時間：2022-07-29 05:09:23
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇損害賠償制度，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
筆者認(rèn)為，離婚損害賠償制度指的是因自己的法定的過錯行為而導(dǎo)致自己或他人的婚姻關(guān)系終止并由此給婚姻關(guān)系中的另一方造成損害而必須承擔(dān)相應(yīng)民事法律責(zé)任的一項(xiàng)法律制度。
構(gòu)成離婚損害賠償需要具備以下幾個條件：
1 具有現(xiàn)實(shí)的法定的過錯行為。
2 具有客觀存在的損害事實(shí)，即婚姻關(guān)系中的一方因?qū)Ψ交蛩说倪^錯行為而受到的損失，包括了物質(zhì)上和精神上的損失。
3 具備兩個因果關(guān)系：第一，法定的過錯行為與婚姻關(guān)系終止(主要體現(xiàn)為離婚)之間的因果關(guān)系。第二，法定的過錯行為單獨(dú)和與離婚共同導(dǎo)致?lián)p害事實(shí)的發(fā)生。
4 當(dāng)事人主觀原因條件，包括過錯與無過錯。
二、離婚損害賠償?shù)墓δ芏ㄎ?/p>
離婚損害賠償制度并非為我國首創(chuàng)，其最早起源于1907年瑞士的民法典，具體為“因離婚而導(dǎo)致無過錯方的財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)受到侵害時，有過錯方應(yīng)給予無過錯方一定的損害賠償，或因離婚而導(dǎo)致無過錯方生活有重大損害的，無過錯方依法可向有過錯方要求一定的撫慰金。”該制度從一確定就對社會制度尤其是婚姻家庭產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。它的產(chǎn)生、發(fā)展和完善都促進(jìn)了社會平等、和諧的進(jìn)步和發(fā)展。離婚損害賠償，作為婚姻法中的一個責(zé)任行為，具有以下三項(xiàng)功能：
首先是損失物質(zhì)填補(bǔ)功能，主要體現(xiàn)為彌補(bǔ)無過錯方因過錯方的過錯行為而造成的物質(zhì)損失。離婚損害賠償是居于過錯方的法定過錯行為而給無過錯方造成了物質(zhì)上的損失，作為一項(xiàng)保護(hù)無過錯方的法律制度，離婚損害賠償首要的功能便是在于填補(bǔ)無過錯方的損失。通過補(bǔ)償損失，使得受害方的合法權(quán)益能得到法律上的救濟(jì)和補(bǔ)償。如因家庭暴力而導(dǎo)致離婚而提起的離婚損害賠償案件中，因過錯方積極的家庭暴力行為造成了無過錯方的物質(zhì)方面的損失，過錯方是必須承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的。
其次是精神撫慰功能。婚姻不是簡單的兩性結(jié)合。它是社會關(guān)系的基礎(chǔ)細(xì)胞，是家庭的源泉，是體現(xiàn)社會物質(zhì)功能良好結(jié)合，也是表現(xiàn)人的精神需要的一種結(jié)合。婚姻給予當(dāng)事人的，不單是物質(zhì)上的互相幫助、扶養(yǎng)，也給予當(dāng)事人之間一種精神的寄托和歸屬。離婚中的過錯方導(dǎo)致無過錯方的損失不僅是物質(zhì)上的損失，也包含了精神上的痛苦和內(nèi)心的創(chuàng)傷，而且這種痛苦和創(chuàng)傷并不是用金錢可以衡量得出的。但出于對當(dāng)事人內(nèi)心創(chuàng)傷的撫慰，法律也允許無過錯方得向過錯方提出精神損害賠償金，雖不能很好撫平其創(chuàng)傷和痛苦，但也可以使無過錯方獲得心理上的慰藉，平息其怨憤、報(bào)復(fù)感情的情緒，這對于社會的和諧穩(wěn)定具有重要的意義。
最后是教育、制裁、示警和宣傳功能。離婚損害賠償制度，作為一項(xiàng)法律責(zé)任制度，其功能不單在于保護(hù)無過錯方的合法利益，同時也在于它對于過錯方與其他公民和社會同樣有著重大的意義。第一，離婚損害賠償制度的設(shè)立，有力懲治和教育了過錯方，能促進(jìn)良好的夫妻關(guān)系的存在和永續(xù)。第二，離婚損害賠償制度的設(shè)立，有利于預(yù)防其他公民產(chǎn)生離婚損害賠償?shù)姆ǘㄟ^錯行為，有利于防范出現(xiàn)離婚損害賠償?shù)姆ǘㄟ^錯行為，這可以促進(jìn)家庭的和睦和溫馨。第三，通過制裁離婚損害賠償?shù)倪^錯方，可以起到宣傳社會主義和諧社會所提倡的婚姻方式，促進(jìn)婚姻家庭的健康發(fā)展。
對于離婚損害賠償?shù)墓δ埽行W(xué)者認(rèn)為除前述功能外，還具有保障離婚后婦女兒童的生活，促進(jìn)兒童的健康成長，同時具有保障經(jīng)濟(jì)上處于劣勢的無過錯方的后顧之憂，真正實(shí)現(xiàn)離婚自由這一基本原則。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償制度的功能定位并不能包含這兩種情況。原因在于：離婚損害賠償?shù)哪康脑谟谘a(bǔ)償、撫慰無過錯方以及預(yù)防、制裁有過錯方，至于涉及子女和經(jīng)濟(jì)處于劣勢的婦女日后生活利益是由其他婚姻法制度所保障的。離婚損害賠償制度僅僅是婚姻法責(zé)任制度中的一種，不可能也不能起到保障婚姻家庭的全部功能。
三、離婚損害賠償制度的完善
2001年婚姻法確立了離婚損害賠償制度對于我國婚姻家庭法的發(fā)展具有重要的作用，它極大地促進(jìn)了我國離婚中無過錯方的合法權(quán)益保障制度的發(fā)展。但作為一項(xiàng)新生的制度，在產(chǎn)生后又經(jīng)過了這些年的時間上的磨練，也不斷突顯出其不足之處。為此，筆者認(rèn)為可以從以下四個方面對離婚損害賠償制度進(jìn)行完善。
第一，完善離婚損害賠償制度的責(zé)任主體范圍。按現(xiàn)行的《婚姻法》規(guī)定。離婚損害賠償制度的責(zé)任主體是合法有效的夫妻關(guān)系中有過錯的一方。這一規(guī)定明顯地將夫妻之外的第三人排除在離婚損害賠償制度的責(zé)任主體范圍之外。誠然，離婚關(guān)系到的主要是夫妻之間的利益。但客觀現(xiàn)實(shí)是，導(dǎo)致夫妻感情的破裂的原因不單是夫妻內(nèi)部原因，也包括了夫妻之外第三人的主動干預(yù)而導(dǎo)致的離婚。離婚損害賠償?shù)倪^錯行為既損害了無過錯方的人身財(cái)產(chǎn)利益，更是侵犯無過錯方作為配偶身份的利益，是一種侵權(quán)行為，離婚損害賠償是一種侵權(quán)損害賠償責(zé)任。侵權(quán)的賠償范圍并不像違約責(zé)任那樣有限定的責(zé)任主體，其具有責(zé)任主體的不確定性，任何人只要侵犯其權(quán)利就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，在離婚損害賠償責(zé)任中，第三人在主觀故意的情況下，如明知他人有配偶而與其重婚或同居，并促成他人與其原配偶離婚，第三人須與夫妻關(guān)系中有過錯方共同承擔(dān)責(zé)任，但應(yīng)區(qū)別于一般的連帶責(zé)任形式，而采取補(bǔ)充連帶責(zé)任形式，理由在于無過錯方的合法利益受損最主要最直接的原因在于其配偶的過錯行為。
第二，擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ颍磾U(kuò)大離婚損害賠償制度中的過錯行為范圍。按現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定，當(dāng)事人提出離婚損害賠償，其前提條件是其配偶存在著重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員這五種情況中的一種或數(shù)種，而不能基于其他的理由，即使其他的理由與這五種對于婚姻關(guān)系中的無過錯方的損害具有等量性、同質(zhì)性。這樣的規(guī)定在一定程度上減少了婚姻當(dāng)事人濫用離婚損害賠償制度，但更多是成為婚姻關(guān)系中無過錯方行使保障自己合法權(quán)利的障礙，使得離婚損害賠償制度不能發(fā)揮其應(yīng)有的功能作用。同時，這五種離婚理由也僅是婚姻法規(guī)定的離婚的理由中的部分，而法定的其他離婚理由同樣也可能造成跟這五種離婚理由相同甚至更為嚴(yán)重的損害，如吸毒惡習(xí)屢教不改，婚前隱瞞重大疾病，因感情不合分居滿兩年，、賭博等其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形等等。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展離婚損害賠償制度的法定原因，可以采取補(bǔ)充列舉的方式，即在現(xiàn)有的法定原因后面增加隨著時間的推移而新產(chǎn)生的過錯行為，也可以采取增加概括性規(guī)定的方式，即在現(xiàn)有的法定原因條款后增加“其他具有與前五種過錯行為程度相當(dāng)?shù)那樾巍薄＿@樣才使得《婚姻法》符合現(xiàn)實(shí)的客觀情況，同時更好地保護(hù)婚姻關(guān)系中的無過錯方的合法利益。
關(guān)鍵詞：離婚損害賠償；《婚姻法》；過錯
中圖分類號：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）11-0-01
隨著我國社會的進(jìn)步和改革開放的發(fā)展，近些年來，“第三者”的現(xiàn)象略顯普遍，家庭暴力也呈明顯上升趨勢。許多婚姻關(guān)系中無過錯的當(dāng)事人均因另一方的過錯行為，導(dǎo)致其身心受到嚴(yán)重傷害，但卻無法得到法律的救濟(jì)。本文擬就離婚損害賠償制度的法律適用問題作一探討。
一、離婚損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)
從婚姻本質(zhì)和立法狀況來分析，將婚姻損害賠償歸之于侵權(quán)責(zé)任似乎更合理。從婚姻本質(zhì)來看，“婚姻契約說”本身的合理性就值得商榷。另外，雖然在我國的法律中還未明確出現(xiàn)“配偶權(quán)”的字眼，但婚姻法的幾項(xiàng)基本原則都已經(jīng)體現(xiàn)了配偶權(quán)的內(nèi)容，將婚姻損害賠償視為侵權(quán)配偶權(quán)的侵權(quán)行為，與立法存在著統(tǒng)一性。從我國相關(guān)法律條文來看，離婚損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責(zé)任范圍，而屬于侵權(quán)責(zé)任的范圍。
二、離婚損害賠償請求權(quán)的主體
按照我國《婚姻法》第46條和《婚姻法司法解釋（一）》第29條的規(guī)定，我國離婚精神損害賠償制度是將提起賠償?shù)恼埱髾?quán)主體和賠償義務(wù)主體分別限定為無過錯方配偶和有過錯方配偶和有過錯方配偶。如果雙方均有過錯，或雙方均無過錯，則不能請求離婚損害賠償。實(shí)際上離婚而受到損害的不僅僅是離婚雙方，其父母、子女都因家庭破裂而受到精神或物質(zhì)上的損害，因此，父母、子女都可以成為提起離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體。
三、離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體
離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體不應(yīng)僅限于無過錯方的配偶，在一定條件下，第三者也應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任。①其一，我國《婚姻法》規(guī)定婚姻家庭關(guān)系為一夫一妻制。第三者與過錯配偶的重婚、同居等行為侵害了他人的婚姻關(guān)系，侵犯了受害人的配偶權(quán)。其二，隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)實(shí)中越來越多的第三者插足是造成婚姻家庭破裂的主要原因。其三，我國現(xiàn)行法律對第三者的規(guī)制不完備。
“第三者”的身份如何界定尚未爭論清楚，現(xiàn)實(shí)生活中第三者的情況又是千差萬別的，有的是故意，有的是過失，還有的是上當(dāng)受騙。為了防止擴(kuò)大承擔(dān)損害賠償責(zé)任的“第三者”的適用范圍，分清道德與法律的界限，加強(qiáng)法律規(guī)范的操作性，必須明確第三者承擔(dān)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成條件。綜上所述，離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體應(yīng)擴(kuò)大到第三者，并且在《婚姻法》中應(yīng)明確定義“第三人”為“導(dǎo)致婚姻家庭破裂的任何人”之條款，通過法律來約束第三者。我國應(yīng)該從時間出發(fā)，對這方面的規(guī)定及時加以修正，以體現(xiàn)法律的公平，促進(jìn)法律的進(jìn)步。
四、離婚損害賠償?shù)倪m用范圍
按我國新的《婚姻法》規(guī)定，離婚損害賠償?shù)那疤崾菍Ψ接蟹ǘㄟ^錯，而在現(xiàn)實(shí)生活中導(dǎo)致離婚的原因太復(fù)雜，非法定過錯所能涵蓋的，這意味著《婚姻法》第46條僅以例示方式提及的四種過錯，范圍比較窄，且沒有兜底條款，不利于靈活地保護(hù)公民的合法權(quán)益。應(yīng)在《婚姻法》中對離婚損害賠償作出原則性的規(guī)定，擴(kuò)大過錯范圍，并且規(guī)定兜底條款，同時，因以下行為而導(dǎo)致離婚的也應(yīng)包括在離婚損害賠償?shù)倪m用情形之中。②
1.長期通奸的。從危害程度來看，長期通奸與他人同居并無較大的區(qū)別。盡管通奸行為通常是秘密進(jìn)行的，但這并不妨礙法律因其對正常婚姻關(guān)系的嚴(yán)重破壞而加以調(diào)整。有配偶的一方與婚外第三人通奸時間較長的，尤其是“通奸生子”，違反了夫妻的忠實(shí)義務(wù)，也會破壞夫妻感情，導(dǎo)致婚姻死亡、家庭解體，具有較大的危害性。如果可以認(rèn)定配偶一方的通奸行為給另一方造成了損害，且實(shí)施通奸行為的配偶一方主觀上有過錯，那么它就具備了離婚損害賠償?shù)娜繕?gòu)成要件，無過錯方有權(quán)請求離婚損害賠償。
2.一方、的。和行為是敗壞社會風(fēng)氣的不道德行為。如果配偶一方有或行為，會嚴(yán)重侵害其配偶的名譽(yù)權(quán)，從而使配偶在精神上遭受重大創(chuàng)傷，由此導(dǎo)致夫妻離婚的，無過錯方配偶可請求離婚損害賠償。
3.一方故意隱瞞精神病史和生理缺陷，婚后經(jīng)醫(yī)治不遇的。夫妻有忠實(shí)義務(wù)，一方隱瞞精神病史和生理缺陷的已違背了忠實(shí)義務(wù)，給配偶造成了精神傷害。
4.一方吸毒、嗜賭等惡習(xí)屢教不改，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的。
五、結(jié)語
我國《婚姻法》修訂的重要成果之一就是確立了離婚損害賠償制度。這一制度的確立彌補(bǔ)和完善了離婚制度的缺陷，與離婚經(jīng)濟(jì)幫助和離婚家務(wù)勞動補(bǔ)償共同構(gòu)成了離婚救濟(jì)制度的三大支柱。有利于解決現(xiàn)實(shí)生活中婚姻家庭中出現(xiàn)的實(shí)際問題，有利于保護(hù)受侵害一方的合法權(quán)益，能夠使受損失方既得到精神上的賠償制度在社會生活以及司法實(shí)踐方面都產(chǎn)生了不同程度的影響。為了更好地維護(hù)婚姻家庭關(guān)系和配偶身份權(quán)，我國《婚姻法》應(yīng)當(dāng)設(shè)置配偶權(quán)的概念。從實(shí)踐的需要而言，還應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危赃m應(yīng)社會發(fā)展的需要。
注釋：
①婚姻家庭糾紛辦案手冊[M].法律出版社，2008：111-112.
②龍翼飛.和諧社會中婚姻家庭關(guān)系的法律重建[M].中國政法大學(xué)出版社，2007：325-326.
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關(guān)鍵詞：離婚損害賠償；婚姻破裂；精神損害
婚姻是家庭的基礎(chǔ)，家庭是社會的細(xì)胞。婚姻家庭的穩(wěn)定是社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)。穩(wěn)定婚姻和家庭不僅是婚姻當(dāng)事人的責(zé)任，也是國家和社會的重要責(zé)任。近年來，我國的離婚率持續(xù)不斷的上升，重婚、納妾、通奸、姘居，以及虐待、遺棄、實(shí)施家庭暴力等現(xiàn)象日益突出，已形成較為突出的問題，這些行為不僅沖擊我國的一夫一妻制，而且更嚴(yán)重的是動搖我們國家和社會的根基，它不僅嚴(yán)重破壞了我國婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，造成無過錯配偶一方的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益遭受損害，而且嚴(yán)重?cái)牧宋覈纳鐣L(fēng)氣，破壞了社會倫理道德秩序的基礎(chǔ)，是社會的不穩(wěn)定因素，必須給予必要的法律制裁。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，從上世紀(jì)70年代末開始，我國離婚人數(shù)和離婚率持續(xù)上升，近5年來增速明顯，增幅高達(dá)7.65%。去年，全國120多萬對夫妻喜結(jié)連理的同時，196萬多對夫婦勞燕分飛。目前，北京、上海的離婚率已超過1/3。從年齡結(jié)構(gòu)看，22歲—35歲人群是離婚主力軍，36歲—50歲婚姻相對平穩(wěn)，50歲以上離婚率迅速上揚(yáng)；離婚率的提高，對于離婚損害賠償?shù)膯栴}成為被越來越多人所關(guān)注。
一、離婚損害賠償制度的概述
所謂離婚損害賠償制度是指由于配偶一方有重大過錯而導(dǎo)致婚姻破裂，如男女一方有重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的行為，為維護(hù)受害一方的權(quán)益，受害一方有權(quán)要求侵權(quán)的一方給予損害賠償?shù)闹贫龋浒ㄎ镔|(zhì)損害賠償和精神損害賠償。離婚損害賠償?shù)陌l(fā)生必須符合以下條件：第一，離婚是由一方特定的重大過錯造成的，如夫妻一方有重婚，與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員等其中一個或多個行為。第二，離婚損害賠償只能由無過錯方提出。第三，必須有過錯存在，即必須有人身損害，精神損害和經(jīng)濟(jì)損失等。第四，損害是由對方的上述重大過錯造成的。
二、離婚損害賠償制度的功能
1、填補(bǔ)損害。這是損害賠償制作為侵權(quán)行為法之基本救濟(jì)手段的最重要功能，通過補(bǔ)償損失，使受損害方的權(quán)益得到救濟(jì)和恢復(fù)。離婚損害賠償目的在填補(bǔ)財(cái)產(chǎn)損害，其賠償范圍應(yīng)以因離婚所受的財(cái)產(chǎn)實(shí)際損失（直接損失和間接損失）為限。因離婚所受的可期待財(cái)產(chǎn)權(quán)益的損失，如繼承期待權(quán)的喪失等不屬賠償范圍。我國《民法通則》第 120條對精神損害之民事責(zé)任規(guī)定了兩種方式，一為非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，另一為財(cái)產(chǎn)責(zé)任即支付賠償金。對精神損害賠償，無論是支付賠償金，還是給付慰撫金，都是以財(cái)產(chǎn)的方式補(bǔ)償受害人所遭受的精神損害。對受害人的精神利益損失和精神痛苦的賠償，具有明顯的填補(bǔ)損害，使該損害得到平復(fù)功能。
2、精神慰撫。精神損害賠償雖亦采用財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞剑駬p害賠償本身兼具經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神慰撫的性質(zhì)。精神損害賠償之慰撫金，是一種特殊賠償金，具有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神慰撫雙重功能：一是從經(jīng)濟(jì)上填補(bǔ)損害，二是慰撫受害方因權(quán)益遭受損害遭受的痛苦。因?yàn)椋瑢τ诰駬p害而言，不能完全客觀地以金錢計(jì)量和賠償。所以，給付慰撫金除盡可能填補(bǔ)損害外，更主要的是慰撫被害人因精神損害而引起的悲傷、抑郁、憤怒、絕望和恐懼。由加害人給付慰撫金，使受害人獲得心理上的慰藉，平息其怨憤、痛苦。
3、懲罰違法行為。我國民法理論通說認(rèn)為損害賠償具有制裁違法行為的功能。通過責(zé)令侵權(quán)行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，使侵權(quán)者不僅未因其侵權(quán)行為獲益，而且要對其侵權(quán)行為之損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任，這本身就體現(xiàn)了對違法行為的制裁。
三、離婚損害賠償制度存在的不足之處
盡管我國新婚姻法規(guī)定離婚損害賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進(jìn)步，但是無庸諱言，我國的離婚損害賠償制度立法還很不完善，在具體實(shí)踐中也存在著很多問題，離婚損害賠償制度的完善已經(jīng)成為理論研究的必需和司法實(shí)踐的難題。以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進(jìn)行詳細(xì)的論述。
一、離婚當(dāng)事人“無過錯方”的提法不夠準(zhǔn)確。婚姻法對離婚當(dāng)事人“無過錯方”的提法不夠準(zhǔn)確，在司法實(shí)踐中容易引發(fā)歧義和爭論。因?yàn)椋魏我粋€破裂的婚姻，處于當(dāng)事人的夫妻雙方，都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言，只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為 “受害方”、“無法定過錯一方”或 “無下列行為的一方”，可能在實(shí)踐中更容易被接受。在此基礎(chǔ)上，婚姻法應(yīng)進(jìn)一步明確無過錯配偶應(yīng)當(dāng)僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導(dǎo)致婚姻破裂的一方當(dāng)事人，并非是對于對方配偶實(shí)施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當(dāng)事人。這樣可以更有力地保護(hù)受害者的權(quán)益，維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。
二、應(yīng)給予過錯較小一方可以請求損害賠償?shù)臋?quán)利。上面提到的其實(shí)是一種“狹義”的過錯定義，在這個問題上，也存在另一種解決問題的方法，就是在“廣義”的過錯定義情況下如何更大限度的保障受害當(dāng)事人的合法權(quán)益呢？那就是基于過錯大小不同而給予過錯較小一方可以請求損害賠償?shù)臋?quán)利。如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定，只有無過錯方才能提出賠償，而從實(shí)踐來看，夫妻關(guān)系破裂往往不是一方所致，是多方原因或互為因果。因此有學(xué)者主張采取區(qū)別過錯，過錯相抵的原則來裁判案件。
三、應(yīng)就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋。由于婚姻法主要是規(guī)范夫妻雙方之間的權(quán)利和義務(wù)的，就現(xiàn)實(shí)情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導(dǎo)致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，不應(yīng)當(dāng)把配偶之外的家庭成員包括在內(nèi)離婚損害賠償應(yīng)僅對配偶進(jìn)行救濟(jì)，而其他家庭成員則可以通過侵權(quán)行為法來救濟(jì)。
四、離婚過錯范圍不足以涵蓋所有對婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。我國婚姻法第46條列舉的四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。比如說婚外、長期通奸、姘居行為，可能比一般的虐待、遺棄對當(dāng)事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞，不務(wù)正業(yè)，不履行家庭義務(wù)，沾染如吸毒、賭博等惡習(xí)，屢教不改，嚴(yán)重影響了家庭生活的正常進(jìn)行，嚴(yán)重挫傷了夫妻感情等等。所以如果法律規(guī)定的范圍過窄，就容易造成對受害一方的合法權(quán)益無法全面保障。
五、關(guān)于第三者能否成為責(zé)任主體的問題。關(guān)于離婚損害賠償義務(wù)主體的問題，主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責(zé)任的問題。對于離婚損害賠償責(zé)任的追究能否針對第三人的問題，理論界有人主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當(dāng)事人的配偶權(quán)，妨礙了他人婚姻家庭的安寧，而且沖擊了法律所保護(hù)的婚姻家庭關(guān)系。這實(shí)質(zhì)上就是對法律的破壞和違法，因而，第三者的行為應(yīng)當(dāng)受到法律的否定評價，應(yīng)該將第三者列為賠償義務(wù)主體。（作者單位：山西省司法學(xué)校）
參考文獻(xiàn)：
【關(guān)鍵詞】離婚；損害事實(shí)；損害賠償
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-108-01
一、離婚損害賠償制度的主要內(nèi)容
（一）離婚損害賠償制度的概念及特征
離婚損害賠償是指婚姻關(guān)系破裂時無過錯方享有向過錯方請求賠償損失的民事法律制度。離婚損害賠償制度有以下特征：第一，賠償主體的法定性，是指夫妻雙方中導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂或使無過錯方遭受精神損害的直接過錯方，而非間接第三人，如導(dǎo)致婚姻破裂的第三人等；第二，救濟(jì)補(bǔ)償性，是指對無過錯方的合法權(quán)益遭侵犯的救濟(jì)補(bǔ)償，目的是保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益；第三，懲罰性，是指對導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的過錯方進(jìn)行懲罰，強(qiáng)調(diào)法律的約束力，以達(dá)到杜絕重婚、婚外同居、家庭暴力等行為的目標(biāo)。離婚損害賠償制度作為一種權(quán)利救濟(jì)制度，有利于最大化保證當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)婚姻家庭的平等、穩(wěn)定與和諧。
（二）離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件
根據(jù)現(xiàn)行婚姻法的規(guī)定和侵權(quán)法的基本理論，離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件有：
1.違法行為。《婚姻法》第46條規(guī)定，有重婚、已有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、遺棄和虐待家庭成員的四種違法行為，是離婚損害賠償?shù)牡谝灰绻琴€博、吸毒等違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂則不屬于離婚損害賠償?shù)姆秶?/p>
2.損害事實(shí)。是指過錯方進(jìn)行的違法行為對過錯方造成了物質(zhì)損害或精神損害，物質(zhì)損害是指一方過錯行為使無過錯方財(cái)產(chǎn)毀損或滅失；精神損害是過錯方使婚姻破裂的行為給無過錯方帶來的精神痛苦。
3.因果關(guān)系。是指違法行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系，即婚姻關(guān)系的破裂是由于一方重婚、與他人同居、遺棄和虐待家庭成員等違法行為直接導(dǎo)致無過錯方遭受物質(zhì)或精神損害，如果這種因果關(guān)系不成立，過錯方就無須承擔(dān)賠償。
4.主觀過錯。即過錯方明知自己的違法行為會損害配偶的合法權(quán)益，而持希望或放任態(tài)度，主觀故意導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂。
二、離婚損害賠償制度的缺陷
（一）違法行為的界定問題
現(xiàn)行《婚姻法》明確規(guī)定了重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、遺棄和虐待家庭成員的四種法定情形時才能提起離婚損害賠償，但在現(xiàn)實(shí)中，因賭博、吸毒和等使另一方遭受物質(zhì)損害和精神損害從而使婚姻關(guān)系破裂的違法行為卻不屬于以上四種法定過錯情形，無過錯方就不能提起離婚損害賠償，其正當(dāng)權(quán)益就得不到法律保護(hù)，這對無過錯方有失公平。
（二）賠償請求權(quán)的主體問題
根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定，離婚損害賠償享有法定請求權(quán)的主體是夫妻一方中的無過錯方。在實(shí)踐中，重婚、與他人同居等違法行為，侵害的不僅僅是夫妻之間的權(quán)利，也侵害了其他家庭人員的合法權(quán)益，尤其是家庭暴力或遺棄與虐待等違法行為，如果只有夫妻一方中的無過錯方享有法定請求權(quán)，則其他人的合法權(quán)益就得不到有效保護(hù)。
（三）損害賠償?shù)姆秶鷨栴}
離婚損害賠償范圍，廣義上包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，狹義上則僅指物質(zhì)損害賠償。依據(jù)我國現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定和相關(guān)司法解釋，我國的離婚損害賠償是指廣義上的離婚損害賠償，但我國并沒有明確物質(zhì)損害和精神損害賠償?shù)木唧w范圍和執(zhí)行細(xì)則，如財(cái)產(chǎn)損害是否包括對未來預(yù)期收益的影響，精神損害具體包括哪些方面，這就使得司法操作實(shí)踐相當(dāng)困難。
三、完善我國離婚損害賠償制度的建議
（一）擴(kuò)大違法行為的范圍
現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的四種違法情形遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于現(xiàn)實(shí)生活中導(dǎo)致離婚的各種復(fù)雜狀況，這就需要擴(kuò)大違法行為的法定范圍。從《婚姻法》保護(hù)婚姻和家庭平等、穩(wěn)定與和諧的功能出發(fā)，只要違法的過錯行為導(dǎo)致了婚姻關(guān)系破裂，破壞了家庭，無論其表現(xiàn)為何種形式，過錯方都應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。具體而言，進(jìn)一步明確其他法定情形；另外，可以借鑒其他法律條款，使用兜底條款即“其他導(dǎo)致離婚的重大情形”，這樣就可以全面有效保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益。
（二）擴(kuò)大賠償請求主體和責(zé)任主體的范圍
《婚姻法》不僅調(diào)整夫妻雙方的婚姻關(guān)系，也調(diào)整由婚姻衍生的家庭關(guān)系，當(dāng)其他家庭成員的合法權(quán)益遭受侵害時，法律也應(yīng)保護(hù)其合法權(quán)益，賦予其賠償請求權(quán)。另外，當(dāng)夫妻中的無錯過方因家庭暴力或虐待等原因離婚從而導(dǎo)致其失蹤或死亡時，無過錯方的繼承人應(yīng)享有損害賠償請求權(quán)。
（三）完善損害賠償?shù)木唧w范圍
基于我國對離婚損害賠償?shù)木唧w范圍不明確給司法實(shí)踐操作上帶來的困難，法律應(yīng)該進(jìn)一步全面完善損害賠償?shù)木唧w范圍和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。如財(cái)產(chǎn)損害賠償具體包括哪些方面，如何評估財(cái)產(chǎn)的賠償價值，未來財(cái)產(chǎn)收益是否包括在賠償損失之內(nèi)；精神損害如何界定和細(xì)化；確定了損害賠償后具體如何執(zhí)行。
關(guān)鍵詞：離婚損害 賠償 完善
離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的亮點(diǎn)和重點(diǎn)之一，但理論界對于它的存廢的爭議一直沒有停息。一部分學(xué)者認(rèn)為：通過幾年的實(shí)證研究，證明離婚損害賠償制度實(shí)際上是不起作用的，是值得懷疑的，是應(yīng)該被的。另一部分學(xué)者認(rèn)為：在我國現(xiàn)階段如果完全廢除了離婚損害賠償制度，似乎在立法的情感上和立法的道德標(biāo)準(zhǔn)上，包括民眾的適應(yīng)能力上可能還有一定的距離。因?yàn)槿魏我粋€立法都要兼顧本國的國情，兼顧本國的一些倫理考慮。
根據(jù)我國現(xiàn)階段的實(shí)際國情要完全廢除離婚損害賠償制度是不符合現(xiàn)狀的。從幾年的司法實(shí)踐情況我們不難看出，該制度的實(shí)施體現(xiàn)了懲罰、保護(hù)與補(bǔ)償?shù)墓πВＷo(hù)了合法婚姻關(guān)系中無過錯方的合法權(quán)益，從而維護(hù)了社會秩序，促進(jìn)了社會的發(fā)展。但同時我們也可以看到，此次修改后的《婚姻法》并不是完美無缺的，針對該法中的離婚損害賠償制度還是存在一些不足的地方，需要通過立法使之進(jìn)一步完善，具體措施如下：
一、擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)主體范圍
依照《婚姻法》46條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)在于“無過錯者”，有過錯者是無法請求和獲得賠償?shù)摹Ｔ趯徟袑?shí)踐中，要確定婚姻家庭關(guān)系一方有無過錯并不是件容易的事。在婚姻法修改討論中，有人提出只有無過錯方才能提出損害賠償?shù)囊?guī)定不合理，應(yīng)為有些夫妻可能都存在過錯，而且過錯可能是互為因果的。建議新《婚姻法》不要強(qiáng)制規(guī)定只能無過錯一方才能享有損害賠償請求權(quán)，但是這種意見最終沒有被采納。筆者也認(rèn)為該規(guī)定有些不夠合理。因此對于賠償權(quán)利主體不應(yīng)該限定為：“無過錯者”，當(dāng)配偶雙方均有過錯時，可依照過錯相抵原則提起離婚損害賠償之訴。只要一方存在第46條規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無過錯或者過錯大小，都應(yīng)允許其提出賠償請求。對于離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體，也不應(yīng)局限于夫妻之間，雖然法律對第三者沒有明確的規(guī)定，但在審判中應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況來追究第三者的責(zé)任。
二、增加離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍
離婚損害賠償?shù)那疤崾且环接袑?dǎo)致離婚的過錯。目前，我國婚姻法所規(guī)定的離婚損害賠償行為的過錯是法定過錯，這些過錯實(shí)際上是婚姻一方故意違反婚姻義務(wù)的結(jié)果，都是對他方權(quán)利的嚴(yán)重侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，對受害方給予賠償。但事實(shí)上，婚姻關(guān)系中的過錯行為甚至更嚴(yán)重的過錯行為遠(yuǎn)不止這些。根據(jù)我國的實(shí)踐來看，還應(yīng)當(dāng)增加通奸、、賭博等其他一些重大的過錯行為，使夫妻之間的忠實(shí)原則向離婚損害賠償制度適當(dāng)滲透，以體現(xiàn)出法律的公平和正義。
三、明確離婚損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)
我國修改后的《婚姻法》規(guī)定了離婚損害賠償制度，但究竟賠多少并沒有明確的規(guī)定。在審判實(shí)踐中，由于沒有具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，對于離婚損害賠償糾紛的案件，法官常常感到確定原告損失和賠償金額的困難。因此這就要求法官在確定賠償數(shù)額時必須依照客觀事實(shí)，根據(jù)《民法通則》和《婚姻法》的規(guī)定，依靠法官本身的法律意識和審判經(jīng)驗(yàn)，仔細(xì)地分析判斷案情，以求公平、公正、合理地對案件做出裁判，以確保受害方當(dāng)事人的合法權(quán)益得到充分的保護(hù)。根據(jù)我國目前的審判情況，筆者認(rèn)為對于離婚損害賠償金應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定最低限額與最高限額，以確保無過錯方的合法權(quán)益，避免法官濫用自由裁量權(quán)，導(dǎo)致司法腐敗。
四、對涉及隱私權(quán)的過錯認(rèn)定應(yīng)實(shí)行過錯推定原則
按照過錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律上就推定他有過錯并確認(rèn)他應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。針對現(xiàn)狀，婚姻法規(guī)定的家庭暴力、重婚、有配偶者與他人同居和虐待、遺棄家庭成員這四種情況都具有隱蔽性，舉證起來都有困難。無過錯方甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險，即使獲得了證據(jù)，也可能因?yàn)榍绬栴}，難以得到法院的認(rèn)定。這必然造成離婚損害賠償難以真正實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的作用和價值，甚至引起負(fù)面影響。若能采用過錯推定原則，對受害方的救濟(jì)與保護(hù)才能實(shí)質(zhì)性地得到實(shí)現(xiàn)。
綜上所述，修正后的《婚姻法》不論是從編章體制看，還是從制度構(gòu)架看，均較原來的《婚姻法》有長足的進(jìn)步。這些進(jìn)步既順應(yīng)了穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系的需要，又為立法填補(bǔ)了原有的空白。其中對于離婚損害賠償制度的增加，可以說是此次修法的亮點(diǎn)之一。同時我們也不難發(fā)現(xiàn)，對于該制度的立法并不是完美無缺的，還是存在一定缺陷的。因此希望通過本文的論述，引起司法界相關(guān)部門的關(guān)注，使得離婚損害賠償制度能夠得到進(jìn)一步的完善，使其能發(fā)揮最大的功效。
參考文獻(xiàn)：
[1] 楊大文.婚姻法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1991：159.
關(guān)鍵詞 刑事附帶民事訴訟 被害人損害賠償制度 精神損害賠償
中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、關(guān)于構(gòu)建刑事被害人損害賠償?shù)臋?quán)利保護(hù)體系的問題
（一）刑事附帶民事訴訟模式。
刑事附帶民事訴訟，是指公安司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動。 在被害人損害賠償方面，刑事附帶民事訴訟模式有其無可比擬的優(yōu)越性，首先，允許在刑事訴訟中提起民事訴訟，有利于簡化訴訟成本，提高訴訟效率。其次，對于司法機(jī)關(guān)來說，將民事案件附帶在刑事案件中審理，避免了分開審理所產(chǎn)生的重復(fù)調(diào)查和審理，從而節(jié)約了人力、物力和財(cái)力。
我國立法關(guān)于附帶民事訴訟制度規(guī)定相對簡單，《刑事訴訟法》在第7章中僅用兩個條文對附帶民訴訟制度進(jìn)行了簡要規(guī)定。強(qiáng)調(diào)附帶民事訴訟中民事訴訟的附屬性，在適用法律上也強(qiáng)調(diào)主要適用刑事訴訟法的原則和程序。作為一項(xiàng)重要的損害賠償模式，附帶民事訴訟制度仍有很多缺陷和不足，需要我們從本國實(shí)際情況出發(fā)，在借鑒別國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出具體的完善措施。首先，要從立法角度明確規(guī)定附帶民事訴訟的獨(dú)立性，除了附帶民事訴訟是在刑事案件啟動后才予以受理外，要確保附帶民事訴訟的審理過程和結(jié)果不受刑事部分影響，對民事部分的審理要適用民事實(shí)體法和程序法的原理和規(guī)則。其次，要將民法中精神損害賠償納入損害賠償范圍，因?yàn)楦綆袷略V訟實(shí)質(zhì)上是民事訴訟，因此不能按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，將損害賠償范圍局限于物質(zhì)性損害，而應(yīng)按照民法的規(guī)定，擴(kuò)展至精神損害范疇。
（二）獨(dú)立民事訴訟模式。
獨(dú)立的民事訴訟是指被害人對于犯罪人造成的損害，直接向法院提起民事訴訟，要求犯罪人賠償自己物質(zhì)或精神上的損失，還可以主張懲罰性賠償。依據(jù)不告不理的原則，獨(dú)立的民事訴訟只能由被害人主動提起，法院不能依職權(quán)主動發(fā)動，具體來說獨(dú)立民事訴訟模式的優(yōu)點(diǎn)包括：第一，相比附帶民事訴訟模式，獨(dú)立訴訟模式最大的優(yōu)點(diǎn)在于獨(dú)立性，在此模式中，民事訴訟不受刑事訴訟的束縛和影響，被害人可以最大限度的發(fā)揮其獨(dú)立性，享有對程序的控制權(quán)，被害人的損害賠償請求也不再是依附于刑事案件的審判；第二，相比刑事訴訟，民事訴訟采取更為寬松的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。
鑒于獨(dú)立民事訴訟模式的優(yōu)缺點(diǎn)，筆者認(rèn)為不可如部分學(xué)者所主張?jiān)谖覈鴱U除附帶民事訴訟制度，唯一適用獨(dú)立民事訴訟模式。獨(dú)立民事訴訟模式雖然有其自身的優(yōu)勢，正如上文分析，也存在很多缺陷。由此可見，不管是何種損害賠償模式都很難做的完美，都會存在缺陷，因此筆者認(rèn)為，可將兩種模式同時在我國適用，將獨(dú)立民事訴訟模式也納入基本法律之中，是兩者處于并列地位，相互彌補(bǔ)各自的不足，相互吸收各自的優(yōu)勢，如，在被害人損害賠償中，即使是在獨(dú)立民事訴訟中也不收取被害人訴訟費(fèi)用或者減半收取，減輕被害人負(fù)擔(dān)，同時突破刑事訴訟的損害賠償范圍，擴(kuò)展至精神損害賠償和懲罰性損害賠償?shù)取?/p>
二、關(guān)于刑事被害人損害賠償范圍的問題
（一）被害人損害賠償?shù)脑瓌t。
首先，由于受傳統(tǒng)法律文化的影響，犯罪發(fā)生后，在刑事責(zé)任與民事責(zé)任的承擔(dān)順序上，我們國家堅(jiān)持的是“先刑后民”的原則，再出現(xiàn)延期訴訟與中止訴訟等訴訟遲延的情況下，這一原則會有礙被害人損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為在特殊情況下，即出現(xiàn)訴訟遲延，被告人下落不明、受傷、死亡等，刑事案件長時間得不到審理的情況時，可以允許先審理民事案件，即特殊情況的的“先民后刑”，這樣有利于被害人損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)，不會因刑事案件的遲延審理影響民事案件的賠償。其次，貫徹落實(shí)全面賠償原則。因此，筆者認(rèn)為，在被害人損害賠償范圍方面既可以借鑒我國民事立法的規(guī)定，也可以借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，貫徹全面賠償原則，對因犯罪行為侵害而造成的直接損失與間接損失都要進(jìn)行賠償，對物質(zhì)性損失和精神損失也要給予賠償，被害人損害賠償?shù)囊罁?jù)是犯罪造成的損失，而不是被告人的賠償能力和經(jīng)濟(jì)承擔(dān)能力。
（二）精神損害賠償問題。
精神損害系指自然人的一種意識機(jī)能對外界刺激的反應(yīng)所造成的生理和心理的痛苦，此種痛苦因人格權(quán)益，身份權(quán)益及財(cái)產(chǎn)受損害而引起。 刑事訴訟中的精神損害是指犯罪行為人對自然人生命、健康、人身自由、名譽(yù)等人身權(quán)利進(jìn)行不法侵害而造成的非財(cái)產(chǎn)損害。精神損害賠償主要以財(cái)產(chǎn)賠償為主要救濟(jì)方式。 精神損害主要表現(xiàn)為被害人因受到犯罪行為侵害而受到的精神痛苦，既包括身體上的，也包括心理上的，我國立法對被害人精神損害賠償已有相關(guān)的立法規(guī)定。但是，在我國刑事訴訟程序中未將精神損害賠償納入損害賠償范圍，然而被害人在遭受犯罪行為侵害后，不僅需要對犯罪分子進(jìn)行刑事懲罰來滿足被害人心理上的不平衡，對于因犯罪行為侵害而受到心理上或精神上的打擊也應(yīng)予以賠償和滿足，否則被害人心理上很難實(shí)現(xiàn)平衡，被害人也會因此長時間處于被侵害后的狀態(tài)中。
筆者認(rèn)為在刑事附帶民事訴訟制度中納入精神損害賠償是十分必要的，具體原因如下：第一，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟制度是刑罰對被害人安撫功能的補(bǔ)充。誠然，對被告人處以刑罰，剝奪其自由，甚至生命，有利于滿足被害人的復(fù)仇心理，可當(dāng)案件結(jié)束，犯罪人被處以刑罰之后，被害人所面臨的可能是更大的痛苦，或許是原本享有的健康不在所有，或許是原本朝夕相處的親人不再生存，或許是因犯罪行為導(dǎo)致原本擁有的財(cái)富不再存在等，此時被害人心中的復(fù)仇心理可能會被再次燃起，簡單的對犯罪行為人處以刑罰也許應(yīng)經(jīng)不能完全滿足被害人的復(fù)仇心理，這就需要一定的精神損害賠償?shù)膹浹a(bǔ)，保證在受侵害后被害人有條件盡早擺脫痛苦的陰影；第二，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟有利于懲罰和改造犯罪分子。在現(xiàn)實(shí)生活中有些犯罪分子的目的是獲取金錢或者是報(bào)復(fù)陷害等，限制其人身自由已不足以遏制其犯罪的欲望，自由和金錢的雙重處罰也有效地遏制了潛在的犯罪分子犯罪的想法。第三，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟是國際刑事立法的發(fā)展趨勢。在刑事附帶民事訴訟中，很多國家都已通過立法明文規(guī)定將精神損害賠償包含在被漢人損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。法國《刑事訴訟法》第3條第2款規(guī)定：“民事訴訟可包括作為對象的罪行所造成的物質(zhì)的、肉體的及精神的全部損失”。 英國1995年也通過了《刑事?lián)p害補(bǔ)償法》，對被害人的補(bǔ)償范圍及程序作了明確的規(guī)定，并規(guī)定了民事賠償優(yōu)先于國家沒收令執(zhí)行的原則。 由上可見，不管是大陸法系國家，還是英美法系國家，都明確規(guī)定了精神損害賠償，在我國大力發(fā)展法治的時代，適當(dāng)借鑒外國經(jīng)驗(yàn)是必要的，規(guī)定精神損害賠償制度不僅是體現(xiàn)國際刑事立法的趨勢，也符合我國的現(xiàn)實(shí)要求。
（作者：安徽大學(xué)2010級訴訟法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：訴訟法學(xué)）
注釋：
陳光中.刑事訴訟法（第二版）.北京大學(xué)出版社2007年版，第243頁.
趙翼韜、郭衛(wèi)華.中國精神損害賠償制度研究.武漢大學(xué)出版社2003年版.
高建波.刑事附帶民事自然人損害賠償立法保護(hù)的完善.活力.2010年第10期.
論文摘要 ---------------------------------------第二頁
一、離婚精神損害賠償?shù)母拍睢⑿再|(zhì)及功能-----------第三頁
二、離婚精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件及其功能-----------第四頁
三、離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄔ?------------------第五頁
四、離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體及行使時間-------第六頁
五、離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體-----------------------第六頁
六、離婚損害賠償?shù)倪m用程序和民事責(zé)任方式---------第七頁
七、離婚損害賠償金數(shù)額的確定---------------------第八頁
注釋---------------------------------------------第十頁
參考文獻(xiàn)-----------------------------------------第十一頁
論文摘要
離婚精神損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的精神利益的損害和精神創(chuàng)傷，過錯配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。離婚精神損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成須同時具備有法定違法行為、有損害事實(shí)、有因果關(guān)系、有主觀過錯等四個要件。法定原因包括重婚、有配偶者于他人同居、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚等。損害賠償請求權(quán)的主體僅限于無過錯配偶，責(zé)任主體只能是實(shí)施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯配偶。責(zé)任方式包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任兩種方式。賠償金的數(shù)額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成時，由法官酌定。
關(guān)鍵詞：婚姻法 離婚 精神損害賠償 法律適用
2001年4月28日公布施行的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱新《婚姻法》）第四十六條新增規(guī)定了離婚損害賠償制度，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）（以下簡稱新婚姻法解釋），正式明確了離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。這一規(guī)定適應(yīng)了我國現(xiàn)實(shí)情況下調(diào)整離婚關(guān)系的需要，反映了廣大人民群眾的意愿，有利于維護(hù)合法婚姻關(guān)系，保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益，制裁過錯方的違法行為。而且在離婚案件的實(shí)際審理過程中，這一規(guī)定的適用也越來越多。本文擬對離婚損害賠償中的精神損害賠償問題進(jìn)行初步探討，同時嘗試提出一些建議。
一、離婚精神損害賠償?shù)母拍睢⑿再|(zhì)及功能
離婚精神損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的精神利益的損害和精神創(chuàng)傷，過錯配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。調(diào)整這一問題的制度，日本民法中又稱其為離婚撫慰金制度，有時亦稱為離婚原因撫慰金制度。
離婚精神損害賠償是對離婚本身而產(chǎn)生的精神痛苦的賠償，因此，從嚴(yán)格意義上講，是指對這種離婚本身進(jìn)行安撫的慰撫金。精神損害賠償金，又稱為撫慰金，是一種特殊的賠償金，兼具經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神撫慰雙重功能：一是從經(jīng)濟(jì)上填補(bǔ)損害，二是慰撫受害方因合法權(quán)益遭受損害之痛苦。對于精神損害而言，不能完全客觀的以金錢計(jì)量和賠償，所以，給付撫慰金，除盡可能填補(bǔ)損害外，更重要的是使受害人獲得心理上的慰藉，平息其怨憤，報(bào)復(fù)感情。三是制裁、預(yù)防違法行為。撫慰金制度既是對違法行為的制裁，也是對其他有可能實(shí)施侵權(quán)行為的人，具有警戒和預(yù)防的作用。
二、離婚精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件及其功能
根據(jù)我國新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，離婚精神損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成，必須同時具備以下要件，缺一不可：
第一，須有法定違法行為。這里的法定違法行為是指新《婚姻法》明確規(guī)定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實(shí)施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員且導(dǎo)致離婚的四種違法行為。必須特別指出，如果實(shí)施的法定違法行為之外的其他違法行為，如賭博、等行為，或雖實(shí)施了前述的違法行為而尚未導(dǎo)致離婚的，都不屬于離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄟ`法行為。
第二，須有損害事實(shí)。即因配偶一方實(shí)施了法定違法行為而導(dǎo)致離婚，無過錯配偶因此受到精神損害。所謂精神損害包括精神利益（如名譽(yù)權(quán)、自由權(quán)、權(quán)等）的損害和精神創(chuàng)傷兩部分。精神創(chuàng)傷是指因過錯配偶實(shí)施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯配偶肉體上的和精神上的痛苦。本文認(rèn)為，在此被侵害的利益是指婚姻關(guān)系乃至夫妻關(guān)系本身，或者是指不得不離婚的丈夫或妻子的作為配偶的地位。他是作為社會基礎(chǔ)的夫妻關(guān)系的前提，是值得受法律重點(diǎn)保護(hù)的利益，因此，由于該利益受損害而產(chǎn)生的具體的精神損害，可包括由于離婚而導(dǎo)致的社會評價的降低、對結(jié)婚生活的絕望、將來生活的不安、離開子女的痛苦等方面。
。
第三，須有因果關(guān)系。即配偶一方實(shí)施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受精神損害的直接原因，至于因果關(guān)系的認(rèn)定，一般只需確認(rèn)配偶一方的違法行為而導(dǎo)致的離婚，即可認(rèn)定因果關(guān)系成立。但是，如果違法行為未導(dǎo)致離婚，受害配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間提出追究過錯方的侵權(quán)責(zé)任的，按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用離婚損害賠償。
第四，須有主觀過錯。離婚精神損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實(shí)施法定違法行為。
從以上要件不難看出損害的構(gòu)成條件非常嚴(yán)格，在實(shí)踐中認(rèn)定損害事實(shí)存在比較困難。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險，有時即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問題，也很難被法院認(rèn)定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實(shí)虛置而難以真正實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的作用和價值。故此，應(yīng)在舉證責(zé)任的分配上減輕無過錯方的舉證責(zé)任，實(shí)行過錯推定原則。將民事責(zé)任的主觀要件的舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾巍０凑者^錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認(rèn)他應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。①若能采用過錯推定原則，則能實(shí)現(xiàn)對無過錯方的有效保護(hù)和救濟(jì)。
三、離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄔ?/p>
據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗椤⒂信渑颊吲c他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的四種法定情形。但有些學(xué)者認(rèn)為我國新《婚姻法》規(guī)定的離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄔ虻姆秶^于狹窄，應(yīng)將通奸、有配偶者等危害一夫一妻制的行為包括在內(nèi)。更有甚者，認(rèn)為還應(yīng)將違反婚姻自由的過錯行為，如一方婚前故意隱瞞患有法律禁止結(jié)婚的疾病或生理缺陷，或隱瞞已與他人結(jié)過婚的歷史等騙婚行為包括在內(nèi)。本文不太贊同上述意見。因?yàn)椋椤⑿袨橥ǔＪ敲孛苓M(jìn)行，通奸屬于不道德的行為，不宜用法律規(guī)范來調(diào)整；行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法及有關(guān)行政處罰條例對其已有相應(yīng)的處罰措施。至于婚前隱瞞患有禁止結(jié)婚的疾病而結(jié)婚的，按新《婚姻法》的規(guī)定，其婚姻應(yīng)屬于無效婚姻，而不是通過離婚來解決。至于一方隱瞞其已婚史、性生理缺陷等而結(jié)婚，并不是所有的配偶他方都不能夠諒解而導(dǎo)致離婚，所以不宜作為離婚精神損害賠償?shù)脑颍绻纱藢?dǎo)致夫妻感情破裂的，可依法請求離婚。
本文認(rèn)為應(yīng)擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍。婚姻法目前規(guī)定的幾種法定過錯實(shí)際上是婚姻一方故意或過失違犯婚姻義務(wù)的結(jié)果，都是對他方權(quán)利的嚴(yán)重侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，對受害方給予損害賠償。但事實(shí)上，婚姻關(guān)系中的過錯行為甚至是嚴(yán)重的過錯行為遠(yuǎn)不止這些。這也是其他國家和地區(qū)對婚姻過錯的具體情形不作明確規(guī)定的重要理由。如，我國臺灣地區(qū)“民法”第1056條規(guī)定，夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。因此，我國立法技術(shù)上應(yīng)考慮采取列舉性規(guī)定與概括性規(guī)定相結(jié)合的方式，在列舉性規(guī)定之后增加一個概括性規(guī)定：“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯”。具體何種行為構(gòu)成重大過錯可由法官根據(jù)過錯情節(jié)與傷害后果確定。
四、離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體及行使的時間
根據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無過錯配偶，才能享有離婚精神損害賠償請求權(quán)，成為請求權(quán)的主體。至于該如何認(rèn)定“無過錯”，新《婚姻法》沒有作出明確的規(guī)定。本文認(rèn)為“無過錯”即為該方?jīng)]有實(shí)施新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種違法行為。從國外立法來看，離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體，有些國家和地區(qū)的立法僅限于無過錯配偶，如瑞士、墨西哥、法國亦原則上限于無過錯配偶。
對于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按⑦z棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，由此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，能否作為離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體？本文認(rèn)為，離婚精神損害賠償是因配偶一方婚內(nèi)實(shí)施法定違法行為而導(dǎo)致離婚，過錯配偶因此造成無過錯配偶精神的損害而應(yīng)承但的民事責(zé)任。因此離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體和責(zé)任主體應(yīng)僅限于婚姻當(dāng)事人，未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體。未成年子女或其他家庭成員如果因離婚而遭受損害，可以作為確定損害賠償數(shù)額的因素加以考慮。如果未成年子女和其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成精神損害，可以依照民法通則的有關(guān)規(guī)定，提出侵權(quán)之訴，追究侵權(quán)人的民事責(zé)任。
離婚精神損害賠償請求權(quán)何時行使？我國的新《婚姻法》未作解釋，根據(jù)新婚姻法解釋第三十條規(guī)定，無過錯方作為原告基于婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。無過錯方作為離婚訴訟的原告，在離婚時未提起離婚精神損害賠償?shù)模稍陔x婚后一年內(nèi)另行提起離婚精神損害賠償之訴。本文認(rèn)為此種做法很合適，因?yàn)殡x婚精神損害賠償?shù)淖谥荚谟谔钛a(bǔ)損失，慰撫無過錯方的精神，并制裁違法行為，應(yīng)僅限于在離婚時行使請求權(quán)，這樣可以促使當(dāng)事人及時行使權(quán)利。
五、離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任主體
承擔(dān)離婚精神損害賠償?shù)闹黧w，除過錯配偶外，是否應(yīng)包括插足他人婚姻的第三者？對此新《婚姻法》沒有規(guī)定，我國學(xué)術(shù)界有兩種意見：一種認(rèn)為，第三者應(yīng)包括在這一責(zé)任主體之內(nèi)，應(yīng)作為共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，承擔(dān)離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任主體，只能是實(shí)施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯配偶，不應(yīng)包括所謂的第三者。因?yàn)殡x婚及離婚過錯賠償是婚姻當(dāng)事人之間的糾紛，解決的是配偶之間民事責(zé)任身份及民事責(zé)任問題。不宜將對第三者的賠償請求權(quán)和民事責(zé)任規(guī)定進(jìn)來，對于第三者的行為，更適宜以道德來調(diào)整，只有第三者插足情節(jié)較嚴(yán)重，損害重大時才規(guī)定第三者的損害賠償責(zé)任。受害人可另行提起侵權(quán)損害賠償之訴。本文贊同第二種觀點(diǎn)。“第三者”不是一個法律概念，而是一個社會學(xué)概念，它通常指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關(guān)系的人。其表現(xiàn)形式也較復(fù)雜，有通奸、姘居、重婚等。第三者產(chǎn)生的原因也很復(fù)雜，有貪圖享受“傍大款”者，有上當(dāng)受騙，不知對方有配偶者，所以對“第三者”不宜用法律加以懲罰。對于這些不同形式介入他人婚姻的第三者，應(yīng)當(dāng)區(qū)別其社會危害性，進(jìn)行區(qū)別處理。第三者明知他人有配偶而與之結(jié)婚或以夫妻名義共同生活的，構(gòu)成重婚罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，與有配偶者姘居、通奸者可通過道德譴責(zé)及批評教育等方式處理。如果第三者實(shí)施違法行為，侵害合法配偶的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成嚴(yán)重后果的，受害人可以民法通則的有關(guān)規(guī)定提起侵權(quán)損害賠償之訴。
六、離婚精神損害賠償?shù)倪m用程序和民事責(zé)任方式
關(guān)于離婚精神損害賠償?shù)某绦颍隆痘橐龇ā肺醋鞒鲆?guī)定。本文認(rèn)為既可適用行政離婚登記程序，亦可適用民事離婚訴訟程序。因?yàn)椋穹▽儆谒椒ǎ诜蚱揠p方就離婚精神損害賠償已達(dá)成協(xié)議的情況下，夫妻雙方又同意通過行政登記離婚，法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，不予干預(yù)。如果當(dāng)事人達(dá)不成離婚精神損害賠償協(xié)議，則可通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。至于離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任形式，國外的立法，大多規(guī)定了撫慰金制度，如瑞士、日本等國。本文認(rèn)為，離婚精神損害賠償，重在慰撫受害人的精神創(chuàng)傷，建議我國在制定民法典時，在民事責(zé)任中增設(shè)撫慰金制度。根據(jù)民法通則第119條、120條的規(guī)定，侵害名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)的民事責(zé)任包括停止侵害、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任和賠償損失的財(cái)產(chǎn)責(zé)任兩種方式。本文認(rèn)為，離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任形式，也可適用非財(cái)產(chǎn)責(zé)任和財(cái)產(chǎn)責(zé)任兩種方式。過錯配偶的違法行為造成無過錯配偶的精神創(chuàng)傷的，可以請求給付撫慰金。無過錯配偶的名譽(yù)權(quán)等如受損害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等形式。
有學(xué)者主張離婚精神損害賠償可在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時，以適當(dāng)側(cè)重?zé)o過錯方的利益，實(shí)現(xiàn)精神損害賠償。本文認(rèn)為，此做法不妥，因?yàn)殡x婚精神損害賠償具有慰撫無過錯方、制裁和預(yù)防違法行為的功能，如果以側(cè)重財(cái)產(chǎn)分割的方式實(shí)現(xiàn)，則不利于設(shè)置這一損害賠償制度的目的，尤其是制裁和預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，而且我國也沒有建立起夫妻財(cái)產(chǎn)清算制度，在司法實(shí)踐中不好操作。
七、離婚精神損害賠償金數(shù)額的確定
對于離婚精神損害賠償金數(shù)額的確定，有些學(xué)者主張，立法應(yīng)對離婚精神損害賠償數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權(quán)益，有效的對法官的自由裁量權(quán)加以限制。本文認(rèn)為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導(dǎo)致離婚造成的精神損害的手段、情節(jié)及后果不同，而且我國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平也參差不齊，離婚精神損害賠償責(zé)任主體的負(fù)擔(dān)能力亦各有差異，我國的立法不宜對離婚精神損害賠償金的數(shù)額，規(guī)定一統(tǒng)一的“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚精神損害賠償額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成，由法官酌定。
離婚精神損害賠償金具有不能用金錢評價的性質(zhì)，在算定精神損害賠償數(shù)額時，應(yīng)斟酌多種因素。一般認(rèn)為法院在確定離婚精神損害賠償數(shù)額時，應(yīng)斟酌各種情況，以自由心證之原則來量定。“對離婚損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)規(guī)定法定情形，以確保實(shí)現(xiàn)損害賠償制度所要達(dá)到的對權(quán)利的補(bǔ)救和對過錯行為制裁的功能”。 ②根據(jù)新婚姻法解釋及《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。
本文認(rèn)為，法院在確定離婚精神損害賠償數(shù)額時，應(yīng)考慮以下方面的因素：1、無過錯方精神的損害程度；2、過錯方的過錯程度，結(jié)合故意的動機(jī)、行為的手段、情節(jié)的嚴(yán)重等考慮；3、過錯方對子女、老人等其他家庭成員造成的損害；4、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經(jīng)濟(jì)狀況及謀生能力等；5、婚姻存續(xù)期間和再婚的可能性，婚姻存續(xù)時間長的，精神損害賠償數(shù)額應(yīng)適當(dāng)高些，妻子結(jié)婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應(yīng)適當(dāng)增加賠償數(shù)額；6、原告是妻子或丈夫時應(yīng)區(qū)別對待，原告是妻子時，根據(jù)保護(hù)婦女的合法權(quán)益的原則，應(yīng)適當(dāng)增加精神損害賠償數(shù)額；7、受訴法院所在地的平均生活水平。
離婚精神損害賠償作為離婚損害賠償制度的一個部分，仍然有很多需要明確和完善的地方，本文希望借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)和具體司法實(shí)踐，早日探索出適合我國國情的離婚精神損害賠償制度。
注釋：
①王衛(wèi)國：《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》中國法制出版社，2000，p266-269.
②夏吟蘭：《離婚救濟(jì)制度之實(shí)證研究》，《民商法學(xué)》2004年第3期.
參考文獻(xiàn)
《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》中國法制出版社
關(guān)鍵詞：離婚損害制度；賠償主體；婚姻法
1 明確離婚損害賠償主體范圍
1.1 明確權(quán)利主體范圍
根據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無過錯配偶才享有離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。但是無過錯具體指什么，法律沒有明確的規(guī)定。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這里的無過錯應(yīng)指，該方配偶沒有實(shí)施新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的4種違法行為。但存在爭議的問題是，因?qū)嵤┘彝ケ┝Α⑴按蛘哌z棄家庭成員的行為而導(dǎo)致離婚的訴訟案件中，家庭成員都可能成為受害方，那是否也應(yīng)該賦予受害的家庭成員提出損害賠償請求權(quán)的問題。就我個人而言，我認(rèn)為，首先新《婚姻法》明確規(guī)定只有合法婚姻關(guān)系當(dāng)事人才有權(quán)提起離婚損害賠償?shù)恼埱螅驗(yàn)殡x婚損害賠償制度是離婚配偶過錯方因違反法定違法行為而給無過錯方造成物質(zhì)和非物質(zhì)上損害的一種賠償，只是針對婚姻當(dāng)事人而言。而實(shí)施家庭暴力、虐待或遺棄的行為雖然可以是針對家庭成員任何一個進(jìn)行，但若家庭成員遭受上述侵害時可以根據(jù)《民法通則》的規(guī)定另行起訴，對于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的完全可以按照《刑法》的有關(guān)規(guī)定，追究其刑事責(zé)任。
1.2 明確責(zé)任主體范圍
最高人民法院(一)第二十九條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯的配偶一方。即只能是有過錯的一方承擔(dān)賠償責(zé)任。而是否將“第三者”納入責(zé)任主體的范圍一直是長期討論和爭執(zhí)的焦點(diǎn)。所謂第三者介人家庭是指，明知對方有配偶而與其發(fā)生不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，從而故意導(dǎo)致他人夫妻感情破裂，并希望與之成為合法配偶的行為。有學(xué)者認(rèn)為，第三者是這一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失。但我認(rèn)為，第二者產(chǎn)生的原因是復(fù)雜各異、多種多樣的，有故意介入破壞別人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂、難以縫合，夫妻名義名存實(shí)亡，但當(dāng)事人另一方又不同意離婚的，還有第三者根本不知情的，配偶一方欺騙其已結(jié)婚的事實(shí)而與之共同生活，在這種情況下，第三者也是受害一方。在不同的情形下應(yīng)區(qū)別對待。對于那些明知對方有配偶而故意介入別人婚姻的第三者，或者是應(yīng)當(dāng)知道但故意放任這種結(jié)果發(fā)生，還有在剛開始時不知道，但后來知道后仍然與之在一起的第三者應(yīng)納入責(zé)任主體的范疇。但屬于不知情的則不應(yīng)納入。同時，在生活實(shí)踐中，到底要不要將應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的第三者納入賠償范圍決定權(quán)應(yīng)歸無過錯方。因?yàn)樵陔x婚損害賠償中，受侵害的是無過錯方。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，物質(zhì)生活越來越豐富的同時人們開始注重精神生活，第三者不斷涌現(xiàn)，破壞了別人的婚姻，給配偶另一方以及家庭成員帶來莫大的傷害。家庭是社會的細(xì)胞，我們只有安定的小家庭才能穩(wěn)定大家庭。因此，社會輿論監(jiān)督、道德譴責(zé)、批評教育顯然不足以對第三者進(jìn)行制裁，國家應(yīng)制定相關(guān)的法律法規(guī)給予相應(yīng)的懲罰，讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價，讓受害方得到一定補(bǔ)償，并試圖通過此種制度增強(qiáng)婚姻的穩(wěn)固性。
2 明確過錯方和無過錯方的含義
新《婚姻法》規(guī)定只有無過錯方有權(quán)請求損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)廢棄過錯方和無過錯方的提法。認(rèn)為任何一個破裂的婚姻夫妻雙方都沒有絕對的過錯和無過錯可言，只有過錯的多與少之說。應(yīng)刪除對離婚損害賠償權(quán)利主體的無過錯要求。將其改為受害方，因?yàn)闊o過錯的要求既會產(chǎn)生歧義，又難以把握，而在離婚中財(cái)產(chǎn)受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的。在離婚訴訟中往往雙方當(dāng)事人都會有一定的過錯，只不過過錯的輕重程度存在差異，夫妻之間沒有絕對的無過錯方，一方實(shí)施的重大過錯違法行為也可能就是另一方有意、無意之間引起的，也有可能一方實(shí)施了法定的違法行為，而另一方也實(shí)施了能夠破壞婚姻關(guān)系的行為，但只是不在特定的違法行為之列，因此不應(yīng)用過錯來衡量。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中第十一條規(guī)定：受害人對損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過錯的，可以根據(jù)其過錯程度減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。顯而易見，此處所指的過錯方和無過錯方是針對《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的4種行為中因?qū)嵤┤魏我环N行為而導(dǎo)致婚姻破裂離婚，不是日常生活中的過錯與無過錯。因?qū)嵤┝?種特定違法行為之一導(dǎo)致離婚的是過錯方，另一方為無過錯方。其實(shí)明確了過錯方和無過錯方更便于公眾鮮明的價值判斷，更切實(shí)地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
3 適當(dāng)降低無過錯方的舉證責(zé)任
離婚損害賠償構(gòu)成要件
我國離婚損害賠償屬于侵權(quán)損害賠償，其構(gòu)成要件與一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件并沒有差別，即違法行為、損害事實(shí)、加害行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯。
違法行為
違法行為是指"公民或者法人違反法定義務(wù)、違反法律所禁止而實(shí)施 的作為或不作為"。根據(jù)我國《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)倪`法行為主要包括：重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員。
損害事實(shí)
損害事實(shí)是指"權(quán)利主體的人身權(quán)利受到侵害，并造成精神損害、財(cái)產(chǎn)利益或非財(cái)產(chǎn)利益的減少或滅失的客觀事實(shí)。"離婚損害賠償中的損害事實(shí)主要包括：因重婚、有配偶者與他人同居而給另一方造成的精神損害；實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而造成肢體傷殘、身體機(jī)能受損及由此而產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)用和精神痛苦，等等。
違法行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系
這里的因果關(guān)系是指一方當(dāng)事人的違法行為與另外一方當(dāng)事人的損害事實(shí)之間存在引起與被引起的關(guān)系。違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，是當(dāng)事人承擔(dān)法律責(zé)任所必不可少的條件。只有違法行為與損害事實(shí)之間存在著因果關(guān)系，當(dāng)事人才有可能承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任。此處具體是指過錯方的違法行為與婚姻關(guān)系的破裂及對無過錯方的精神、財(cái)產(chǎn)、人身損害之間存在著因果關(guān)系。
行為人主觀上有過錯
離婚損害賠償以一方有過錯為構(gòu)成要件，這里的過錯是指當(dāng)事人應(yīng)受責(zé)難的主觀狀態(tài)，離婚損害賠償?shù)倪^錯是指能導(dǎo)致離婚的違法行為。具體表現(xiàn)為當(dāng)事人實(shí)施了婚姻法所規(guī)定的導(dǎo)致離婚的行為，如重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等。
離婚損害賠償原則
全部賠償原則
全部賠償原則又稱為全面賠償原則，它是現(xiàn)代民法最基本的賠償原則。全部賠償原則是指離婚損害侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍，應(yīng)該以加害人的違法行為所造成的損失范圍為標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。即夫妻一方的違法行為對對方所造成的損失應(yīng)該全部賠償，損害賠償應(yīng)當(dāng)使受害人的狀況盡可能的恢復(fù)到權(quán)益未被侵害之前的狀態(tài)。離婚損害賠償既包括直接損失的賠償，也包括間接損失以及精神損失的賠償。
法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則
法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則，是指由法律明文規(guī)定夫妻一方的違法行為所造成的損害應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和范圍。
法官自由裁量賠償原則
法官自由裁量賠償原則賦予了法官在處理離婚損害賠償案件時，根據(jù)自由裁量權(quán)來確定具體的賠償數(shù)額。它要求法官在確定離婚損害賠償數(shù)額時必須依據(jù)客觀事實(shí)，依照《民法通則》和《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)法官的法律意識和審判經(jīng)驗(yàn)，仔細(xì)判斷案情，以求公正、合理的做出判決。法官在自由裁量確定離婚損害賠償時，還應(yīng)綜合考慮一下因素：受害人所受損害的程度；當(dāng)事人的主觀過錯；違法行為的具體情節(jié)；違法行為的社會影響；當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)水平狀況等。
離婚損害賠償范圍
物質(zhì)損害賠償
物質(zhì)損害賠償是指對無過錯配偶一方已經(jīng)發(fā)生的實(shí)際物質(zhì)損害進(jìn)行的賠償。包括財(cái)產(chǎn)損害賠償和人身損害賠償。離婚損害賠償?shù)奈镔|(zhì)損害賠償主要是人身損害賠償。如因?qū)嵤┘彝ケ┝Α⑴按⑦z棄家庭成員等對無過錯方造成身體傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)用。
精神損害賠償
論文關(guān)鍵詞 刑事被害人 精神損害賠償 刑事訴訟
精神損害賠償是指由于侵權(quán)行為侵害公民的人身權(quán)、人格權(quán)，造成公民生理、心理上的精神活動和精神利益的破壞，最終導(dǎo)致精神痛苦和精神利益的喪失或減損，而由侵權(quán)人給予受害人一定賠償金的一種民事法律制度。豍隨著法治進(jìn)程的推進(jìn)，人們的權(quán)利意識不斷增強(qiáng)，愈加重視自己的精神權(quán)利。精神損害賠償制度在民事和行政法律規(guī)范中均已確立并日漸完善。
一、精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)法律規(guī)定
在我國，精神損害賠償最初規(guī)定于民事法律中。我國《民法通則》規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)予受理。”我國的《侵權(quán)責(zé)任法》中更是明確規(guī)定了精神損害賠償制度，將其體現(xiàn)為死亡賠償金、殘疾賠償金、精神撫慰金的形式。
2010年修訂的《國家賠償法》第35條規(guī)定：有本法第3條或者第17條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。由此可見，我國行政法律規(guī)范中也確立了精神損害賠償制度。
我國《刑事訴訟法》規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。最高人民法院2000年公布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第2款明確規(guī)定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”由此可以看出，我國刑事附帶民事訴訟中只支持直接物質(zhì)損失賠償，而排除了精神損害賠償。
我國關(guān)于精神損害賠償制度的民事和刑事法律規(guī)定不一。在社會危害性低得多的民事法律規(guī)范中，精神損害賠償制度不斷完善并擴(kuò)大其適用范圍，而刑事法律中未予規(guī)定，于情不符，于理不合，不利于社會公平和法制統(tǒng)一。很久以來人們一直期待立法會對精神損害予以支持，然而新刑訴法并未提及。筆者認(rèn)為支持精神損害制度在保障被害人及其家屬利益方面顯得日益迫切、必要。
二、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的意義
確立精神損害賠償制度是可行的。首先，我國民事訴訟制度為刑事附帶精神損害民事訴訟制度的確立提供了保障。精神損害賠償制度在民事法律土壤中日益發(fā)展和完善，積累了很多實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在附帶民事訴訟中加入精神損害賠償，不僅有制度上的保障，也有其深厚的理論基礎(chǔ)；其次，我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為附帶民事訴訟中進(jìn)行精神損害賠償提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。
（一）精神損害賠償制度建立有利于實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一
我國民事法律中對精神損害賠償制度做出具體規(guī)定并不斷完善，而刑事法律中對這一制度予以否定。這種立法造成了一種荒謬的境況：侵害人對受害人的精神權(quán)利造成輕微傷害時，需進(jìn)行精神賠償；但侵害人的侵害行為構(gòu)成犯罪時，則不需賠償。豎這樣的規(guī)定導(dǎo)致法律部門之間的沖突，而在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度能夠統(tǒng)一和協(xié)調(diào)各個法律部門，實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一。
（二）有利于增加犯罪成本，減少犯罪
確立精神損害賠償制度有利于樹立被告人的責(zé)任感，犯罪嫌疑人明確了犯罪行為將可能導(dǎo)致自己及家庭支付巨額的精神損害賠償金給受害人。這種法律后果使得犯罪嫌疑人在實(shí)施犯罪之前進(jìn)行“犯罪成本分析”，使其在犯罪所取得的利益與精神損害賠償?shù)睦嬷g進(jìn)行衡量，從而放棄犯罪，一定程度上減少犯罪行為的發(fā)生。
（三）有利于實(shí)現(xiàn)社會穩(wěn)定，增強(qiáng)法律權(quán)威
在犯罪行為中的物質(zhì)損失往往難以彌補(bǔ)被害人及近親屬的損失，例如犯罪致使被害人死亡的情形下，可能沒有造成什么實(shí)際物質(zhì)損失，但是死亡的被害人可能是家庭中的主要經(jīng)濟(jì)來源，這種潛在的“物質(zhì)損失”對于被害人家庭來說極其重要。如果法律不能予以保障精神損害賠償，那么被害人家庭將陷入生活困難的境地，不利于社會穩(wěn)定，也無益于法律權(quán)威的樹立。
（四）兼顧司法效率與公平，實(shí)現(xiàn)法律效果、社會效果的統(tǒng)一
刑事附帶民事訴訟是在追訴犯罪的同時，附帶解決犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行為給受害人造成的損失的制度。這一制度的性質(zhì)決定了損害賠償?shù)膹膶傩裕韵鄬τ谧肪糠缸锵右扇恕⒈桓嫒诵淌仑?zé)任的國家權(quán)力，刑事被害人的利益受到弱化。西方法諺稱：“服刑是償還國王之債，賠償是償還市民之債。”豏確立精神損害賠償制度體現(xiàn)國家和法律對個人利益的維護(hù)，而非單純強(qiáng)調(diào)“國家本位”的刑罰理念，兼顧了司法公正與司法效率，符合社會主義法治公平正義的社會理念，有利于維護(hù)人民的利益、社會的安寧穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)法律效果、社會效果的統(tǒng)一。
三、建立刑事被害人精神損害賠償制度的建議
西方英美國家在刑事法律中已經(jīng)建立了比較完善的精神損害賠償制度，我國相對缺失。我們可以吸收一些有益成果，結(jié)合我國國情，在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度。
（一）在刑事訴訟立法中確立刑事被害人精神損害賠償制度
刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度有利于保障刑事被害人及其近親屬的利益，筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)以立法的形式在刑事法律中明確規(guī)定精神損害賠償制度及其具體的賠償范圍、計(jì)算方法、確定原則等內(nèi)容，為刑事被害人精神損害賠償制度提供法律基礎(chǔ)。在立法活動中應(yīng)當(dāng)充分聽取法律學(xué)者和人民群眾的意見，重視立法技術(shù)，科學(xué)民主立法，從而為司法實(shí)踐提供指導(dǎo)。
（二）在司法實(shí)踐中規(guī)定具體的精神損害賠償原則及范圍
精神損害賠償是針對人身權(quán)及人格權(quán)的侵害承擔(dān)的責(zé)任。首先，這種責(zé)任相對于直接物質(zhì)損失來說更加抽象，如何判斷刑事被害人的精神利益受到損害也是一個問題；其次，精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)很難界定，因?yàn)楦鞯氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展情況等存在差異。然而附帶民事訴訟本質(zhì)上還是一種民事訴訟，因此刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數(shù)額的確定原則、案件范圍、方式等可以適當(dāng)參考適用民事法律規(guī)定，同時也要根據(jù)附帶民事訴訟的不同特點(diǎn)確定。
1.刑事被害人精神損害賠償制度的賠償范圍
（1）精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w。首先，刑事被害人是犯罪行為的承受主體，其主觀感受最為直接，所以是毫無爭議的提起主體。其次，一般來說精神利益損害都是侵犯人身權(quán)、人格權(quán)的行為，具有人身專屬性，不能轉(zhuǎn)移，但是很多犯罪行為最終導(dǎo)致被害人死亡或喪失行為能力，從而破壞了被害人的家庭關(guān)系的和諧穩(wěn)定，損害了家庭成員的親屬利益，所以應(yīng)當(dāng)將精神損害賠償?shù)闹黧w擴(kuò)大為被害人的近親屬和法定人。作為法律擬制的“人”-即單位，能不能成為精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w？不能，一般認(rèn)為單位沒有人格利益，不能成為精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w。但是刑法中規(guī)定了一些單位犯罪，如重大責(zé)任事故罪，此時單位可能成為賠償主體。最后，精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w還應(yīng)包括被害人撫養(yǎng)的人等。
（2）精神損害賠償?shù)呢?zé)任主體。精神損害賠償?shù)呢?zé)任主體主要是刑事被告人。另外，在替代責(zé)任形式的特殊侵權(quán)責(zé)任中，直接造成損害的行為人，不直接承擔(dān)損害賠償責(zé)任。豐此時，主要是指未成年人及雇員致害的情形，由替代責(zé)任人承擔(dān)。
（3）精神損害賠償?shù)馁r償范圍。因?yàn)樯鼨?quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)利遭受犯罪行為侵害的情況下，刑事被害人及其近親屬、法定人可以提起附帶民事訴訟精神損害賠償。另外，《精神損害賠償解釋》第4條規(guī)定，具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。在侵犯人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪中不乏毀壞特定紀(jì)念物品的情況，同樣造成被害人的精神痛苦，筆者認(rèn)為特定紀(jì)念物品也應(yīng)納入賠償范圍。
2.確定精神損害賠償數(shù)額的原則
第一，法官自由裁量原則。在涉及精神損害賠償?shù)陌讣校捎诰駬p害是無形的，與物質(zhì)損害之間并沒有內(nèi)在的比例關(guān)系。如何作出一個適當(dāng)?shù)馁r償金數(shù)額，將很難予以評析，法律也無法確定統(tǒng)一的量化標(biāo)準(zhǔn)來處理賠償數(shù)額。豑所以應(yīng)當(dāng)賦予法官自由裁量權(quán)，使法官面對紛繁復(fù)雜的案件能夠做出相對合理的判決；第二，公平合理原則。在適用精神損失的金錢賠償時，要綜合考慮各種因素如：犯罪人的主觀過錯程度、造成的精神損害程度、犯罪手段的惡劣程度、犯罪人的認(rèn)罪態(tài)度、被害人的諒解程度、犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況以及該地區(qū)的經(jīng)濟(jì)狀況和生活水平等等，公平、合理地確定適當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額；第三，適度限制原則。雖然各地情況存在差異，但是立法應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的參考標(biāo)準(zhǔn)，劃分不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額區(qū)間，供各地參考。
（三）設(shè)立被害人救助基金，給予國家或社會補(bǔ)償
對于精神損害賠償?shù)闹Ц叮紫葢?yīng)當(dāng)由被告人及其家屬賠償。但是在實(shí)踐中由于犯罪人被判處死亡或家庭狀況不好而使被害人可能無法及時全額地拿到精神損害賠償金。此時，為避免制度形同虛設(shè)，需要建立有效的保障措施確保精神損害賠償制度的實(shí)行。
1.完善被害人救助基金
針對那些被判處死刑或者因家庭經(jīng)濟(jì)情況不佳而無法賠償受害人的犯罪者的案件，受害人可以向基金會申請金錢救助。基金來源主要是被告人的財(cái)產(chǎn)的拍賣所得、罰金以及社會人士的捐助等等。我國的被害人救助基金制度尚不完善，在救助金的確定和發(fā)放、資金來源等方面還需要根據(jù)司法實(shí)踐完善。
2.建立刑事被害人國家補(bǔ)償制度
保障人權(quán)已然成為國際共識，英美等國已經(jīng)建立了比較完善的精神損害賠償制度及國家補(bǔ)償政策。我們在被害人權(quán)利保障方面也急需建立國家補(bǔ)償制度，雖然國家對犯罪行為進(jìn)行了追訴并做出刑事懲罰，但是被害人可能被犯罪侵害而失去生活保障，國家可以通過民政部門或者設(shè)立專門委員會對被害人及其近親屬的情況進(jìn)行審核決定發(fā)放補(bǔ)償金。建立刑事被害人國家補(bǔ)償制度是我國保障人權(quán)的體現(xiàn)，符合刑事訴訟法的立法目的。
（四）程序保障
【關(guān)鍵詞】 反壟斷法；損害賠償；私人執(zhí)行；立法完善
中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-060-02
市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，在市場經(jīng)濟(jì)國家的法律中，反壟斷法是國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本法律之一，在市場經(jīng)濟(jì)國家的法律體系中占有極其重要的地位，被譽(yù)為“自由企業(yè)的大”、“經(jīng)濟(jì)憲法”、“經(jīng)濟(jì)法的核心”。在我國，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制已初步建立。在建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)過程中，確立和維護(hù)競爭自由是市場經(jīng)濟(jì)體制追求的直接目標(biāo)，競爭自由也是我國市場經(jīng)濟(jì)的基石之一。沒有競爭自由，就沒有真正的市場經(jīng)濟(jì)和市場體制。因此，以維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)公平和自由競爭秩序的反壟斷法理所當(dāng)然應(yīng)成為我國市場經(jīng)濟(jì)的基本法。上世紀(jì)70年代蘭德斯和波斯納就已經(jīng)觀察到，在美國“經(jīng)濟(jì)學(xué)家在關(guān)注法律規(guī)則的內(nèi)容時，已經(jīng)開始將注意力轉(zhuǎn)向法律的執(zhí)行過程。”如果法律的執(zhí)行不比法律的實(shí)體規(guī)則更重要的話，也應(yīng)該是同等重要。再完善的法律規(guī)定，如果僅停留于紙面規(guī)定，得不到執(zhí)行，也是沒有任何意義的。“我國雖然已經(jīng)出臺了《反壟斷法》，但其中關(guān)于反壟斷中私人執(zhí)行與損害賠償?shù)膬?nèi)容卻規(guī)定得很模糊。一方面，私人執(zhí)行在反壟斷法中可以激勵私人參與反壟斷法違法行為，從而使違法行為被發(fā)現(xiàn)的機(jī)率提高，對違法者有著很大的威懾與遏制的功能。另一方面，損害賠償制度又可以吸引廣大的私人主體參與反壟斷法的實(shí)施,彌補(bǔ)公共實(shí)施的不足。正因如此,反壟斷法私人執(zhí)行與損害賠償?shù)难芯烤统蔀檎麄€反壟斷法研究中最重要的環(huán)節(jié)之一。
一、我國反壟斷法中損害賠償制度的現(xiàn)狀及不足
（一）我國反壟斷法中損害賠償制度的現(xiàn)狀
我國《反壟斷法》在第七章對違反反壟斷法所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。我國反壟斷法的法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種形式。在我國《反壟斷法》法條中，規(guī)定的大多數(shù)法律責(zé)任是行政責(zé)任。更傾向于反壟斷法由反壟斷機(jī)關(guān)來執(zhí)行。唯一涉及到損害賠償制度的第50條卻只規(guī)定了民事責(zé)任，即“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”雖然這一條文可以作為反壟斷法私人執(zhí)行的依據(jù)，但由于該條文過于抽象，對當(dāng)事人在實(shí)踐中運(yùn)用該條文也造成了困難。
（二）我國反壟斷法中損害賠償制度的不足
1.對于提起反壟斷法損害賠償訴訟的原告未作具體規(guī)定。條文中僅用“給他人造成損失”進(jìn)行表述，模糊了反壟斷法損害賠償訴訟原告的范圍。反壟斷法更多關(guān)注的是社會公益,而在社會當(dāng)中，受壟斷行為損害的權(quán)益人并不是特定的，而且是多元化的。對條文中的“損失”界定的不同，會導(dǎo)致原告范圍的差異。在美國的伊利諾斯磚塊案中，法院的判決引用了漢諾威鞋業(yè)案中判決的分析：只有過高索價的直接購買者，而不是制造或銷售鏈條上的其他人是遭受商業(yè)或財(cái)產(chǎn)上損失的一方當(dāng)事人。而日本的做法與美國相反，1977年東京高等法院 “鶴崗燈油訴訟案”的判決認(rèn)為：在因不公正的交易方法導(dǎo)致商品的零售價格被不當(dāng)抬高的情況下，購買了抬高價格的商品的一般消費(fèi)者應(yīng)該是受害者。因?yàn)槿绻皇沁@種不公正的交易方法，他就不會蒙受多支付與自由公正的競爭形成的適當(dāng)價格之間的差額的損失；不能因?yàn)檫@樣的損害是由于不公正的交易方法而造成的事實(shí)上的反射性損害，而否認(rèn)其獲得損害賠償?shù)臋?quán)利；對在權(quán)利主體方面，沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，即私人主體及公共主體是否有權(quán)提出損害賠償請求，并且在什么情況下可以提出沒有進(jìn)行規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)生活中也存在不容易執(zhí)行的問題。
2.反壟斷法條文中的損害賠償容易被誤認(rèn)為民事?lián)p害賠償。“反壟斷法的民事責(zé)任來源于民法,但并不與民事?lián)p害賠償相一致。民法從個體權(quán)利本位出發(fā),調(diào)整平等民事主體間的法律關(guān)系,追求等價有償,強(qiáng)調(diào)契約自由、私產(chǎn)絕對,在權(quán)利受到損害時也以賠償損失為原則。若基于民事?lián)p害賠償?shù)睦砟顚⒚穹ǖ摹疤钛a(bǔ)原則”應(yīng)用于反壟斷法損害賠償,其結(jié)果只能是使反壟斷法損害賠償制度的主要功能及私人實(shí)施的積極性喪失殆盡,從而造成這一機(jī)制基本上不具備可操作性。
3.反壟斷法條文對損害賠償具體操作制度的規(guī)定不夠具體，使其在實(shí)踐中的應(yīng)用存在困難。正如德國法學(xué)家耶林所言，“沒有強(qiáng)制力的法律規(guī)則是一把不燃燒的火，不發(fā)亮的光。”反壟斷法以保護(hù)市場公平競爭、提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率、維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益為目的的立法宗旨也決定了其應(yīng)當(dāng)具有較大的強(qiáng)制力才能實(shí)現(xiàn)其威懾違法行為發(fā)生的目的。這就需要我國的反壟斷法有更加具體，更加完善的制度，真正為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展保駕護(hù)航。
二、 反壟斷法私人執(zhí)行與損害賠償?shù)姆ɡ矸治?/p>
［關(guān)鍵詞］：損害賠償
侵權(quán)行為
離 婚
序 言
修改后的婚姻法（以下簡稱婚姻法）第46條確立了我國的離婚損害賠償制度，該制度體現(xiàn)了對弱者和無過錯方的扶助保護(hù)，具有填補(bǔ)精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能，是我國婚姻法修改中的一個突破，然而由于只有一個條文，而該條文又過于簡約，以至于對該制度存有較大的爭議，雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）的出臺，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進(jìn)一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)出發(fā)來探討該制度的有關(guān)問題。
一、離婚損害賠償之請求權(quán)的基礎(chǔ)
損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權(quán)行為的，亦有基于行為的。那么，對于離婚損害賠償，其究竟基于侵權(quán)行為擬或法律行為？回答這個問題，實(shí)質(zhì)上是探求離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)。這需要對不同的立法條例進(jìn)行比較。
就我國的離婚損害賠償制度而言，離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為。但如果僅根據(jù)婚姻法的第46條規(guī)定尚難下此定論，因?yàn)樵摋l僅規(guī)定在重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形下，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。從文義上看，并不能表明離婚損害賠償?shù)脑蚴腔陔x婚，還是基于四種情形下的侵權(quán)行為。根據(jù)民法原理，契約的解除和侵權(quán)行為均可以發(fā)生損害賠償請求權(quán)。何者為請求權(quán)基礎(chǔ)呢？筆者認(rèn)為，如果僅依據(jù)婚姻法第46條的規(guī)定，只能把婚姻關(guān)系解除作為請求權(quán)的基礎(chǔ)，否則離婚損害賠償就毫無意義。但是隨著《解釋》的出臺，該《解釋》第29條明確規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”通過該《解釋》，可以得出我國離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為。因?yàn)樵摗督忉尅返?9條實(shí)際上是確立了夫妻關(guān)系存續(xù)期間侵權(quán)損害賠償訴權(quán)的限制，從而確立了我國離婚賠償制度的前提。因此，可以說我國離婚損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)是夫妻之間侵權(quán)損害賠償訴權(quán)限制的解除。
離婚損害賠償制度在許多外國的民法典中都有規(guī)定，如法國民法典第226條規(guī)定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害。”日本民法典第151條第2項(xiàng)規(guī)定：“因離婚而導(dǎo)致無責(zé)配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。”瑞士民法典第151條規(guī)定：“因離婚致無過失之配偶，其財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)受損害者，有過失之配偶應(yīng)予以相當(dāng)之賠償。”縱觀上述各國民法典之規(guī)定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償制度都是建立在婚姻契約原理之上的，離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)均是離婚，而不是特定的幾種侵權(quán)行為。通過比較，可以看出我國的離婚損害賠償并非真正意義上的離婚損害賠償，其實(shí)質(zhì)就是侵權(quán)損害賠償，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46條列舉的四種情形）的損害賠償，這樣就使得我國的離婚損害賠償?shù)倪m用范圍過于狹窄，難以充分發(fā)揮該制度應(yīng)有的功能。
二、離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件
由于我國離婚損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)是侵權(quán)行為，因此我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，根據(jù)民法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般原理，應(yīng)當(dāng)具備侵權(quán)行為、損害事實(shí)、過錯、因果關(guān)系四個構(gòu)成要件。同時，根據(jù)我國新《婚姻法》第46條規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第29條規(guī)定，我國離婚損害賠償只針對四種侵權(quán)行為，并且只能在離婚時提出，因此，我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，與一般的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件存在一定的不同之處。現(xiàn)對離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件分析如下：
（一）侵權(quán)行為
新《婚姻法》第46條明確規(guī)定導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)倪`法行為限定在重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待與遺棄家庭成員這四種范圍之內(nèi)，除此之外的其他違法行為，在離婚時概不承擔(dān)離婚損害賠償。
1．重婚行為
重婚行為是指有配偶又與他人結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。這里所謂的“有配偶”，是指已經(jīng)建立婚姻關(guān)系而言，簡而言之，男人有妻，女人有夫。這種婚姻關(guān)系的存在形式，一為法律婚，二為事實(shí)婚。法律婚是指辦理過結(jié)婚登記手續(xù)而成立的婚姻關(guān)系。根據(jù)婚姻法的規(guī)定，結(jié)婚必須履行法律規(guī)定的程序，男女雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記手續(xù)，取得政府機(jī)關(guān)頒發(fā)的結(jié)婚證書，夫妻關(guān)系才算合法建立。事實(shí)婚，大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為，凡是男女違反結(jié)婚程序而以夫妻名義公開同居生活，群眾也公認(rèn)他們是夫妻的，都應(yīng)認(rèn)為是事實(shí)婚。有配偶而與他人結(jié)婚的，是名符其實(shí)的重婚。而事實(shí)婚能否構(gòu)成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《關(guān)于〈婚姻登記管理?xiàng)l例〉施行前發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》明確指出：新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰，這一司法解釋，肯定了事實(shí)重婚仍可構(gòu)成重婚。而事實(shí)重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事實(shí)婚的重婚；也包括前婚是事實(shí)婚，后婚是法律婚或事實(shí)婚的重婚。①無論是法律上的重婚，還是事實(shí)上的重婚，都是違反一夫一妻制的嚴(yán)重違法行為，嚴(yán)重違反了婚姻義務(wù)，傷害了對方配偶的感情和身心健康，理所當(dāng)然要承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。
2．非法同居行為
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第2條規(guī)定：“有配偶與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。這一司法解釋的含義，一是要求加害人有配偶，否則不構(gòu)成侵權(quán)行為。二是共同居住不以夫妻名義。三是共同居住有一定的期間，即“持續(xù)、穩(wěn)定”的一段時間。必須注意的是，這里的“同居”，與1989年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活條件的若干意見》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解釋的“同居”概念，是指男女雙方均未婚而以夫妻名義共同居住生活，根據(jù)具體情況，有的可認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系，有的按非法同居關(guān)系處理。2001年最高人民法院的司法解釋的“同居”概念，是指有配偶而與婚外異性，不以夫妻關(guān)系名義共同居住，主要針對的是“包二奶”現(xiàn)象，兩個“同居”規(guī)定的內(nèi)容完全不同。 現(xiàn)實(shí)生活中，非法同居應(yīng)作廣義的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指與婚外異性，秘密自愿地發(fā)生兩性關(guān)系的違法行為。姘居是指與婚外異性，不以長久共同生活為目的，非法臨時公開性同居。從最高人民法院的司法解釋“有配偶與他人同居”的規(guī)定來看，非法同居似乎不包括通奸行為。通奸行為在我國新《婚姻法》中沒有明確列入離婚損害賠償范疇，確實(shí)是一個耐人尋味的問題。在世界許多國家，如法國、意大利、葡萄牙、瑞士等國家民法都規(guī)定夫妻之間有忠實(shí)義務(wù)，法國、瑞士、英國、日本、我國、香港等民法，都規(guī)定通奸是離婚的法定原因之一。我國臺灣、香港地區(qū)民法還規(guī)定通奸是離婚損害賠償?shù)姆ǘɡ碛芍弧Ｎ覈隆痘橐龇ā吩诘?條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”，然而在第32條規(guī)定的離婚理由及第46條規(guī)定的離婚損害賠償理由中卻不見通奸的字眼，是態(tài)度曖昧，還是有意回避？抑或是通奸壓根兒就有能成為離婚及離婚損害賠償?shù)睦碛桑抗P者認(rèn)為，通奸行為應(yīng)當(dāng)成為離婚的一個法定理由，情節(jié)嚴(yán)重的，還應(yīng)成為離婚損害賠償?shù)囊粋€法定理由。
3．家庭暴力行為
家庭暴力不管就世界而言還是就我國而言，都是一個令人關(guān)注的問題。1992年施行的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第35條規(guī)定：“禁止暴力手段殘害婦女。”新《婚姻法》為了制止日益嚴(yán)重的家庭暴力事件，在第3條再一次明確規(guī)定“禁止家庭暴力”。何謂家庭暴力，新《婚姻法》沒有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫?qū)ζ拮铀鶎?shí)施的暴力，這是狹義上的家庭暴力。廣義上的家庭暴力泛指家庭成員之間的暴力。新《婚姻法》第46條規(guī)定的家庭暴力，基本上應(yīng)理解為狹義上的家庭暴力，即主要是指丈夫?qū)ζ拮訉?shí)施的暴力行為，但不排除在特殊情況下妻子對丈夫?qū)嵤┑谋┝ΑH上通常對家庭暴力的理解也是這樣的。關(guān)于丈夫?qū)ζ拮影l(fā)生的暴力行為，聯(lián)合國《消除對婦女的暴力行為宣言》第2條界定為：“在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為。”據(jù)此，丈夫?qū)ζ拮訉?shí)施的暴力行為一般被認(rèn)為包括三個方面：一是對妻子的身體所實(shí)施的傷害行為。二是給妻子的精神或心理方面造成的傷害行為。三是性暴力行為，即違反妻子的意愿，強(qiáng)迫妻子發(fā)生性行為或有待行為。
對配偶一方實(shí)施家庭暴力，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。對配偶一方造成傷害的，傷害行為承擔(dān)賠償責(zé)任的最低程度是什么，是需要探討的一個問題。只要對配偶一方實(shí)施毆打、捆綁、拳腳相加等殘害行為，次數(shù)較多，在客觀上給對方造成輕微傷害以上的，都應(yīng)認(rèn)定為家庭暴力。夫妻之間的偶爾爭吵、打罵，偶爾的輕微毆打行為，則不應(yīng)認(rèn)定為家庭暴力，因而不能請求離婚損害賠償。
