裁裁決不一的是,法院裁決“一個(gè)沉默的仲裁條款”是含糊的,并且這樣的條款應(yīng)當(dāng)作不利于起草者的解釋,允許集體集體仲裁。法庭解釋道:“若我們施行一個(gè)強(qiáng)制令,合并仲裁協(xié)議,但是當(dāng)協(xié)議中無規(guī)定時(shí),禁止集體仲裁,由此起草方可以有效阻止集體行為而無需說明其在協(xié)議中的就是這么約定。”也就是說,如果認(rèn)為“沉默的”仲裁協(xié)議禁止集體仲裁,那么起草格式合同的一方就可以輕易有效的將仲裁分割為各自獨(dú)立的小額仲裁案件。這顯然對(duì)大多數(shù)的消費(fèi)者和證券投資者來說是不利的。
此案最后被上訴到美國最高法院,最高院的大法官對(duì)Bazzle案持有不同的觀點(diǎn)。主審法官認(rèn)為“基于FAA下的仲裁事關(guān)合意而非強(qiáng)制,南加州高院強(qiáng)加了一個(gè)規(guī)則,這個(gè)規(guī)則與表達(dá)雙方合同如何選擇仲裁員相反。根據(jù)其協(xié)議條款,它不能強(qiáng)制協(xié)議仲裁,我因此保留對(duì)南加州高院的裁決”。 Breyer大法官不同意主審法官的觀點(diǎn),他認(rèn)為合同采用單數(shù)形式意味著排除合并仲裁。但他也不接受南加州高院解決合同解釋問題的方法,總結(jié)道“協(xié)議是否禁止集體仲裁的問題由仲裁員決定。”Breyer大法官認(rèn)為各方已經(jīng)同意仲裁,唯一的問題是采取何種
方式。Stevens大法官寫了一個(gè)獨(dú)立的意見:“認(rèn)為是洲法問題,若未被可適用的仲裁協(xié)議禁止,并且雙方的仲裁協(xié)議對(duì)此未作說明,集體仲裁是可以適用的。”Thomas大法官寫了一個(gè)單獨(dú)的異議:FAA不適用于洲法庭的程序,FAA不能作為先占的州法庭解釋私仲裁協(xié)議基礎(chǔ)。
Bazzle案解決了第二個(gè)問題,確認(rèn)了仲裁員決定集體仲裁是否適合。而Bazzle案中確定的仲裁員的自由權(quán)在Stolt-Nielsen案中受到了限制。Stolt-Nielsen案解決了第一個(gè)問題,若仲裁員裁定集體仲裁是可行的,但若仲裁條款中對(duì)是否集體仲裁無約定,則不能授權(quán)集體仲裁。由于仲裁條款一般是由大市場商草擬的,這個(gè)決定多余的明白的排除集體仲裁。為達(dá)到這個(gè)目的只需一個(gè)“沉默的”仲裁協(xié)議。Bazzle案和Stolt-Nielsen案確定了“沉默的”仲裁協(xié)議不能授權(quán)集體仲裁,而仲裁員應(yīng)當(dāng)預(yù)先對(duì)是否允許集體仲裁進(jìn)行裁決。
由此,又產(chǎn)生了第三個(gè)問題,若協(xié)議約定集體仲裁,何者決定準(zhǔn)許排除集體仲裁,法院還是仲裁員?
AT&T案對(duì)此做了解答。第九巡回法庭裁定,由法院裁決上述問題。仲裁員首先決定是否集體仲裁。此案還發(fā)展了一個(gè)觀點(diǎn):根據(jù)仲裁員的決定直接上訴到法院,若集體行為已進(jìn)行到結(jié)案呈辭階段了,此時(shí)審查判決是最不切實(shí)際的,因此集體行為有效。在Howsam訴Dean Witter Reynolds,Inc案中,美國最高院認(rèn)為只有兩種類型的爭端由法院決定:(1)關(guān)于“當(dāng)事方是否遵守特定的仲裁條款”的爭端;(2)關(guān)于“一個(gè)不容質(zhì)疑的有約束力的合同中的仲裁條款是否只適用于特定類型的糾紛的分歧”。
但這個(gè)問題沒有解決:仲裁協(xié)議中排除集體仲裁的條款是否排除集體訴訟。若仲裁協(xié)議本身是有效的,即使集體仲裁被裁無效,仲裁協(xié)議也可以有效的排除訴訟。問題是,若仲裁協(xié)議本身被裁無效,那么爭議可以提交訴訟,此時(shí),仲裁協(xié)議中的排除集體程序的條款能否排除集體訴訟呢?筆者認(rèn)為,答案是未必。因?yàn)?法官在此類案件中比仲裁員享有更自由的裁判權(quán)。問題是排除集體程序的條款要到什么程度才能排除集體訴訟。這個(gè)問題值得進(jìn)一步探討。
三、 歐洲立法現(xiàn)狀
近年來,歐洲立法者越來越傾向于包含集體訴訟的定義(歐洲稱為“集體賠償”),一些從業(yè)者期望集體賠償?shù)男问綄⒃谖磥?0年內(nèi)成為流行。歐洲委員會(huì)已經(jīng)在反托拉斯法領(lǐng)域采取了集體賠償方式。這種趨勢將從集體賠償立法走向集體仲裁。
但是,這并不意味著歐洲支持美國對(duì)這個(gè)問題的觀點(diǎn)。不愿引進(jìn)美國訴訟文化的觀念仍然占主流,歐洲立法者所面臨的問題是,如何確保集體賠償不會(huì)產(chǎn)生歷史上最明顯的美國模式,這一不受歡迎的結(jié)果。
歐盟明確變化了的集體訴訟程序有三個(gè)特點(diǎn):(1)有且僅允許原告在集體案件中組織代表的趨勢;(2)訴訟規(guī)則和集體程序的合作;(3)“親”選擇加入而“反”選擇退出。其他的視新的共同模式的出現(xiàn)為:(1)鼓勵(lì)自愿協(xié)議;(2)調(diào)整幫助解決;(3)司法共同程序。雖然中國在集體仲裁問題上起步較晚,但是歐洲對(duì)該問題的熱烈討論以及美國對(duì)集體仲裁問題的實(shí)踐可以作為我們的一個(gè)重要的參考。中國在合并仲裁制度上的空白可以參照學(xué)習(xí)歐美的立法和判例。
Bazzle案解決了第二個(gè)問題,確認(rèn)了仲裁員決定集體仲裁是否適合。而Bazzle案中確定的仲裁員的自由權(quán)在Stolt-Nielsen案中受到了限制。Stolt-Nielsen案解決了第一個(gè)問題,若仲裁員裁定集體仲裁是可行的,但若仲裁條款中對(duì)是否集體仲裁無約定,則不能授權(quán)集體仲裁。由于仲裁條款一般是由大市場商草擬的,這個(gè)決定多余的明白的排除集體仲裁。為達(dá)到這個(gè)目的只需一個(gè)“沉默的”仲裁協(xié)議。Bazzle案和Stolt-Nielsen案確定了“沉默的”仲裁協(xié)議不能授權(quán)集體仲裁,而仲裁員應(yīng)當(dāng)預(yù)先對(duì)是否允許集體仲裁進(jìn)行裁決。
由此,又產(chǎn)生了第三個(gè)問題,若協(xié)議約定集體仲裁,何者決定準(zhǔn)許排除集體仲裁,法院還是仲裁員?
AT&T案對(duì)此做了解答。第九巡回法庭裁定,由法院裁決上述問題。仲裁員首先決定是否集體仲裁。此案還發(fā)展了一個(gè)觀點(diǎn):根據(jù)仲裁員的決定直接上訴到法院,若集體行為已進(jìn)行到結(jié)案呈辭階段了,此時(shí)審查判決是最不切實(shí)際的,因此集體行為有效。在Howsam訴Dean Witter Reynolds,Inc案中,美國最高院認(rèn)為只有兩種類型的爭端由法院決定:(1)關(guān)于“當(dāng)事方是否遵守特定的仲裁條款”的爭端;(2)關(guān)于“一個(gè)不容質(zhì)疑的有約束力的合同中的仲裁條款是否只適用于特定類型的糾紛的分歧”。
但這個(gè)問題沒有解決:仲裁協(xié)議中排除集體仲裁的條款是否排除集體訴訟。若仲裁協(xié)議本身是有效的,即使集體仲裁被裁無效,仲裁協(xié)議也可以有效的排除訴訟。問題是,若仲裁協(xié)議本身被裁無效,那么爭議可以提交訴訟,此時(shí),仲裁協(xié)議中的排除集體程序的條款能否排除集體訴訟呢?筆者認(rèn)為,答案是未必。因?yàn)?法官在此類案件中比仲裁員享有更自由的裁判權(quán)。問題是排除集體程序的條款要到什么程度才能排除集體訴訟。這個(gè)問題值得進(jìn)一步探討。
三、 歐洲立法現(xiàn)狀
近年來,歐洲立法者越來越傾向于包含集體訴訟的定義(歐洲稱為“集體賠償”),一些從業(yè)者期望集體賠償?shù)男问綄⒃谖磥?0年內(nèi)成為流行。歐洲委員會(huì)已經(jīng)在反托拉斯法領(lǐng)域采取了集體賠償方式。這種趨勢將從集體賠償立法走向集體仲裁。
一、目標(biāo)任務(wù)
研究農(nóng)村土地承包糾紛出現(xiàn)的新情況、新問題，探索行之有效的解決辦法；加強(qiáng)農(nóng)村土地承包糾紛解決機(jī)制建設(shè)，推進(jìn)農(nóng)村土地承包糾紛處置的規(guī)范化、法制化進(jìn)程；探索和完善農(nóng)村土地承包糾紛仲裁程序、仲裁方法、仲裁工作規(guī)程和仲裁機(jī)制。切實(shí)提高農(nóng)村土地承包糾紛的仲裁能力，規(guī)范農(nóng)村土地承包管理行為，減少因農(nóng)村土地承包糾紛而產(chǎn)生的上訪行為，維護(hù)農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)益。
二、主要內(nèi)容
（一）成立仲裁機(jī)構(gòu)。成立由農(nóng)經(jīng)局張徐祥任主任，農(nóng)經(jīng)局陳惠芬、駱初陽任副主任，法制辦、婦聯(lián)、國土資源局、司法局、農(nóng)經(jīng)局有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)為委員的市農(nóng)村土地承包糾紛仲裁委員會(huì)，委員會(huì)下設(shè)辦公室，辦公室設(shè)在市農(nóng)經(jīng)局。委員會(huì)負(fù)責(zé)本市范圍內(nèi)的農(nóng)村土地承包糾紛案件的調(diào)查、調(diào)解、仲裁工作。
（二）組建仲裁庭。仲裁委員會(huì)組建農(nóng)村土地承包糾紛仲裁庭，仲裁庭設(shè)在市農(nóng)經(jīng)局。仲裁庭設(shè)仲裁臺(tái)、書記員臺(tái)、申請(qǐng)人席、被申請(qǐng)人席、第三人席、證人席、群眾旁聽席等。仲裁庭由首席仲裁員、仲裁員、書記員共10人組成。首席仲裁員、仲裁員、書記員由仲裁委員會(huì)集體研究決定，從熟悉農(nóng)村土地承包法律和政策的司法工作者與律師中聘任。
（三）制定仲裁制度。制定《*市農(nóng)村土地承包糾紛仲裁暫行規(guī)定》、仲裁辦法、仲裁程序以及仲裁規(guī)則、仲裁員守則、仲裁庭成員職責(zé)、書記員職責(zé)、檔案文書管理制度和仲裁紀(jì)律等制度。
（四）規(guī)范工作程序。農(nóng)村土地承包糾紛仲裁委員會(huì)建立從案件受理到文書送達(dá)、監(jiān)督、回訪的工作機(jī)制，確保仲裁工作規(guī)范有序；對(duì)案件的立案、受理、取證、現(xiàn)場勘查、舉證、調(diào)解、開庭、合議、裁決、執(zhí)行、結(jié)案等每一個(gè)環(huán)節(jié)都要制定具體的操作規(guī)程，確保仲裁公正進(jìn)行。
（五）加強(qiáng)檔案管理。建立檔案室，指定專人管理仲裁檔案。仲裁庭應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi)審結(jié)案件，并制作結(jié)案審批表，書記員負(fù)責(zé)把各種調(diào)解、仲裁文書整理歸檔，并由首席仲裁員審簽后交檔案管理人員管理。仲裁檔案一案一卷，分類保管。
三、工作步驟
為進(jìn)一步完善工作機(jī)制，市政府決定開展農(nóng)村土地承包糾紛仲裁試點(diǎn)工作。試點(diǎn)工作時(shí)間從20*年5月至20*年5月，具體分為方案制定、機(jī)構(gòu)組建、組織實(shí)施、檢查驗(yàn)收四個(gè)工作階段。
（一）方案制定階段（20*年5月至7月）。結(jié)合本地實(shí)際，制定農(nóng)村土地承包糾紛仲裁實(shí)施方案和仲裁程序，建立仲裁工作制度。
（二）機(jī)構(gòu)組建階段（20*年8月至9月）。組建仲裁委員會(huì)，設(shè)置仲裁庭。起草完成各類制度、文書、表格等。
（三）組織實(shí)施階段（20*年10月至20*年2月）。在上級(jí)指導(dǎo)下，按照實(shí)施方案的規(guī)定，聘請(qǐng)仲裁員，開展宣傳活動(dòng)，籌備實(shí)施首次仲裁活動(dòng)。
（四）檢查驗(yàn)收階段（20*年3月至5月）。按照土地承包糾紛仲裁工作的要求，對(duì)照檢查，規(guī)范提高，準(zhǔn)備接受省農(nóng)業(yè)廳對(duì)我市試點(diǎn)工作的檢查驗(yàn)收。
四、保障措施
（一）加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，強(qiáng)化保障。市政府建立由錢松華副市長任組長，市政府辦張建平、農(nóng)經(jīng)局王妙榮任副組長，農(nóng)經(jīng)局、財(cái)政局、司法局、國土資源局、婦聯(lián)、法制辦、局、法院、檢察院等單位分管領(lǐng)導(dǎo)為成員的市農(nóng)村土地承包糾紛仲裁工作領(lǐng)導(dǎo)小組，領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室，辦公室設(shè)在農(nóng)經(jīng)局，農(nóng)經(jīng)局張徐祥任辦公室主任，具體負(fù)責(zé)全市土地承包糾紛仲裁工作的組織實(shí)施。各鎮(zhèn)鄉(xiāng)、街道要把農(nóng)村土地承包糾紛仲裁工作作為當(dāng)前的一項(xiàng)重要工作任務(wù)來抓,及時(shí)掌握農(nóng)村土地承包工作開展情況以及糾紛的特點(diǎn)、趨勢和難點(diǎn)等問題，集中精力，深入研究，完善辦法。各相關(guān)部門要進(jìn)一步加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo),明確責(zé)任，密切配合，落實(shí)經(jīng)費(fèi)、人員等各項(xiàng)保障措施，抓好法律、法規(guī)和政策指導(dǎo)，及時(shí)解決問題，確保農(nóng)村土地承包糾紛仲裁工作有序、健康開展。
隨著我國主義市場體制的逐步建立和完善，以及加入世貿(mào)組織后面臨的新的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，勞動(dòng)爭議糾紛呈上升趨勢。我國現(xiàn)行勞動(dòng)爭議仲裁制度在改革開放初期的確起過重要作用，但市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場勞動(dòng)關(guān)系的復(fù)雜化及勞動(dòng)爭議案件的日益增多，原有的帶有濃厚計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩的勞動(dòng)爭議仲裁制度，并不適應(yīng)今日形勢之需要，如強(qiáng)制仲裁、仲裁時(shí)效模糊，裁、審機(jī)構(gòu)適用不統(tǒng)一等缺陷日益突出。因此，對(duì)于現(xiàn)行勞動(dòng)爭議仲裁制度中偏離仲裁本質(zhì)屬性，與國際勞動(dòng)爭議仲裁制度脫軌，與世界各國通行做法相去甚遠(yuǎn)的某些缺陷，必須加以改革和完善，以適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)體制的建設(shè)。擴(kuò)大仲裁機(jī)構(gòu)受案范圍；協(xié)調(diào)和完善仲裁時(shí)效的相關(guān)法律規(guī)定，明確規(guī)定仲裁時(shí)效的中止、中斷和延長；變革仲裁前置原則為仲裁自愿原則，設(shè)立勞動(dòng)法庭，改革審判方式；勞動(dòng)仲裁程序要完善、健全，符合處理勞動(dòng)爭議案件的要求。建立和加強(qiáng)仲裁監(jiān)督機(jī)制，人員素質(zhì)要有充分的保證，人員配置必須符合勞動(dòng)仲裁程序的要求。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)爭議 仲裁范圍 仲裁前置程序 仲裁時(shí)效
勞動(dòng)爭議是指勞動(dòng)法律關(guān)系當(dāng)事人關(guān)于勞動(dòng)權(quán)利、義務(wù)的爭執(zhí)。世界各國普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象，而且只要?jiǎng)趧?dòng)領(lǐng)域中存在利益差別，這種因不同利益要求而引起的沖突便將繼續(xù)存在下去。隨著我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整步伐的加快以及勞動(dòng)用工制度改革的深化，勞動(dòng)爭議案件呈現(xiàn)出上升趨勢和新的特點(diǎn)。
一、我國勞動(dòng)爭議的現(xiàn)狀、特點(diǎn)及客觀評(píng)價(jià)
我國勞動(dòng)爭議的現(xiàn)狀及特點(diǎn)：（1）勞動(dòng)爭議數(shù)量大幅度增加，仲裁裁決比重加。勞動(dòng)統(tǒng)計(jì)年鑒的資料顯示，2003年各級(jí)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)立案受理勞動(dòng)爭議案件22.6萬件，涉及勞動(dòng)者80萬人，分別比上年增長22.8%和31.7%，其中集體勞動(dòng)爭議案件1.1萬件。全年各級(jí)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)審理結(jié)案2.4萬件，其中以仲裁裁決結(jié)案的95774件，占全年結(jié)案的42%。（2）隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，以及加入世貿(mào)組織后面臨的新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，大量的資金、技術(shù)從國際市場流入國內(nèi)市場，同時(shí)國外勞動(dòng)力也大批涌入，涉外勞動(dòng)爭議的主體的數(shù)量不斷增多。勞動(dòng)法律關(guān)系日益復(fù)雜，勞動(dòng)爭議更趨復(fù)雜化新類型爭議不斷出現(xiàn)。這表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：一是非公有制勞動(dòng)爭議案件呈上升趨勢。二是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系主體間的勞動(dòng)爭議增多。三是集體勞動(dòng)爭議大量出現(xiàn)。四是涉外勞動(dòng)關(guān)系主體之間的勞動(dòng)爭議增多。（3）勞動(dòng)者要求勞動(dòng)爭議能快速解決。由于勞動(dòng)者素質(zhì)的提高和法律知識(shí)的普及，市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，大量勞動(dòng)者打破了鐵飯碗，進(jìn)入了自由勞動(dòng)市場，勞動(dòng)者對(duì)維護(hù)自身在勞動(dòng)爭議過程中的合法權(quán)益有了更深刻的認(rèn)識(shí)，他們意識(shí)到自己與資方地位的平等性，因此在勞動(dòng)爭議處理過程中更加注重維護(hù)自己的辯護(hù)權(quán)、知情權(quán)，甚至在糾紛違反之前的預(yù)防勞動(dòng)糾紛措施的制定中也更強(qiáng)調(diào)自己的參與權(quán)。而且，由于勞動(dòng)爭議數(shù)量和發(fā)生頻率的不斷增多，以及社會(huì)生活節(jié)奏的不斷加快，也必然要求一種能迅速、快捷、低成本解決糾紛的爭議處理方式。無論勞動(dòng)者還是資方，勞動(dòng)糾紛都不是他們工作的所在，他們需要更多的時(shí)間和精力投入到新的物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富的創(chuàng)造中去，因此只有在發(fā)生糾紛后，迅速的給糾紛畫上一個(gè)句號(hào)是兩方面所迫切需要的。
我國勞動(dòng)爭議仲裁制度的客觀評(píng)價(jià)。1978年7月，國務(wù)院頒發(fā)了《國營企業(yè)勞動(dòng)爭議處理暫行規(guī)定》，標(biāo)志著中斷30年的勞動(dòng)爭議仲裁制度得以恢復(fù)。近年來，勞動(dòng)爭議處理立法取得了一些進(jìn)展，國家相繼頒布了一些法律、法規(guī)和規(guī)章制度，如1993年國務(wù)院頒發(fā)了《企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》），1994年7月頒布的《勞動(dòng)法》即對(duì)勞動(dòng)爭議的處理作了專章規(guī)定，原勞動(dòng)部還于1995年制定了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動(dòng)法〉若干的意見》（以下簡稱《意見》），最高人民法院也在2001年頒布了《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。這些相關(guān)規(guī)定，為我國勞動(dòng)爭議仲裁制度的建立和發(fā)展，提供了法律依據(jù)和處理規(guī)則。為我國現(xiàn)階段處理勞動(dòng)爭議采用仲裁方式，界定了受案范圍，規(guī)定了仲裁程序、仲裁原則、仲裁組織規(guī)則和辦案規(guī)則等。我國現(xiàn)行勞動(dòng)爭議仲裁制度在改革開放初期的確起過重要作用，但市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場勞動(dòng)關(guān)系的復(fù)雜化及勞動(dòng)爭議案件的日益增多，原有的帶有濃厚計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩的勞動(dòng)爭議仲裁制度，并不適應(yīng)今日形勢之需要，如強(qiáng)制仲裁、仲裁時(shí)效模糊，裁、審機(jī)構(gòu)適用法律不統(tǒng)一等缺陷日益突出。因此，對(duì)于現(xiàn)行勞動(dòng)爭議仲裁制度中偏離仲裁本質(zhì)屬性，與國際勞動(dòng)爭議仲裁制度脫軌，與世界各國通行做法相去甚遠(yuǎn)的某些缺陷，必須加以改革和完善，以適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)體制的建設(shè)和加入WTO后完善勞動(dòng)法制的需要。
二、現(xiàn)行勞動(dòng)爭議仲裁制度的缺陷
（一）仲裁機(jī)構(gòu)受案范圍過于狹窄 。
依照我國現(xiàn)行《勞動(dòng)法》適用范圍界定仲裁受案范圍有二個(gè)：（1）我國境內(nèi)的企業(yè)及個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與職工之間發(fā)生的勞動(dòng)爭議；（2）國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體與本單位建立了勞動(dòng)關(guān)系的職工之間發(fā)生的勞動(dòng)爭議。按照《條例》第2條的規(guī)定，仲裁受案范圍為：(1)因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動(dòng)離職發(fā)生的爭議；（2）因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)、勞動(dòng)保護(hù)的規(guī)定發(fā)生的爭議；（3）因履行勞動(dòng)合同發(fā)生的爭議；（4）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照本條例處理的其他勞動(dòng)爭議。
從仲裁實(shí)踐來看，我國勞動(dòng)爭議仲裁主要適用于以下三項(xiàng)爭議：（1）因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動(dòng)離職發(fā)生的爭議；（2）因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)、勞動(dòng)保護(hù)的規(guī)定發(fā)生的爭議；（3）因履行勞動(dòng)合同、集體合同發(fā)生的爭議。
綜上所羅列的勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)之受理范圍和實(shí)踐，我國勞動(dòng)爭議仲裁的受案范圍過于狹窄，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
其一，職工下崗引起的勞動(dòng)爭議。企業(yè)改制引起的職工下崗、內(nèi)退、買斷工齡等現(xiàn)象，引起勞動(dòng)爭議的大量產(chǎn)生，這種企業(yè)改制過程中產(chǎn)生的各種新型勞動(dòng)關(guān)系，基本上都是推行國家政策過程中的派生物，爭議的與政策的規(guī)定密切相關(guān)，而我國《勞動(dòng)法》頒布時(shí)，并未預(yù)計(jì)到這些新型勞動(dòng)關(guān)系所引發(fā)的爭議，更談不上制定解決的方案。滯后的立法，給勞動(dòng)爭議仲裁處理帶來困惑。職工下崗，并未與用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系，只是用人單位與職工雙方簽訂的勞動(dòng)合同內(nèi)容會(huì)隨之而發(fā)生變化，該種爭議還是因履行勞動(dòng)合同而發(fā)生的。
其二，部分事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系引起的勞動(dòng)爭議。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是指用人單位與勞動(dòng)者之間無勞動(dòng)合同又存在著勞動(dòng)關(guān)系的一種狀態(tài)。目前我國《勞動(dòng)法》與《意見》在此問題上的規(guī)定并不一致，《勞動(dòng)法》要求建立勞動(dòng)關(guān)系必須簽訂書面勞動(dòng)合同，而《意見》第2條和第82條對(duì)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系持肯定態(tài)度，按照《意見》第82條的規(guī)定，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)只受理符合兩個(gè)條件的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系：（1）須是存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；（2）要符合《勞動(dòng)法》的適用范圍和《條例》的受案范圍。實(shí)踐中大量存在著事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，且該種關(guān)系常因無書面合同為證據(jù)，導(dǎo)致勞動(dòng)者無法告狀，如果《意見》再加以條件限制，顯然與勞動(dòng)法偏重于保護(hù)弱勢方勞動(dòng)者權(quán)益的立法宗旨相悖。
其三，游離在現(xiàn)行法律規(guī)定之外的勞動(dòng)關(guān)系引起的勞動(dòng)爭議。例如，律師與律師事務(wù)所因勞動(dòng)報(bào)酬或相關(guān)勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)發(fā)生的爭議，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位中既不屬于公務(wù)員也不屬于合同工的勞動(dòng)者與用人單位發(fā)生的勞動(dòng)權(quán)益糾紛。在我國現(xiàn)實(shí)生活中，還有大量類似的勞動(dòng)爭議不在現(xiàn)行勞動(dòng)爭議的處理范圍之內(nèi)，導(dǎo)致這部分勞動(dòng)者在發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)，無法可依，合法權(quán)益不能受到法律保護(hù)。
（二）仲裁前置程序弊大于利。“一調(diào)一裁兩審”的體制導(dǎo)致勞動(dòng)爭議處理周期過長，成本高，有違勞動(dòng)爭議"及時(shí)、有效"的處理原則。
仲裁從其概念的本意上看，是指爭議雙方當(dāng)事人自愿將其爭議提交給第三人（或機(jī)構(gòu)）作出公正的裁決。自愿性是仲裁的核心原則。在勞動(dòng)爭議中卻實(shí)行的強(qiáng)制仲裁的原則。這從法理方面來說是缺乏依據(jù)的。由于仲裁強(qiáng)制原則的限制，當(dāng)事人即使不信任仲裁機(jī)構(gòu)的條件下，也必須接受仲裁，否則就喪失了向法院尋求救濟(jì)的權(quán)利。這樣的強(qiáng)制性的仲裁，使當(dāng)事人無法直接行使其意思自治權(quán)、直接得到法院的救濟(jì)，不僅浪費(fèi)了當(dāng)事人時(shí)間、人力、財(cái)力，對(duì)緩解法院的審判壓力也沒有起到良好積極的作用。
“一調(diào)一裁二審”程序的體制導(dǎo)致勞動(dòng)爭議處理周期過長，成本高。《勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)辦案規(guī)則》規(guī)定，仲裁庭處理勞動(dòng)爭議案件，應(yīng)當(dāng)從組成仲裁庭之日起60日內(nèi)結(jié)案。案情復(fù)雜需要延期的，報(bào)仲裁委員會(huì)批準(zhǔn)后可適當(dāng)延長，但最長延期不得超過30日，而當(dāng)事人如果不服仲裁的裁決，可在十五日內(nèi)起訴。《民事訴訟法》規(guī)定，一審程序在6個(gè)月內(nèi)審結(jié)，有十五日的上訴期限，二審程序在3個(gè)月內(nèi)審結(jié)，兩審程序均有可以延期的規(guī)定。使得勞動(dòng)爭議無法得到及時(shí)的解決，增加了當(dāng)事人的訴訟成本，使勞動(dòng)者這個(gè)弱勢地位的群體的權(quán)益得不到切實(shí)保障。對(duì)勞動(dòng)者來說制度煩瑣迫使他們放棄了自己合法的權(quán)利，這是勞動(dòng)爭議暗數(shù)即勞動(dòng)者放棄了自己合法權(quán)益，不斷增加的原因。
關(guān)鍵詞：外國裁決 外國仲裁機(jī)構(gòu)裁決 非內(nèi)國裁決
引言
本文分三部分：一、仲裁裁決的國籍劃分標(biāo)準(zhǔn)；二、明確國外仲裁機(jī)構(gòu)在中國仲裁裁決國籍的必要性；三、國外仲裁機(jī)構(gòu)在中國仲裁所作裁決的國籍問題；四、小結(jié)。
一、仲裁裁決的國籍劃分標(biāo)準(zhǔn)
（一）仲裁程序所適用法律的標(biāo)準(zhǔn)
在某些國家，仲裁裁決的國籍取決于進(jìn)行仲裁程序所適用的法律。但是仲裁程序法標(biāo)準(zhǔn)很容易造成裁決國籍的積極或消極沖突。在現(xiàn)代國際商事仲裁實(shí)踐中，采用仲裁程序法律標(biāo)準(zhǔn)的國家越來越少。
（二）裁決做出地標(biāo)準(zhǔn)
這一標(biāo)準(zhǔn)又稱為領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)，是指以仲裁裁決在何國做出為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分內(nèi)國仲裁裁決與外國仲裁裁決。凡是在內(nèi)國領(lǐng)域做出的裁決即為內(nèi)國裁決；反之，在國外作出的裁決就屬于外國裁決。目前，大多數(shù)國家立法或?qū)嵺`以及有關(guān)國際公約采納了這一標(biāo)準(zhǔn)。
（三）非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)
這一標(biāo)準(zhǔn)是指，凡是依據(jù)內(nèi)國法律認(rèn)為不屬其內(nèi)國裁決的仲裁裁決即為外國仲裁裁決。至于如何認(rèn)定裁決為非內(nèi)國裁決，則完全由采納此種標(biāo)準(zhǔn)的國家自行認(rèn)定。
（四）混合標(biāo)準(zhǔn)
混合標(biāo)準(zhǔn)是同時(shí)以裁決作出地標(biāo)準(zhǔn)和非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)為認(rèn)定外國裁決的依據(jù)。《紐約公約》是典型的采用混合標(biāo)準(zhǔn)的一項(xiàng)國際公約。
（五）我國仲裁裁決的國籍劃分標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)于何謂國際仲裁裁決的國籍，我國現(xiàn)行法律并沒有明確的規(guī)定。我國有學(xué)者對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》第283條的規(guī)定作出解釋：只要是外國仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，無論其作出地點(diǎn)如何，無論其適用的仲裁程序法如何，都納人"需要我國法院承認(rèn)與執(zhí)行"的范疇。這是我國在確定國際商事仲裁裁決國籍問題上的獨(dú)有標(biāo)準(zhǔn)。
二、國外仲裁機(jī)構(gòu)在中國仲裁裁決國籍確定的必要性
首先，不同國籍的仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行司法審查的法律依據(jù)不同。在我國，仲裁裁決一般可分為國內(nèi)仲裁裁決和國際仲裁裁決兩種。中國目前仍對(duì)這兩種類型的國際仲裁裁決實(shí)行區(qū)別對(duì)待的"雙軌制"。其次，與國內(nèi)仲裁裁決相比，我國法律對(duì)國際仲裁裁決審查標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)要寬松。
三、國外仲裁機(jī)構(gòu)在中國仲裁所作裁決的國籍問題
在此，舉一個(gè)例子加以說明。在德國旭普林國際工程有限責(zé)任公司訴中國無錫沃可通用工程橡膠有限公司所涉及的國際工程承包合同中，仲裁條款規(guī)定適用ICC規(guī)則，仲裁地點(diǎn)在上海。由于當(dāng)事人未能就他們之間的爭議達(dá)成一致，因而相繼在我國法院和ICC仲裁庭涉訴，ICC獨(dú)任仲裁庭認(rèn)為該案仲裁協(xié)議有效，進(jìn)而對(duì)旭普林公司的仲裁請(qǐng)求有管轄權(quán)并作出裁決。由于沃可公司未能自動(dòng)執(zhí)行此裁決， 旭普林公司向我國無錫市中級(jí)人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。《中華人民共和國江蘇省無錫市中級(jí)人民法院民事裁定書[（2004）錫民三仲字第1號(hào)]》在關(guān)于拒絕執(zhí)行旭普林公司案項(xiàng)下ICC裁決的民事裁定中，一方面將其認(rèn)定為承認(rèn)與執(zhí)行"國外仲裁裁決"案，另一方面又稱本案被申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行的仲裁裁決系國際商會(huì)國際仲裁院（ICC仲裁院）作出，通過其總部秘書處蓋章確認(rèn)，應(yīng)被視為"非內(nèi)國裁決"。在2004年德國旭普林國際有限責(zé)任公司與無錫沃可通用工程橡膠有限公司申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案中，當(dāng)事人約定適用ICC規(guī)則在上海仲裁，最高院以未約定明確的仲裁機(jī)構(gòu)為由，認(rèn)定仲裁條款無效。但實(shí)際上此案的核心問題是外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地仲裁作出的裁決的國籍問題。對(duì)此，筆者持以下觀點(diǎn)：
（一）本案ICC裁決不是我國裁決
按照我國現(xiàn)行有關(guān)涉外仲裁立法與司法實(shí)踐，我國裁決通常指我國仲裁委員會(huì)在我國境內(nèi)作出的裁決，而不是指外國仲裁機(jī)構(gòu)適用其規(guī)則在我國作出的裁決。故本案ICC裁決無疑不是我國裁決。
（二）本案ICC裁決不是《紐約公約》項(xiàng)下的外國裁決
ICC裁決也不是《紐約公約》項(xiàng)下的外國裁決，因?yàn)樗皇窃趫?zhí)行地法院所在國境外而是在上海作出，不是《紐約公約》第l 條第（1）款規(guī)定的執(zhí)行地法院承認(rèn)與執(zhí)行的在該執(zhí)行地所屬國境外作出的外國仲裁裁決。
（三）法院將ICC裁決認(rèn)定為《紐約公約》項(xiàng)下的非內(nèi)國裁決的理由
有學(xué)者根據(jù)《民事訴訟法》第283條的規(guī)定認(rèn)定ICC國際仲裁院在我國作成仲裁裁決應(yīng)為ICC國際仲裁院設(shè)立地國即法國的仲裁裁決。但是，筆者認(rèn)為此規(guī)定和推斷既與仲裁法理不符，也與《紐約公約》的規(guī)定相沖突。理由有二：
（1）"國外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決"疑為"外國仲裁裁決"的表現(xiàn)實(shí)際上就是指在我國境外作出的"外國仲裁裁決"，只不過我國立法者根據(jù)我國仲裁裁決國籍判斷標(biāo)準(zhǔn)將兩者混淆使用而已。這與我國只承認(rèn)機(jī)構(gòu)仲裁， 不承認(rèn)臨時(shí)仲裁的狹隘立法理念以及對(duì)于外國仲裁機(jī)構(gòu)在我國進(jìn)行仲裁的現(xiàn)實(shí)估計(jì)不足有關(guān)。
（2）即使按照文義解釋認(rèn)為《民事訴訟法》第283條所規(guī)定的裁決就是"國外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決"，也將直接與《紐約公約》所指的在仲裁地作成的"外國仲裁裁決"發(fā)生沖突。按照《中華人民共和國民法通則》第142 條的規(guī)定， 我國參加的民商事領(lǐng)域國際條約在我國具有直接適用的效力， 如果該條約與我國國內(nèi)法有不同規(guī)定的， 應(yīng)優(yōu)先適用條約。
筆者認(rèn)為，對(duì)于旭普林公司案項(xiàng)下的ICC裁決的正確定位應(yīng)當(dāng)是《紐約公約》項(xiàng)下的非內(nèi)國裁決。之所以定性為非內(nèi)國裁決，原因在于，本案中的ICC裁決在上海作出，裁決地和裁決執(zhí)行地又都在我國，符合《紐約公約》項(xiàng)下的非內(nèi)國裁決的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
四、小結(jié)
前文己論證了適用ICC仲裁規(guī)則在我國內(nèi)地所作的裁決，根據(jù)國際商事仲裁一般理論和實(shí)踐，不屬于外國裁決，同時(shí)也不是我國法律所認(rèn)定的國內(nèi)裁決。以上兩點(diǎn)完全符合"非內(nèi)國裁決"的構(gòu)成要件。此類裁決向我國尋求承認(rèn)與執(zhí)行，我國法院可以將其認(rèn)定為"非內(nèi)國裁決"按照公約的規(guī)定予以處理。雖然國際上鮮有把在本國領(lǐng)域內(nèi)作出的裁決識(shí)別為"非內(nèi)國裁決"，但在我國相關(guān)法律完善以前，只能依賴法院對(duì)公約的規(guī)定作擴(kuò)大解釋，將外國仲裁機(jī)構(gòu)在我國境內(nèi)作出的裁決納入公約適用的范圍。同時(shí)，這種做法還體現(xiàn)出支持仲裁的政策，有利于樹立我國的仲裁形象。
參考文獻(xiàn)：
[1]陳力 《ICC 國際仲裁院在我國作成仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行--兼論視角下的"非內(nèi)國裁決"》
[2]趙秀文 《國外仲裁機(jī)構(gòu)裁決不等于外國仲裁裁決》
[3]閔敢 《論國外仲裁機(jī)構(gòu)在中國裁決的承認(rèn)與執(zhí)行》
[4]趙秀文 《論費(fèi)內(nèi)國仲裁項(xiàng)下的浮動(dòng)裁決與項(xiàng)下的非本國裁決--兼論旭普林公司案項(xiàng)下的ICC裁決的性質(zhì)》
[5]趙秀文 《從相關(guān)案例看ICC仲裁院裁決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行》
[6]宋連斌董海洲 《國際商會(huì)仲裁裁決國籍研究--從最高人民法院的一份復(fù)函談起》
國際商事仲裁管轄權(quán)是指仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭依據(jù)法律的規(guī)定，在當(dāng)事人約定的某種情況發(fā)生時(shí)對(duì)某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權(quán)利，是國際商事仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對(duì)特定的國際商事爭議進(jìn)行審理并做出有拘束力的裁決的依據(jù)。
管轄權(quán)異議就是對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭審理案件并做出裁決的權(quán)力提出抗辯，以否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。管轄權(quán)問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權(quán)，對(duì)于仲裁庭和當(dāng)事人都是十分關(guān)鍵的問題，它是仲裁程序進(jìn)行的基石和條件。管轄權(quán)的問題沒有處理好，沒有管轄權(quán)，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執(zhí)行。
對(duì)仲裁管轄權(quán)的異議，按照異議所針對(duì)的對(duì)象劃分，可分為針對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)提出的管轄權(quán)異議和針對(duì)仲裁庭提出的管轄權(quán)異議。前者只可能發(fā)生于機(jī)構(gòu)仲裁中，后者既可能發(fā)生于機(jī)構(gòu)仲裁中，也可能發(fā)生于臨時(shí)仲裁中。
如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權(quán)之根本所在，也可將管轄權(quán)異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對(duì)提交仲裁庭的仲裁請(qǐng)求或反訴請(qǐng)求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質(zhì)疑，屬于對(duì)仲裁管轄權(quán)的部分異議。如果從根本上否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭進(jìn)行有關(guān)仲裁活動(dòng)的權(quán)力，則屬于對(duì)仲裁管轄權(quán)的完全異議。
如果按照所提出的管轄權(quán)異議的內(nèi)容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)的異議和仲裁庭行使管轄權(quán)不當(dāng)?shù)漠愖h。第一種情形是指當(dāng)事人認(rèn)為根本就沒有訂立仲裁協(xié)議或協(xié)議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)；后一種情況指仲裁庭有管轄權(quán)但沒有恰當(dāng)行使，包括仲裁庭超越管轄權(quán)和裁決并未解決當(dāng)事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。
二、管轄權(quán)異議的依據(jù)
（一）裁決程序中
概而言之，仲裁管轄權(quán)來自于當(dāng)事人的協(xié)議以及法律規(guī)定對(duì)該協(xié)議效力的限制。從立法和實(shí)踐來看，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權(quán)時(shí)主要考慮下面三個(gè)因素：一是當(dāng)事人之間有無簽訂有效、可執(zhí)行的仲裁協(xié)議；二是爭議事項(xiàng)是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項(xiàng)是否在仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員的受案范圍內(nèi)。而如果一方當(dāng)事人試圖否認(rèn)仲裁管轄權(quán)，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權(quán)足以成立的每一個(gè)因素和環(huán)節(jié)反過來都有可能成為當(dāng)事人抗辯的理由，即：否認(rèn)仲裁協(xié)議的有效性或可執(zhí)行性、否認(rèn)爭議事項(xiàng)的可仲裁性、否認(rèn)爭議事項(xiàng)屬于仲裁機(jī)構(gòu)/仲裁員的受案范圍。
1，對(duì)仲裁協(xié)議的異議
仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。它是確定國際商事仲裁管轄權(quán)的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力，一方面，仲裁協(xié)議是任何一方當(dāng)事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議，當(dāng)事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協(xié)議也是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù)，是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的必要條件之一。如1998年《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》第4條第3款明文規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁時(shí)必須提交仲裁協(xié)議；1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定：申訴人提交的仲裁通知書應(yīng)包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨(dú)仲裁協(xié)議。可見，仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權(quán)。
對(duì)仲裁協(xié)議的異議主要是當(dāng)事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如，在申請(qǐng)人東方電力安裝股份公司與被申請(qǐng)人遼寧對(duì)銷貿(mào)易公司的案件中，被申請(qǐng)人提出管轄權(quán)異議，理由是雙方?jīng)]有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關(guān)的爭議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，如不能解決，可通過被告國對(duì)外貿(mào)易仲裁機(jī)關(guān)裁決。”被申請(qǐng)人認(rèn)為對(duì)仲裁機(jī)關(guān)約定不明確，根據(jù)仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。
中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（CIETAC）于2000年11月做出裁定認(rèn)為，《仲裁法》第16條關(guān)于仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有“選定的仲裁委員會(huì)”的要求，不僅包含雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機(jī)構(gòu)的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機(jī)構(gòu)的名稱，但可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會(huì)這種情況。否則，許多在實(shí)踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效，影響當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當(dāng)事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機(jī)構(gòu)，但在本案合同簽訂的時(shí)候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機(jī)構(gòu)只有中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)一家，因此盡管仲裁機(jī)構(gòu)的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請(qǐng)人提起針對(duì)中方仲裁的行為已將仲裁機(jī)構(gòu)特定化，從而符合仲裁法第16條關(guān)于“選定的仲裁委員會(huì)”的要求，因而仲裁委員會(huì)對(duì)本案具有管轄權(quán)。
還有對(duì)仲裁協(xié)議的存在和效力并無異議，但是對(duì)仲裁協(xié)議的當(dāng)事人有異議的。申請(qǐng)人共榮火災(zāi)海上保險(xiǎn)相互會(huì)社與被申請(qǐng)人青島金島海珍品養(yǎng)殖有限公司一案中，被申請(qǐng)人與三協(xié)會(huì)社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請(qǐng)人按照保險(xiǎn)合同陪付給三協(xié)會(huì)社8，087，155日元，并取得代位求償權(quán)。申請(qǐng)人因此依據(jù)銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)。被申請(qǐng)人提出管轄權(quán)異議，理由是被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人從未簽訂過仲裁協(xié)議。
本案中，雙方當(dāng)事人對(duì)被申請(qǐng)人和三協(xié)會(huì)社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險(xiǎn)公司的申請(qǐng)人在取得代位求償權(quán)之后是否有權(quán)依據(jù)該仲裁條款對(duì)被申請(qǐng)人提起仲裁。本案的管轄權(quán)問題則轉(zhuǎn)化為已取得代位求償權(quán)的申請(qǐng)人能否享受原債權(quán)人所有權(quán)利，包括仲裁解決糾紛的權(quán)利。
仲裁委員會(huì)認(rèn)為，合同債權(quán)轉(zhuǎn)移的一個(gè)基本原則是要保證原合同的當(dāng)事人在合同中的地位不因某一方當(dāng)事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權(quán)利的同時(shí)排除接受仲裁條款的管轄，則導(dǎo)致被轉(zhuǎn)讓合同的另一方當(dāng)事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權(quán)利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)移的基本原則。因此，在轉(zhuǎn)讓合同其他權(quán)利的同時(shí)唯獨(dú)將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會(huì)認(rèn)為，仲裁條款隨著根據(jù)貿(mào)易合同和保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)移的追索權(quán)而轉(zhuǎn)移，仲裁條款不僅約束原貿(mào)易合同的當(dāng)事人，而且約束代為行使貿(mào)易合同中追索權(quán)的保險(xiǎn)人和原貿(mào)易合同中相對(duì)于轉(zhuǎn)讓方的另一方當(dāng)事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時(shí)約束作為保險(xiǎn)公司的申請(qǐng)人和銷售合同的另一方被申請(qǐng)人。申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人都有權(quán)依據(jù)該仲裁條款提出仲裁申請(qǐng)。因而仲裁委員會(huì)對(duì)本案有管轄權(quán)。
2，對(duì)可仲裁性的異議
國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關(guān)國際立法都認(rèn)可的原則，也就是說，對(duì)當(dāng)事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實(shí)體管轄權(quán)，仲裁員或法院首先必須確定有關(guān)爭議事項(xiàng)是否在仲裁范圍之內(nèi)，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項(xiàng)可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實(shí)際上是國家對(duì)仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內(nèi)瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項(xiàng)限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對(duì)根據(jù)本國法屬于商事的法律關(guān)系，不論是不是契約關(guān)系，所引起的爭執(zhí)適用本公約”，從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿(mào)易國家采用了此項(xiàng)保留。可以看出，這些普遍性條約對(duì)可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項(xiàng)可仲裁性的概念實(shí)際上是對(duì)仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個(gè)國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通?儼媒餼觥8葜儼彌貧缺舊硤厥廡院湍殼骯噬賢ㄐ兇齜ǎ鞴諶范ㄖ儼霉芟椒段保研緯杉趕鈐潁海?）仲裁糾紛的雙方當(dāng)事人必須是平等主體；（2）仲裁事項(xiàng)是當(dāng)事人有權(quán)處分的實(shí)體權(quán)利；（3）仲裁事項(xiàng)是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。
關(guān)于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)糾紛，可以仲裁。”第3條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。
涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當(dāng)事人以此為理由提出管轄權(quán)異議的。在申請(qǐng)人新博瑞國際貿(mào)易有限公司與被申請(qǐng)人KindFullLtd.一案中，申請(qǐng)人稱其已向被申請(qǐng)人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項(xiàng)下的貨物，因此要求被申請(qǐng)人退還其貨款，并賠償相應(yīng)損失。被申請(qǐng)人認(rèn)為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質(zhì)證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調(diào)查局報(bào)案。因此，本案是一刑事案件，不是經(jīng)濟(jì)糾紛，不應(yīng)提交仲裁處理。
仲裁委員會(huì)經(jīng)審理認(rèn)為，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關(guān)系；被申請(qǐng)人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請(qǐng)人或被申請(qǐng)人，并且，美國警方和聯(lián)邦調(diào)查局是對(duì)貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進(jìn)行偵訊，而不是對(duì)本案申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進(jìn)行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會(huì)依據(jù)申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對(duì)他們之間在履行上述合同過程中產(chǎn)生的本案爭議的管轄權(quán)的理由。因而仲裁委員會(huì)具有管轄權(quán)。
另外，《仲裁法》第77條又規(guī)定：“勞動(dòng)爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定。”也就是說，將勞動(dòng)爭議和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關(guān)制度和規(guī)定，對(duì)此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因?yàn)檫@兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現(xiàn)在：第一，對(duì)勞動(dòng)爭議的仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協(xié)議，只要當(dāng)事人一方申請(qǐng)，即可進(jìn)行仲裁。第二，勞動(dòng)爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁實(shí)行地域管轄原則，而不像商事仲裁當(dāng)事人可以不按行政區(qū)劃，任選一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)受理案件。第三，勞動(dòng)爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛實(shí)行的是先仲裁后審判制度，當(dāng)事人不服裁決，還可以在法定期間內(nèi)向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實(shí)行一裁終局制度。
3，對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)受案范圍的異議
現(xiàn)代國際商事仲裁主要是機(jī)構(gòu)仲裁，各國的仲裁機(jī)構(gòu)可謂形形，機(jī)構(gòu)林立。所有這些仲裁機(jī)構(gòu)，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內(nèi)案件，有的則受理全部的國內(nèi)、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領(lǐng)域如專事海事、油脂與咖啡等農(nóng)產(chǎn)品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機(jī)構(gòu)則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機(jī)構(gòu)在決定其對(duì)某一案件是否有管轄權(quán)時(shí)，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時(shí)，也不可避免地要遇到這個(gè)問題。
對(duì)這一問題，在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見，大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則對(duì)本機(jī)構(gòu)的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會(huì)仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據(jù)仲裁協(xié)議，仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議；1994年《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議，也可以受理其他爭議。
仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機(jī)構(gòu)自己劃定的，對(duì)其仍有強(qiáng)制力。仲裁機(jī)構(gòu)受理了權(quán)限以外的爭議，對(duì)方當(dāng)事人有可能認(rèn)為該爭議對(duì)該機(jī)構(gòu)來說是不可仲裁的，該機(jī)構(gòu)不具有管轄權(quán)。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似內(nèi)容的法律，對(duì)這種裁決法院可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。
中國曾經(jīng)是實(shí)行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經(jīng)貿(mào)爭議，中國海事仲裁委員會(huì)專事處理海事爭議，而其他三千多個(gè)國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)主要受理無涉外因素的國內(nèi)糾紛。而1996年6月8日國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個(gè)問題的通知》（〔1996〕22號(hào)）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規(guī)定：新組建的仲裁委員會(huì)的主要職責(zé)是受理國內(nèi)仲裁案件；涉外案件的當(dāng)事人自愿選擇新組建的仲裁委員會(huì)仲裁的，新組建的仲裁委員會(huì)可以受理。這意味著新組建的仲裁機(jī)構(gòu)的受案范圍擴(kuò)大為綜合性的，涵蓋民事、經(jīng)貿(mào)、海商等糾紛，無論是國內(nèi)的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機(jī)構(gòu)，在它的2000年仲裁規(guī)則中，其受案范圍也擴(kuò)大到“當(dāng)事人協(xié)議由仲裁委員會(huì)仲裁的其他國內(nèi)爭議”。可見，盡管對(duì)此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實(shí)上融合。
上述三點(diǎn)是法院或仲裁員確定仲裁管轄權(quán)應(yīng)考慮的主要因素。但這并不是絕對(duì)的，確定仲裁管轄權(quán)時(shí)，根據(jù)爭議的具體情況，可能還有其它的一些實(shí)際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的一個(gè)重要依據(jù)。限于篇幅，這里不再贅述。
（二）裁決做出后
在裁決做出以后，當(dāng)事人對(duì)裁決提出異議要求撤銷時(shí)，或者要求承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決時(shí)，法院同樣要考慮管轄權(quán)的問題。這一階段當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的依據(jù)除了上述理由外，很重要的一點(diǎn)就是仲裁庭沒有恰當(dāng)行使管轄權(quán)，出現(xiàn)了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權(quán)仲裁某一糾紛，卻以超越權(quán)限的方式對(duì)某些事項(xiàng)做出裁決。比如，仲裁庭就當(dāng)事人未交付仲裁的事項(xiàng)或者雖提交仲裁但在仲裁協(xié)議范圍之外或仲裁范圍之外的事項(xiàng)做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當(dāng)事人的授權(quán)及法定的權(quán)限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當(dāng)事人提交的爭議，還有部分仲裁請(qǐng)求沒有獲得解決。
無論是在國內(nèi)仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當(dāng)行使管轄權(quán)，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當(dāng)事人在法國法院可對(duì)仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務(wù)進(jìn)行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規(guī)定“裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的”，當(dāng)事人可以向法院申請(qǐng)撤銷。美國聯(lián)邦仲裁法中規(guī)定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權(quán)力或者沒有充分運(yùn)用權(quán)力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規(guī)定。1958年《紐約公約》中也規(guī)定，如果證明：“裁決涉及仲裁協(xié)議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭議；或者裁決內(nèi)含有對(duì)仲裁協(xié)議范圍以外事項(xiàng)的決定”，可根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項(xiàng)裁決。公約還進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)事項(xiàng)的決定，如果可以和對(duì)于仲裁協(xié)議范圍以外的事項(xiàng)的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認(rèn)和執(zhí)行。
三，國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)
如果當(dāng)事人對(duì)仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請(qǐng)階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因?yàn)檫@兩個(gè)階段都屬于司法階段，當(dāng)事人通常都是直接向法院提出有關(guān)仲裁管轄權(quán)的異議。例如，一方當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人提起仲裁時(shí)，因?qū)χ俨霉茌牂?quán)有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對(duì)異議做出決定；在裁決做出后，當(dāng)事人也可能以仲裁庭不具有管轄權(quán)為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個(gè)階段當(dāng)然只能由法院來行使管轄權(quán)。但在裁決進(jìn)行過程階段就比較復(fù)雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機(jī)構(gòu)，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)問題。大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權(quán)/管轄權(quán)理論，即由仲裁庭來決定自己對(duì)特定案件有沒有管轄權(quán)。在中國，情況就要特殊一些了。對(duì)這個(gè)問題的討論分兩個(gè)層次，一是司法程序和仲裁程序各自權(quán)限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機(jī)構(gòu)各自權(quán)限的劃分問題。
（一）管轄權(quán)/管轄權(quán)，司法程序還是仲裁程序
中國仲裁法中的有關(guān)規(guī)定只有第二十條：
“當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)做出決定或者請(qǐng)求人民法院做出裁定。一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)做出決定，另一方請(qǐng)求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。”
這個(gè)法律規(guī)定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權(quán)異議，而代之以對(duì)仲裁協(xié)議的異議，這是不全面的。如果當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議本身沒有異議，但就爭議事項(xiàng)的可仲裁性，或受案仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)限而提出管轄權(quán)異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據(jù)。在這個(gè)問題上，CIETAC加以了補(bǔ)救，其仲裁規(guī)則關(guān)于管轄權(quán)抗辯使用了“仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權(quán)的抗辯不僅僅是仲裁協(xié)議的效力問題。即使是只談仲裁協(xié)議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規(guī)定了當(dāng)事人可以請(qǐng)求就“仲裁協(xié)議的效力”作決定，而沒有對(duì)“仲裁協(xié)議的存在”所產(chǎn)生的異議問題做出規(guī)定。第二，從這條規(guī)定的本身來說，它也規(guī)定得過于簡單，不具備應(yīng)有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認(rèn)仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)決定自己對(duì)特定仲裁案件是否有管轄權(quán)，但同時(shí)認(rèn)為法院的決定具有優(yōu)先的效力。這實(shí)質(zhì)上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結(jié)合點(diǎn)和分界點(diǎn)。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號(hào)）《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問題的批復(fù)》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強(qiáng)一些。
這一司法解釋的第三點(diǎn)規(guī)定：
“當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院接受申請(qǐng)并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機(jī)構(gòu)接受申請(qǐng)后尚未做出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時(shí)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。”
這一司法解釋的第四點(diǎn)規(guī)定：
“一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛申請(qǐng)仲裁，另一方當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，請(qǐng)求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定后，應(yīng)當(dāng)將裁定書副本送達(dá)仲裁機(jī)構(gòu)，由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或者撤銷仲裁案件。
人民法院依法對(duì)仲裁協(xié)議做出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請(qǐng)的仲裁機(jī)構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對(duì)案件的審理。”
該司法解釋的用意是要解決仲裁機(jī)構(gòu)與法院之間可能出現(xiàn)的決定管轄權(quán)的管轄權(quán)沖突，以及兩者就同一管轄權(quán)爭議的決定的實(shí)質(zhì)性沖突，彌補(bǔ)仲裁法規(guī)定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時(shí)仲裁，但案件被申請(qǐng)人是中國國內(nèi)公司，該被申請(qǐng)人在國內(nèi)法院要求確認(rèn)有關(guān)仲裁協(xié)議無效，人民法院將如何通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁？裁定書副本如何送達(dá)哪一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)？由此可見，該司法解釋針對(duì)的主要是國內(nèi)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁。在紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往中，我們不能也不應(yīng)只考慮到國內(nèi)的機(jī)構(gòu)仲裁而無視臨時(shí)仲裁和其他國家特別是西方仲裁業(yè)發(fā)達(dá)國家的國際仲裁。
（二）管轄權(quán)/管轄權(quán)：仲裁機(jī)構(gòu)還是仲裁庭
在機(jī)構(gòu)仲裁中，出現(xiàn)管轄權(quán)糾紛，是由仲裁機(jī)構(gòu)還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁員的出發(fā)點(diǎn)和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機(jī)構(gòu)仲裁中，當(dāng)事人約定提交仲裁機(jī)構(gòu)解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關(guān)系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨(dú)立之處，比如，仲裁庭獨(dú)立公正審理案件時(shí)，尤其是審理實(shí)體問題時(shí)，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)干預(yù)，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭來對(duì)仲裁管轄權(quán)爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數(shù)國家都承認(rèn)仲裁庭有權(quán)調(diào)查對(duì)自身提出的管轄權(quán)異議，其原因是這是仲裁庭固有的權(quán)力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權(quán)力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權(quán)對(duì)自己的管轄權(quán)做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對(duì)其自身的管轄權(quán)包括對(duì)仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規(guī)定由仲裁機(jī)構(gòu)來決定對(duì)管轄權(quán)的異議，是比較特殊的。
《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)做出決定；CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會(huì)有權(quán)對(duì)仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)做出決定。
中國的這種獨(dú)特做法遭到國內(nèi)外法學(xué)界和仲裁界的廣泛批評(píng)。
但筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會(huì)來做出管轄權(quán)決定，能夠保持一個(gè)機(jī)構(gòu)內(nèi)所有的關(guān)于管轄權(quán)問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對(duì)相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結(jié)論；第二，在仲裁庭組庭之前，當(dāng)事人很可能就會(huì)提出管轄權(quán)異議的問題。這時(shí)候，當(dāng)然只能由仲裁委員會(huì)就這一問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進(jìn)行下去；第三，組庭之后，實(shí)際操作中，都是由仲裁庭對(duì)實(shí)體問題做出審理，仲裁委員會(huì)都是在仲裁庭實(shí)體審理的基礎(chǔ)上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權(quán)決定罷了。既不會(huì)出現(xiàn)仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會(huì)出現(xiàn)仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。
四、國際商事仲裁管轄權(quán)異議的提出
（一）管轄權(quán)異議提出的主體
國際商事仲裁管轄權(quán)異議由誰來提出？當(dāng)事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請(qǐng)人提出管轄權(quán)異議，否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請(qǐng)人提出；在裁決的承認(rèn)與執(zhí)行中，通常由被申請(qǐng)執(zhí)行人提出。
問題是在雙方當(dāng)事人都未提出管轄權(quán)異議的情況下，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭可否主動(dòng)依職權(quán)提出管轄權(quán)異議，主動(dòng)否定自己的管轄權(quán)？
實(shí)踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會(huì)向申訴人說明海事爭議應(yīng)向中國海事仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，但申請(qǐng)人堅(jiān)持在上海分會(huì)仲裁，被申請(qǐng)人應(yīng)訴且沒有提出管轄權(quán)異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會(huì)管轄為由指令上海分會(huì)撤銷該案。中國政府曾規(guī)定中國海事仲裁委員會(huì)是受理海事糾紛的專門機(jī)構(gòu)，雖然理論上經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議包括海事爭議，但習(xí)慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當(dāng)事人沒有提出管轄權(quán)異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權(quán)不得違背仲裁地、裁決執(zhí)行地的公共政策不因當(dāng)事人無異議而可以改變，上海分會(huì)越權(quán)管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執(zhí)行。為避免不必要的浪費(fèi)勞動(dòng)，也出于維護(hù)仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭的聲譽(yù)考慮，仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭應(yīng)當(dāng)可以主動(dòng)提出管轄權(quán)異議，中止仲裁程序的進(jìn)行。
（二）管轄權(quán)異議提出的時(shí)限
國際商事仲裁程序開始后，無論是申請(qǐng)人還是被申請(qǐng)人，如果對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的全部或部分管轄權(quán)有異議，應(yīng)及時(shí)提出，這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問，當(dāng)事人及時(shí)抗辯管轄權(quán)的權(quán)利，有助于保證仲裁程序在尊重當(dāng)事人意愿及法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行，也有助于仲裁庭及時(shí)確定自己的管轄權(quán)，以免無謂地浪費(fèi)當(dāng)事人的時(shí)間、精力和金錢。概括來說，當(dāng)事人提出管轄權(quán)抗辯的時(shí)限主要有以下幾種情況：
1，第一次實(shí)體答辯之前，瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第186條規(guī)定，對(duì)仲裁庭管轄權(quán)的任何異議必須在任何實(shí)體答辯前提出。
2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權(quán)問題不僅僅局限于仲裁協(xié)議的效力，這一規(guī)定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規(guī)則》有所改進(jìn)，其第6條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)提出抗辯，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。
3，分別異議類型規(guī)定不同的時(shí)限。以《示范法》為典型，其第16條規(guī)定，有關(guān)仲裁庭無管轄權(quán)的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關(guān)仲裁庭超越管轄權(quán)的抗辯，應(yīng)在仲裁過程中知悉出現(xiàn)越權(quán)的事情后立即提出。
4，不規(guī)定提出管轄權(quán)異議的時(shí)限，如國際商會(huì)仲裁院1998年仲裁規(guī)則中就沒有規(guī)定當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出異議的時(shí)限。
試觀中國仲裁法的規(guī)定，“對(duì)仲裁協(xié)議的異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。”對(duì)不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請(qǐng)書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對(duì)這種不開庭而書面審理的案件，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的時(shí)間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。
對(duì)這一問題，CIETAC2000年仲裁規(guī)則的解決辦法是，要求當(dāng)事人在第一次提出實(shí)體答辯前提出管轄權(quán)異議。這里就有一個(gè)問題，如果當(dāng)事人(被申請(qǐng)人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權(quán)在仲裁程序尚未結(jié)束之前任何一個(gè)時(shí)間點(diǎn)提出管轄權(quán)異議呢？已有的明文規(guī)定似乎不能阻止他這么做。
筆者認(rèn)為，關(guān)于管轄權(quán)的問題只宜一次性解決，不應(yīng)因?yàn)楫?dāng)事人的要求或仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)的原因而得到重新考慮，更不應(yīng)變更過去的決定。司法程序中，有很多關(guān)于程序問題的決定是不允許上訴的，因?yàn)橛械某绦驔Q定是針對(duì)程序步驟的時(shí)限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因?yàn)闀r(shí)間本身是永不停息前進(jìn)的，而且允許上訴會(huì)使程序的總時(shí)間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實(shí)體裁判不應(yīng)該不同，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)力不會(huì)受到影響。所以，即使少數(shù)管轄權(quán)決定是值得懷疑的，也不會(huì)對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利造成任何損害。相反，如果允許當(dāng)事人可以不停地找出新理由對(duì)管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn)，要求反復(fù)作決定，其后果只能是程序權(quán)力被濫用，正常程序被延誤，當(dāng)事人遭受額外經(jīng)濟(jì)和時(shí)間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。
《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規(guī)定，沒有仲裁協(xié)議（仲裁條款），或者裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權(quán)的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執(zhí)行。這就意味著仲裁程序結(jié)束后，當(dāng)事人（主要是敗訴方）還有機(jī)會(huì)對(duì)仲裁管轄權(quán)提出異議。這在事實(shí)上是抵消了關(guān)于管轄權(quán)異議的提出的時(shí)間上的限制。只要當(dāng)事人愿意，就能利用這種條款產(chǎn)生拖延實(shí)質(zhì)爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強(qiáng)調(diào)的效率目標(biāo)是相矛盾的。但是包括紐約公約在內(nèi)，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執(zhí)行地的法院審查仲裁管轄權(quán)糾紛的最終權(quán)力，無論其他機(jī)構(gòu)或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當(dāng)事人和有關(guān)機(jī)構(gòu)的人力、精力、物力和財(cái)力的投入，造成社會(huì)資源的浪費(fèi)。
參考書目：
朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版
宋連斌著《國際商事仲裁管轄權(quán)研究》，法律出版社2000年版
宋航著《國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行》，法律出版社2000年版
趙健著《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版
韓健著《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實(shí)踐》，法律出版社2000年第2版
楊良宜著《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版
張艷麗著《中國商事仲裁制度有關(guān)問題及透析》，中國工人出版社，2000年版
《國際商事仲裁文集》，中國對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1998年版
趙秀文編《國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁法教學(xué)參考資料》，中國法制出版社，1999年版
高菲著《中國海事仲裁的理論與實(shí)務(wù)》，人民大學(xué)出版社，1998年版
譚兵主編《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版
國際商事仲裁管轄權(quán)是指仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭依據(jù)法律的規(guī)定，在當(dāng)事人約定的某種情況發(fā)生時(shí)對(duì)某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權(quán)利，是國際商事仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對(duì)特定的國際商事爭議進(jìn)行審理并做出有拘束力的裁決的依據(jù)。
管轄權(quán)異議就是對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭審理案件并做出裁決的權(quán)力提出抗辯，以否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。管轄權(quán)問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權(quán)，對(duì)于仲裁庭和當(dāng)事人都是十分關(guān)鍵的問題，它是仲裁程序進(jìn)行的基石和條件。管轄權(quán)的問題沒有處理好，沒有管轄權(quán)，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執(zhí)行。
對(duì)仲裁管轄權(quán)的異議，按照異議所針對(duì)的對(duì)象劃分，可分為針對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)提出的管轄權(quán)異議和針對(duì)仲裁庭提出的管轄權(quán)異議。前者只可能發(fā)生于機(jī)構(gòu)仲裁中，后者既可能發(fā)生于機(jī)構(gòu)仲裁中，也可能發(fā)生于臨時(shí)仲裁中。
如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權(quán)之根本所在，也可將管轄權(quán)異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對(duì)提交仲裁庭的仲裁請(qǐng)求或反訴請(qǐng)求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質(zhì)疑，屬于對(duì)仲裁管轄權(quán)的部分異議。如果從根本上否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭進(jìn)行有關(guān)仲裁活動(dòng)的權(quán)力，則屬于對(duì)仲裁管轄權(quán)的完全異議。
如果按照所提出的管轄權(quán)異議的內(nèi)容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)的異議和仲裁庭行使管轄權(quán)不當(dāng)?shù)漠愖h。第一種情形是指當(dāng)事人認(rèn)為根本就沒有訂立仲裁協(xié)議或協(xié)議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)；后一種情況指仲裁庭有管轄權(quán)但沒有恰當(dāng)行使，包括仲裁庭超越管轄權(quán)和裁決并未解決當(dāng)事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。
二、管轄權(quán)異議的依據(jù)
（一）裁決程序中
概而言之，仲裁管轄權(quán)來自于當(dāng)事人的協(xié)議以及法律規(guī)定對(duì)該協(xié)議效力的限制。從立法和實(shí)踐來看，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權(quán)時(shí)主要考慮下面三個(gè)因素：一是當(dāng)事人之間有無簽訂有效、可執(zhí)行的仲裁協(xié)議；二是爭議事項(xiàng)是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項(xiàng)是否在仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員的受案范圍內(nèi)。而如果一方當(dāng)事人試圖否認(rèn)仲裁管轄權(quán)，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權(quán)足以成立的每一個(gè)因素和環(huán)節(jié)反過來都有可能成為當(dāng)事人抗辯的理由，即：否認(rèn)仲裁協(xié)議的有效性或可執(zhí)行性、否認(rèn)爭議事項(xiàng)的可仲裁性、否認(rèn)爭議事項(xiàng)屬于仲裁機(jī)構(gòu)/仲裁員的受案范圍。
1，對(duì)仲裁協(xié)議的異議
仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。它是確定國際商事仲裁管轄權(quán)的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力，一方面，仲裁協(xié)議是任何一方當(dāng)事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議，當(dāng)事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協(xié)議也是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù)，是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的必要條件之一。如1998年《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》第4條第3款明文規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁時(shí)必須提交仲裁協(xié)議；1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定：申訴人提交的仲裁通知書應(yīng)包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨(dú)仲裁協(xié)議。可見，仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權(quán)。
對(duì)仲裁協(xié)議的異議主要是當(dāng)事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如，在申請(qǐng)人東方電力安裝股份公司與被申請(qǐng)人遼寧對(duì)銷貿(mào)易公司的案件中，被申請(qǐng)人提出管轄權(quán)異議，理由是雙方?jīng)]有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關(guān)的爭議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，如不能解決，可通過被告國對(duì)外貿(mào)易仲裁機(jī)關(guān)裁決。”被申請(qǐng)人認(rèn)為對(duì)仲裁機(jī)關(guān)約定不明確，根據(jù)仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。
中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（CIETAC）于2000年11月做出裁定認(rèn)為，《仲裁法》第16條關(guān)于仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有“選定的仲裁委員會(huì)”的要求，不僅包含雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機(jī)構(gòu)的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機(jī)構(gòu)的名稱，但可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會(huì)這種情況。否則，許多在實(shí)踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效，影響當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當(dāng)事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機(jī)構(gòu)，但在本案合同簽訂的時(shí)候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機(jī)構(gòu)只有中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)一家，因此盡管仲裁機(jī)構(gòu)的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請(qǐng)人提起針對(duì)中方仲裁的行為已將仲裁機(jī)構(gòu)特定化，從而符合仲裁法第16條關(guān)于“選定的仲裁委員會(huì)”的要求，因而仲裁委員會(huì)對(duì)本案具有管轄權(quán)。
還有對(duì)仲裁協(xié)議的存在和效力并無異議，但是對(duì)仲裁協(xié)議的當(dāng)事人有異議的。申請(qǐng)人共榮火災(zāi)海上保險(xiǎn)相互會(huì)社與被申請(qǐng)人青島金島海珍品養(yǎng)殖有限公司一案中，被申請(qǐng)人與三協(xié)會(huì)社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請(qǐng)人按照保險(xiǎn)合同陪付給三協(xié)會(huì)社8，087，155日元，并取得代位求償權(quán)。申請(qǐng)人因此依據(jù)銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)。被申請(qǐng)人提出管轄權(quán)異議，理由是被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人從未簽訂過仲裁協(xié)議。
本案中，雙方當(dāng)事人對(duì)被申請(qǐng)人和三協(xié)會(huì)社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險(xiǎn)公司的申請(qǐng)人在取得代位求償權(quán)之后是否有權(quán)依據(jù)該仲裁條款對(duì)被申請(qǐng)人提起仲裁。本案的管轄權(quán)問題則轉(zhuǎn)化為已取得代位求償權(quán)的申請(qǐng)人能否享受原債權(quán)人所有權(quán)利，包括仲裁解決糾紛的權(quán)利。
仲裁委員會(huì)認(rèn)為，合同債權(quán)轉(zhuǎn)移的一個(gè)基本原則是要保證原合同的當(dāng)事人在合同中的地位不因某一方當(dāng)事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權(quán)利的同時(shí)排除接受仲裁條款的管轄，則導(dǎo)致被轉(zhuǎn)讓合同的另一方當(dāng)事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權(quán)利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)移的基本原則。因此，在轉(zhuǎn)讓合同其他權(quán)利的同時(shí)唯獨(dú)將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會(huì)認(rèn)為，仲裁條款隨著根據(jù)貿(mào)易合同和保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)移的追索權(quán)而轉(zhuǎn)移，仲裁條款不僅約束原貿(mào)易合同的當(dāng)事人，而且約束代為行使貿(mào)易合同中追索權(quán)的保險(xiǎn)人和原貿(mào)易合同中相對(duì)于轉(zhuǎn)讓方的另一方當(dāng)事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時(shí)約束作為保險(xiǎn)公司的申請(qǐng)人和銷售合同的另一方被申請(qǐng)人。申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人都有權(quán)依據(jù)該仲裁條款提出仲裁申請(qǐng)。因而仲裁委員會(huì)對(duì)本案有管轄權(quán)。
2，對(duì)可仲裁性的異議
國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關(guān)國際立法都認(rèn)可的原則，也就是說，對(duì)當(dāng)事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實(shí)體管轄權(quán)，仲裁員或法院首先必須確定有關(guān)爭議事項(xiàng)是否在仲裁范圍之內(nèi)，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項(xiàng)可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實(shí)際上是國家對(duì)仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內(nèi)瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項(xiàng)限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對(duì)根據(jù)本國法屬于商事的法律關(guān)系，不論是不是契約關(guān)系，所引起的爭執(zhí)適用本公約”，從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿(mào)易國家采用了此項(xiàng)保留。可以看出，這些普遍性條約對(duì)可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項(xiàng)可仲裁性的概念實(shí)際上是對(duì)仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個(gè)國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時(shí)，已形成幾項(xiàng)原則：（1）仲裁糾紛的雙方當(dāng)事人必須是平等主體；（2）仲裁事項(xiàng)是當(dāng)事人有權(quán)處分的實(shí)體權(quán)利；（3）仲裁事項(xiàng)是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。
關(guān)于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)糾紛，可以仲裁。”第3條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。
涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當(dāng)事人以此為理由提出管轄權(quán)異議的。在申請(qǐng)人新博瑞國際貿(mào)易有限公司與被申請(qǐng)人KindFullLtd.一案中，申請(qǐng)人稱其已向被申請(qǐng)人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項(xiàng)下的貨物，因此要求被申請(qǐng)人退還其貨款，并賠償相應(yīng)損失。被申請(qǐng)人認(rèn)為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質(zhì)證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調(diào)查局報(bào)案。因此，本案是一刑事案件，不是經(jīng)濟(jì)糾紛，不應(yīng)提交仲裁處理。
仲裁委員會(huì)經(jīng)審理認(rèn)為，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關(guān)系；被申請(qǐng)人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請(qǐng)人或被申請(qǐng)人，并且，美國警方和聯(lián)邦調(diào)查局是對(duì)貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進(jìn)行偵訊，而不是對(duì)本案申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進(jìn)行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會(huì)依據(jù)申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對(duì)他們之間在履行上述合同過程中產(chǎn)生的本案爭議的管轄權(quán)的理由。因而仲裁委員會(huì)具有管轄權(quán)。
另外，《仲裁法》第77條又規(guī)定：“勞動(dòng)爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定。”也就是說，將勞動(dòng)爭議和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關(guān)制度和規(guī)定，對(duì)此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因?yàn)檫@兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現(xiàn)在：第一，對(duì)勞動(dòng)爭議的仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協(xié)議，只要當(dāng)事人一方申請(qǐng)，即可進(jìn)行仲裁。第二，勞動(dòng)爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁實(shí)行地域管轄原則，而不像商事仲裁當(dāng)事人可以不按行政區(qū)劃，任選一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)受理案件。第三，勞動(dòng)爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛實(shí)行的是先仲裁后審判制度，當(dāng)事人不服裁決，還可以在法定期間內(nèi)向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實(shí)行一裁終局制度。
3，對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)受案范圍的異議
現(xiàn)代國際商事仲裁主要是機(jī)構(gòu)仲裁，各國的仲裁機(jī)構(gòu)可謂形形，機(jī)構(gòu)林立。所有這些仲裁機(jī)構(gòu)，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內(nèi)案件，有的則受理全部的國內(nèi)、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領(lǐng)域如專事海事、油脂與咖啡等農(nóng)產(chǎn)品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機(jī)構(gòu)則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機(jī)構(gòu)在決定其對(duì)某一案件是否有管轄權(quán)時(shí)，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時(shí)，也不可避免地要遇到這個(gè)問題。
對(duì)這一問題，在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見，大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則對(duì)本機(jī)構(gòu)的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會(huì)仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據(jù)仲裁協(xié)議，仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議；1994年《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議，也可以受理其他爭議。
仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機(jī)構(gòu)自己劃定的，對(duì)其仍有強(qiáng)制力。仲裁機(jī)構(gòu)受理了權(quán)限以外的爭議，對(duì)方當(dāng)事人有可能認(rèn)為該爭議對(duì)該機(jī)構(gòu)來說是不可仲裁的，該機(jī)構(gòu)不具有管轄權(quán)。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似內(nèi)容的法律，對(duì)這種裁決法院可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。
中國曾經(jīng)是實(shí)行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經(jīng)貿(mào)爭議，中國海事仲裁委員會(huì)專事處理海事爭議，而其他三千多個(gè)國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)主要受理無涉外因素的國內(nèi)糾紛。而1996年6月8日國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個(gè)問題的通知》（〔1996〕22號(hào)）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規(guī)定：新組建的仲裁委員會(huì)的主要職責(zé)是受理國內(nèi)仲裁案件；涉外案件的當(dāng)事人自愿選擇新組建的仲裁委員會(huì)仲裁的，新組建的仲裁委員會(huì)可以受理。這意味著新組建的仲裁機(jī)構(gòu)的受案范圍擴(kuò)大為綜合性的，涵蓋民事、經(jīng)貿(mào)、海商等糾紛，無論是國內(nèi)的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機(jī)構(gòu)，在它的2000年仲裁規(guī)則中，其受案范圍也擴(kuò)大到“當(dāng)事人協(xié)議由仲裁委員會(huì)仲裁的其他國內(nèi)爭議”。可見，盡管對(duì)此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實(shí)上融合。
上述三點(diǎn)是法院或仲裁員確定仲裁管轄權(quán)應(yīng)考慮的主要因素。但這并不是絕對(duì)的，確定仲裁管轄權(quán)時(shí)，根據(jù)爭議的具體情況，可能還有其它的一些實(shí)際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的一個(gè)重要依據(jù)。限于篇幅，這里不再贅述。
（二）裁決做出后
在裁決做出以后，當(dāng)事人對(duì)裁決提出異議要求撤銷時(shí)，或者要求承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決時(shí)，法院同樣要考慮管轄權(quán)的問題。這一階段當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的依據(jù)除了上述理由外，很重要的一點(diǎn)就是仲裁庭沒有恰當(dāng)行使管轄權(quán)，出現(xiàn)了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權(quán)仲裁某一糾紛，卻以超越權(quán)限的方式對(duì)某些事項(xiàng)做出裁決。比如，仲裁庭就當(dāng)事人未交付仲裁的事項(xiàng)或者雖提交仲裁但在仲裁協(xié)議范圍之外或仲裁范圍之外的事項(xiàng)做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當(dāng)事人的授權(quán)及法定的權(quán)限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當(dāng)事人提交的爭議，還有部分仲裁請(qǐng)求沒有獲得解決。
無論是在國內(nèi)仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當(dāng)行使管轄權(quán)，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當(dāng)事人在法國法院可對(duì)仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務(wù)進(jìn)行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規(guī)定“裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的”，當(dāng)事人可以向法院申請(qǐng)撤銷。美國聯(lián)邦仲裁法中規(guī)定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權(quán)力或者沒有充分運(yùn)用權(quán)力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規(guī)定。1958年《紐約公約》中也規(guī)定，如果證明：“裁決涉及仲裁協(xié)議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭議；或者裁決內(nèi)含有對(duì)仲裁協(xié)議范圍以外事項(xiàng)的決定”，可根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項(xiàng)裁決。公約還進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)事項(xiàng)的決定，如果可以和對(duì)于仲裁協(xié)議范圍以外的事項(xiàng)的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認(rèn)和執(zhí)行。
三，國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)
如果當(dāng)事人對(duì)仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請(qǐng)階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因?yàn)檫@兩個(gè)階段都屬于司法階段，當(dāng)事人通常都是直接向法院提出有關(guān)仲裁管轄權(quán)的異議。例如，一方當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人提起仲裁時(shí)，因?qū)χ俨霉茌牂?quán)有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對(duì)異議做出決定；在裁決做出后，當(dāng)事人也可能以仲裁庭不具有管轄權(quán)為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個(gè)階段當(dāng)然只能由法院來行使管轄權(quán)。但在裁決進(jìn)行過程階段就比較復(fù)雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機(jī)構(gòu)，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)問題。大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權(quán)/管轄權(quán)理論，即由仲裁庭來決定自己對(duì)特定案件有沒有管轄權(quán)。在中國，情況就要特殊一些了。對(duì)這個(gè)問題的討論分兩個(gè)層次，一是司法程序和仲裁程序各自權(quán)限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機(jī)構(gòu)各自權(quán)限的劃分問題。
（一）管轄權(quán)/管轄權(quán)，司法程序還是仲裁程序
中國仲裁法中的有關(guān)規(guī)定只有第二十條：
“當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)做出決定或者請(qǐng)求人民法院做出裁定。一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)做出決定，另一方請(qǐng)求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。”
這個(gè)法律規(guī)定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權(quán)異議，而代之以對(duì)仲裁協(xié)議的異議，這是不全面的。如果當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議本身沒有異議，但就爭議事項(xiàng)的可仲裁性，或受案仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)限而提出管轄權(quán)異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據(jù)。在這個(gè)問題上，CIETAC加以了補(bǔ)救，其仲裁規(guī)則關(guān)于管轄權(quán)抗辯使用了“仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權(quán)的抗辯不僅僅是仲裁協(xié)議的效力問題。即使是只談仲裁協(xié)議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規(guī)定了當(dāng)事人可以請(qǐng)求就“仲裁協(xié)議的效力”作決定，而沒有對(duì)“仲裁協(xié)議的存在”所產(chǎn)生的異議問題做出規(guī)定。第二，從這條規(guī)定的本身來說，它也規(guī)定得過于簡單，不具備應(yīng)有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認(rèn)仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)決定自己對(duì)特定仲裁案件是否有管轄權(quán)，但同時(shí)認(rèn)為法院的決定具有優(yōu)先的效力。這實(shí)質(zhì)上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結(jié)合點(diǎn)和分界點(diǎn)。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號(hào)）《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問題的批復(fù)》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強(qiáng)一些。
這一司法解釋的第三點(diǎn)規(guī)定：
“當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院接受申請(qǐng)并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機(jī)構(gòu)接受申請(qǐng)后尚未做出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時(shí)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。”
這一司法解釋的第四點(diǎn)規(guī)定：
“一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛申請(qǐng)仲裁，另一方當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，請(qǐng)求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定后，應(yīng)當(dāng)將裁定書副本送達(dá)仲裁機(jī)構(gòu)，由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或者撤銷仲裁案件。
人民法院依法對(duì)仲裁協(xié)議做出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請(qǐng)的仲裁機(jī)構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對(duì)案件的審理。”
該司法解釋的用意是要解決仲裁機(jī)構(gòu)與法院之間可能出現(xiàn)的決定管轄權(quán)的管轄權(quán)沖突，以及兩者就同一管轄權(quán)爭議的決定的實(shí)質(zhì)性沖突，彌補(bǔ)仲裁法規(guī)定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時(shí)仲裁，但案件被申請(qǐng)人是中國國內(nèi)公司，該被申請(qǐng)人在國內(nèi)法院要求確認(rèn)有關(guān)仲裁協(xié)議無效，人民法院將如何通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁？裁定書副本如何送達(dá)哪一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)？由此可見，該司法解釋針對(duì)的主要是國內(nèi)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁。在紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往中，我們不能也不應(yīng)只考慮到國內(nèi)的機(jī)構(gòu)仲裁而無視臨時(shí)仲裁和其他國家特別是西方仲裁業(yè)發(fā)達(dá)國家的國際仲裁。
（二）管轄權(quán)/管轄權(quán)：仲裁機(jī)構(gòu)還是仲裁庭
在機(jī)構(gòu)仲裁中，出現(xiàn)管轄權(quán)糾紛，是由仲裁機(jī)構(gòu)還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁員的出發(fā)點(diǎn)和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機(jī)構(gòu)仲裁中，當(dāng)事人約定提交仲裁機(jī)構(gòu)解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關(guān)系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨(dú)立之處，比如，仲裁庭獨(dú)立公正審理案件時(shí)，尤其是審理實(shí)體問題時(shí)，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)干預(yù)，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭來對(duì)仲裁管轄權(quán)爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數(shù)國家都承認(rèn)仲裁庭有權(quán)調(diào)查對(duì)自身提出的管轄權(quán)異議，其原因是這是仲裁庭固有的權(quán)力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權(quán)力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權(quán)對(duì)自己的管轄權(quán)做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對(duì)其自身的管轄權(quán)包括對(duì)仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規(guī)定由仲裁機(jī)構(gòu)來決定對(duì)管轄權(quán)的異議，是比較特殊的。
《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)做出決定；CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會(huì)有權(quán)對(duì)仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)做出決定。
中國的這種獨(dú)特做法遭到國內(nèi)外法學(xué)界和仲裁界的廣泛批評(píng)。
但筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會(huì)來做出管轄權(quán)決定，能夠保持一個(gè)機(jī)構(gòu)內(nèi)所有的關(guān)于管轄權(quán)問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對(duì)相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結(jié)論；第二，在仲裁庭組庭之前，當(dāng)事人很可能就會(huì)提出管轄權(quán)異議的問題。這時(shí)候，當(dāng)然只能由仲裁委員會(huì)就這一問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進(jìn)行下去；第三，組庭之后，實(shí)際操作中，都是由仲裁庭對(duì)實(shí)體問題做出審理，仲裁委員會(huì)都是在仲裁庭實(shí)體審理的基礎(chǔ)上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權(quán)決定罷了。既不會(huì)出現(xiàn)仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會(huì)出現(xiàn)仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。
四、國際商事仲裁管轄權(quán)異議的提出
（一）管轄權(quán)異議提出的主體
國際商事仲裁管轄權(quán)異議由誰來提出？當(dāng)事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請(qǐng)人提出管轄權(quán)異議，否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請(qǐng)人提出；在裁決的承認(rèn)與執(zhí)行中，通常由被申請(qǐng)執(zhí)行人提出。
問題是在雙方當(dāng)事人都未提出管轄權(quán)異議的情況下，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭可否主動(dòng)依職權(quán)提出管轄權(quán)異議，主動(dòng)否定自己的管轄權(quán)？
實(shí)踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會(huì)向申訴人說明海事爭議應(yīng)向中國海事仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，但申請(qǐng)人堅(jiān)持在上海分會(huì)仲裁，被申請(qǐng)人應(yīng)訴且沒有提出管轄權(quán)異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會(huì)管轄為由指令上海分會(huì)撤銷該案。中國政府曾規(guī)定中國海事仲裁委員會(huì)是受理海事糾紛的專門機(jī)構(gòu)，雖然理論上經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議包括海事爭議，但習(xí)慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當(dāng)事人沒有提出管轄權(quán)異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權(quán)不得違背仲裁地、裁決執(zhí)行地的公共政策不因當(dāng)事人無異議而可以改變，上海分會(huì)越權(quán)管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執(zhí)行。為避免不必要的浪費(fèi)勞動(dòng)，也出于維護(hù)仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭的聲譽(yù)考慮，仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭應(yīng)當(dāng)可以主動(dòng)提出管轄權(quán)異議，中止仲裁程序的進(jìn)行。
（二）管轄權(quán)異議提出的時(shí)限
國際商事仲裁程序開始后，無論是申請(qǐng)人還是被申請(qǐng)人，如果對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的全部或部分管轄權(quán)有異議，應(yīng)及時(shí)提出，這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問，當(dāng)事人及時(shí)抗辯管轄權(quán)的權(quán)利，有助于保證仲裁程序在尊重當(dāng)事人意愿及法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行，也有助于仲裁庭及時(shí)確定自己的管轄權(quán)，以免無謂地浪費(fèi)當(dāng)事人的時(shí)間、精力和金錢。概括來說，當(dāng)事人提出管轄權(quán)抗辯的時(shí)限主要有以下幾種情況：
1，第一次實(shí)體答辯之前，瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第186條規(guī)定，對(duì)仲裁庭管轄權(quán)的任何異議必須在任何實(shí)體答辯前提出。
2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權(quán)問題不僅僅局限于仲裁協(xié)議的效力，這一規(guī)定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規(guī)則》有所改進(jìn)，其第6條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)提出抗辯，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。
3，分別異議類型規(guī)定不同的時(shí)限。以《示范法》為典型，其第16條規(guī)定，有關(guān)仲裁庭無管轄權(quán)的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關(guān)仲裁庭超越管轄權(quán)的抗辯，應(yīng)在仲裁過程中知悉出現(xiàn)越權(quán)的事情后立即提出。
4，不規(guī)定提出管轄權(quán)異議的時(shí)限，如國際商會(huì)仲裁院1998年仲裁規(guī)則中就沒有規(guī)定當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出異議的時(shí)限。
試觀中國仲裁法的規(guī)定，“對(duì)仲裁協(xié)議的異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。”對(duì)不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請(qǐng)書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對(duì)這種不開庭而書面審理的案件，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的時(shí)間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。
對(duì)這一問題，CIETAC2000年仲裁規(guī)則的解決辦法是，要求當(dāng)事人在第一次提出實(shí)體答辯前提出管轄權(quán)異議。這里就有一個(gè)問題，如果當(dāng)事人(被申請(qǐng)人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權(quán)在仲裁程序尚未結(jié)束之前任何一個(gè)時(shí)間點(diǎn)提出管轄權(quán)異議呢？已有的明文規(guī)定似乎不能阻止他這么做。
筆者認(rèn)為，關(guān)于管轄權(quán)的問題只宜一次性解決，不應(yīng)因?yàn)楫?dāng)事人的要求或仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)的原因而得到重新考慮，更不應(yīng)變更過去的決定。司法程序中，有很多關(guān)于程序問題的決定是不允許上訴的，因?yàn)橛械某绦驔Q定是針對(duì)程序步驟的時(shí)限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因?yàn)闀r(shí)間本身是永不停息前進(jìn)的，而且允許上訴會(huì)使程序的總時(shí)間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實(shí)體裁判不應(yīng)該不同，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)力不會(huì)受到影響。所以，即使少數(shù)管轄權(quán)決定是值得懷疑的，也不會(huì)對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利造成任何損害。相反，如果允許當(dāng)事人可以不停地找出新理由對(duì)管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn)，要求反復(fù)作決定，其后果只能是程序權(quán)力被濫用，正常程序被延誤，當(dāng)事人遭受額外經(jīng)濟(jì)和時(shí)間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。
《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規(guī)定，沒有仲裁協(xié)議（仲裁條款），或者裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權(quán)的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執(zhí)行。這就意味著仲裁程序結(jié)束后，當(dāng)事人（主要是敗訴方）還有機(jī)會(huì)對(duì)仲裁管轄權(quán)提出異議。這在事實(shí)上是抵消了關(guān)于管轄權(quán)異議的提出的時(shí)間上的限制。只要當(dāng)事人愿意，就能利用這種條款產(chǎn)生拖延實(shí)質(zhì)爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強(qiáng)調(diào)的效率目標(biāo)是相矛盾的。但是包括紐約公約在內(nèi)，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執(zhí)行地的法院審查仲裁管轄權(quán)糾紛的最終權(quán)力，無論其他機(jī)構(gòu)或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當(dāng)事人和有關(guān)機(jī)構(gòu)的人力、精力、物力和財(cái)力的投入，造成社會(huì)資源的浪費(fèi)。
參考書目：
朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版
宋連斌著《國際商事仲裁管轄權(quán)研究》，法律出版社2000年版
宋航著《國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行》，法律出版社2000年版
趙健著《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版
韓健著《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實(shí)踐》，法律出版社2000年第2版
楊良宜著《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版
張艷麗著《中國商事仲裁制度有關(guān)問題及透析》，中國工人出版社，2000年版
《國際商事仲裁文集》，中國對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1998年版
趙秀文編《國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁法教學(xué)參考資料》，中國法制出版社，1999年版
高菲著《中國海事仲裁的理論與實(shí)務(wù)》，人民大學(xué)出版社，1998年版
譚兵主編《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版
同志們:
根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，第二屆**仲裁委員會(huì)任期已滿。今天，我們?cè)谶@里舉行換屆大會(huì)，標(biāo)志著第三屆**仲裁委將正式履職。我市第一、第二屆仲裁委員會(huì)在推行仲裁法律制度，加強(qiáng)仲裁隊(duì)伍建設(shè)，化解社會(huì)經(jīng)濟(jì)矛盾，減輕政府調(diào)解糾紛壓力，優(yōu)化投資環(huán)境，服務(wù)經(jīng)濟(jì)建設(shè)等方面做了大量工作，取得了顯著成效，為**仲裁事業(yè)的發(fā)展奠定了良好基礎(chǔ)。在此，我代表市人民政府向一直支持**仲裁事業(yè)發(fā)展、辛勤工作在仲裁戰(zhàn)線上的同志們表示衷心的感謝！剛才，市法制辦全面回顧總結(jié)了第二屆**仲裁委工作，并提出了今后工作的目標(biāo)和思路，我完全贊同。如何在新形勢下抓住機(jī)遇，克服困難，加快仲裁事業(yè)發(fā)展，是擺在新一屆仲裁委員會(huì)面前的重要任務(wù)，這需要全社會(huì)的關(guān)心和支持，更需要仲裁委員會(huì)自身的努力奮斗，希望新一屆仲裁委員會(huì) 與時(shí)俱進(jìn)，務(wù)實(shí)創(chuàng)新，努力開創(chuàng)我市仲裁工作新局面。下面，我再講三點(diǎn)意見。
一、審時(shí)度勢，提高新形勢下做好仲裁工作重要性的認(rèn)識(shí)
仲裁工作作為解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要手段和方式，是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下法律服務(wù)工作的重要組成部分。**仲裁委員會(huì)自成立以來，在市委、市政府的正確領(lǐng)導(dǎo)和市各有關(guān)部門的積極配合支持下，我市的仲裁法律制度得到了有效的宣傳和貫徹，特別是隨著我市經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、市場經(jīng)濟(jì)的日趨完善和經(jīng)濟(jì)國際化的影響，采用仲裁來解決經(jīng)濟(jì)糾紛正在被許多企業(yè)和個(gè)人所認(rèn)識(shí)。**第二屆仲裁委成立以來，共受理各類民商事糾紛案件511件；受案標(biāo)的達(dá)21880萬元；在已審結(jié)的案件中，裁決結(jié)案的294件，占總數(shù)的59.27%，調(diào)解和解結(jié)案的121件，占總數(shù)的24.39%；在已審結(jié)的案件中，當(dāng)事人自動(dòng)履行裁決的404件，占總數(shù)的81.45%。但我們也要看到，就目前全市推進(jìn)仲裁法律制度工作而言，特別是與先進(jìn)地市相比，還相差甚遠(yuǎn)。可以說，我們的工作仍處在起步階段，人民群眾的仲裁法律意識(shí)還不夠強(qiáng)，社會(huì)認(rèn)知度還不夠高，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。因此，必須審時(shí)度勢，充分利用政府職能，調(diào)動(dòng)各方面的工作積極性，加大仲裁工作的推行力度。
（一）大力推行仲裁法律制度是構(gòu)建和諧社會(huì)的需要。依法治國、構(gòu)建和諧社會(huì)，法律是保障，仲裁是手段。仲裁機(jī)構(gòu)公正、及時(shí)地仲裁民商事糾紛，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展是國家法律賦予的法定職責(zé)，這一職責(zé)直接關(guān)系到和諧社會(huì)建立和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序建設(shè)。特別是黨的十六屆四中全會(huì)把仲裁工作的作用提到了一個(gè)新的高度。全會(huì)決定中提出，要充分發(fā)揮仲裁機(jī)構(gòu)在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中的積極作用。把仲裁工作放到構(gòu)建和諧社會(huì)的高度予以明確和定位，使仲裁工作不僅具有一般意義上的服務(wù)作用，而且具有很強(qiáng)的政治作用。
（二）大力推行仲裁法律制度是完善市場經(jīng)濟(jì)體制的需要。加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展必須具有良好的經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，推行仲裁法律制度，及時(shí)化解經(jīng)濟(jì)生活中的矛盾，對(duì)于優(yōu)化經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，將起到重要的作用。仲裁法律制度，作為一種有效的處理經(jīng)濟(jì)糾紛的機(jī)制和手段，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律保障和條件，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境的重要組成部分，仲裁作為市場主體自主解決爭議的一種方式，能夠比較準(zhǔn)確地把握合作雙方的根本利益所在，能夠找準(zhǔn)解決矛盾的切入點(diǎn)，最大限度地保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的依法競爭，最大程度地減輕經(jīng)濟(jì)糾紛的負(fù)面影響。用仲裁的方式解決經(jīng)濟(jì)糾紛，是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制自我完善的一種良好機(jī)制。仲裁作為與司法救濟(jì)平行的一種機(jī)制，成了訴訟之外解決民商事爭議有效的途徑，在服務(wù)市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮了越來越大的作用。
（三）大力推行仲裁法律制度是擴(kuò)大對(duì)外開放的需要。仲裁是一種通過社會(huì)救濟(jì)途徑解決糾紛的機(jī)制，現(xiàn)已成為國際通行的制度化的民商事糾紛解決方式。其主要優(yōu)勢在于仲裁活動(dòng)始終貫徹和諧本位思想，不僅從權(quán)利與義務(wù)層面解決糾紛，而且從心理層面消除當(dāng)事人的對(duì)抗情緒。在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家，80%以上的經(jīng)濟(jì)糾紛是通過仲裁來解決。現(xiàn)在，許多客商往往把當(dāng)?shù)赜袩o一個(gè)高素質(zhì)的仲裁機(jī)構(gòu)作為衡量投資環(huán)境的重要因素之一。
二、理清思路，全面深入推行仲裁法律制度
當(dāng)前，我市的仲裁制度建設(shè)還處在初創(chuàng)階段，仲裁工作基礎(chǔ)還很薄弱，推行仲裁制度的難度和工作量還很大，許多基 礎(chǔ)性的工作需要方方面面的合作與配合。因此，各級(jí)政府及有關(guān)部門要加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，扎扎實(shí)實(shí)地推行仲裁法律制度。
（一）要進(jìn)一步加大仲裁法律制度宣傳力度。目前，仲裁事業(yè)的基本矛盾主要表現(xiàn)為先進(jìn)的仲裁法律制度和落后的社會(huì)仲裁意識(shí)、初始的仲裁工作水平之間的矛盾。因此，在相當(dāng)長的一個(gè)時(shí)期，我們還是要把宣傳仲裁法、不斷增強(qiáng)全社會(huì)的仲裁意識(shí)作為一項(xiàng)重要工作來抓。在宣傳工作中要注重形式、內(nèi)容、效果的統(tǒng)一，注重針對(duì)性、知識(shí)性、操作性和可比性。要將《仲裁法》的學(xué)習(xí)宣傳納入“五五”普法教育體系，組織廣大干部群眾認(rèn)真學(xué)習(xí)。領(lǐng)導(dǎo)干部要帶頭學(xué)習(xí)，了解熟悉相關(guān)知識(shí)。仲裁機(jī)構(gòu)要通過講座、咨詢、法律培訓(xùn)、送法上門等多種形式，大力宣傳仲裁法律制度。報(bào)紙、電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)等以靈活多樣的形式做好仲裁法律制度的宣傳報(bào)道，擴(kuò)大仲裁的影響。要不斷提高社會(huì)公眾對(duì)仲裁制度的認(rèn)識(shí)，使社會(huì)公眾了解仲裁、熟悉仲裁、運(yùn)用仲裁。
（二）要全面推進(jìn)合同示范文本規(guī)范管理工作。隨著經(jīng)濟(jì)交往的內(nèi)容日趨多樣化和復(fù)雜化，依法規(guī)范合同爭議解決方式顯得非常必要。各級(jí)、各部門要深入貫徹落實(shí)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于貫徹實(shí)施中華人民共和國仲裁法需要明確的幾個(gè)問題的通知》精神，切實(shí)做好規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)（格式）合同、合同示范文本工作。特別是外經(jīng)貿(mào)、建設(shè)、國土、交通、科技、工商、國資、金融、保險(xiǎn)等相關(guān)部門，要突出在推行合同示范文本中的先行作用。各企事業(yè)單位，特別是大中型企業(yè)、金融系統(tǒng)要加強(qiáng)合同管理，重視仲裁條款的約定，促使合同文本規(guī)范化，提高仲裁條款約定率。市法制辦和市仲裁委要對(duì)規(guī)范合同文本工作進(jìn)行一次全面的安排部署，認(rèn)真抓好合同文本及其仲裁條款的規(guī)范工作，對(duì)企業(yè)使用合同文本的情況普遍進(jìn)行一次檢查，盡可能將仲裁條款載入合同文本。
（三）要切實(shí)提高仲裁質(zhì)量與效率。仲裁的質(zhì)量與效率是仲裁的生命。要切實(shí)轉(zhuǎn)變作風(fēng)，主動(dòng)服務(wù)，廣辟案源，不能坐堂等案，讓市場主體、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體實(shí)實(shí)在在的體會(huì)到仲裁解決糾紛的簡便、快捷、經(jīng)濟(jì)的優(yōu)越性。仲裁委不僅要多辦案、高效率辦案，還要用心辦案。要根據(jù)**經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的特點(diǎn)，突出和解調(diào)解在仲裁中的重要作用，將“情、理、法”融于一體，堅(jiān)持法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一。要把好仲裁案件的審理關(guān)、裁決關(guān)，建立健全案件質(zhì)量評(píng)查、監(jiān)督約束機(jī)制。要充分發(fā)揮專家咨詢委員會(huì)的作用，對(duì)重大疑難、復(fù)雜案件以及社會(huì)影響力較大的案件進(jìn)行專家評(píng)議，努力做到事實(shí)清楚、程序合法、裁決公平、合法合理。要建立健全辦案效率機(jī)制，嚴(yán)格案件審理期限規(guī)定，切實(shí)提高辦案效率。要加強(qiáng)與人民法院的聯(lián)系與溝通，主動(dòng)接受人民法院的監(jiān)督，爭取人民法院的支持，確保仲裁的法律效力得以體現(xiàn)，提高仲裁的公信力，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。
三、夯實(shí)基礎(chǔ)，努力開創(chuàng)**仲裁工作新局面
雖然我市仲裁委已經(jīng)成立十年了，但我市的仲裁工作還有很大的發(fā)展和提升空間。因此，我們必須審時(shí)度勢，知難而進(jìn)，夯實(shí)基礎(chǔ)，用市場經(jīng)濟(jì)的思維來謀劃仲裁工作，努力開創(chuàng)我市仲裁工作新局面。
一要形成工作合力。各級(jí)各有關(guān)部門要切實(shí)強(qiáng)化大局意識(shí)，真正把推行仲裁法律制度作為優(yōu)化經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境、全面建設(shè)小康社會(huì)的重要舉措，提供及時(shí)、高效的支持、服務(wù)和配合。要切實(shí)轉(zhuǎn)變職能，積極發(fā)揮仲裁的作用，引導(dǎo)當(dāng)事人通過仲裁程序，用市場經(jīng)濟(jì)的辦法來解決市場經(jīng)濟(jì)糾紛。各企事業(yè)單位、行業(yè)協(xié)會(huì)、商務(wù)要加強(qiáng)與仲裁機(jī)構(gòu)的聯(lián)系，對(duì)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中遇到的有關(guān)仲裁法律問題，主動(dòng)向仲裁機(jī)構(gòu)咨詢、反映，努力形成良好工作氛圍。
一、進(jìn)一步貫徹實(shí)施仲裁法，充分認(rèn)識(shí)仲裁法律制度的重要性
1.仲裁法是適應(yīng)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，與國際上通行的仲裁制度相銜接，解決民商事糾紛的一部重要法律。通過仲裁解決民商事糾紛，是在司法渠道以外，為當(dāng)事人提供的一種新的解決糾紛的途徑。仲裁具有公正及時(shí)、程序簡便、成本低廉和保守商業(yè)秘密等特點(diǎn)，市場經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的國家大多建立了比較完備的仲裁制度，大量經(jīng)濟(jì)糾紛通過仲裁解決。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)組織、當(dāng)事人之間的矛盾增多，客觀上要求解決矛盾的方式多樣化，以追求公正與效率的統(tǒng)一。在我國加入世界貿(mào)易組織以后，國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和投資等交往更加頻繁，許多外商習(xí)慣于運(yùn)用仲裁手段解決矛盾糾紛。因此，加快建立和發(fā)展仲裁事業(yè)，完善經(jīng)濟(jì)糾紛解決機(jī)制，對(duì)于保障市場經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)行，促進(jìn)全市的改革開放和經(jīng)濟(jì)建設(shè)有著重要的意義和作用。各縣（區(qū)）、各部門要進(jìn)一步轉(zhuǎn)變觀念，切實(shí)提高思想認(rèn)識(shí)，把促進(jìn)仲裁事業(yè)的快速發(fā)展，作為改善投資環(huán)境，加快區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一項(xiàng)重要舉措來抓，認(rèn)真貫徹實(shí)施仲裁法律制度，及時(shí)解決仲裁發(fā)展過程中的重點(diǎn)、難點(diǎn)問題，引導(dǎo)公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織運(yùn)用仲裁法律手段解決糾紛，依法維護(hù)其合法權(quán)益。結(jié)合普法教育，認(rèn)真學(xué)習(xí)宣傳仲裁法，大力開展仲裁法頒布十周年宣傳活動(dòng)，不斷擴(kuò)大仲裁制度的影響，提高企事業(yè)單位和社會(huì)公眾對(duì)仲裁工作的認(rèn)知程度。
二、加快發(fā)展仲裁事業(yè)的指導(dǎo)思想和工作目標(biāo)
2.指導(dǎo)思想。堅(jiān)持以“三個(gè)代表”重要思想和黨的精神為指導(dǎo)，認(rèn)真貫徹落實(shí)全國“長沙會(huì)議”精神，緊緊圍繞經(jīng)濟(jì)建設(shè)這個(gè)中心，積極推行仲裁法律制度，不斷拓寬仲裁服務(wù)領(lǐng)域，創(chuàng)新仲裁服務(wù)方式，切實(shí)提高辦理仲裁案件質(zhì)量，不斷完善仲裁工作的社會(huì)功能和效益，努力開創(chuàng)仲裁事業(yè)的新局面，為我市全面建設(shè)小康社會(huì)作出積極的貢獻(xiàn)。
3.工作目標(biāo)。適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，實(shí)現(xiàn)受案數(shù)量、受案標(biāo)的新的突破，完成省政府法制辦公室下達(dá)的各項(xiàng)年度目標(biāo)任務(wù)，力爭在五年內(nèi)達(dá)到全國平均水平。大力推行仲裁工作“兩率”（即合同規(guī)范率和仲裁機(jī)構(gòu)選擇率），仲裁條款普及率達(dá)到百分之百，大力提高仲裁特色“三率”（即仲裁案件快速結(jié)案率、仲裁案件自愿和解調(diào)解率和仲裁裁決自動(dòng)履行率），全面推動(dòng)仲裁事業(yè)跨上一個(gè)新的臺(tái)階。
三、強(qiáng)化合同監(jiān)督管理，繼續(xù)抓緊做好合同爭議條款的規(guī)范工作
4.各縣（區(qū)）、各有關(guān)部門要按照《國務(wù)院辦公廳關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個(gè)問題的通知》（〔〕22號(hào)）要求，在前一階段清理、修訂合同爭議解決方式條款的基礎(chǔ)上，繼續(xù)抓緊做好合同爭議解決條款的規(guī)范工作，為當(dāng)事人選擇糾紛解決方式提供法律保障。工商行政管理部門要強(qiáng)化合同監(jiān)督管理，結(jié)合辦理合同鑒證、動(dòng)產(chǎn)抵押物登記、合同爭議調(diào)解、監(jiān)制標(biāo)準(zhǔn)（格式）合同和合同示范文本等業(yè)務(wù)，把合同是否具備仲裁和訴訟條款作為判斷合同是否規(guī)范的一項(xiàng)重要內(nèi)容，抓好合同爭議解決條款的規(guī)范工作，指導(dǎo)當(dāng)事人選擇適宜的解決爭議方式。市經(jīng)貿(mào)、外經(jīng)貿(mào)、建設(shè)、科技、交通、國土、水利、人民銀行分行、保險(xiǎn)等有關(guān)部門，對(duì)本部門、本系統(tǒng)現(xiàn)行使用的各種合同文本要認(rèn)真組織進(jìn)行清理，對(duì)不符合〔〕22號(hào)文件規(guī)定，在合同爭議解決方式上沒有仲裁條款供當(dāng)事人選擇的，要按規(guī)定要求進(jìn)行修訂。對(duì)有些合同格式需要由上級(jí)部門作統(tǒng)一修訂的，要及時(shí)向有權(quán)修訂的部門提出修改意見。政府法制部門要加強(qiáng)對(duì)合同爭議解決條款規(guī)范工作的督促指導(dǎo)，掌握合同清理、修訂進(jìn)展情況，發(fā)現(xiàn)問題要及時(shí)向當(dāng)?shù)卣蜕霞?jí)部門匯報(bào)。要組織和指導(dǎo)各企事業(yè)單位按照規(guī)定修訂不符合規(guī)范的合同樣本，在簽訂合同時(shí)慎重選擇爭議解決方式，依法維護(hù)自身的合法權(quán)益。仲裁委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)要積極配合各有關(guān)部門做好具體工作，為企事業(yè)單位修訂合同提供幫助。
四、切實(shí)保障辦案質(zhì)量，不斷開拓仲裁服務(wù)領(lǐng)域
5.仲裁案件辦理質(zhì)量，直接關(guān)系到仲裁法律制度貫徹實(shí)施和仲裁事業(yè)的發(fā)展，是仲裁機(jī)構(gòu)的生命線。仲裁委員會(huì)必須始終把提高辦案質(zhì)量放在各項(xiàng)工作的首位，嚴(yán)格把好案件受理關(guān)、程序關(guān)、裁決關(guān)，嚴(yán)肅認(rèn)真地解決好每件經(jīng)濟(jì)糾紛，做到事實(shí)清楚、程序合法、裁決公正合理。要積極組建專家咨詢機(jī)構(gòu)，充分發(fā)揮專家咨詢機(jī)構(gòu)在審理疑難案件、提高辦案質(zhì)量、推行仲裁制度等方面的作用，努力提高案件的和解調(diào)解率、快速結(jié)案率和自動(dòng)履行率。各縣（區(qū)）、各有關(guān)部門要按照貫徹實(shí)施仲裁法和加入世貿(mào)組織后對(duì)仲裁工作提出的要求，協(xié)助仲裁委員會(huì)努力培養(yǎng)和建立一支作風(fēng)好、業(yè)務(wù)強(qiáng)，既精通國際慣例，又能熟練運(yùn)用外語的高素質(zhì)仲裁員隊(duì)伍，改善仲裁隊(duì)伍的知識(shí)結(jié)構(gòu)、專業(yè)結(jié)構(gòu)。高度重視并切實(shí)加強(qiáng)對(duì)仲裁員和仲裁工作人員的管理工作，建立嚴(yán)格的考核獎(jiǎng)懲制度，對(duì)枉法裁決、違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律、不遵守廉潔自律規(guī)定的仲裁員，要堅(jiān)決予以除名，觸犯刑法的，移交司法機(jī)關(guān)依法處理。在仲裁工作中，要運(yùn)用市場經(jīng)濟(jì)法律和商業(yè)慣例解決糾紛，提高辦案質(zhì)量，樹立良好形象，贏得當(dāng)事人的信賴。進(jìn)一步拓展仲裁服務(wù)領(lǐng)域，強(qiáng)化社會(huì)功能和服務(wù)功能，深入企事業(yè)單位宣傳仲裁法和仲裁的特點(diǎn)，協(xié)助清理債權(quán)債務(wù)，指導(dǎo)其依法訂立合同，為生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)提供法律咨詢服務(wù)。
五、加強(qiáng)監(jiān)督指導(dǎo)，完善仲裁機(jī)構(gòu)的自身建設(shè)
6.各級(jí)政府加強(qiáng)對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的監(jiān)督指導(dǎo)，督促仲裁機(jī)構(gòu)完善內(nèi)部管理，依法做好仲裁委的換屆工作。各級(jí)各有關(guān)部門要為仲裁機(jī)構(gòu)提供必要的開庭場所、仲裁庭合議場所、接待當(dāng)事人場所、辦公、案件檔案保管場所等必要的工作條件，爭取仲裁硬件設(shè)施建設(shè)符合依法開展仲裁活動(dòng)及提供優(yōu)質(zhì)仲裁服務(wù)的基本要求，使仲裁機(jī)構(gòu)成為反映地區(qū)面貌與形象的“城市之窗”，各級(jí)政府法制部門要認(rèn)真履行職責(zé)，繼續(xù)做好仲裁事業(yè)的聯(lián)系工作，加強(qiáng)監(jiān)督和業(yè)務(wù)指導(dǎo)，支持和幫助仲裁機(jī)構(gòu)依法獨(dú)立開展工作。仲裁機(jī)構(gòu)要進(jìn)一步完善內(nèi)部制度建設(shè)和加強(qiáng)隊(duì)伍自身建設(shè)，建立健全各項(xiàng)規(guī)章制度和業(yè)務(wù)規(guī)則，嚴(yán)格遵守各項(xiàng)財(cái)經(jīng)紀(jì)律，嚴(yán)格按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)收取仲裁費(fèi)用，要建立與司法機(jī)關(guān)工作聯(lián)系制度，自覺接受司法監(jiān)督，從而不斷開創(chuàng)仲裁事業(yè)的新局面。
乙方：
根據(jù)《中華人民共和國律師法》和《中華人民共和國仲裁法》的規(guī)定，經(jīng)甲、乙雙方友好協(xié)商，達(dá)成協(xié)議如下：
一、甲方委托乙方并指定___________律師、_________律師作為甲方的仲裁人。
乙方接受甲方的委托并同意甲方的指定。
二、委托事項(xiàng)
作為甲方的委托人甲方調(diào)查、了解有關(guān)情況并擬定有關(guān)甲方與__________的糾紛案的解決方案以及提起、進(jìn)行并完成甲方與____________的仲裁活動(dòng)。
三、委托權(quán)限
甲方授權(quán)乙方在本協(xié)議第四條約定的委托期限內(nèi)享有以下權(quán)利：
1．調(diào)查、收集與本案有關(guān)的證據(jù)材料；
2．提出仲裁申請(qǐng)和反請(qǐng)求申請(qǐng)；
3．提出、承認(rèn)、放棄、變更仲裁請(qǐng)求和反請(qǐng)求；
4．出庭參加仲裁；
5．參加仲裁調(diào)解工作；
6．?dāng)M定有關(guān)解決糾紛的方案；
7．查閱、復(fù)制并保留與委托事項(xiàng)有關(guān)的全部材料。
四、委托期限
自本合同生效之日起到乙方完成全部委托事項(xiàng)或甲方解除對(duì)乙方的委托之日止。
五、律師費(fèi)：
甲方同意向乙方支付費(fèi)__________元，支付方式為：
六、其他約定
七、本合同一式三份，自雙方簽字、蓋章后生效。
甲方： 乙方：
