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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇反壟斷法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
反壟斷是產業組織理論中一個經久不衰的話題，其理論淵源可以追溯到馬歇爾沖突——規模經濟和市場競爭之間的沖突。中國的反壟斷法主要參照和借鑒了美國的反托拉斯法，因為美國反壟斷立法和司法一直都走在世界的最前沿，也是各國制定反壟斷政策的標桿。從經濟理論來看，哈佛學派和芝加哥學派對美國反托拉斯法的影響最為深遠。哈佛學派代表了產業組織理論的傳統觀點，即認為市場結構決定市場行為，進而決定市場績效。因為市場結構是市場績效的起點，因此為了獲得理想的市場績效，政府有責任通過公共政策來調節和直接改善不合理的市場結構。芝加哥學派的經濟學家持不同看法，他們抨擊了市場結構——市場行為——市場績效的分析模式，批駁了哈佛學派“集中度—利潤率”的假說。芝加哥學派強調市場機制的作用，認為產業組織和公共政策問題應該通過價格機制來實現，反壟斷政策的首要目標是經濟效率。
二、中國反壟斷法歷程
2007年8月30日，醞釀十年之久的《中華人民共和國反壟斷法》正式出臺，為我國的反壟斷規制提供了法律依據。和大多數國家基本一致，中國反壟斷法確立了禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位以及控制經營者集中三大制度。
2009年5月24日，國務院反壟斷委員會出臺關于相關市場界定的指南，填補了中國反壟斷法中最大的空白。
2009年6月，國家工商總局41號、42號令先后出臺了《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規定》和《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》，對行政執法工作作出了具體要求。
三、中國反壟斷法的特點
1.對濫用行政權力排除、限制競爭做出了規定，列舉了強制交易、地區封鎖、強制經營者從事壟斷行為等行為。這是針對中國市場經濟中存在的行政機關及公共組織濫用行政權力排除、限制市場競爭的行政性壟斷的規定。
2.中國反壟斷法平等地適用于所有的市場主體，不分國有企業和民營企業、外資企業和內資企業。在民商法中所有的民事主體享有平等的法律地位是毋庸置疑的事情，但由于國有企業在我國經濟中的特殊地位，使得反壟斷法的適用主體問題一直備受外界關注。
3.排除農業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為的適用。這是為了保護農民在市場經濟中的弱勢地位，對于農業生產者的聯合，國家不但不予禁止，還專門出臺相關法規予以鼓勵和保護。
四、中國反壟斷法實踐
隨著改革開放的深入以及中國融入世界經濟的進一步加深，制定反壟斷法既是我國市場發展的內在需要，又是融入世界經濟的外在要求。但在實踐中，我國的反壟斷政策幾乎聚焦在對經營者集中的審查上，而迄今為止還沒有對壟斷協議和濫用市場支配地位的處罰。截至2009年6月底，商務部共收到經營者集中申報58起，已結案46起，其中附條件批準2起，禁止1起，其余43起無條件批準。筆者認為，反壟斷文化尚未成熟的體制下，國家對經營者集中申報應采取謹慎的態度，即不輕易禁止沒有明顯不利后果的經營者集中，不輕易批準明顯具有排除、限制競爭效果的經營者集中，這也是商務部在處理已申報案件時所體現出的原則和態度。
參考文獻：
[1]溫宏建.從國際經驗看中國反壟斷法推行中的前期工作[J].首都經濟大學學報,2008,(5).
論文關鍵詞 反壟斷法 適用對象 域外適用 監管范圍
自從加入世貿組織之后，中國市場的開放程度在逐漸提高，在與國際市場接軌之后必然會遇到壟斷與反壟斷現象，而要在國際市場的游戲規則內獲取最大的利益，并為自己的利益提供保障，那么就需要用反壟斷法來提供支撐。反壟斷法能夠有效的維護我國經濟安全，并對市場秩序進行規范。在大多數市場經濟發達的國家，“經濟憲法”成為了反壟斷法的另一種稱呼，這也表明了反壟斷法的重要性。自從出現壟斷這一現象以來，經濟學與法學學者逐漸開始重視它的危害性，1890年美國所頒布的《謝爾曼法》是世界上第一部反壟斷法，它具有超現實意義，這部法律明文規定了壟斷的形式與應該受到的懲罰。從20世紀80年代開始，反壟斷法立法浪潮不斷高漲，很多國家都頒布了各自的反壟斷法。為了能夠更好的適應國際競爭規則，我國于2007年頒布了中華人民共和國反壟斷法，并于2008年1月1日開始正式實行。相對而言美國的反壟斷法是全世界出現的最早的也是最完善的反壟斷法，對其進行研究可以指導我國反壟斷法的完善。
一、中美反壟斷法各自產生的原因
19世紀后期，美國進入快速發展的黃金時期，開始逐漸由資本主義向壟斷資本主義進行過度，企業的規模快速擴張，產量與資金也越來越多，這些都表明了美國的兩級分化越來越嚴重，而資本也變得越來越集中，在這樣的條件下，在1879年出現了第一個托拉斯也就是美孚石油公司。隨著該公司的實力增長，后來出現了席卷全美的合并浪潮，而到二十世紀初，美國的各個工業部門基本是被一個或者幾個大型的托拉斯所壟斷。這些托拉斯在市場中占據支配地位，并把持著國家的經濟命脈。當時產生的壟斷經濟制度，導致社會生活資料分配不均，經濟制度與消費者的消費能力嚴重不協調，進而加劇了生產者與消費者之間的矛盾出現，社會民不聊生，消費者為了能夠維護自身的合法利益，最終形成了反托拉斯的狂潮。最后在議員謝爾曼提出的、于1890年通過的謝爾曼法案，成為了美國歷史上第一部反托拉斯法。美國反壟斷法產生的原因是來自于內部因素。
中國反壟斷法的制定主要是外部力量的促使，在加入世界貿易組織之后，必然會遇到壟斷與反壟斷事件，如果在這些事件發生時沒有一部合理的反壟斷法作為支撐，那么必然會讓國內的企業在競爭之中處于被動的地位，因此加速了反壟斷法的制定步伐，而在后期，中國也看到了自由競爭的重要性，而在自由競爭中則需要避免出現壟斷的現象，為此全力制定反壟斷法并于2007年誕生了中國的第一部反壟斷法，在2008年1月1日開始實行。
二、中美反壟斷法適用對象對比分析
壟斷主體和競爭主體是反壟斷法的適用對象，它們同時也是構成反壟斷法律關系的重要因素。在現實中競爭與壟斷的關系具有相對性，在競爭的同時會產生壟斷現象，但是在壟斷現象發生的同時就會對競爭產生限制作用。如果同一個企業要成為競爭主體就要使其的競爭行為達到有效競爭條件，但是企業的行為如果超過了合理競爭的范圍并且擾亂了正常的市場秩序，對市場秩序產生了危害性，這樣的企業就可能被稱為壟斷主體。因此，反壟斷關系主體是競爭主體與反壟斷主體的統稱。反壟斷關系主體的描述方式在各國的反壟斷法中都具有一定的差異性，例如在美國的《謝爾曼法》中“任何人”成為了其使用對象的稱呼，如果在限制州際或者國際貿易與商業的行為中，有公司或者個人參與，就會視為違法，而且會受到法律的制裁。
在中國的反壟斷法中，適用對象叫做“經營者”，一般包含有從事商品的生產、經營或者是提供服務的自然人、法人以及其他組織。中國的反壟斷法的監管范圍包含有行政機關以及法律、法規中所授權的具有管理公共事物職能的組織，因此，反壟斷法律關系的主體也包含其中。同時“行業協會自律”的相關內容也被包含在中國的反壟斷法中，因此反壟斷法律關系主體還有行業協會。
總體上看，中國反壟斷法的適用對象更為廣泛。但是從具體的法律角度來看，兩國的反壟斷法相同之處都表現為其適用對象都是具有參與或者意圖參與壟斷的“主體”，之所以會出現字面上的不同是因為國情的差異：在中國，行政力量干預著經濟發展，所以反壟斷法的監管范圍才包含了行政權利。而且嚴格來說，反壟斷的私人執行情況并不存在于中國反壟斷法立法，因此將自然人也納入到反壟斷適用對象中，但是經營者要遠遠的高于其重要程度。正是因為這些原因使得中美兩國的反壟斷法在適用對象上有著稱謂和涵蓋范圍的差異。
三、中美反壟斷法監管范圍對比分析
（一）企業合并
在完全自由競爭的市場條件下，企業可以通過合并的方式來進行優化重組，市場競爭的存在，是因為有多個企業分別占有市場份額。而壟斷的產生是因為有兩個或者是多個占有了一定份額的企業合并后，改變了原有的多頭參與競爭的平衡。企業合并之所以在各國都受到反壟斷法的監管，是因為它是經營者對壟斷進行追求的最為直觀的表現形式。在美國《克萊頓法》第七條中規定：禁止對其他企業進行直接或間接的收購全部、部分股票或者其他股份資本而達到壟斷的目的。并且在《克萊頓法》的后續修正案中也是規定：必須要在向聯邦貿易委員會或司法部反壟斷局進行申報后才能進行大型企業的合并，同時反壟斷對象也從對公司的合并行為延伸到了一些沒有注冊的社團。
企業合并行為在中國的反壟斷法中被稱為“經營者集中”。中國的反壟斷法第四章詳細描述了經營者集中行為。并且也設置了經營者集中的申報制度，羅列出了相應的申報辦法與審查程序，雖然與美國反壟斷法中的稱謂存在不同，但是兩者是同一性質、同一種類的商業行為。
（二）濫用市場支配地位
在通常情況下，企業要具有市場支配地位就需要在市場競爭的后期進行合并，合并之后企業占有的市場份額增加，同時會擁有充足的資金鏈，因此會較強的影響同類企業的產品產量與價格。一些企業為了實現自身的超額利潤追求或者為了打壓對手常常會濫用市場支配地位，這樣就對企業公平競爭造成了影響。反壟斷法將濫用市場支配地位納入其監管范圍之中是因為其有著巨大的破壞性。在美國《克萊頓法》第二條中對于濫用市場支配地位進行了詳細的描述。該條款中表明，被視為違法行為的不僅有對歧視性定價等濫用市場支配地位的行為，同時也包含了對于任何接受或者給予有價值的物品及傭金等來達到其歧視性定價目的的行為。
中國的《反壟斷法》中關于濫用支配地位的法條規定則較為謹慎，不僅僅是闡述了哪些屬于違法行為，并且還特別設置了相應的詳細條款，為了防范出現新形式的濫用市場支配地位的行為，也詳細闡述了國務院反壟斷機構所認定的其他濫用市場支配地位的行為。這樣設置是為了有效避免中國獨特的市場經濟體制中出現的其他形式的濫用市場行為。在兩國法條設置上具體比較來看，中美反壟斷法中對于濫用支配市場地位行為規定的相同之處表現在規則上。而差異性則表現在，中國的《反壟斷法》規定了對于具有市場支配地位的經營者所需要具有的最低市場份額。總體來講，美國反壟斷法在操作上更加具有優勢。
（三）政府壟斷
反壟斷法中對政府壟斷的規定是中國反壟斷法中所獨有的。這是因為中國特殊的政治與經濟體制所形成的。政府壟斷和政府授權壟斷統稱為政府壟斷。政府壟斷是指政府直接行使壟斷權利，政府授權壟斷則是指政府授予企業權利進行壟斷經營。在我國，因為存在自然與歷史的因素，對國家經濟有著重要影響的也包括少數能源、運輸以及公益服務性行業，或者一些有持續高額投入需求的行業，這些行業在設立之初就屬于政府壟斷的范疇。同時部分能夠對國民生活穩定與生活水平產生影響的行業，例如煙草、造酒等，這些行業的企業壟斷經營一直是處于政府的監管與授權狀態中，它是反壟斷法除外制度的體現。政府壟斷因為一些自然條件局限了其本身的行為，所以并不具備競爭的性質，因為完全競爭會有可能導致社會的不穩定，因此不屬于反壟斷法的監管對象。
四、中美反壟斷法域外適用條款比較
中國反壟斷法總則第二條主要設置了域外適用條款，該條款不僅僅闡述了對域外壟斷行為進行打擊、保護本國競爭的決心，同時也通過法條形式表明了域外適用規則存在的合法性。和美國的規定比較，這一點具有明顯的差異。美國的反壟斷法具有合理性，它的原則是對本國的反壟斷法進行延伸，從而適用域外壟斷行為，而并沒有在法律條文中對域外適用進行具體規定。在實踐過程中采用的基本方法是援引判例與引入國際法管轄原則，來實踐本國反壟斷法域外適用。因此，從立法形式上來看中美兩國在反壟斷法的域外適用的設置上存在著差異性。同時，通過多年的實踐美國已經對反壟斷法域外適用摸索出了適合當前國際交往的原則，同時也是當前中國反壟斷法在域外適用上所缺乏的因素。和美國反壟斷法域外適用相比，中國反壟斷法還存在以下的缺陷：
（一）在立法上的缺陷
從法條設置的來看，中國反壟斷法存在的缺陷表現在在域外適用條款上，有著擴大本國管轄權的嫌疑，也就是說只要對中國市場競爭產生影響的海外壟斷都適用于本法。這樣很容易使得本法遭到外國立法的抵制。同時在法條中也沒有對“對境內市場競爭”的影響程度進行說明，從反壟斷法的頒布到現在都沒有進行過修正，進而出現使用“沒有標準”管理“標準以下”的情況。
（二）司法管轄權容易出現沖突
中國反壟斷法在立法上認定如果外國的壟斷或者限制競爭的行為對國內的市場競爭產生了影響，就會對其啟動司法管轄程序。但是這樣很容招致外國的否認，因為這有對外國主權侵害的嫌疑，同時如果在外國的反壟斷法中對同一種行為存在有不同的規定，那么就可能會出現法律適用的爭端。因此應該從國際法慣例來確立相關的措施。
（三）操作性不強
【關鍵詞】反壟斷法；民事救濟；完善
黨的十報告明確要求市場在資源配置中起決定性作用，意味著我國將進一步擴大市場化。但是，受各種因素的影響和制約，市場中經常會出現不正當競爭和壟斷經營的行為，制約了市場的固有作用。特別是經濟法領域，我國主要是通過行政機關和私人訴訟對發壟斷行為進行規制的。我國現行《反壟斷法》只有第50條一個法律條款規定了反壟斷民事救濟，但具體內容和民事救濟的程序沒有作出詳細規定。因此，我們有必要研究反壟斷法的民事救濟制度，完善相關的配套制度，旨在為受害者提供有效的救濟途徑。
一、我國反壟斷民事救濟的特點
（一）民事責任要件證明復雜。當行為人的行為被認定是違法之后，原告并不是絕對能夠獲得民事救濟。被告行為的違法僅僅說明構成侵權行為，只有證明被告行為符合侵權責任的構成要件，才能認定民事責任。原告必須證明損害與被告的違法行為之間具有因果關系，還包括其他條件，比如，沒有超過訴訟時效等。這些條件都加劇了民事責任認定的復雜性。
（二）損害后果具有分散性。我們知道，反壟斷法的案件通常是經濟法案件，特殊的案件性質會給反壟斷法案件帶來復雜的問題。例如，違法行為造成的損害，尤其是針對消費者的損害范圍是非常廣的，受害人群復雜多樣，而每個受害人的損失并不嚴重，因此，損害后果具有分散性的特點。這種特點會給受害人和計算、分配損害賠償造成非常大的困難。
（三）訴訟時間長，成本高。目前，我國絕大多數的反壟斷案件涉及的訴訟標的都是金額巨大的案件，不僅需要大量的時間、財力和人力，而且訴訟成本非常高，證據收集比較苦難，原告的動力受到極大的限制，這些都使得反壟斷案件變得更加復雜，這種情況在我國廣泛存在。
二、我國發壟斷法民事救濟存在的問題
我國現行《反壟斷法》第50條明確規定了私人訴訟，但它僅僅是一個訴權條款，賦予損害人向法院請求違法行為人承擔民事責任的權利，對具體的民事責任內容卻沒有作出詳細的規定。總體說來，存在以下一些問題：
（一）對私人救濟權缺乏重視。我國反壟斷法救濟體系，主要是以公共執法機構制裁手段為中心的，而且應用與各個方面。《反壟斷法》對各種壟斷行為都規定了詳細的行政責任，賦予行政機關很大的職權。但是，當事人由于壟斷行為遭受損害時，所享有的民事救濟權利，只有《反壟斷法》第50條作出了原則性的規定，當事人如何提訟，在訴訟過程中遇到的困難沒有作出相應的規定。這些都反映出我國反壟斷法對私人救濟全缺乏足夠的重視，思想認識不到位。
（二）民事救濟制度缺乏體系化。我國《反壟斷法》第50條的規定只是抽象的、模糊的規定，沒有規定完善的民事救濟制度，沒有形成體系化，只包含損害賠償和禁令兩種救濟途徑。由于反壟斷法對救濟發生的適用條件沒有作出詳細、具體的規定，因此，反壟斷法在很大程度上使用的是民法原理來解決實際問題。這種情況對《反壟斷法》是非常不利的，《反壟斷法》應該對這兩種不同的救濟方式分別作出不同的規定，尤其是適用范圍和適用條件，應該有所不同。
（三）民事救濟可操作性不強。我國《反壟斷法》第50條是原則性規定，在實踐中缺乏可操作性。我們知道，反壟斷法案件通常是復雜的案件，認定民事責任時，需要進行廣泛的調查和取證，需要具備專業的法律人員和專業的反壟斷法人才對違法行為進行準確界定。認定違法行為之后，還需要對當事人的損害賠償事實、賠償數額和因果關系等各方面的條件進行綜合調查取證，這些都加劇了反壟斷案件的復雜性，需要法官具備專業的法律知識和經濟學知識。但在設計民事救濟的制度時，我國《反壟斷法》沒有考慮到這些方面。
三、完善我國反壟斷法民事救濟制度的對策
針對我國反壟斷法民事救濟制度的特點以及存在的諸多問題，筆者認為，可以通過以下途徑進行相應的完善：
（一）從立法上重視私人訴權。反壟斷法的最終目的不在于解決經濟糾紛，而是為了防止違法行為的發生。因此，我國《反壟斷法》應該從立法上重視私人訴權的保障，鼓勵私人參與反壟斷的訴訟之中，減少訴訟障礙。加強我國民事救濟制度的體系化建設，各個救濟方式之間相互配合，相互作用，為受害者提供強有力的救濟途徑。
（二）對救濟制度作出系統規定。我國應該對反壟斷法民事救濟制度作出精細化的規定，對責任的構成要件、證明方法以及損害賠償計算方法等各個方面作出專門的系統的規定，頒布實施細則，對法律規定進行詳細的解釋和說明，方便當事人提訟，也提高法院審理案件的效率。
（三）完善程序制度設計。反壟斷法屬于經濟法的范疇，設計反壟斷案件的訴訟程序方面，應該與普通的民事訴訟案件有所區別，制定專門的法律規定作為指導依據。因此，我國應該高度重視反壟斷法的程序制度，對程序制度進行重新設計，將程序制度與實體制度有機結合起來，更新立法理念，對資格制度、證據制度、訴訟時效制度等相關制度進行詳細規定，從而完善反壟斷法民事救濟程序制度設計。
參考文獻
[1] 李靖.淺議反壟斷法民事救濟制度之完善[J].吉林工程技術師范學院學報，2013，6.
[2] 張少容.我國反壟斷法民事責任制度研究[J].湖北警官學院學報，2014，3.
[3] 張磊.論反壟斷法中的民事責任――兼評《反壟斷法》司法解釋[J].渭南師范學院學報，2014，3.
關鍵詞： 國際并購行為；反壟斷法；法律規制
中圖分類號： DF41 文獻標識碼： A 文章編號：1003-7217(2011)06-0117-05
2010年10月18日，澳大利亞礦商必和必拓公司和力拓公司宣布，鑒于難破各監管部門阻力，雙方已終止總額1160億美元的鐵礦石合資協議［1］。這樁合并案的破產，是多因素綜合作用的結果①。在“兩拓”合并鐵礦石業務之后，各國監管高層紛紛發出了反對之聲，國際鋼鐵協會更是以強烈的言辭在第一時間提出了反對，認為此次的合并案將會損害公眾利益，嚴重損害公平競爭。此外，歐盟委員會、澳大利亞競爭與消費者委員會、日本公平貿易委員會、韓國公平貿易委員會和德國聯邦企業聯合管理局等也都對該項合并計劃持反對態度。我國雖然出臺了《反壟斷法》，但缺乏實際操作性，無法規制國際并購行為。因此，我國必須立足于基本國情，借鑒歐、美等國的先進經驗，在現有法律法規的基礎上，進一步完善國際并購行為的規制法律體系，提升反壟斷法在執行過程中的可操作性。
一、反壟斷法視野下國際并購行為的法律界定
反壟斷法是反對限制競爭、維護自由公平競爭和經濟活動的法律規范的總稱［2］。其特征主要有三個方面：（1）國家干預性。反壟斷法是國家調節法，試圖通過國家干預手段來彌補市場失靈的缺陷，維護經濟競爭的良好秩序。（2）社會本位性。 反壟斷法所要保護和維護的是社會的公共利益和整體利益，而非單個人的利益或國家利益。（3）經濟政策性。反壟斷法的制定、修改等都與國家的相關經濟政策密切相關，并因此獲得實際操作的靈活性。
（一）國際并購行為的內涵
國際并購行為也稱跨國并購行為，是指跨越國界不同國家企業間的并購，其跨國性或國際性體現在收購企業與目標企業的國籍不同、企業的股東國籍不同、并購行為發生在外國市場或企業的財產位于國外等［3］。國際并購行為通常包括國際收購和兼并兩個方面。國際兼并是指一國企業與另一國企業通過資產和經營的整合而形成新法律實體的行為；而國際收購是指一國企業收購另一國企業的部分或全部資產或股權，并實際獲得目標企業資產和經營控制權。例如，兩拓合并計劃，就是由必和必拓向力拓集團注入資本，采用資產整合的方式來實現合并；其中必和必拓是并購發出企業或并購企業，而力拓集團則被稱為被并購企業，也稱目標企業。
（二）國際并購行為的類型
國際并購按照不同的標準可以劃分為不同的種類。其中最為常見也是最為重要的分類標準是按照企業在產業中的位置來劃分的，根據該標準，國際并購可以分為橫向并購、縱向并購以及混合并購三種類型［4］。
橫向并購又稱水平并購，是指同一產業存在著直接競爭關系的雙方或多方企業之間發生的并購行為。這是企業增強國際競爭力、擴大國際市場份額的最常見類型。但它容易形成規模經濟，甚至直接形成壟斷并限制競爭，從而成為許多國家密切關注和管制的重點。
縱向并購又稱垂直并購，是指并購雙方或多方在原料或中間產品的生產、供應和銷售上存在順序關系，處于同一行業中不同階段。這是企業降低生產成本、拓寬產品銷路的好類型，但在某些特定的生產或銷售環節中容易形成卡特爾，從而成為反壟斷法干預的對象。
混合并購是指兩個以上國家處于不同行業的企業之間的并購，它是世界市場上的企業降低單一行業經營的風險、實現全球化和多元化發展、提升整體競爭實力的并購形式。它并不直接限制或影響市場競爭，所以其較少受到審查和監督。
兩拓合并計劃中雖然采取了剝離生產和銷售的方式，協議只進行生產上的合并，仍通過各自的銷售渠道將鐵礦石投入市場，試圖以此來規避各國反壟斷法的制約，但這些都無法遮掩其屬于橫向并購的事實。因為必和必拓與力拓集團在鐵礦石市場中是具有直接競爭關系的競爭對手，兩者的合資必然會使鐵礦石市場壟斷進一步加劇。國際并購行為非法還是合法的檢驗標準是看并購的結果是否可能大大削弱競爭，這就要求在反競爭的事實產生之前對并購結果進行推測［5］。
二、國際社會關于國際并購行為的反壟斷法規制
（一）國際社會關于國際并購行為的反壟斷法規制現狀
1.歐盟對國際并購行為反壟斷法規制現狀。
歐盟對國際并購行為規制的程序包括了事前強制申報、預審和重點審查等一系列環節。在“兩拓”宣布合資計劃后的一個月，即2010年1月25日，歐盟就援引《歐盟工作模式條例》相關規定，對兩拓合并計劃展開反壟斷調查。歐盟在宣布調查開始的時候就同時表示了這項調查將無期限限定。直至10月15日，歐盟委員會對于兩拓合并計劃的反壟斷審查已漸近尾聲，歐盟委員會認為兩拓合并計劃將會扼殺市場競爭，經過初步調查顯示組建的合資企業可能導致對全球海運鐵礦石市場帶來反競爭效果，隨后告知了兩拓將不通過其合并計劃。在兩拓宣布其合并計劃破產之后，歐盟委員會也隨即停止了調查程序。根據兩拓宣告合并破產是發表的聲明，我們有理由相信歐盟委員會在對其合并計劃進行審查之后，有要求兩拓對其協議作出調整以期與歐盟市場相協調，或將不通過其合并計劃。
2.美國對國際并購行為反壟斷法規制現狀。
美國最早頒布反壟斷法，擁有當今世界最為完善的反壟斷規制體系。美國企業并購反壟斷審查的法律依據主要由三部分構成：一是聯邦立法，包括《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯邦貿易委員會法》、《塞勒一克福弗反對并購法》、《哈特一斯科特一羅迪諾反壟斷修訂法》(以下簡稱HSR法案)、《反壟斷程序的修訂法令》；二是法院判例法；三是司法部頒布的《企業并購指南》［6］。一般來說美國的企業合并規制程序包括當事方申報、審查處理和上訴三個階段。在申報標準方面，HSR法案規定了“交易規模標準+當事人規模標準”雙重標準，并在當事人規模的衡量方面進一步細化為“并購方+被并購方”的雙方標準②。美國的聽證十分注重對抗式質證和抗辯。聽證結束后，行政法官將會做出關于事實和法律結論的初步決定；對該決定不服的當事方，可以通過向聯邦貿易委員會的委員會議提起上訴。
（二）國際社會關于國際并購行為反壟斷法規制的經驗
1.以行政主導為中心的歐盟模式。
歐盟對國際并購行為采取以行政主導為中心的規制模式。從歐盟對兩拓合并計劃的審查可以看出，行政機關擁有較大的自由裁量權，負擔著合并案的調查、和審判三種職能。在審查兩拓合并計劃的過程中，歐盟委員會自行收集相關證據并加以分析，對于兩拓提供的證據材料只是作為參考。兩拓合并計劃的審查并沒有達到聽證會這一環節，但即便是在聽證會上，聽證官通常不詢問案件實體問題，只關心合并當事方的程序性權利是否受到了不當程序的破壞，然后通過自己對于并購案件調查所取得的證據材料來得出結論，這也使得案件的處理結果更具主觀性。
2.以法院為中心的美國模式。
美國關于國際并購行為采取以法院為中心的對抗式審查規制模式。即案件的調查者和方是聯邦貿易委員會和司法部反托拉斯局，而行政法官和法院只是作為獨立的審判機構，依其職權獨立審查合并案的事實，不受任何干擾的情況下獨立地作出判決。從而使調查和審判職能相分離，保障并購規制審查結果的公正性。但在法院為中心的并購規制模式下，首先考慮的是管轄權的問題，尤其是國際并購中，往往牽涉到的不僅是并購當事方的利益，很多時候國家利益也會滲透進來。而在并購控制的反壟斷法管轄權方面，美國是最先提出并反復論證了反壟斷域外管轄權的國家，從其判例與立法實踐都為說明反壟斷法域外管轄權的合理內核、實際效果提供了一個最好的范例［7］。從其在并購控制方面最初實行嚴格的屬地原則，到后來在實踐中逐步確立了效果原則，都給我國《反壟斷法》的域外適用提供了很好的理論基礎。
歐盟模式的優勢主要體現在行政主導之下，歐盟理事會和歐盟委員會擁有較大的自由裁量權，對于國際并購行為的規制的效率相對美國模式較高，歐盟委員會并不單純是國際并購行為的審查者，它還負責對案件進行調查、，對于案件的審查結果往往較為主觀；而在美國以法院為中心的規制模式下，法院作為中立第三方參與并購案件的審查，能更加客觀地對案件進行審查，使國際并購行為中的當事方合法權益能得到最大限度的保護。相比之下，歐盟以行政主導為中心的規制模式更切合我國的實際情況，我國應當建立以國務院反壟斷委員會和國家商務部為中心的行政主導型規制體制。在實踐過程中，我們應該充分借鑒歐盟和美國的先進經驗，以行政主導為中心注重高效的同時，要在實體和程序上尊重和保護并購當事方的合法權益，實現對國際并購行為反壟斷規制高效與公正兼顧的價值追求。
三、我國關于國際并購行為反壟斷規制現狀及缺陷
（一）我國國際并購行為立法規制的現狀
目前我國已有一些立法規制國際并購行為，如 2007年8月出臺的《反壟斷法》、1993年的《反不正當競爭法》以及其他行政規章和部門規章③。我國《反壟斷法》第2條“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法”的規定賦予《反壟斷法》域外適用效力，兩拓合并計劃必然對作為全球最大鐵礦石消費市場的我國產生重大影響，故兩拓向我國商務部提交了審查申請。商務部應當根據我國《反壟斷法》第20條至第31條對企業并購申報、審查標準的相關規定對兩拓合并進行審查，并作出是否批準兩者合并的決定。顯然，兩拓合并計劃已經達到國務院規定的申報標準的，應事先進行申報，未申報的不得實施集中。不可否認《反壟斷法》的出臺，我國的競爭法體系漸趨完整，也正是因為有了《反壟斷法》，兩拓才會在之后將其合資計劃提交于我國商務部進行審查，使得我國在國際并購行為的反壟斷法規制中也擁有了一定的主動權。
（二）我國關于國際并購行為反壟斷規制的缺陷
1.國際并購行為的法律規制體系不完整。
我國《反壟斷法》在規制國際并購行為中的缺陷主要表現在以下幾個方面: （1）法律規定過于原則，同時又缺少配套的實施細則來輔助實施。這一方面會加大反壟斷執法和司法的難度，甚至導致無法可依的局面；另一方面也會造成反壟斷執法機構及審判機構自由裁量權過大，從而可能加劇執法和司法的隨意性。（2）有關經營者集中的申報標準不科學。《反壟斷法》第21條規定經營者集中達到國家規定標準的，應事先進行申報。對于合并需要申報的標準，只規定了合并企業上一年度在全球或者在中國的年銷售額，未對合并企業市場份額達到多少必須申報作出規定［8］。
2.國際并購行為的法律規制缺乏可操作性。
在并購控制的反壟斷法律體系之中，有許多都是一些行政法規、規章，而且規定都是散見于各種法律文件之中，不論是從層次上還是效力位階來說都是偏低的狀態。而反壟斷法域外適用的沖突還表現在各國反壟斷法是具有差異的，具有差異的反壟斷法在域外適用時提供了不同的規則標準，這易使國際經濟關系缺乏穩定的法律機制，從而引起國際經濟關系、競爭關系的紊亂，滋生出大量的違法、避法行為。
我國《反壟斷法》對于何種情況下才能在境外發生的企業并購行使管轄權，沒有具體規定，而僅僅是和境內的并購籠統地做了一個簡要規定，即只要該并購行為限制乃至排除我國境內市場中的公平競爭，即便該并購行為并非發生在我國，在我國亦無資產的情形之下，我國依然對該并購行為具有管轄權。我國作為最大的鐵礦石消費市場，兩拓的合并顯然會對我國鐵礦石市場競爭產生限制影響，兩拓向中國申請的并購審查，我國的反壟斷執法機構當然應當受理，只是我國《反壟斷法》在域外適用的具體操作上并沒有規定明確和有效的適用途徑。
四、完善我國國際并購行為的反壟斷規制建議
（一）完善反壟斷法律規制體系
1.制定《反壟斷法》實施細則。我國應盡快出臺《反壟斷法》實施細則，尤其要完善有關國際并購的申報標準。這需要借鑒美國HSR法案的雙重標準和雙方標準，即“交易規模標準+當事人規模標準”和“并購方+被并購方”標準，并融合美國聯邦貿易委員會2001年制定的申報規則，一個企業并購是否申報取決于: （1）并購方或被并購方是否在美國從事影響美國的商業活動；（2）被并購的資產或被并購的有表決權的股票是否達到一定數量；（3）交易金額達到2.268億美元或不足這一金額但超過5670萬美元的情況下，并購方和被并購方在全球范圍內的銷售額或資產(該標準隨美國GNP的變化而被調整)；第四，豁免申報的其他可能［9］。
2.修改完善《反不正當競爭法》。
目前競爭法的完善就主要表現為《反不正當競爭法》自身的完善以及與《反壟斷法》的協調。修訂后的《反不正當競爭法》只調整狹義的不正當競爭行為，從而維護誠實信用原則和公認的商業道德；而《反壟斷法》則以維護競爭自由公平和經濟活力為己任。這就需要保持兩者之間內在的協調，共同構成我國完善的競爭法體系。
（二）建立健全反壟斷執法體制
1.明確反壟斷機構職責。
我國反壟斷中央執法機構是國務院反壟斷委員會，下設三個機構即商務部反壟斷局、國家發展改革委員會價格監督檢查司、國家工商行政管理總局反壟斷與不正當競爭執法局。國務院反壟斷委員會負責組織、協調、指導反壟斷工作，其具體工作由商務部承擔。商務部主要是依據2006年六部委共同的《外國投資者并購境內企業的規定》而享有反壟斷執法權。商務部的主要職責是依法對經營者集中行為進行反壟斷審查，指導企業在國外的反壟斷應訴工作，開展多、雙邊競爭政策交流與合作。商務部內設反壟斷局，具體負責審查經營者集中行為，指導中國企業在國外的反壟斷應訴工作以及開展多雙邊競爭政策國際交流與合作。價格監督檢查司的主要職責是負責依法查處價格壟斷協議行為，國家和省兩級具有行政執法權，重大案件通常由國家發改委直接組織查處。反壟斷與不正當競爭執法局的主要職責是：負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的反壟斷執法等方面的工作。
在《反壟斷法》出臺之后，我國關于國際并購行為的規制應當以國家商務部和國務院反壟斷委員會為中心。這樣對于兩拓合并案的審查機構得以明確的同時，兩個機構各司其職、相互配合，這樣對于國際并購行為的規制執行才能更具有可操作性，行政機關主導之下規制效率也會隨之提升。
2.確保反壟斷機構的相對獨立性。
我國應確保反壟斷機構的相對獨立性。首先，反壟斷法在執行方面專業性很強，相關人員不僅需要掌握市場競爭及法律法規，還需要懂得科學技術等專門的知識；其次，中央政府在強調發展經濟的同時，通常會更多地從保護國家及社會利益的角度出發，所以對于并購控制的競爭政策上都會有所干預甚至產生負面影響；再加上地方政府對于區域經濟發展的考量，對于并購控制的執行來說也產生了很大影響。從另一方面來說，反壟斷機構的競爭政策目標需與國家經濟發展總體目標保持一致，這些目標的實現同樣需要政府部門的支持與配合，因此其獨立性又是相對而言的。
在申報審批程序之中，反壟斷機構的相對獨立性需要各部門的分工與合作：首先，在國際并購行為的審批機構上，應當將審查權集中于國家商務部。國際并購行為涉及的利益范圍廣，審查難度也比較大，需要效力層級較高的機構來負責審查。其次，在審查標準上，應當把競爭政策、產業政策和社會經濟效益等內容綜合起來考慮，這就需要反壟斷機構和各級政府部門在審查時相互配合，在不越權的情況下，綜合評價國際并購行為的壟斷性程度。最后，在審查程序上，對于國際并購行為應先進行產權評估，然后雙方就收購進行中的關鍵事項達成協議，并報有關機構審批。在完成這些審批手續后，再報外資審查機構審查批準，國內各機構之間展開良性合作。同時對于國際并購行為的規制，需要各國反壟斷法律的逐漸協調，各國反壟斷機構已經開展了非正式的雙邊合作，并對某些國際并購案進行了非正式磋商［11］。在這一整個程序之中，既要保證反壟斷機構在執法時的獨立性，不受政府及其他因素的干擾，還要與其他相關部門乃至各國反壟斷機構緊密合作，以求對國際并購行為進行科學合理的審查，預防其可能導致的壟斷，同時促進國際并購行為積極作用的發揮。
注釋：
①兩拓合并案簡介：2009年6月5日上午，力拓對外正式公告，力拓與必和必拓簽訂核心原則協議，設立一家覆蓋雙方在西澳大利亞州全部鐵礦石資產的生產合資企業。2009年10月15日，力拓與必和必拓曾宣布雙方將不從事任何合資企業銷售行為。這是針對2009年6月5日所簽署的非約束性核心原則協議的唯一重要修改，合資企業所生產的鐵礦石將全部交付力拓和必和必拓，并通過其各自的銷售團隊進行獨立銷售。2009年12月5日，雙方就擬議合資企業簽署了約束性協議，該協議涉及到合資企業將如何運營和管理的各個方面。通過整合雙方在西澳大利亞州的鐵礦石業務，該生產合資企業將產生巨大的協同效應，從而實現增加鐵礦石產量并降低成本的目標。
②交易規模標準，即只有交易額在5千萬美元以上的集中行為才有可能被納入申報范圍，交易額超過2億美元的集中行為，則必須申報；當事人標準是在交易總額超過5千萬美元、不足2億美元的情形下作為判斷是否需要申報的輔考察標準，即并購人或被并購人的全球總資產額或全球年度凈銷售額在1億美元以上，而另一并購當事人在1千萬美元以上。
③如2002年9月《上市公司收購管理辦法》、2006年《外國投資者并購境內企業規定》、《國務院關于經營者集中申報標準的規定》等。
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International Mergers and Acquisitions Law from the Perspective of the Antitrust Law
LIU Yideng,SHEN Changyang
(Law School, Central South University, Changsha, Hunan 410083,China)
Abstract：With the further development of economic globalization, the form of capital flows is becoming more diverse. It is the International Mergers and Acquisitions (M&G) that the most important trend in this wave. Our legal system on international M&G should be improved by strategically transplanting advanced experiences of Europe and the United States according to China's National Conditions. The operability of the Antitrust Law on international M&G should be strengthened. The achievement of the positive effects of international M&G can promote our economy.
Key words： International Mergers and Acquisitions; Antitrust Law; Law
收稿日期： 2011-07-20
論文關鍵詞 知識產權 反壟斷法 濫用
知識產權法賦予權利人合法的壟斷地位，從而排除他人“搭便車”的做法，實現鼓勵創新、促進經濟發展、保護消費者利益的目標。反壟斷法的主要任務是反對壟斷，促進競爭。它承認知識產權法所保護的合法的壟斷地位，但同時也規定，不得濫用這種壟斷地位進行排除、限制競爭的行為，以此來維護自由公平的競爭，實現經濟發展。由此看來，知識產權和反壟斷法有著相同的目的，即鼓勵創新和推動競爭。但二者也存在著一定的沖突。知識產權是一種民事權利，受私法的規制，其處分遵循平等自愿原則。知識產權法作為民法的特別法，調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系，保護的是一種私人利益；民法中的“權利不得濫用”原則也在知識產權法中發揮作用，其相應的配套了時間限制、地域限制、強制許可和合理使用等條件來防止知識產權濫用行為。而反壟斷法是公法，以社會利益為本位，其規制的法律關系往往涉及社會公共利益，具有很強的公權力特征。以反壟斷法來調整知識產權的濫用行為，體現了國家公權力對私人利益的干預。
如何處理保護與規制的關系、實現私人利益與社會公共利益的平衡？縱觀發達國家反壟斷法與知識產權法的博弈，大致可以發現這樣的規律：從強調知識產權的特性并對其進行絕對豁免到強化知識產權領域的反壟斷執法、再到注重保護知識產權對其采取寬松的規制手段的演變。
一、國際上的立法例
西方發達國家和地區如美國和歐盟的知識產權制度和反壟斷法制度都比較成熟，較早地對二者的關系進行了分析。我國知識產權法制與反壟斷法制度研究起步較晚，對于濫用知識產權進行排除、限制競爭的行為缺乏有力的規制。因此，可借鑒國外先進的立法經驗，結合我國實際情況完善相關的法律法規，實現知識產權保護與規制的平衡。
（一）美國
美國規制知識產權濫用行為的規則主要有《知識產權許可反托拉斯指南》和《反托拉斯法與知識產權，促進創新和競爭》報告。
1.《知識產權許可反托拉斯指南》
首先，它體現了美國法院處理知識產權濫用問題的三個基本原則：第一，重視其他財產權，同時不對知識產權進行不合理的輕視；第二，知識產權本身是合法的，濫用知識產權限制競爭才受到規制；第三，知識產權許可行為有利于競爭。這三項原則說明，執法機構認可知識產權的合法地位，允許權利人通過許可的方式將知識產權放到市場中，但是濫用知識產權的行為應當受到禁止。
其次，它提出了對知識產權許可合同進行反托拉斯法分析、評估的方法和原則：第一，確定相關市場，包括產品市場、技術市場、研究開發市場（創新市場）等；第二，確定當事人之間屬于橫向壟斷還是縱向壟斷關系；第三，確定了合理原則和本身違法原則，對于嚴重影響市場競爭的行為如固定價格、限制產量、競爭者之間分割市場等適用本身違法原則，其他行為則酌情適用合理原則。
2.《反托拉斯法與知識產權，促進創新和競爭》報告
上述指南為公眾提供相對明確的法律指引，系統闡釋了執法機構在衡量知識產權的壟斷規制方面的確定因素、基本原則，但司法界和學術界對知識產權和競爭的關系仍不統一。該報告重申了上述指南的原則并闡述了執法機構對若干新問題的立場，明確了知識產權和競爭的關系。
（二）歐盟
歐盟各國法院在審理知識產權濫用的案件過程中，明確了三大原則：第一，存在權區別于使用權的原則。知識產權的產生以歐洲各國法律為依據，但其行使則要遵循歐共體法。第二，權利耗盡原則。即知識產權產品首次合法進入流通領域后，其所有人依據知識產權控制知識產權產品的生產、使用以及銷售的權利即消失。第三，同源原則。若兩個或者兩個以上不同成員國的企業均通過同一許可協議合法持有商標專用權，則任何企業都不得利用其商標專有權阻止另一企業的產品進入本國市場。
歐盟在2004年簽署了《歐共體技術許可協議集體豁免條例》，該條例包括兩個實施細則，即《技術許可協議中適用歐共體條約第81條的指南》和《與技術轉讓相關的競爭規則》，對與技術許可相關的壟斷行為進行規制。該條例有四個重要特點：
第一，確定了市場份額測試標準。若協議雙方是競爭關系的，共同市場份額不超過20%則不構成橫向壟斷；若雙方不存在競爭，每一當事人的市場份額均不超過30%則不構成縱向壟斷。
第二，區分競爭者和非競爭者。競爭者之間的知識產權濫用行為會對競爭造成更大的限制作用。
第三，范圍上包括軟件版權許可和設計權許可。
第四，不包含任何“白色條款”。只保留了黑色清單中的“核心限制”，即最為嚴重、絕對禁止的限制性條件，只要協議中有條款屬于核心限制的范圍如固定價格、捆綁銷售等，整個協議都不能得到豁免。
（三）日本
日本重視保護知識產權，同時也對濫用知識產權限制競爭的行為進行規制。其主要文件為2007年的《知識產權利用的反壟斷法指南》，該指南確定了執法的基本原則：
第一，區分知識產權的合法行使行為與濫用知識產權、違反反壟斷法的行為——知識產權的合法行使，本身屬于《禁止壟斷法》的適用除外領域，但與知識產權法基本目標相偏離的權利行使若排除、限制了競爭則適用反壟斷法。
第二，對相關市場進行界定——適用反壟斷法對與知識產權許可有關的限制競爭行為進行評價時，首先要確定該技術或者任何含有該技術的產品交易的市場，并評估限制競爭的行為產生的影響。
第三，若上述濫用知識產權的行為限制了市場競爭，則應受到反壟斷法的規制。
（四）我國臺灣地區
臺灣地區的反壟斷法稱為“公平交易法”，其肯定了知識產權根據著作權法、商標法或專利法的合法行使行為，言下之意是若權利人跨越了合法行使的界限，構成排除、限制競爭的后果時，該行為亦受到反壟斷法規制。2007年修訂了之前的《審理技術授權協議案件處理原則》并改為《行政院公平交易委員會對于技術授權協議案件之處理原則》，針對專利許可合同中的限制性條款進行了規制。該專利許可合同涉及專利授權、專門技術授權或專利與專門技術混合授權等授權協議類型。
（五）WTO《與貿易有關的知識產權協議》
該協議第40條的規定是國際社會在限制知識產權濫用方面取得進展的一個里程碑，為目前國際上規制知識產權領域的壟斷行為提供了最重要的法律依據。它包括三個方面的內容：首先協議針對的是限制競爭的行為；其次協議采取合理原則，尊重各國在其立法中列舉在特定情況下構成對知識產權的濫用、限制競爭的許可行為；第三，強調平等協商的原則，即使在訴訟階段依然尊重雙方的合意。
但是該協議并沒有規定具體的控制方式，各國對限制競爭行為的控制方式大致是事前批準或申報、事后處理。協議中也沒有涉及對于具體的固定價格、劃分市場等嚴重限制競爭的行為的規定。總之，協議40條對知識產權濫用的規制是比較籠統的，它主要的目的在于強化對知識產權的保護，保障知識產權貿易的順利進行。
二、我國反壟斷法的規定及其完善
在我國，根據《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國商標法》和《中華人民共和國專利法》的相關規定，知識產權的合法行使行為是得到反壟斷法的豁免的，但是濫用知識產權排除、限制競爭的行為必然受到相關反壟斷法律、法規的規制。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺是眾望所歸，但是研究者們對其第55條的規定是批判大于肯定，很多文章中但凡提到反壟斷法的缺點，便是批判該條款對于濫用知識產權排除、限制競爭的行為的規制過于原則化、操作性不強，應當在反壟斷法中設立專章來對此進行規制等等。但是也有學者認為，反壟斷規定到這種程度就已經足夠了。
首先，該原則性的規定充分照顧了知識產權的特殊屬性性，不干涉其在一定時間、一定地域內的壟斷權，而基于保護自由、公平競爭的目標對濫用知識產權進行排除、限制競爭的行為進行規制。這種相對豁免的態度與美國以及歐盟對待知識產權的態度是一致的，也是符合經濟發展規律的。其次，法律有其穩定性，朝令夕改必損其威嚴，為維護其權威性同時保持其對經濟發展變化的靈敏性，原則性規定必不可少。再次，反壟斷法對于制止濫用知識產權進行排除、限制競爭的行為并未限于第55條的規定，其第3條就規定了該法的三大實體制度，并在整個條文中對這三種典型的行為進行了詳細的說明。雖然知識產權具有特殊性，其壟斷在一定程度內受到法律的保護，但濫用其進行排除、限制競爭的行為依然可以運用反壟斷法的其他條款對此進行規制。“第55條是對壟斷性知識產權濫用行為的直接規定，但不是唯一規定。”
雖然對于反壟斷法的地位與作用予以肯定，但其并不是完美無缺的。國際經濟貿易中，我國作為知識產權進口國，由于知識產權出口國的權利人濫用知識產權的行為而在經濟交往中處于不利地位。我國反壟斷法似乎在這些訴訟中幾乎無用武之地。撇開司法機關對于反壟斷法的解讀與適用的程度不說，反壟斷法本身亦存在很大的完善空間：
論文關鍵詞 經營者集中 申報 審查
一、引言
經營者集中是各國經濟活動中存在的一種現象,它是經營者開拓市場或是進入新市場,增強自身經濟實力的一種方式。應該說在一定程度上經營者集中能夠改善一定的經濟效益,提高作為經營者在市場上的競爭力。但是由于一定的集中占據的市場支配地位,使得一些阻礙公平競爭和損害消費者合法權益的現象出現。因此,關于經營者集中成為世界各國法律規制的重要對象,在我國,經營者集中與壟斷協議、濫用市場支配地位一同成為《反壟斷法》規制的重要內容。
二、經營者集中的概念
一般來說,“經營者集中”是指以獲得企業的控制權或從企業獲得重大經濟利益為目的,通過合并、股份購買、資產購買、經營協議等方式實施的對競爭構成重大影響的行為。然而,由于各國不同的經濟發展水平和競爭政策,關于這一概念的界定是存在差異的。?攔犢死扯俜ā返?條規定:“從事商業或從事影響商業活動的任何人,不能直接間接占有其他從事商業或影響商業活動的一人的全部或部分股票或其它資本份額。聯邦貿易委員會管轄權下的任何人,不能占有其它從事商業或影響商業活動的人的全部或一部分資產,如果該占有實質上減少競爭或旨在形成壟斷。”
歐盟《關于規制企業間集中行為的理事會規則》第3條將經營者集中界定為:“兩個或兩個以上的從前獨立的企業實施的合并行為;或者至少已經支配了一個企業的一個或一個以上的個人或企業,通過有價證券或資產的購入、契約或其他任何方式,獲得對其他的一個或一個以上企業的全部或部分的直接或間接的支配權的行為。”
在臺灣地區的“公平交易法”的第3條規定:“本法所稱結合,謂事業有下列情形之一者而言:(1)與他事業合并者;(2)持有或取得他事業之股份或出資額,達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者;(3)受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產;(4)與他事業經常共同經營或受他事業委托經營者;(5)直接或間接控制他事業之業務或人事任免者。”?夜斗綽⒍戲ā返氖凳魅飯娑擻泄鼐嘸械南喙亟綞ā!斗綽⒍戲ā返?0條規定:經營者集中是指下列情形:(1)經營者合并;(2)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權;(3)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。應該說,從各國對經營者集中的界定來看,都可以得出經營者集中,無論以什么樣的方式存在和表現,都是各自經濟實力的一種集中,在市場完全公平競爭的前提下,這樣的經濟實力聚集在超越合法范圍之時,勢必受到各國反壟斷法規制的重要對象。
三、經營者集中的具體表現形式
根據我國《反壟斷法》的規定,經營者集中的具體情形表現為如下:
(一)經營者合并“經營者合并”是指兩個或兩個以上的企業通過訂立合并協議,合并為一個企業的法律行為。經營者的合并有兩種方式,一是吸收合并,即存續合并,它是指兩個或兩個以上的企業合并時,其中一個或一個以上的企業并入另一家企業的法律行為;二是新設合并,是指兩個或兩個以上的企業組合成為一個新企業的法律行為,其原有兩個企業在存在。
(二)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權這一形式的經營者集中又兩種情形,一是一個企業通過購買、置換等方式取的另一個企業的股權,該企業成為另一個企業或幾個企業的控股股東并取得對其他經營者的控制權;另一情形是一個企業通過購買、置換、抵押等方式取得另一個或幾個企業的資產,該企業成為另一個或幾個企業的控股股東或是及控制人。?ㄈ┚咄ü?a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響關于這一點的經營者的控制權和施加的決定性影響，應該厘清控股股東和實際控制人這兩個概念?毓曬啥侵福鱟識鈁加邢拊鶉喂咀時咀芏?0%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東。而實際控制人則是指,雖然不是公司的股東但通過一定的投資關系、協議等其他原因,能夠實際控制公司行為的人。反壟斷法對于控制權和對經營者施加決定性影響的規定是考慮到控股股東與實際控制人的概念差異,從而來規制通過合同方式形成的經營者集中。
四、《反壟斷法》規制的不足與完善
我國《反壟斷法》的出臺,對經營者集中的情況在法律上做出了明確的規定,在確定經營者集中的三種表現形式下,對經營者集中的申報、審查都做出相關規定。根據《反壟斷法》第21條規定:“經營者集中達到國務院規定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,未申報的不得實施集中。”第23條規定:“經營者向國務院反壟斷執法機構申報集中,應當提交下列文件、資料:申報書;集中對相關市場競爭狀況影響的說明;集中協議;參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告;國務院反壟斷執法機構規定的其他文件、資料。申報書應當載明參與集中的經營者的名稱、住所、經營范圍、預定實施集中的日期和國務院反壟斷執法機構規定的其他事項。”第27條還規定了審查經營者集中的實質性標準,主要涉及參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力;相關市場的市場集中度;經營者集中對市場進入、技術進步的影響;經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響;經營者集中對國民經濟發展的影響;國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。另外,關于審查,《反壟斷法》第25條規定:“國務院反壟斷執法機構應當自收到經營者提交的符合本法第二十三條規定的文件、資料之日起三十日內,對申報的經營者集中進行初步審查,作出是否實施進一步審查的決定,并書面通知經營者。國務院反壟斷執法機構作出決定前,經營者不得實施集中。國務院反壟斷執法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的,經營者可以實施集中。”第26條規定:“國務院反壟斷執法機構決定實施進一步審查的,應當自決定之日起九十日內審查完畢,作出是否禁止經營者集中的決定,并書面通知經營者。作出禁止經營者集中的決定,應當說明理由。審查期間,經營者不得實施集中。”對于這一條還規定必要情況下反壟斷執法機構可以延長第二階段審查時限,但延長的期限最長不超過60日。
從我國反壟斷法對經營者集中的申報和審批來看,在一定程度上要求達到一定程度的企業并購進行申報,在審查上也具有靈活性等優點,但在具體的執行中是仍然存在不足的,具體來說:
(一)申報標準的規定不足《反壟斷法》僅在21條中規定,經營者集中達到國務院規定的申報標準的,應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,但卻沒有規定具體的申報標準。雖然在《國務院關于經營者集中申報的規定》中明確了申報標準,但從具體實踐及各國經驗來看,關于申報企業上一年度在全球和中國境內的營業額的規定過低。因此,從反壟斷法禁止的對市場競爭有嚴重損害的合并來看,應調整經營者集中申報的最低限度。
(二)關于審查的完善《反壟斷法》對于經營者集中申報的審查規定6項審查的標準,但是其中的一些標準存在不確定性,第4、5項規定的“經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響以及經營者集中對國民經濟發展的影響”存在操作上的問題,應該說反壟斷法的目的在于保證維護公平的市場競爭和對消費者利益的保護。而對于其他有關經營者及國民經濟的發展不應列為其審查標準及效率中的考慮因素,在這一點上應做出相應的法律規制的調整。另外對于相關市場、市場集中度、產品市場等概念的界定不明確,建議應在法律中予以相關明確界定。當然,對于《反壟斷法》的實施,這是一個重要環節,在《國務院關于經營者集中申報的規定》出臺的同時,在操作上我們仍然需要完整的制定、完善具體配套的操作細則來保障《反壟斷法》對壟斷行為的有效規制。
五、經營者集中審查的豁免
在反壟斷法中規定的適用豁免是指,在某些特定領域中,盡管存在限制競爭或聯合等行為,但法律允許一定的壟斷狀態或壟斷行為存在的一種制度。這一制度體現在我國《反壟斷法》對經營者集中的規定中則是:“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益的,國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。”應該說第28條關于經營者集中審查的豁免是具有進步性和實踐意義的。我們在借鑒國外的相關經驗的同時,審查的豁免體現了對社會公共利益的追求,使在產業政策與競爭政策的執行上能找到一個平衡點,從而維護了國家市場經濟秩序的有序發展。
六、國家安全性審查及法律責任
當然,對于《反壟斷法》關于經營者集中的規制中,還存在涉及外資并購和法律責任的相關規定。我國《反壟斷法》第31條規定:“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規定進行經營者集中審查外,還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。”第48條規定:“經營者違反本法規定實施集中的,由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態,可以處五十萬元以下的罰款。”關于涉及外資并購的國家安全性審查,因其相關的國家經濟安全性問題,因此在審查機關上應該具備相應的審查機構和審查程序。最后,對于法律責任的規定則是應對經營者集中的重要法律救濟,同時也使得反壟斷法對違法行為的規制具有可操作性。
論文摘要：我國目前實行社會主義市場經濟、市場競爭機制正在逐步形成，而現實生活中各種限制競爭行為、壟斷行為已屢見不鮮。為了維護國家經濟安全，我國的反壟斷立法迫在眉睫。我國反壟斷立法的思路應該是實行結構主義和行為主義的結合，關注壟斷狀態，限制壟斷行為。其規制范圍主要包括兩個部分：即經濟性壟斷和行政性壟斷。
競爭是市場經濟的靈魂，運用法律手段確保市場經濟主體平等、公平、自由地參與市場競爭，是世界各國通行的作法。《反壟斷法》被西方國家稱為“經濟憲法”，主要原因是《反壟斷法》所維護的是競爭自由，完善的是有效競爭的市場結構，制止的是限制競爭和不公平交易的行為。《反壟斷法》除了有維護競爭自由和保護消費者利益的一般作用外，還具有促進經濟體制轉軌和完善市場結構的特殊作用。我國市場中已出現壟斷現象，同時跨國公司的壟斷也威脅著我國的民族產業。所有這些都呼喚著我國《反壟斷法》的出臺。
我國現行法律中與反壟斷有關的內容體現在《反不正當競爭法》的幾個條款以及一些相關的行政法規之中。由于制訂《反不正當競爭法》時我國仍處于經濟體制改革的初期，市場機制遠未完善，壟斷沒有其產生的經濟基礎，反壟斷也就沒有現實性和必要性。“壟斷自身的性質決定了它是市場經濟發展中必然的伴生物”，反壟斷立法也必須在一定的經濟發達程度下才是可行的。因此，我國制定《反壟斷法》是非常必要的，體現在：
(1)從我國經濟發展狀況來看，一方面隨著經濟的發展，競爭性的市場經濟開始形成，壟斷給經濟生活帶來的問題日益嚴重；另一方面，由于傳統計劃經濟體制的影響，政府部門濫用行政權力形成的行政壟斷、對國有企業的體制改革把國有企業推向市場造成的國家壟斷、因公益事業的特殊性而形成的自然壟斷等諸多問題一直是我國經濟生活中的一大難題。這些問題正需要依靠一部《反壟斷法》來解決。
(2)不少外國的大型企業已經在我國市場中占有優勢地位。我國加入WTO以后，外國企業必然會進一步地搶占我國市場。而如果它們利用自身原有的優勢地位進行壟斷，對我國民族產業的發展將造成極大的危害。
一、反壟斷法所采取的立法思想
一般認為，壟斷是企業或其他組織利用經濟或非經濟手段，在經濟活動中對生產和市場實行排他性控制，從而限制競爭的狀態和行為。即壟斷表現為控制市場的狀態(壟斷狀態)，又表現為限制競爭、濫用優勢地位的行為(壟斷行為)兩個方面。
壟斷狀態又稱為壟斷結構、市場優勢地位等，當一個或幾個企業的市場占有率達到一定比例時，就有可能被判定為構成壟斷。《反壟斷法》就對這種市場進行結構調整，解剖壟斷企業或劃出部分營業，增加市場競爭主體，恢復有效的競爭。壟斷狀況的確定以確定相關市場為核心，市場范圍的大小直接關系到壟斷能否構成。美國以前多采用這種“結構主義”分析方法。壟斷行為是具有市場優勢地位的企業濫用其優勢地位的行為，表現為搭售及附加不合理條件、差別待遇、掠奪性定價、強制交易、限定轉售價格等形式。從實際來看，壟斷行為更為人們關注，成為各國《反壟斷法》規制的主要對象。在我國制定《反壟斷法》，要解決的一個關鍵問題是如何看待和處理發展規模經濟與反壟斷的關系。這涉及到我國要不要制定《反壟斷法》以及制定怎樣的《反壟斷法》的問題。有些人認為，西方國家生產社會化程度高，壟斷現象嚴重；而我國企業規模化程度一般都較低，遠不如西方國家。我們當務之急是發展規模經濟，鼓勵企業兼并聯合，組建企業集團，而不是反壟斷。
誠然，壟斷是社會化大生產高度集中的表現，是一種規模經濟。從社會經濟發展史角度看，它是生產社會化的結果，因而是一種社會進步。規模可以出效益，在規模經濟條件下，各種資源可以得到合理配置，減少消耗，降低生產經營成本，因而對企業、對消費者、對社會都有好處。無可諱言，我國企業的規模化程度總的說來確實不高，適當擴大企業規模，追求規模效益是很有必要的。在當前企業改革中為了對企業進行調整改組，優化資本結構，也需要鼓勵兼并和聯合。此外，擴大企業規模，發展大型企業和大型企業集團，也是提高我國企業在國際市場競爭力的需要。
但是，規模并不等于效益，也并非必然帶來效益。規模出效益是有條件的，即經濟規模的擴大要合理化：首先，這種規模化應當是經濟發展的需要，是競爭的結果、市場的選擇，而不是違背經濟規律單憑主觀意志所為；其次，當企業擴大規模以后還要加強內部分工協作、健全管理機制，否則也不可能提高效益。在我國，政府對于產業組織結構的調節發揮著重要作用，但主要應重在引導。
另外，企業的規模化如果使單個企業或企業間的聯合達到對特定市場形成壟斷和支配地位的程度，則會產生排擠其他經營者而限制競爭的后果。限制競爭剝奪了其他經營者的商業機會，使少數大企業或企業集團能夠操縱市場和價格，妨害消費者利益。超額壟斷利潤也使壟斷者不再重視改進技術和管理以努力提高勞動生產率。從宏觀上說，它使價值規律和市場機制不能有效地發揮調節社會經濟結構和運行的作用，危害社會經濟。
反壟斷并非單純反對結構性壟斷，更不意味著反對各種規模經濟；它更重視的是反對各種限制競爭行為，但限制競爭行為主要是憑仗其壟斷和市場支配地位得以實施的。所以，對于那些形成壟斷和取得市場支配地位而暫時并未實施限制競爭行為的企業或企業的聯合立法也應予以密切關注，并規定可以采取某些措施予以防范。立法規制的重點當然更應放在各種限制性行為上面。而在這方面，我國的情況也有較充分的顯露，例如：有些企業濫用市場優勢，隨意抬價或采取其他掠奪、限制、歧視等行為；生產同類產品的企業通過橫向協議相互限制價格、產量或分割市場，特別是價格卡特爾尤其時有發生；處于生產過程不同環節的企業通過縱向協議以固定轉售價格、搭售或獨家經營等，諸如此類的經濟性壟斷固然門類已較齊全并且造成不良后果，而我國較西方國家更有甚者是各種行政性壟斷的推波助瀾。
市場經濟的基礎是自由競爭。國家要通過立法保障合理競爭。缺乏反對壟斷和限制競爭的法律保障機制，市場經濟秩序是建立不起來的。當前我國既要注重發展規模經濟，又要反對和防止壟斷，反對各種限制競爭行為。其總的原則是：凡企業擴大規模而能明顯增長效益，且不至于(已經或可能)形成限制競爭局面者，應當允許和提倡；凡企業規模化既能增長效益，又妨害或可能妨害競爭者，應當權衡利弊大小，當弊大于~JD／,，應予以限制和反對；至于有些擴大規模而不能使效益增長(即“規模不經濟”)者，更應嚴格杜絕，其達到壟斷和市場支配地位者，法律可以采取令其分解或解散等嚴厲措施。
綜上所述，我國反壟斷立法的思路是符合世界各國反壟斷立法的趨勢，實行結構主義和行為主義的結合，以行為主義為主，關注壟斷狀態，限制壟斷行為。
二、《反壟斷法》的規制范圍
我國《反壟斷法》立法實行以行為主義為主的立法思想，同時結合我國具體國情，我國《反壟斷法》的規制范圍主要包括兩個部分：對經濟性壟斷和行政性壟斷的限制。
(一)經濟壟斷
1．濫用市場支配地位
濫用市場支配地位是指在市場中處于支配地位的經營者，憑借自身的經濟實力對其他經營者施加影響，迫使他們按照自己的意志行事，從而妨礙平等競爭的行為。根據競爭法的理論，取得市場支配力的企業極易濫用他們的地位，以獲得高額利潤。
2．限制競爭協議：橫向卡特爾協議和縱向協議
橫向卡特爾協議是指生產同類產品的企業為了共同的目的，相互達成限制競爭的協議。這些協議通過限制競爭可以影響商品的生產與交換的市場關系。橫向卡特爾協議對競爭的限制包括固定價格、劃分市場、聯合抵制(購買或銷售)等等。橫向卡特爾協議對競爭的妨礙程度取決于諸多因素，包括參加卡特爾協議的企業的數目、卡特爾相關產品的行業在國民經濟中的地位。根據國外的經驗，把卡特爾對經濟的影響程度分為兩類。一類適用“本身違法”原則，即某一特定行為總是競爭有影響，而不管其內容或環境包括價格固定、市場劃分、聯合抵制。這一原則是一種衡量的方法，用來確定案件中的行為是否屬于法律禁止的行為。另一類適用“合理規則”的原則，即根據具體做出該行為的動機和對市場的影響程度來確定是否非法。這些協議行為對市場秩序產業政策造成危害后果才能限制，以防其對正常經營的影響。
縱向協議是處于上、下游并具有買賣關系的企業之間所訂立的排他性協議。如原材料供給方和接受方、制造商和銷售商等訂立的協議。縱向協議具有積極和消極兩個方面。從對經濟的積極方面看，企業通過縱向排他協議，可以保證原材料購買和產品銷售暢通，從而降低生產成本和價格，提高競爭力。從消極方面看，當企業縱向排他性協議對市場影響較大，特別是協議一方取得了市場優勢時，會導致更嚴重的阻礙競爭的后果。
3．規范企業的聯合和兼并
企業的聯合和兼并是實現市場集中和發揮規模經濟作用的主要途徑。有利于企業規模的擴大，產品結構的改善，獲取市場競爭優勢。但不恰當的企業合并則會減少甚至消滅競爭。通過合并，使一些已具有支配地位的企業更能有效地操縱市場，增加其他企業進入市場的障礙，達到控制市場的目的。
可見，同企業之間訂立卡特爾協議一樣，企業合并也會產生限制競爭的結果，對相關市場上的競爭關系產生消極影響，因而必須受到《反壟斷法》的規制。國外的經驗是：只有在合并將導致生產控制市場的地位時，主管機關才應當禁止企業合并。
根據我國的國情，在立法上可對不同行業、不同種類的企業合并實行區別對待。企業合并規制的目的在于防止經濟力的過度集中，維護競爭性的市場結構。因此我國應把企業合并規制的重點放在競爭行業，對這些行業采取相對較嚴厲的控制政策。對需要限制競爭行為的企業合并，如公用事業為形成必要的自然壟斷而進行的合并，可采取較為寬容的控制措施。
由于各國《反壟斷法》本身的性質及其執行中的特殊要求，各國《反壟斷法》大都采取了將實體規范和程序規范統一規定在一部法律當中的做法，實踐證明這種做法是合理可行的。
(二)行政壟斷
行政性壟斷(又稱行政壟斷)是指中央政府所屬的各管理部門和地方政府及其所屬的各管理部門以及被上述政府和政府管理部門授予行政管理權的組織濫用行政權力，限制或者排除企業競爭的違法行為。
行政性壟斷可分為兩大類，即地區壟斷(又稱地區封鎖)和部門壟斷(又稱行業壟斷)。所謂地區壟斷是指某一地區的政府及其所屬部門為保護本地企業和經濟效益，濫用行政權力而實施的排除、限制外地企業參與本地市場競爭或者本地企業參與外地市場競爭的違法行為。地區壟斷多由地方政府以命令、文件和通知等方式做出。對地區壟斷即地區封鎖，我國《反不正當競爭法》第七條僅作了原則性規定。2001年4月21日，國務院頒布了《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》，以行政法規的形式對地區壟斷作了明確、具體的規制。
所謂部門壟斷是指政府所屬部門為保護本部門的企業和經濟利益，濫用行政權力而實施的排除、限制其他部門企業參與本部門市場競爭的違法行為。我國《反不正當競爭法》對此沒有規定，以至于有人認為沒有將部門壟斷單列的必要。事實上，部門壟斷與地區壟斷雖然也有些微的交叉、滲透，但基本上是涇渭分明的。
1．行政性壟斷的危害
具體來說，行政性壟斷的危害性主要體現在以下諸方面：第一，阻礙全國統一大市場的形成；第二，損害市場主體的獨立自主經營權和消費者的利益；第三，滋生腐敗，敗壞社會風氣；第四，阻礙自由、公平的有效競爭秩序的形式；第五，破壞經濟體制和政治體制改革的成果，阻礙其進一步深化；第六，培養、扶持并保護經濟性壟斷。經濟體制改革和政治體制改革尚未徹底完成以及貫徹執行不力是行政性壟斷產生的根本原因；多元化的行政利益的驅動，國家對行政性壟斷缺少必要的法律規制以及行政人員依法行政法律意識的淡薄等也是行政性壟斷產生的重要原因。
2．我國現有法律、法規對行政性壟斷規制的現狀以及完善行政壟斷規制的立法
我國現有規制行政性壟斷的法律主要是《反不正當競爭法》，該法第七條和第三十條把行政性壟斷行為作為不正當競爭行為進行了十分簡略的規定。除此以外，國務院還先后頒布了一些行政法規。
從我國現行法律、法規對行政性壟斷規制的現狀看，其不足之處主要體現為三點：一是對行政性壟斷規制的法律文件效力層次大多較低，欠缺應有的權威性；二是對行政性壟斷實施主體的法律責任規定太輕，且欠缺強有力的監督機制；三是反行政性壟斷的主要機構設置不當，使得反行政壟斷執法舉步維艱。
行政壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創新和擴散，并最終導致經濟發展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或商業服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：
1．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
2．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。
3．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
5．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。
6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。
以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。
四、規制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：
有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
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[論文摘要]經營者集中對我國市場經濟的發展具有重大的影響，既要承認企業適度合并的合理性，又要避免過于集中，導致市場內競爭喪失。文章從經營者集中行為的審查標準和經營者集中豁免制度兩個方面，討論反壟斷法對經營者集中的法律規制。
[論文關鍵詞]經營者集中 審查標準 豁免制度
隨著我國市場經濟的進一步發展和全球經濟一體化的進一步加深，經營者集中在我國越來越多。經營者集中對我國市場經濟的發展具有重大的影響，這不僅是一個法律問題，也是一個涉及經濟和政治等多方面的問題。一方面必須尊重經濟規律，承認規模經濟的合理性，允許經濟集中和企業適度合并，同時又要預防經營者以不法手段實施集中，或者使經營者集中失控，導致一定市場或者行業內竟爭的喪失。
經營者集中一般界定為從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織所實施的合并，通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權以及通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的行為。經濟力量的過度集中，有可能會出現損害競爭的壟斷結構，各國都對此進行引導和規范，我國主要采取事前申報的強制申報制度。經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷機構申報，未申報的不得實施集中。本文主要討論經營者集中行為的審查標準和經營者集中豁免制度。
一、我國經營者集中行為的審查標準
經營者集中是一種正常的經濟現象，其本身并不必然違法，只有實質上限制或排除競爭的經營者集中才會受到反壟斷法的控制。由于對經營者集中進行控制是一種預防性制度，確立一個適當的審查實體標準是十分必要且重要的。
我國《反壟斷法》規定“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。”經營者集中的主要審查內容考慮下列因素：“（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關市場的市場集中度；（三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（四）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；（五）經營者集中對國民經濟發展的影響；（六）國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。”
從《反壟斷法》規定來看，我國經營者集中行為的審查標準存在以下問題：
（一）實體標準不明確
我國經營者集中的實體標準是“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”，反壟斷法有關的配套性法律法規、實施指南等大多側重于《反壟斷法》的程序規定，實體標準的規范涉及較少，所以，經營者集中實體標準最大的缺點在于標準不明確導致操作性薄弱。因為嚴格地說，任何經營者的集中行為都會造成排除、限制競爭的效果，只是影響的程度不同而已。
結合我國經營者集中現狀及已有相關法規對實體標準的規定，我國反壟斷法在控制經營者集中行為時，應將“經營者集中具有或者可能具有實質性排除、限制競爭效果”作為我國反壟斷法控制經營者集中的實體標準，將經營者集中的審查標準限定在一個明確的范圍之內。
（二）審查標準模糊
歐美國家在界定經營者集中行為時，采用了大量經濟學方法，比如界定相關市場時采用了SSNIP（假定壟斷者測試）的方法等，這些方法提高了反壟斷法的可操作性和審查的精確度。
我國《反壟斷法》對經營者集中的界定標準規定得比較模糊，只有審查因素的要求，沒有審查因素的執行要求。因此，涉及到經營者集中界定標準的關鍵因素，比如“相關市場”、 “市場份額”、“市場集中度”等如何界定沒有明確規范。
相關市場范圍極其重要，要審查經營者集中是否實質性減少競爭，需要明確經營者集中影響的市場范圍，這是反壟斷執法機關審查是否造成反競爭效果的前提。“相關市場” 要考慮產品市場和地域市場兩個因素，相關產品市場，是指根據產品的性能、用途及其價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場，產品之間的替代性越高，相關市場的界定就越準確。相關地域市場是指具有相同商品或者相似商品相互競爭的空間范圍，即一個企業在多大的范圍內對市場具有控制力，主要指企業產品的銷售范圍。
“相關市場”的界定可參考歐美比較通行的方法SSINP（假定壟斷者測試）。假定集中后的經營者是要實現最大利益的壟斷者，能否在正常的銷售條件下持久地小幅提高產品的價格。隨著產品集合的變大，替代產品變少，最終形成一定程度上的產品集合，這個集合便是最后形成的相關產品市場。
市場份額是經營者市場地位的指標之一，即特定經營者的總產量、銷售量或者生產能力在特定的相關市場中所占的比例或者百分比，又稱為市場占有率。市場份額越大，經營者控制市場的能力就越強，也就越有可能對市場秩序施加不利影響。
我國在完善市場份額的計算方面應當考慮以下因素：第一，集中后經營者的市場份額不等于經營者集中前市場份額的簡單相加，這樣會對集中后經營者市場份額估計過高；第二，要考慮經營者市場份額的波動因素，選取較為客觀的時間段，計算市場份額；第三，要考慮行業技術革新難易程度等因素，一定時間內的市場份額占有優勢是否容易被打破，要給予經營者自辯的權利。
市場集中度是指在一個特定的市場中少數幾家大型企業手中掌控的生產份額的大小，少數集中者所占的市場份額越大，壟斷程度就越高。在對市場集中度分析時，要找到適合我國市場的分析辦法，比如，我們要考慮到少數集中者造成的壟斷是否容易被打破，如果市場集中造成的壟斷價格，不足以阻止消費者在面對價格和品質發生重要變化時進行消費轉向，即轉向成本較低，即使集中者占有市場份額大，也不能證明壟斷程度高。我國近階段采用市場份額來衡量市場集中度是可取的，從長遠來看，隨著市場的完善和統計信息的進步，采用赫芬達爾指數（HHI）能更精確地反映市場的集中程度。
HHI指數規定了三個安全等級，其中HHI<1000的經營者集中被認為對市場競爭是沒有危害的，不會受到反壟斷法的審查；1000
二、我國的經營者集中豁免制度
我國《反壟斷法》第22條是關于經營者集中豁免制度的規定：“經營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執法機構申報：（一）參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的。（二）參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。”
我國經營者集中的豁免制度存在某些缺陷：一是僅對形成絕對豁免關系的集中進行了豁免。“參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的經營者集中”和“參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的經營者集中”均形成了絕對的控制關系。但在實踐中還存在大量其他形式的相對控制關系的經營者之間的集中，例如，參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者有表決權的股份沒有達到50%，但是仍然是最大股東且擁有對公司的絕對控制權或者其他可以施加實質影響的能力。
二是豁免的因素較為單一。從歐美國家的情況來看，經營者集中可以豁免的情形是多種多樣的，如企業破產、潛在市場競爭、國家產業政策、國家經濟安全、效率抗辯等。我國的反壟斷法顯然在這些方面規定不足。
建議我國經營者集中豁免制度從以下幾個方面進行完善：
（一）效率抗辯制度的完善
所謂效率抗辯就是對于實質性損害競爭的合并，如果其對大眾的好處大大超過了對競爭造成的直接損失，就會被準許。我國目前并沒有對效率抗辯進行規定，這是我國在經營者集中豁免領域中的一項空白。我國應將這一制度引入反壟斷法當中，結合自己的國情有選擇地吸收采納。
（二）擴大豁免的因素
摘 要 基于規范，以解釋學為基礎，從濫用市場地位的構成要件對“360大戰QQ”展分析；通過分析，在規范層面上，可以認定騰訊的行為構成濫用市場地位。
關鍵詞 權利 目標 規范 反壟斷
2010年360和QQ之間發生的“3Q”大戰聚焦了各大媒體的眼光，本文研究路徑基于規范層面，以解釋學為基礎，從濫用市場地位的構成要件展開。
一、背景介紹
3Q大戰的起因是QQ通過提示用戶升級，誘導用戶安裝QQ醫生，一夜間QQ醫生的市場份額達到近40%，由此展開安全管理軟件的市場爭奪。360推出直接針對QQ的穩私保護器，宣稱其能實時監測曝光QQ的行為，并提示用戶“某聊天軟件”在未經用戶許可的情況下偷窺用戶個人隱私文件和數據，事隔一月后，360推出扣扣保鏢，稱360稱該工具全面保護QQ用戶的安全，能屏蔽QQ秀、QQ軟件廣告、QQ迷你首頁彈窗及QQ新聞彈出，而這些已經觸及到QQ收入及媒體影響力的核心。為此，騰訊宣稱將在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，導致用戶只能在QQ和360之間選擇其一[1]。
二、規范分析
規范層面的分析是基于法律構成要件，對法律概念展開解釋，再適用于客觀事實而形成的法學分析方法。前引兩篇論文基于法律解釋，現綜述如下[2]：
（一）相關市場的界定。相關市場，指“經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。[3]”包括相關產品市場和相關地域市場。在反壟斷實踐中，反壟斷機關通常要將那些只對涉案企業的行為產生微不足道影響的企業從相關市場中排除，同時要將那些在同一地域供應同一產品或相關產品并對被告的市場支配力構成顯著限制的企業納入相關市場范圍。這種將企業納入相關市場之內或排除在相關市場之外的過程，就叫相關市場界定[4]。在本案中，QQ為一類即時通訊軟件，根據相關市場的界定基本操作方法，需要檢視是否存在替代產品。在實踐上，電子郵件為最有可能的替代產品，但由于兩者語音通訊、視頻通訊、外掛游戲和截圖等功能和工具操作方面的巨大差異，用戶一般難以在兩者間進行消費轉換，因此，相關產品市場應界定為即時通訊軟件市場。
（二）市場支配地位。在市場支配地位的檢驗上，有三種方法，即績效標準、行為標準和結構標準。由于績效標準和行為標準在實際上使用上需要收集大量的經驗數據，同時難于對數據進行精確的解釋，因此，實踐中結構標準廣為使用。目前，世界上大多數國家采用推定方法作為衡量企業是否具有市場支配地位的標準。我國《反壟斷法》第19條第1款“有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：……”也采取此種方法。根據根據艾瑞咨詢的《2008-2009年中國即時通訊行業發展報告》，2008年QQ的市場份額為86.4%，《2009-2010年中國即時通訊行業發展報告》顯示，2009年QQ的市場份額為76.2%。據此，依照我國反壟斷法的規定，可以認定推定QQ在即時通訊市場上具有支配地位。
（三）濫用市場支配地位行為。《反壟斷法》第17條 “……（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；……”依此，QQ強迫用戶的“二選一”行為當屬限制交易行為。但QQ對其限制交易行為公開表明了理由，這些理由能否使限制交易行為正當化？在我國現行法下，由于未有明確的規定，因此難以判定，但美國反壟斷法判例確立和發展的本身違法和合理法則[5]，對我們分析濫用市場支配地位行為會有更好的理解。我國是大陸法系國家，成文法具有約束法院的效果，《反壟斷法》第17條第4項明確規定了限制交易行為的違法性，并且沒有規定例外規則，因此可以認定具有本身違法的性質。合理法則本身起源于英美的普通法的合理標準，本身違法與合理法則在美國首例反托斯案件中即有交鋒，在該案中，懷特認為，應根據普通法中的判例法，根據貿易限制的程度，考查貿易限制的合理性，據以判斷貿易限制行為的合法性；而貝克漢姆認為，根據《謝爾曼法》，全部限制貿易的合同均是非法的，而不適用普通法的合理標準[6]。筆者認為，無論360推出的扣扣保鏢如何影響QQ的安全模塊和QQ的功能，360與QQ之間競爭關系都無法使QQ有權逼迫用戶對自身的賬戶安全采取某些行為，QQ不能憑借自身的市場支配地位實質性地代替用戶做出選擇。
三、總論
綜上，基于規范層面的分析，在無有效抗辯理由的情況下，QQ限制交易的行為當屬濫用市場支配地位行為無疑。
參考文獻：
[1]最后訪問于2011年8月25日
[2]丁茂中.＂360與QQ事件＂凸顯我國競爭文化的缺失.法學.2011.1:10-12
[3]何培育,鐘小飛.論濫用市場支配地位行為的法律規制――兼評騰訊與奇虎360案.重慶郵電大學學報(社會科學版).2011.3:57-59.
[4]反壟斷法.12.
[5]菲利普•阿瑞達,路易斯•卡普洛.反壟斷法精析:難點與案例.中信出版社.2003:562.
論文摘要：在新經濟時代，新經濟產品的資源特點和技術特點決定了壟斷產生的然性，也決定了新經濟中的壟斷是一種技術性壟斷和競爭性壟斷。對于這種新型壟斷，傳統的反壟斷法不僅在理論上難以作出合理解釋，而且在反壟斷的實踐操作中也存在諸多困難。面對這種困境，反壟斷立法和司法應調整壟斷的認定標準，結合各種因素來綜合考量新經濟企業是否壟斷，與此同時，合理原則應得到更好地運用。
在人類從自由資本主義社會進入壟斷資本主義社會后，壟斷便作為市場經濟的伴生物而始終存在，壟斷的消極方面使其成為各國眾矢之的，反壟斷制度因此而不斷走向成熟、完善。然而，隨著人類從傳統的工業經濟時代進入以計算機、網絡等為代表的新經濟時代，壟斷的成因、表現形式及其對經濟的影響也發生了很大的變化，而以規制工業經濟時代壟斷著稱的反壟斷法也陷入前所未有的困境之中。如何反新經濟時代的壟斷，反壟斷法的出路在哪里，本文試圖作出回答。
一、新經濟時代壟斷的成因及其特征分析
(一)新經濟時代壟斷的成因分析
壟斷之所以存在，是因為市場存在進入壁壘，其他企業不能進入市場與之相競爭。而構成進入壁壘的因素在不同時期又有很大差異。在工業經濟時代，進入壁壘主要表現在與企業規模相應的資金量、關鍵資源的排他性權利、政府的進入管制等方面，因此，獲得壟斷地位的市場主體都是擁有雄厚經濟實力并占據關鍵資源的大企業，或者是由于政府的進入管制而存在于自然壟斷領域的大企業。而隨著人類進入新經濟時代，進入壁壘也隨著新經濟產品的資源特點和技術特點發生了很大變化，這決定了新經濟中的壟斷與工業經濟時代的壟斷有了較大的差異。具體表現如下：
1．新經濟產品的規模經濟性。新經濟產品以知識為主要生產要素，技術性要求非常高，它的研制開發不僅需要大量的資金支持，而且還要承擔開發失敗的巨大風險，這些都使新經濟產品具有很高的沉淀成本。而這些成本只有分攤到銷售的每個產品中去，并且其銷售量不斷擴大，新經濟產品的單位平均成本才能不斷地降低。又由于新經濟產品的邊際成本很低，一旦研制開發成功，再生產的成本幾乎為零。因此，新經濟企業的規模可以無限擴大，為了降低創新的風險并獲取盡可能多的利潤，新經濟企業有不斷擴大市場份額的強烈欲望。
2．新經濟產品的外部性。新經濟產品大多具有正外部性，這些產品的價值隨用戶數量的增加而迅速增加，而且用戶越多，該產品的價值也越大。例如，使用電話的人越多電話越有用，反之，如果擁有電話是極少數人的專利，其價值將被局限于狹小的范圍內。在這種正反饋力量的作用下，獲得關鍵多數客戶數量的企業，會不斷發展壯大，占有更大的市場份額，獲得不斷增加的收益；而沒有獲得關鍵多數客戶數量的企業，將逐漸被市場淘汰。由此可見，正反饋效應的存在，極易使新經濟行業形成“一廠獨大”或“贏者通吃”的格局。
3．新經濟產品的鎖定效應(或路徑依賴)。在新經濟行業中，由于產品的技術含量高，消費者一旦選擇了某種產品，再要轉移到其他產品，則必須承擔由于不兼容性以及操作、重新學習使用等轉移成本：這使得網絡產品的用戶在可以滿足其需求的范圍內，不像更換其他產品那樣輕易地更換所謂“更好”的產品，因此很容易被鎖定在該產品的消費上(也即消費者的既往選擇制約了現在和將來的選擇)。鎖定效應的存在使得新經濟產品市場上壟斷形成的可能性大大高于傳統產品市場。
4．新經濟產品的行業標準。在技術主導的產品市場上，不同的產品之間往往會因為技術或產品制作方法的差異而形成兼容性的問題，這在新經濟產品中表現得尤為明顯。因此，市場競爭的結果會形成由于某一產品被廣泛采用而導致它形成同類產品的標準。由于網絡效應或鎖定效應的存在，用戶為了提升協同價值以及避免被鎖定，在購買產品時總是趨向于已經或即將成為標準的產品。所以，廠商為了提高其產品銷量，會努力使自己的產品成為該類市場的標準。而一旦成為市場的標準，將會擁有巨大的用戶基數和眾多獨立廠商的支持，構成對競爭者難以逾越的壁壘。
以上分析顯示，新經濟產品的資源特點和技術特點決定了新經濟行業更容易形成市場壟斷，盡管這些壟斷主要根源于技術性壁壘，很可能會隨著新技術的開發而被打破，但新技術又會形成新的進入壁壘，進而導致新的壟斷。盡管這種由資源特點和技術特點決定的壟斷企業不可能長期存在，但這種無限往復的進入壁壘的更迭過程，就是一個個新壟斷企業代替舊壟斷企業的過程，結果是市場一直處于壟斷狀態。
(二)新經濟時代壟斷的特征
1．壟斷的技術性
在工業經濟時代，影響競爭的決定性因素是資本，企業只有擁有能夠購買生產資料的資本才能在競爭中勝出，因此，競爭的過程主要是資本積累的競爭，壟斷基本上是通過資本的優勢排斥競爭而形成的，壟斷的企業都是資本實力雄厚的大企業。而與此不同的是，新經濟時代的競爭主要是技術創新的競爭，技術對企業在市場中的地位具有決定性的作用。尤其是在信息產業里，技術創新是企業發展的核心和靈魂。由于有對專利和專有技術的制度保護，加之創新技術的不易擴散和難以仿制的特點，創新企業能取得一定程度的技術壟斷，這種技術壟斷對企業的市場地位具有直接的決定作用。
2．壟斷的競爭性
在工業經濟時代，壟斷一旦形成，在一定時期內很難被打破。而在新經濟時代，壟斷是以技術為主導的壟斷，技術創新一浪高過一浪，發展的速度越來越快，這導致信息技術產品的生命周期越來越短。因此，這種技術壟斷具有很強的脆弱性和時期性，是一種暫時性的壟斷。一旦新廠商開發出更新的產品，原有廠商的競爭力量馬上就會消失。根據“摩爾定理”，微處理器的性能每18個月就要提高一倍。只有不斷地技術創新，才能不斷創造出新的市場需求，誘導出新的生產，避免在競爭中遭受市場淘汰的厄運：因此，為了維護競爭優勢，壟斷廠商必須不斷創新，向市場推出新產品。正如熊彼特所言：“任何一種壟斷地位都不是可以高枕無憂的，在公共事業領域以外，一個獨家賣主的地位，一般只能在他行動得不像一個壟斷者時，才能夠爭取到并在幾十年內保持住。”例如，微軟目前正受到來自Linux的挑戰，越來越多微軟的反對者和盟友加入到Linux的陣營中，并且，直到目前，它還是免費的。難怪比爾·蓋茨一再警告員工，微軟離破產只有18個月。美國著名經濟學家保羅·克魯格曼認為：“壟斷本身在科技領域是無罪的。相反，至少得存在主導未來市場的希望，整個企業才具有發展的推動力：高科技的競爭本身是也必然是一場接一場勝者通吃的游戲。通吃只是暫時的壟斷，一旦別的好東西降臨，它就會消失。”
二、新經濟時代傳統反壟斷法的困境
新經濟行業中存在壟斷，就必然會出現壟斷力濫用的情形，因此，新經濟領域也有反壟斷的必要性。然而，新經濟行業中的壟斷又有其鮮明特征，這使得誕生于工業經濟時代的反壟斷法無論在理論上還是在實踐中都面臨諸多困境。
(一)傳統反壟斷法理論上的困境
在傳統反壟斷法理論中，壟斷會破壞市場的競爭秩序，導致社會經濟資源配置的低效率；為了獲取超額壟斷利潤，壟斷企業制定的價格高于競爭市場的均衡價格，而產量卻低于競爭市場的合理水平，進而導致市場競爭的不充分和整個社會福利水平的下降。因此，為了維護市場的競爭秩序和保護消費者的利益，各國都加強對壟斷的規制。然而，新經濟中的壟斷并不契合傳統反壟斷法理論的規定。
首先，新經濟時代所面對的壟斷是一種技術性壟斷和競爭性壟斷，并不會損害競爭、遏止創新。在新經濟時代，壟斷者獲得壟斷地位憑借的是其掌握的技術，而市場中技術并不像有形的稀缺資源那樣可以輕易地被獨占，壟斷者壟斷利潤的獲取必然刺激著市場中的競爭者爭相進行技術創新，以獲取高額的利潤。可見，壟斷者仍然面臨著激烈的創新壓力，一旦競爭者開發出更先進的技術，壟斷就會被打破，壟斷者就會在競爭中敗下陣來。因此，為了維持市場壟斷地位，壟斷者必須繼續投入資本進行技術創新的研究與開發，以不斷改善產品的性能，提高產品的品質。所以，新經濟中的壟斷不僅不會遏止創新，反而可能進一步地激發創新。可以說，當今的技術創新和遞進呈波浪式向前發展，而且一浪高過一浪，發展的速度也越來越快，導致技術產品的生命周期也隨之變得越來越短；加之創新技術一旦被仿制，在新技術基礎上的各種應用開發就會接踵而至，創新的技術就會加速擴散，最終威脅到自主創新者。這使憑借技術優勢取得的壟斷具有很強的脆弱性和時期性，因而它必然是暫時的，是一種稍縱即逝的壟斷。這種壟斷不僅沒有消除競爭，反而使競爭在更長的時間跨度、更廣的空間范圍和更高的程度上展開。
其次，新經濟時代的壟斷并不損害消費者的利益。如果說古典范式中被經濟學家全盤否定的壟斷的顯著表現是過高的壟斷價格和低于合理水平的壟斷產量，在讓消費者付出了盡可能高的代價的同時導致了社會福利的減少，那么，當今壟斷現象極為嚴重的新經濟卻向消費者不斷提供性能更高、價格更低的產品，而這卻符合消費者的利益也提高了社會福利水平。以微軟為例，微軟在操作系統市場上幾乎處于絕對的市場支配地位，但其并未采取高價位低服務的策略，而且，事實上它也很難這樣做，這幾乎是所有新經濟產品的共同特征。
由此可見，新經濟中的壟斷與傳統反壟斷法所要反對的壟斷是完全不同的，傳統的反壟斷法對這種壟斷難以做出令人信服的解釋。因此，反壟斷法在新經濟行業面前無疑陷入一種尷尬的境地，反壟斷自然也失去了合理的根據。
(二)反壟斷實踐操作中的困境
在新經濟時代，反壟斷法不僅在理論上難以解釋，在實踐操作中也存在諸多困難。傳統反壟斷法對壟斷的判斷是通過其市場份額和較高的市場價格來進行的。反壟斷機關一般都要調查企業的市場份額，并判斷企業在該市場上是否具有壟斷高價。然而，在網絡經濟時代，這一方法難以適用。
首先，市場份額標準難以適用。在新經濟行業中，形成壟斷的企業都是掌握關鍵技術的企業，而并不在于其資本的雄厚，即使是一個小企業，只要其掌握了關鍵技術，并且生產的產品在市場中不具有明顯的可替代性，也會在短期內迅速擊敗市場中的大企業而成為一個壟斷者。因此，新經濟中的壟斷者往往并不具有很高的市場份額，依據這一方法來判斷壟斷，則難以得出市場壟斷的結論。當然，一個不具有很高市場份額而具有壟斷力的企業在迅速擊敗競爭對手后，很可能馬上就占有了絕大部分市場份額，但此時仍不能據此認定其為壟斷，因為這種市場份額也是不穩固的，很可能會在短期內因為激烈的市場競爭而迅速下降。特別是在高科技企業中，市場變動得更快。可能在反壟斷訴訟還沒結束時，某一企業的市場集中度已有大幅度下降。此時，依據市場份額來得出壟斷的結論必然是不科學的。因此，新經濟行業市場份額的劇烈變動必然給反壟斷帶來了困難，從而使市場份額標準不再是一種科學的標準。
其次，在新經濟行業中界定市場困難。就產品市場來說，由于市場的急劇競爭，企業的市場份額短期內可能會出現急劇變化，即使取得很高的市場份額，也可能很快就會急速下滑，這給產品市場界定帶來了困難。特別是在El新月異的高科技和軟件領域，競爭常常導致占支配地位的企業被別的應用更尖端技術的企業所取代。當在某個市場占支配地位而受到打擊的企業，等到反壟斷案子進入起訴和審理階段時，多半已失去了支配地位。美國聯邦反托拉斯專家弗蘭克·佛斯特布魯克法官指出，“在信息產業里，如果一個商業企業能夠維持一段時間，足以堅持到讓人向法院起訴且法院有時間作出判決，那么這個商業行為就一定是有效率的。否則，敏感的市場早就作出反應了。”經濟行業中的地理市場也是很難界定的。在工業經濟時代，有形產品的銷售往往局限在一國之內，即使其從事跨境銷售，也可以通過海關數據統計容易對其市場份額作出判斷。而在新經濟時代，網絡技術的應用形成了與現實世界并行的網絡世界。很多交易可以直接在網上進行。網絡的延伸超越了國界，從而在某些情況下拓展了以往傳統市場的范圍。①可見，在新經濟時代，如果仍然拘泥于一國來界定市場，將很可能縮小了實際市場的范圍；而如果跨越國界來界定市場，那么，按照傳統的“市場”概念被界定為壟斷的行為，可能就不構成壟斷了。
最后，傳統的價格判斷方法也難以在新經濟行業發揮作用。在工業經濟時代，由于產品都有其投入成本，企業通常是根據產品的邊際成本來定價。而壟斷企業對市場價格往往具有很強的控制能力，為了獲取壟斷利潤，通常會制定過高的壟斷價格。一個企業越是能制定較高的價格，越表明它是個壟斷企業。而在新經濟特別是軟件產業中，由于產品的固定成本較高，而邊際成本很低，甚至接近于零。因此，企業在定價時不可能進行邊際成本定價，否則很難收回其投資成本。在此情況下，產品的價格會偏離其價值，企業既可以把價格定得無限高，也可以進行免費贈送。這決定了反壟斷機關不可能根據傳統判斷壟斷定價的方法來判斷新經濟產品是否進行了壟斷定價。
三、新經濟時代反壟斷法的出路
面對新經濟時代傳統反壟斷法的困境，立法和司法必須作出積極的回應。當然，這種回應并非是對傳統反壟斷法的全盤否定，而只是在新經濟領域根據壟斷的特征采取新的思路和對策。
(一)應調整壟斷的認定標準
在新經濟行業中，由于壟斷是市場競爭的一種方式，企業往往具有壟斷的形式，而不具有傳統壟斷的本質。因此，對于新經濟行業來說，傳統領域里的市場份額或銷售額標準、市場界定方法和價格判斷方法等已很難發揮作用，我們在反壟斷問題上已不能固守這些傳統的認定標準。盡管如此，新經濟企業要想壟斷市場，仍需在一定的市場條件下采取一定的壟斷行為，這為我們反壟斷提供了可能。
首先，由于壟斷形成于進入壁壘，壟斷企業只有在市場上存在很高的進入壁壘即其他競爭對手或潛在競爭者難以自由進出市場的情況下才能實施壟斷力量否則，在市場能自由進出的條件下，由于潛在競爭對手隨時可以進入市場與現有企業爭奪利潤，壟斷很難維持，即使存在壟斷的市場結構，企業也不可能輕易行使壟斷權力。因此，反壟斷法只應關注于進入壁壘足以阻擋其他企業自由進出的領域。由于傳統反壟斷方法難以適用于新經濟領域，在反新經濟壟斷時，這種判斷壟斷的方法很有實際意義。在反新經濟壟斷中首先應判斷該領域是否存在足夠高的進入壁壘，如果市場沒有足夠高的進入壁壘，新經濟的高額利潤將足以吸引潛在競爭對手進入該行業，此時，該領域是競爭性領域，不管該產品的市場份額或占有率有多高都沒有必要花費昂貴的代價反壟斷。只有在該領域的進入壁壘足以阻擋潛在競爭對手自由進出時，在位企業才可以肆無忌憚地胡作非為，才涉及到進一步認定壟斷的問題。
其次，企業要壟斷市場，必定會實施一定的壟斷行為，如新經濟企業之間進行勾結，或實施搭售、掠奪性定價等排他行為等。由于企業的競爭行為本身就具有很強的排他性，因此，除了新經濟企業實施了勾結這類明顯的壟斷行為之外，一般不宜以其實施限制競爭行為為由來直接認定其壟斷，此時還必須要考慮企業實施限制競爭行為是否確實危害了市場的競爭秩序和消費者的合法權益。從根本上說，反壟斷立法的目的仍是要維護市場競爭秩序、保護消費者的合法利益。如果消費者從企業壟斷中獲益，或者壟斷企業雖然實施了貌似反競爭的行為，但并沒能危及到市場的競爭秩序，此時并沒有反壟斷的必要。
最后，雖然傳統領域里的許多壟斷認定方法不適合于新經濟領域，但諸如市場份額、競爭對手的情況等仍可以作為判斷其壟斷的參考因素盡管單一的方法很難認定新經濟壟斷，但如果各種因素都指向某一企業壟斷時，則得出壟斷的結論將會更加令人信服。
【關鍵詞】可口可樂；匯源；并購；反壟斷法
一、可口可樂并購匯源案發展歷程
2008年9月3日，可口可樂公司宣布，計劃以24億美元收購在香港上市的中國匯源果汁集團有限公司2008年11月3日，匯源聲明稱，可口可樂并購匯源案目前已正式送交商務部審批，預計審批結果有望在年底前出臺。2008年12月4日，商務部首次公開表態，已對可口可樂并購匯源申請進行立案受理。2009年3月18日，中國商務部正式宣布，根據中國反壟斷法禁止可口可樂收購匯源。
二、可口可樂并購匯源案的反壟斷法分析──以經營者集中為視角
商務部否決可口可樂并購匯源案主要是考慮由此次經營者集中有可能導致對中國國果汁飲料行業的壟斷以及對消費者的影響。根據我國《反壟斷法》第二十七條，“審查經營者集中，應當考慮下列因素：參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；相關市場的市場集中度；經營者集中對市場進入、技術進步的影響；經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；經營者集中對國民經濟發展的影響；國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。”筆者欲從經營者集中的角度對這一并購案進行分析。
1．匯源并購案相關市場的市場份額及其對市場的控制力分析。“在中國碳酸飲料市場，可口可樂和百事可樂兩個世界巨頭，份額在80%以上；可口可樂占45%的市場份額，位居第一，百事以約38%的市場占有率向可口可樂發動強勁的挑戰”那么，即使可口可樂在中國碳酸飲料所占的比例高達45%，不過其競爭對手百事可樂38%的市場份額可對其制衡，另一方面，隨著人們環保意識和健康意識的增強，碳酸飲料市場呈逐漸萎縮的趨勢，可口可樂即使市場份額很大，但是其市場控制力力并不顯著。
2．匯源并購案相關市場的市場集中度分析。有學者認為“從相關市場的市場集中度來看，商務部認為果汁類飲料和碳酸類飲料之間替代性較低，從而將相關市場界定為果汁類飲料市場。”另外有學者對匯源并購案中相關產品市場和相關地理市場做了確定。“從這一組數據來看：目前的中國果汁飲料市場有三股競爭力量。一是統一和康師傅這類臺灣背景的企業；二是匯源、娃哈哈等國內知名企業；三是可口可樂、百事可樂等跨國公司。其中，匯源是中國最大的果汁生產商，在中國消費者中一直擁有良好的口碑。2007年，匯源果汁銷售額達到了26.56億元，占據國內果汁市場的領導地位。根據Ac尼爾森的報告，匯源在“百分百果汁”及“中濃度果蔬汁”這兩個細分領域的市場占有率分別達42.6%和39.6%，但其一直難于打入稀釋果汁市場，在該市場中的占有率僅6%，可口可樂及統一則分別為30.7%及27.5%。就整個果汁市場來看，可口可樂公司以“美汁源”果汁為代表僅占9.7%，匯源公司占10.3%，而且這些統計數字還僅僅是以果汁市場為相關市場進行界定的，如果將蔬菜汁市場包括進去，那么兩公司所占有的市場份額會更小。從中可以看出，以上文所確定的相關產品市場和地理市場為標準，即使是可口可樂與匯源進行了合并，其在整個果汁和蔬菜汁市場所占的份額也不足以達到可能限制市場進入的程度”，因而我們可以認為，可口可樂并購匯源對市場集中度的影響也是很小的，仍受制于其他已存在的飲料品牌。
3．匯源并購案對市場準入、技術進步的影響分析。眾所周知，果汁飲料的市場準入門檻是很低的，無論是技術、資金、品牌還是銷售渠道。并且假設可口可樂在并購了匯源以后實施壟斷，市場規律會發揮它的內在機制作用――可口可樂獲得超額利潤，其他行業的資本便會涌入果汁行業，隨著進入資本的增加，果汁行業利潤率會降低，可口可樂一方面收益減少，另一方面繼續維持壟斷地位會大幅度增加其生產成本，那么必然導致可口可樂壟斷設想的破產。從匯源并購案對技術進步的影響來看，果汁生產的技術早已成熟，進步空間不大，（消費者甚至可以自己生產果汁），并且可口可樂并購的是匯源的中游生產環節部分，匯源的品牌及上游的果樹生產基地仍然保留。那么可口可樂并購匯源對果汁行業技術進步的影響也應當是微乎其微的，與其帶來的巨大的資源整合的經濟效益相比更是如此。
4. 匯源并購案對消費者和其他有關經營者的影響分析。匯源并購案對消費者的影響不會太大。在中國市場上尚存在許多其他的知名果汁品牌，并且果汁的替代產品是很多的。假設沒有匯源果汁，沒消費者的身體健康或者日常生活也不會產生影響。對其他經營者來講。可口可樂的市場份額在當前已經占據了絕對優勢，其旗下也有“美汁源”的果汁品牌，如果它想利用它在碳酸飲料市場的銷售渠道來擴展其在果汁飲料市場的地位的話，直接利用“美汁源”這個已有品牌就可以了，而不必再花24億美元的高價來收購匯源，并且可口可樂一旦大幅度擠占了其他經營者的市場份額，還是可以由市場規律機制自動恢復到平衡狀態，打破其壟斷。
5．匯源并購案對國民經濟發展的影響分析。果汁行業并非我國的支柱產業，也并非決定國民經濟命脈的重要產業，并購作為經濟房展中產權流轉的一種必要的形式，最好是通過市場的方式來完成，而減少行政干預。并且行政干預的范圍也只應限于市場由于自身缺陷調節不到的地方。那么此次可口可樂并購匯源是一種純市場行為。我們應當遵從市場規律，而不應加以否決。
外資并購對我國產業結構的優化和升級也是必要的，限制外資并購使民主企業的產權交易受到限制，在一定程度和某個期限內能夠保持民族企業的競爭力，但從長遠來看，卻可能產生民族企業不思進取的惡果，最終被市場所淘汰，并且不當抑制市場經濟中的產權流動會抑制市場的活力，壓抑國民的創業積極性。在市場經濟中，產權是交易形成的基礎，包括了資產所有權及處分權。朱新禮作為匯源果汁的產權所有人，他對匯源就享有充分的處分權。選擇被可口可樂所收購，只要在法律允許的范圍內運作就行。國務院的反對并購會直接打擊企業家的創業熱情。
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[8]阻止可口可樂收匯源果汁：明智抑或理性？．http：//blog.省略/robin-w/blog/static/69306697200921911954539/
