時(shí)間：2023-06-06 09:33:01
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇鑒定意見的概念，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
【關(guān)鍵詞】刑事訴訟 專家輔助人一、專家輔助人的概念
“專家”一詞在現(xiàn)代社會(huì)中的使用頻率非常高，各行各業(yè)都有相應(yīng)的“專家”存在。那么什么是專家？《布萊克法律詞典》對(duì)專家所下的定義為： 在某個(gè)專門領(lǐng)域內(nèi)具有知識(shí)的人，某該種知識(shí)的獲得既可以是通過正式教育，也可以是通過個(gè)人實(shí)踐。所謂的“專家輔助人”這個(gè)概念在法律上并沒有明確的規(guī)定。一般而言“專家輔助人”是指在某一專業(yè)領(lǐng)域方面具有專門的知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，為了充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，依據(jù)自身的專業(yè)知識(shí)，就訴訟中涉及到的專業(yè)性問題作出自己的判斷，發(fā)表自己的見解，幫助審判者對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定的人員。
“專家輔助人”是不同于證人的，他具有獨(dú)立的訴訟地位，我們不能將其等同于證人的地位來看待。證人必須就自己親眼目睹的情況和事實(shí)向法庭做出陳訴，在陳訴的過程中不可以有自己的主管判斷，只能就客觀事實(shí)進(jìn)行說明。而專家輔助人并沒有親眼目睹案件的客觀情況，他們所作的是根據(jù)自己的專業(yè)知識(shí)或技能對(duì)專門性問題作出說明，根據(jù)鑒定結(jié)論和鑒定人陳述提供自己的專業(yè)意見，他們的意見并不能成為庭審中的證據(jù)。
二、國外的的專家輔助人制度
（一）英美法系的專家輔助人制度
“專家輔助人”制度最早可見于英美法系的“專家證人”制度。英美法系中的鑒定人被稱為“專家證人”。“專家證人”系英美法系對(duì)證人的分類，是指基于特有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)或?qū)ｉT知識(shí)對(duì)案件事實(shí)提出判斷性意見的人。任何人都可能成為案件的專家證人，只要參與審理有關(guān)案件的法官或陪審團(tuán)認(rèn)為其具備專家證人資格即可。充當(dāng)專家證人并不要求一定要具有相應(yīng)的資質(zhì)或具有較高的專業(yè)技術(shù)水平，他們更為關(guān)注的是專家證人對(duì)于專業(yè)知識(shí)的掌握程度而不并是你是否擁有相應(yīng)的專業(yè)資格證或者是受過相應(yīng)的專業(yè)教育。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定：“如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識(shí)有助于事實(shí)審理者理解證據(jù)或裁決爭議事實(shí)，則憑借知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或教育而夠格為專家的證人，可以以意見或其他形式就此作證。”在英美法系的國家，專家證人與普通證人沒有太大的差別，他們通過鑒定所獲得的證據(jù)也類似于一般意義上的證據(jù)，他們必須出庭接受詢問，必須通過交叉詢問等方式進(jìn)行質(zhì)證后，他們提供的證據(jù)才能獲得審判者的采信。
（二）大陸法系的專家輔助人制度
在英美法系的國家采用的是當(dāng)事人的訴訟模式，而大陸法系的國家與此不同，采用的是職權(quán)式的訴訟模式，因而在一般情況下，大陸法系國家的鑒定人一般都是由司法機(jī)關(guān)制定的，并且要求他們受過相應(yīng)的專業(yè)教育，擁有相應(yīng)的專業(yè)資格證書，同時(shí)還要擁有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所以大陸法系的鑒定人的資質(zhì)要嚴(yán)于英美法系。比如：法國和意大利都建立了鑒定人名冊制度，由專門的機(jī)構(gòu)通過特定的考評(píng)和登錄程序，將全國具有司法鑒定資格的專家根據(jù)行業(yè)的不同分別登記造冊并且注明各自的教育程度、專業(yè)經(jīng)驗(yàn)以及學(xué)術(shù)成果等內(nèi)容，供法官根據(jù)案件的需要從名冊中選任鑒定人。俄羅斯還有這樣的規(guī)定：刑事案件中的各種鑒定主要由國家授權(quán)的司法鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，如司法部下屬的司法鑒定研究所和司法鑒定實(shí)驗(yàn)室、內(nèi)務(wù)部下屬的刑事技術(shù)部門、衛(wèi)生部下屬的法醫(yī)鑒定所和司法精神病學(xué)研究所等。只有當(dāng)上述機(jī)構(gòu)無法進(jìn)行鑒定時(shí)，法官才能授權(quán)其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。這樣做在一定程度上有利于提高鑒定意見的權(quán)威性但是它也會(huì)導(dǎo)致審判人員以鑒定意見代替事實(shí)認(rèn)定。
三、設(shè)立專家輔助人制度的意義。
（一）有利于提高訴訟效率，實(shí)現(xiàn)訴訟的價(jià)值目標(biāo)。
在目前我國的司法實(shí)踐中，鑒定人做出的鑒定意見是相對(duì)很專業(yè)的，所以在庭審的過程中法官、公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人不能抓住關(guān)鍵問題在對(duì)出庭的鑒定人發(fā)問，至使法庭對(duì)鑒定意見的審查難以落到實(shí)處，都是流于書面形式的審查，而非實(shí)質(zhì)審查。當(dāng)建立專家輔助人出庭制度時(shí)，就能對(duì)鑒定人的陳述及對(duì)鑒定意見進(jìn)行有效的質(zhì)證和論證。法官在專家輔助人和鑒定人之間的較量中，能夠正確判斷出鑒定意見有無證據(jù)法能力及證明力的大小，從而形成內(nèi)心的確信，幫助法庭查明并確認(rèn)案件事實(shí)并判斷鑒定意見的證據(jù)效力。這一制度在一定程度上有利于提高辯方取證和質(zhì)證的能力，從而實(shí)現(xiàn)控辯雙方的平等，維護(hù)司法正義。另外一方面，也可以提高司法效率。
（二）有利于保護(hù)犯罪嫌疑人和被告人的人權(quán)。
人權(quán)越來越受到國際社會(huì)的普遍關(guān)注，在今年新修改的《刑事訴訟法》中也首次將人權(quán)寫入，專家輔助人制度的建立將有助于推進(jìn)我國的人權(quán)保障機(jī)制。目前在我國的刑事訴訟法中，還帶有比較濃重的職權(quán)主義色彩，控辯雙方的地位也不平等。專家輔助人制度的建立，可以由辯方提供自己的專家輔助人，為自己提供較為專業(yè)的意見，幫助其審查鑒定意見，這在一定程度上保障了鑒定活動(dòng)的可信度，保障犯罪嫌疑人相應(yīng)的權(quán)利，為其最基本的人權(quán)提供保障，實(shí)現(xiàn)控辯雙方的平等，推進(jìn)司法的公正。
四、結(jié)論
綜上所述，在我國的刑事訴訟中，專家輔助人制度有其建立的必要性和現(xiàn)實(shí)性，但是法律對(duì)于這一制度的規(guī)定相對(duì)較為原則和籠統(tǒng)，這需要我們各級(jí)司法機(jī)關(guān)在具體的實(shí)踐中繼續(xù)探索，同時(shí)也可以吸取在民事訴訟和行政訴訟中運(yùn)用專家輔助人制度中存在的問題， 建立較為完善的專家輔助人制度，讓其在實(shí)踐中真正發(fā)揮其作用，保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，提高司法效率，實(shí)現(xiàn)司法公正。對(duì)于我們公安機(jī)關(guān)而言，“專家輔助人”制度的確立，將會(huì)大大提高偵查機(jī)關(guān)中的鑒定人和其他辦案人員出庭作證的概率，各級(jí)公安機(jī)關(guān)中的鑒定人和其他辦案人員要自覺提高自身的專業(yè)能力，增強(qiáng)鑒定意見的可信度和專業(yè)化，提高辦案效率。
參考文獻(xiàn)：
[1]樊崇義，陳永生.我國刑事維定制度改革與完善[J].刑事法
雜志，2000，（4）.
一、爭議的焦點(diǎn)
根據(jù)《中華人民共和國強(qiáng)制管理法》第46條規(guī)定，槍支是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。非法買賣槍支罪是一重罪，起刑點(diǎn)在3年以上，10支以上非制式槍支，就可以處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。仿真槍買賣，最嚴(yán)重的處罰措施僅有可能被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。區(qū)別非制式槍支和仿真槍，直接影響到行為人的責(zé)任承擔(dān)、定罪量刑問題。本案中，同時(shí)存在兩份鑒定意見的情況下，應(yīng)當(dāng)適用哪份？取舍的原則是什么？
在探討適用哪份鑒定意見之前，有必要梳理公安機(jī)關(guān)關(guān)于非制式槍支和仿真槍的鑒定方法、標(biāo)準(zhǔn)的演變過程。
二、公安部關(guān)于槍型物品鑒定方式的沿革
公通字[2001]68號(hào)《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（2001年8月17日實(shí)施，以下簡稱[2001]68號(hào)）規(guī)定“對(duì)于不能發(fā)射制式槍支子彈的非制式槍支，按下列標(biāo)準(zhǔn)鑒定：將槍口置于距厚度為25.4mm的干燥松木板1米處射擊，當(dāng)彈頭穿透該松木板時(shí)，即可認(rèn)為足以致人死亡；彈頭或者彈片卡在松木板上的，即可認(rèn)為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認(rèn)定為槍支。”此份規(guī)定確立了打干燥松木板的方式鑒定檢測物是否具備槍支性能。案件中省公安廳就是據(jù)此做出了《痕跡檢驗(yàn)報(bào)告》，認(rèn)為涉案槍支均為仿真槍。
公通字[2001]90號(hào)《公安部關(guān)于認(rèn)定仿真槍有關(guān)問題的通知》（2001年11月30日）認(rèn)定“一、凡外型、顏色與《中華人民共和國槍支管理法》規(guī)定的槍支相同或近似，并且其尺寸介于槍支管理法規(guī)定的槍支尺寸的二分之一和一倍之間，但不具備槍支性能的物品，可以認(rèn)定為仿真槍。二、對(duì)仿真槍認(rèn)定提出異議的，由地、市級(jí)公安機(jī)關(guān)按照《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（公通[2001]68號(hào)）進(jìn)行鑒定”。該份通知對(duì)仿真槍的鑒定主要是基于槍型物品外觀特點(diǎn)，內(nèi)在“槍支性能”則按照[2001]68號(hào)“打干燥松木板的方式”鑒定。
2007年10月29日公安部了《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》（2008年3月1日實(shí)施，起草單位：南京市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所、南京理工大學(xué)、公安部物證鑒定中心，以下簡稱“法庭科學(xué)判據(jù)”）。該判據(jù)規(guī)定通過測試彈丸的“槍口比動(dòng)能”方式，槍口比動(dòng)能大于或等于1.8J/平方厘米時(shí)，就被認(rèn)定為具有致傷力的非制式槍支。本案中，市公安局就是據(jù)此作出了《槍支、彈藥鑒定書》，認(rèn)定涉案物品均為非制式槍支。
2008年2月22日，公通字[2008]8號(hào)《公安部關(guān)于印發(fā)《仿真槍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)>的通知》規(guī)定：仿真槍的認(rèn)定按照《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》（即槍口比動(dòng)能方法），參照《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（公通[2001]68號(hào)，即打松木板方法），從其所發(fā)射彈丸的能量進(jìn)行鑒定是否屬于槍支。該通知明確仿真槍認(rèn)定條件之一就為，當(dāng)被檢測的槍型物品的槍口比動(dòng)能大于0.16焦耳/平方厘米，小于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，就可認(rèn)定為仿真槍。[1]公通字[2001]90號(hào)通知同時(shí)廢止。
2010年12月7日，公安部又了共通字[2010]67號(hào)規(guī)定，該規(guī)定與[2001]68號(hào)文的名稱一致，皆為《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》，該規(guī)定第三點(diǎn)第三項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，按照法庭鑒定判據(jù)（GA/T718—2007）規(guī)定，當(dāng)所發(fā)射的彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支。”該規(guī)定雖然并未提及“打干燥松木板”的[2001]68號(hào)文是否廢止，但不再像[2008]8號(hào)文，讓“槍口比動(dòng)能”和“打干燥松木板”兩種方式并存，而只確定了“槍口比動(dòng)能”一種檢測方法。
由此可見，2001年8月17日至2008年2月28日，我國槍型物品的致傷能力的檢測方法只是“打干燥松木板”（[2001]68號(hào)文）一種方式；2008年3月1日至2010年12月6日，[2010]67號(hào)文之前，按照“槍口比動(dòng)能”、參照“打干燥松木板”鑒定槍型物品的致傷能力；2010年12月7日之后，則按照“槍口比動(dòng)能”鑒定，“打干燥松木板”則退出了舞臺(tái)。
本案發(fā)生在2009年2月至9月期間，在兩種鑒定方法同時(shí)存在背景下，造成了同一批槍支有兩份截然不同的鑒定結(jié)果，爭議問題就出現(xiàn)了，應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)如何取舍？
三、鑒定結(jié)果取舍的標(biāo)準(zhǔn)和法律分析
司法實(shí)踐中，多頭鑒定、重復(fù)鑒定、鑒定意見相互矛盾的情況并非鮮見，矛盾鑒定文書的采信、取舍存在有多種意見和標(biāo)準(zhǔn)。
1.鑒定主體標(biāo)準(zhǔn)。在鑒定意見都具有合法性和真實(shí)性的前提下，考察鑒定人從屬機(jī)構(gòu)的級(jí)別高低和權(quán)威大小，從而決定采納何種鑒定意見。有意見認(rèn)為，首先考察鑒定主體的專業(yè)性，如果都是專業(yè)性的，再考察是法定的抑或是非法定的。再次，如果兩個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)都是法定的，而鑒定意見又不一致時(shí)，則應(yīng)以鑒定機(jī)構(gòu)的級(jí)別高低來加以審查與認(rèn)定。比如一份是市級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見，另一份是省級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見，則應(yīng)以省級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。最后一種情況是相同級(jí)別的法定專業(yè)化鑒定機(jī)構(gòu)，則以審理案件的本法庭指定的鑒定機(jī)構(gòu)所作出的鑒定意見為裁判依據(jù)。
例如在本案中，無論是“打干燥松木板”的[2001]68號(hào)文、《仿真槍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》的[2008]8號(hào)文，抑或最新的[2010]67號(hào)文，均列明：“涉案槍支、彈藥的鑒定由地（市）級(jí)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，如有異議，由省級(jí)公安機(jī)關(guān)復(fù)檢一次。”該條文言下之意，即省級(jí)公安機(jī)關(guān)的鑒定效力高于地（市）級(jí)公安機(jī)關(guān)。
筆者認(rèn)為，鑒定主體的專業(yè)性和法定性是考察的前提，但鑒定意見的效力不應(yīng)當(dāng)來源于鑒定人所在機(jī)構(gòu)的級(jí)別地位，而應(yīng)當(dāng)來源于鑒定過程的科學(xué)性和鑒定意見的客觀正確性。因此在本案中，即使最終采納“打松木板”的鑒定意見，也不能因?yàn)槠溆墒〖?jí)鑒定機(jī)構(gòu)做出的原因。
2.技術(shù)手段標(biāo)準(zhǔn)。審查鑒定人所秉持的技術(shù)理念先進(jìn)程度、使用的技術(shù)設(shè)備高級(jí)程度對(duì)鑒定意見進(jìn)行取舍。一般而言，新方法優(yōu)于舊方法，新理念優(yōu)于舊理念。科學(xué)技術(shù)日新月異，之前無法解決或者貌似已有定論的問題，隨著鑒定技術(shù)、設(shè)備的不斷發(fā)展和完善，變得可以解決或者結(jié)論發(fā)生了改變甚至顛覆。基于對(duì)于科學(xué)技術(shù)發(fā)展進(jìn)程的信任，往往新技術(shù)、新理念會(huì)更有權(quán)威。
因此有意見認(rèn)為，本案中采用儀器檢測“槍口比動(dòng)能”的方式，相較于“打干燥松木板”的方式，頒布的時(shí)間更晚，儀器更為先進(jìn)。[2008]8號(hào)文的精神也指出：按照槍口比動(dòng)能方法，參照打松木板方法。在現(xiàn)代漢語詞典中，“按照”是“依照、依據(jù)”，而“參照”內(nèi)涵是“參考并對(duì)照比較”，因此“按照”比“參照”的意思要重，力度要大，因此應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)手段更高的“槍口比動(dòng)能”方式，本案的槍型物品應(yīng)認(rèn)定為非制式槍支。
筆者認(rèn)為，[2008]8號(hào)文，并未否定打干燥松木板的方式，直至[2010]67號(hào)文只明確了“槍口比動(dòng)能”的方式，那么也佐證在67號(hào)文頒布之前，“打干燥松木板”和“槍口比動(dòng)能”并行不悖。在事關(guān)公民人身自由甚至生命的鑒定事項(xiàng)，不應(yīng)當(dāng)咬文嚼字的文字解釋，而應(yīng)當(dāng)做有利于被告人的解釋。相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)有效的鑒定標(biāo)準(zhǔn)做出的槍支鑒定意見就不能否定其合法性和真實(shí)性。本案中，省公安廳的刑事技術(shù)中心在兩個(gè)鑒定標(biāo)準(zhǔn)并存的情況下，舍新標(biāo)準(zhǔn)取舊標(biāo)準(zhǔn)，一定有其考慮和道理，不能僅以頒布的時(shí)間作一刀切的取舍。
3.科學(xué)真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。鑒定目的是解決案件中的專門性問題，而解決這種專門性問題必須利用相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)。鑒定人對(duì)鑒定客體進(jìn)行檢驗(yàn)所利用的方法必須是科學(xué)的、符合事物內(nèi)在特點(diǎn)和規(guī)律的，通過鑒定做出的鑒定意見應(yīng)當(dāng)具有說服力。
據(jù)了解，“槍口比動(dòng)能”方法，除了[2008]8號(hào)文的精神的支持，更重要的依據(jù)是，“槍口比動(dòng)能”是用先進(jìn)儀器檢測，結(jié)果具有統(tǒng)一性和一致性。“打干燥松木板”的方法，會(huì)因?yàn)樗赡景宓募?xì)微的潮濕度、松軟度和木板的質(zhì)量甚至射入角度的差別而導(dǎo)致鑒定結(jié)果的差別。儀器檢測是以后鑒定的發(fā)展趨勢和方向。而采納“打松木板”方式的理由為，1.8焦耳/平方厘米的鑒定標(biāo)準(zhǔn)極低，會(huì)導(dǎo)致部分的幾乎沒有致傷能力（除了擊打眼睛等脆弱器官的情況，但是玩具槍發(fā)射的彈丸擊打眼睛等脆弱器官也會(huì)造成傷害）的仿真槍被鑒定為“非制式槍支”。有技術(shù)人員對(duì)非制式槍支殺傷力標(biāo)準(zhǔn)做過實(shí)驗(yàn)研究，得出當(dāng)射擊彈丸斷面比動(dòng)能要達(dá)到16焦耳/平方厘米時(shí)，才具備殺傷力。[2]因此“打干燥松木板”的標(biāo)準(zhǔn)更能準(zhǔn)確地鑒定槍型物品的致傷能力。此外，如此之低的鑒定標(biāo)準(zhǔn)也造成普通民眾知曉困難，部分軍迷藏友或者野戰(zhàn)愛好者在沒有犯意、不知情的情況下，可能就觸犯了“非法持有槍支罪”這一重罪。再次，檢測“槍口比動(dòng)能”的儀器昂貴，在本案案發(fā)時(shí)間之前，中國絕大部分省份并未配置此儀器，就會(huì)導(dǎo)致因?yàn)殍b定方法、標(biāo)準(zhǔn)的不同，同案不同判、個(gè)案量刑不均衡的巨大差異。
本文無意于討論何種標(biāo)準(zhǔn)更為科學(xué)，但從“打干燥松木板”到“槍口比動(dòng)能”標(biāo)準(zhǔn)的變革，可以看出國家加強(qiáng)槍支管理的決心和打擊的力度。“科學(xué)真實(shí)”是相對(duì)概念，限制于儀器設(shè)備等客觀物質(zhì)，也困于思維理念等主觀意識(shí)甚至國家意志，更擺脫不了時(shí)間維度的錘煉。絕對(duì)科學(xué)真實(shí)不可能到達(dá)，只能無限逼近。在此旅程中，曲折與反復(fù)并存。本案兩種鑒定方法并行不悖的情況下，鑒定人員基于自身對(duì)問題的理解、利弊的權(quán)衡、前景的考量，而選擇不同的方法作出不同的結(jié)論，均有其合法性、真實(shí)性。
4.刑法原則的標(biāo)準(zhǔn)。鑒定人不是“科學(xué)的法官”，鑒定意見不是“科學(xué)的判決”，還需經(jīng)過質(zhì)證，最終由法官?zèng)Q定是否采信。
本案中，兩份鑒定意見其真實(shí)性、合法性已經(jīng)得到審核，取舍與否，筆者認(rèn)為應(yīng)該回歸到最基本的刑法原則。首先，“法律不能使人人平等，但法律面前人人平等”，這是法治社會(huì)基本的要求。在兩種鑒定標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)有效的情況下，全國各地因?yàn)榻?jīng)濟(jì)水平、技術(shù)掌握程度等差別，會(huì)分別選擇嚴(yán)格程度差距之大的不同標(biāo)準(zhǔn)，同案不同判、同案不同罰的局面不可避免，這有違法律面前人人平等、個(gè)案量刑均衡的基本原則。其次，“存疑時(shí)有利于被告人的原則”，在對(duì)事實(shí)存在合理疑問時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的判決、裁定。鑒定意見是對(duì)專業(yè)問題做出的意見分析，本質(zhì)也是案件事實(shí)的一部分。在兩種鑒定意見的合法性真實(shí)性均得到確認(rèn)的基礎(chǔ)上，適用對(duì)嫌疑人、被告人有利的一種，符合刑法謙抑性內(nèi)涵，也能實(shí)現(xiàn)限制司法權(quán)力，保障公民、行為人、被告人的自由的刑法機(jī)能。因此本案中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用“打干燥松木板”的鑒定意見。
四、結(jié)合新刑事訴訟法，鑒定選擇與適用標(biāo)準(zhǔn)帶來的其他啟示
1.鑒定文書與其他法定證據(jù)種類應(yīng)當(dāng)具備同等的證明力，而非更高或者預(yù)定的證明力。因?yàn)闊o論如何要求，鑒定畢竟是基于鑒定人個(gè)人知識(shí)基礎(chǔ)、運(yùn)用的設(shè)備技術(shù)上出具的一種意見，談不上結(jié)論。因此此次刑事訴訟法修改，將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”。
2.鑒定意見需要經(jīng)過質(zhì)證才能作為證據(jù)使用。鑒定意見是鑒定人表達(dá)出來的意見和看法，絕非完全準(zhǔn)確無誤的科學(xué)結(jié)論，有異議就必須接受質(zhì)證，更符合訴訟規(guī)律。修改后的刑事訴訟法對(duì)于鑒定意見的質(zhì)證程序做出了相應(yīng)規(guī)定，訴訟參與人可以申請法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見；控辯雙方對(duì)鑒定意見有異議，法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人就應(yīng)當(dāng)出庭。這有利于消除司法實(shí)踐中盲目依賴、迷信鑒定意見的審判習(xí)慣，不輕信專家和機(jī)構(gòu)，勇于承擔(dān)鑒定意見的“守門員”的責(zé)任。
3.鑒定意見的取舍首先要尊重科學(xué)規(guī)律，在均具備科學(xué)性和真實(shí)行的前提下，在用刑法的基本原則進(jìn)行考察。鑒定意見只有科學(xué)與不科學(xué)之分，而沒有上級(jí)下級(jí)之分。鑒定意見的權(quán)威性是建立在其科學(xué)性基礎(chǔ)之上的，有科學(xué)性才有權(quán)威性。但是人的認(rèn)知能力有限，科學(xué)技術(shù)也不能解決一切問題，客觀真實(shí)的內(nèi)容往往也會(huì)隨物質(zhì)、精神、時(shí)間的變化而變化。司法工作者首先要甄別核實(shí)鑒定意見的科學(xué)性、真實(shí)性，例如檢材的來源、鑒定主體的資質(zhì)、鑒定方法是否先進(jìn)等，此時(shí)應(yīng)當(dāng)秉持客觀、審慎的原則。繼而在各種鑒定意見同時(shí)存在且各有依據(jù)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)回歸刑法的基本原則進(jìn)行取舍。
注釋：
提起司法會(huì)計(jì)鑒定，人們往往容易與審計(jì)混同。兩者究竟有何聯(lián)系與區(qū)別，這不僅在理論上需要加以闡述，在實(shí)踐中也應(yīng)予以適當(dāng)界定。本文擬從兩者的聯(lián)系與區(qū)別人手，介紹司法會(huì)計(jì)鑒定的常識(shí)。
1.司法會(huì)計(jì)鑒定與審計(jì)（主要指審計(jì)）一樣，都是一項(xiàng)被動(dòng)式的活動(dòng)。司法會(huì)計(jì)鑒定活動(dòng)的權(quán)屬，理論界有爭論。我國傾向于“國家權(quán)力說”或“職權(quán)主義”，而不是“當(dāng)事人主義”。我國民事訴訟法、刑事訴訟法和行政訴訟法都將司法鑒定權(quán)明確賦予司法機(jī)關(guān)，而不是社會(huì)團(tuán)體或個(gè)人。所以，只有經(jīng)批準(zhǔn)依法立案的案件并經(jīng)司法機(jī)關(guān)指派或聘請，才能進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定。
2.司法會(huì)計(jì)鑒定與審計(jì)的對(duì)象載體都是會(huì)計(jì)資料。司法會(huì)計(jì)鑒定的對(duì)象載體有以下特點(diǎn)：第一，關(guān)聯(lián)性，即與案件中需要證明的會(huì)計(jì)事實(shí)在時(shí)間、和范圍等方面有關(guān)；第二，書面形式，會(huì)計(jì)信息只有當(dāng)它體現(xiàn)在紙上，才能算是書面會(huì)計(jì)資料；第三，復(fù)式記載，即一項(xiàng)業(yè)務(wù)要同時(shí)在兩個(gè)以上賬戶中記載；第四，結(jié)構(gòu)或內(nèi)容重復(fù)，如票據(jù)各聯(lián)之間的結(jié)構(gòu)或內(nèi)容重復(fù)，以便互相印證。離開了這樣的會(huì)計(jì)資料，司法會(huì)計(jì)鑒定就變成了偵查、審理或另類司法鑒定，也就不能成為司法會(huì)計(jì)鑒定。
基于這一認(rèn)識(shí)，有會(huì)計(jì)事實(shí)而無會(huì)計(jì)資料的案件，不能進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定；同樣，有會(huì)計(jì)資料但沒有與會(huì)計(jì)事實(shí)有關(guān)的案件，也沒有必要進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定。所以，司法會(huì)計(jì)鑒定雖是整個(gè)訴訟活動(dòng)的一個(gè)重要組成部分，但不是所有訴訟活動(dòng)都必須作司法會(huì)計(jì)鑒定。
3.需要運(yùn)用會(huì)計(jì)理論、方法。司法會(huì)計(jì)鑒定和審計(jì)都是以會(huì)計(jì)資料為對(duì)象，所以，都必須運(yùn)用會(huì)計(jì)和審計(jì)的理論及方法。
4.司法會(huì)計(jì)鑒定和審計(jì)的目的和性質(zhì)不同。前者的目的是為了解決案件中有關(guān)會(huì)計(jì)事實(shí)對(duì)訴訟中的其他證據(jù)起補(bǔ)充作用，因而只有當(dāng)訴訟中產(chǎn)生了這類證據(jù)有補(bǔ)充的需要時(shí)，才有必要進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定，因而它是一項(xiàng)訴訟活動(dòng)。而審計(jì)的目的則是對(duì)活動(dòng)的合法性和合理性進(jìn)行監(jiān)督和評(píng)價(jià)，因而是一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)監(jiān)督活動(dòng)。
5.應(yīng)遵守同樣的職業(yè)道德紀(jì)律。盡管一個(gè)是司法方面的鑒定活動(dòng)，一個(gè)是經(jīng)濟(jì)方面的監(jiān)督活動(dòng)，但兩者都要對(duì)事實(shí)作出公正、中立的判斷，都必須遵守公允、盡責(zé)和保密等職業(yè)道德和紀(jì)律。
6.適用法律不同。司法會(huì)計(jì)鑒定是一項(xiàng)訴訟活動(dòng)，因此，鑒定活動(dòng)的權(quán)利與義務(wù)由民事訴訟法、刑事訴訟法和行政訴訟法等程序法加以規(guī)范（今后將歸人訴訟證據(jù)法）。而審計(jì)是一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)監(jiān)督和評(píng)價(jià)活動(dòng)，所以，它的權(quán)利與義務(wù)由《審計(jì)法》調(diào)整。正因?yàn)槿绱耍痉〞?huì)計(jì)鑒定某些輔助方法的強(qiáng)制性比審計(jì)明顯。
7.參加人員的主體身份不同。司法會(huì)計(jì)鑒定的鑒定人是訴訟活動(dòng)的參與人；而審計(jì)人員則是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是否合法、合理的鑒證人。
8.刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)不同。由于兩項(xiàng)活動(dòng)的性質(zhì)不同，引出參加人員各自的主體身份不同，進(jìn)而引出可能出現(xiàn)的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)不同。司法會(huì)計(jì)鑒定人員的主體身份是鑒定人，涉嫌職務(wù)犯罪時(shí)侵害的客體是司法秩序，其刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)適用刑法第305條“偽證罪”。而審計(jì)人員涉嫌職務(wù)犯罪所侵害的客體是市場經(jīng)濟(jì)管理秩序，刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)適用刑法第229條：故意犯罪是“中介組織人員提供虛假證明文件罪”；過失犯罪是“中介組織人員出具證明文件重大失實(shí)罪”。
9.對(duì)參加人員的法律專業(yè)知識(shí)的要求不同。司法會(huì)計(jì)鑒定是一項(xiàng)運(yùn)用會(huì)計(jì)、審計(jì)和法律理論及方法，依據(jù)會(huì)計(jì)、刑事、民事和行政等部門法律、法規(guī)和規(guī)章，解決案件中會(huì)計(jì)專門性問題的訴訟活動(dòng)，是一項(xiàng)復(fù)合型的專業(yè)技術(shù)。因而對(duì)鑒定人員法律專業(yè)知識(shí)的要求較高，除了會(huì)計(jì)和審計(jì)知識(shí)外，還需要有扎實(shí)的法學(xué)理論和豐富的法律實(shí)踐。如挪用公款，從刑事犯罪構(gòu)成理論來說，每一次的動(dòng)用都是一個(gè)完整的挪用過程，因此，必須累計(jì)；再如，刑事責(zé)任與民事責(zé)任和行政責(zé)任中對(duì)經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不同的，刑事責(zé)任按實(shí)際成本認(rèn)定，而民事責(zé)任和行政責(zé)任還包括“期望利益”，即存貨中的待實(shí)現(xiàn)毛利。這些都是司法會(huì)計(jì)鑒定中必須加以注意的問題。而審計(jì)是運(yùn)用會(huì)計(jì)和審計(jì)理論及方法，依據(jù)會(huì)計(jì)和審計(jì)法律、法規(guī)和規(guī)章，監(jiān)督和評(píng)價(jià)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的合法性、合理性，對(duì)審計(jì)人員的法律知識(shí)的要求沒有那么高。
10.思維方向不同。司法會(huì)計(jì)鑒定的思維方向是先有問題后論證；而審計(jì)是通過查賬來發(fā)現(xiàn)問題。亦即：在訴訟過程中的司法會(huì)計(jì)鑒定是對(duì)某一存在分歧的“專門性問題”的驗(yàn)證活動(dòng)；而審計(jì)活動(dòng)則相反，委托人只有通過審計(jì)才能知道有沒有“專門性問題”，所以，它的思維方向是先審計(jì)后發(fā)現(xiàn)問題。
11.分類標(biāo)準(zhǔn)不同。司法鑒定的目的是利用書面會(huì)計(jì)資料來印證有關(guān)訴訟參與人的行為性質(zhì)和程度。因此，鑒定分類的標(biāo)準(zhǔn)是訴訟參與人的行為與書面會(huì)計(jì)資料之間的因果關(guān)系，因果關(guān)系越緊密，印證力越強(qiáng)。基于這一認(rèn)識(shí)，司法會(huì)計(jì)鑒定分成A、B、C三等。A等鑒定，涉案會(huì)計(jì)資料的形成與有關(guān)當(dāng)事人行為之間有直接因果關(guān)系，存在會(huì)計(jì)錯(cuò)誤，有明顯的證據(jù)語言特證，此類鑒定結(jié)論是法庭定性裁量的主要依據(jù)。B等鑒定，涉案會(huì)計(jì)資料的形成與有關(guān)當(dāng)事人行為之間有間接因果關(guān)系，可能存在會(huì)計(jì)錯(cuò)誤，有一定的證據(jù)語言特征，此類鑒定結(jié)論是法庭定性裁量的重要依據(jù)。C等鑒定，涉案會(huì)計(jì)資料的形成與有關(guān)當(dāng)事人行為之間無因果關(guān)系，一般不存在會(huì)計(jì)錯(cuò)誤，可以用抽樣調(diào)查或?qū)徲?jì)報(bào)告代替，此類鑒定結(jié)論是法庭定性裁量的依據(jù)。審計(jì)的分類標(biāo)準(zhǔn)主要是活動(dòng)的類型。如基建審計(jì)、信貸審計(jì)、預(yù)算收支審計(jì)、經(jīng)濟(jì)效益審計(jì)等。這一分類標(biāo)準(zhǔn)的不同，直接到兩者在制訂工作計(jì)劃時(shí)的思路不同。
12.主要的取證方法不同。司法會(huì)計(jì)鑒定結(jié)論一旦被采信，就成為訴訟證據(jù)，因而它必須與其他訴訟證據(jù)一樣，具有唯一性和排他性的特征，做到充分、確鑿。所以，在取證上應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)在性原則，主要采用據(jù)實(shí)查證的方法。因缺乏會(huì)計(jì)資料而以筆錄代替是不允許的。因?yàn)楣P錄是傳聞證據(jù)，存在穩(wěn)定性差的缺陷，國內(nèi)外都對(duì)此類證據(jù)有嚴(yán)格的限制。而審計(jì)是對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的評(píng)價(jià)，允許存在一些誤差，因而它可以使用測試的方法，包括隨機(jī)抽樣、系統(tǒng)抽樣等。
13.獨(dú)立性程度不同。司法會(huì)計(jì)鑒定是一項(xiàng)由司法機(jī)關(guān)指派或聘請、由司法機(jī)關(guān)主持的訴訟活動(dòng)。鑒定人的獨(dú)立性受到一定的限制，除獨(dú)立作出鑒定結(jié)論外，其活動(dòng)過程，如補(bǔ)充調(diào)取會(huì)計(jì)資料、詢問有關(guān)當(dāng)事人等都需經(jīng)司法機(jī)關(guān)同意，具有一定的依附性。對(duì)鑒定過程中發(fā)現(xiàn)與案件有關(guān)的也必須交由辦案人員處理。而審計(jì)是以審計(jì)機(jī)構(gòu)的名義進(jìn)行并由審計(jì)機(jī)構(gòu)組織實(shí)施，調(diào)取會(huì)計(jì)資料或詢問有關(guān)人員等活動(dòng)無需經(jīng)其他人同意。在審計(jì)過程中發(fā)現(xiàn)與審計(jì)有關(guān)的問題可以自行處理。所以審計(jì)的獨(dú)立性明顯高于司法會(huì)計(jì)鑒定。
14.權(quán)威性程度不同。司法會(huì)計(jì)鑒定雖然是一項(xiàng)專業(yè)性和技術(shù)性很強(qiáng)的鑒定，但更重要的它是一項(xiàng)由司法機(jī)關(guān)主持的訴訟活動(dòng)，不管鑒定人是受指派還是受聘請的，都不具有完全的權(quán)威性。他們所作出的鑒定結(jié)論只有經(jīng)過承辦人員審查采信，才能成為訴訟證據(jù)。而審計(jì)是由審計(jì)機(jī)關(guān)主持的一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)活動(dòng)，審計(jì)人員所作出的審計(jì)意見能夠地成為評(píng)價(jià)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的證據(jù)，無需其他人審查采信。
15.在結(jié)論及其文書方面存在差別。司法鑒定有兩類：一類是同一認(rèn)定鑒定；另一類是種屬認(rèn)定鑒定。同一認(rèn)定鑒定是對(duì)被檢材料與對(duì)比材料進(jìn)行比較后作出肯定或否定的結(jié)論，如筆跡鑒定、壓痕鑒定、指紋鑒定、印章鑒定等。種屬認(rèn)定鑒定是對(duì)事物進(jìn)行檢查分析后作出其屬性和程度的結(jié)論，法醫(yī)鑒定和司法會(huì)計(jì)鑒定都屬于這一類鑒定。司法會(huì)計(jì)鑒定與審計(jì)在結(jié)論及其文書方面存在著明顯的差別。
（1）對(duì)結(jié)論的要求不同。鑒定結(jié)論是否適應(yīng)訴訟的需要、是否被采信，是司法會(huì)計(jì)鑒定活動(dòng)成敗的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。司法會(huì)計(jì)鑒定結(jié)論除了客觀、和公正之外，還必須明確、直觀。在實(shí)踐中會(huì)遇到確因書面會(huì)計(jì)資料缺損而無法作出鑒定結(jié)論的情況。對(duì)應(yīng)的方法有兩種：在審查受理過程中發(fā)現(xiàn)書面會(huì)計(jì)資料缺損的，可以不予受理；在受理后或受理前發(fā)現(xiàn)書面會(huì)計(jì)資料缺損但對(duì)方堅(jiān)持要求作鑒定的，應(yīng)在鑒定書中作出說明，并僅對(duì)可檢驗(yàn)部分作出鑒定結(jié)論。審計(jì)結(jié)論是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的評(píng)價(jià)意見，根據(jù)我國獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定，審計(jì)意見可以有：無保留意見、保留意見、否定意見和拒絕表示意見四種形式。
關(guān)鍵詞：造價(jià)；鑒定；問題；對(duì)策
0引言
在工程造價(jià)司法鑒定過程中其主要工作有：接受法院委托、收集鑒定資料（包括爭議雙方法庭質(zhì)證資料、庭審記錄、招投標(biāo)文件、合同、補(bǔ)充協(xié)議、竣工圖紙等）、現(xiàn)場勘驗(yàn)、整理變更簽證、工程計(jì)量、工程計(jì)價(jià)、法院組織相關(guān)各方召開協(xié)調(diào)會(huì)形成紀(jì)要、出具鑒定意見書等。在目前司法鑒定實(shí)踐中，一些鑒定機(jī)構(gòu)及人員對(duì)造價(jià)鑒定本質(zhì)認(rèn)識(shí)不到位，僅僅作為一項(xiàng)常規(guī)的結(jié)算審核工作來完成，法律認(rèn)識(shí)不到位，混淆了工程造價(jià)審核與造價(jià)鑒定的概念；同時(shí)鑒定過程中鑒定人員專業(yè)技能不強(qiáng)、責(zé)任心不夠、工作不認(rèn)真，導(dǎo)致鑒定意見出現(xiàn)偏差，嚴(yán)重影響了司法審判的質(zhì)量、沒有維護(hù)好爭議雙方利益，使?fàn)幾h雙方矛盾沒有得到很好的解決。
1工程造價(jià)司法鑒定中的存在問題及對(duì)策
1.1鑒定資料依據(jù)不完整，手續(xù)不完善
工程造價(jià)司法鑒定中由于存在工程質(zhì)量、工期、索賠價(jià)款等爭議問題，往往項(xiàng)目實(shí)際已經(jīng)投入使用，而竣工驗(yàn)收報(bào)告、變更簽證、竣工圖紙等都沒有履行簽字手續(xù)，鑒定資料不完整、不完善在進(jìn)行司法鑒定項(xiàng)目中是比較常見的情況。在鑒定資料不完備的情況下，無法開展造價(jià)司法鑒定工作，不能給出合理的鑒定意見。對(duì)策：①組織相關(guān)各方補(bǔ)充完善，作為司法鑒定依據(jù)。如在某法院委托的某道路司法鑒定的案例中涉及老舊路拆除工作量的簽證中，只有申報(bào)人的簽字而沒有現(xiàn)場監(jiān)理及甲方的簽字，鑒定機(jī)構(gòu)僅依據(jù)該份簽證進(jìn)行司法鑒定依據(jù)就不充分，這就要求甲乙雙方就該份簽證的完整性進(jìn)行補(bǔ)充完善，才能作為鑒定機(jī)構(gòu)出具造價(jià)鑒定意見的依據(jù)，從而也使得司法鑒定的嚴(yán)肅性得到體現(xiàn)。②針對(duì)隱蔽工程，結(jié)合施工圖紙組織現(xiàn)場勘驗(yàn)，規(guī)范勘驗(yàn)過程及手續(xù)。現(xiàn)場勘驗(yàn)是解決當(dāng)事人意見不統(tǒng)一的較好途徑，只要具備現(xiàn)場勘驗(yàn)條件而且有必要現(xiàn)場勘驗(yàn)的，建議征得法院同意，由法院組織現(xiàn)場勘驗(yàn)，勘驗(yàn)記錄要詳細(xì)、準(zhǔn)確、必要時(shí)應(yīng)附影像資料，參與勘驗(yàn)方對(duì)勘驗(yàn)結(jié)果進(jìn)行簽字，作為鑒定依據(jù)。現(xiàn)場勘驗(yàn)是彌補(bǔ)資料不足，獲取工程第一手資料的重要途徑。參與現(xiàn)場勘驗(yàn)的人員根據(jù)法院要求確定，有時(shí)需要第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行勘驗(yàn)。現(xiàn)場勘驗(yàn)的方式方法要科學(xué)合理，有代表性，能反映真實(shí)性，不能以偏概全，有失偏頗。當(dāng)然，有的工程現(xiàn)場條件不利于或者根本無法進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)，或者現(xiàn)場勘驗(yàn)亦不能完全反映施工的實(shí)際建設(shè)過程（如新建后又拆除重做，隱蔽工程等），這就要求鑒定人員依據(jù)現(xiàn)有資料向法院出具2個(gè)或以上鑒定意見，由法院最終確定。
1.2鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的專業(yè)能力及水平問題
工程造價(jià)司法鑒定是法律法規(guī)與專業(yè)技術(shù)的有機(jī)結(jié)合，目前承擔(dān)工程造價(jià)司法鑒定的機(jī)構(gòu)均為工程造價(jià)咨詢企業(yè)，其鑒定人員為工程造價(jià)審核人員，專業(yè)知識(shí)具有局限性，大部分不具備法律、工程、會(huì)計(jì)、經(jīng)濟(jì)等其他方面知識(shí)，鑒定意見書所給出的意見、觀點(diǎn)、數(shù)據(jù)等質(zhì)量難以得到保證，法官可采信力差。對(duì)策：不斷提高鑒定人員能力和水平。鑒定機(jī)構(gòu)安排參與鑒定的人員要滿足專業(yè)要求，而且要具備相關(guān)項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)，在專業(yè)能力和法律法規(guī)等方面較為全面，有較強(qiáng)的協(xié)調(diào)組織及文字撰寫能力，鑒定機(jī)構(gòu)要有意識(shí)的培養(yǎng)能勝任司法鑒定的人員，提供能力提升的機(jī)會(huì)和平臺(tái)，運(yùn)用激勵(lì)機(jī)制提升鑒定人員的能力，同時(shí)為了保證鑒定質(zhì)量，鑒定機(jī)構(gòu)要有完善的質(zhì)量內(nèi)控制度，在解決爭議問題和技術(shù)難度問題時(shí)，可內(nèi)部專題討論，或請行業(yè)專家、市場調(diào)研、主管部門意見等多手段完成鑒定意見，總之要精益求精，慎之又慎。同時(shí)建議相關(guān)機(jī)構(gòu)和造價(jià)協(xié)會(huì)可針對(duì)司法鑒定組織一些專題培訓(xùn)和案例分析，定期進(jìn)行法律、法規(guī)的學(xué)習(xí)與考核，不斷提高鑒定人員的專業(yè)能力和水平，從而提高工程造價(jià)司法鑒定的質(zhì)量和效果。
1.3相關(guān)法律體系、管理制度不完善問題
由于我國工程造價(jià)司法鑒定發(fā)展的時(shí)間比較短，相關(guān)法律適用性存在缺陷，處置起來不能統(tǒng)一，雖然相繼出臺(tái)了最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（二），但還存在理解的偏頗，導(dǎo)致最終的鑒定結(jié)果出現(xiàn)不公正現(xiàn)象，審判結(jié)論也會(huì)多樣性。對(duì)策：①從源頭規(guī)范管理，提高工程管理的水平，在簽訂合同、擬定招投標(biāo)文件等方面做合理約定和預(yù)見，采用合適的標(biāo)準(zhǔn)合同文本和招投標(biāo)文件文本等。②健全法律體系，完善管理制度，讓大家有法可依、依法行事，明白什么是可以做的，什么是不能做的，知道運(yùn)用法律保護(hù)自己，維護(hù)合法權(quán)益。③司法鑒定人員認(rèn)真學(xué)習(xí)法律法規(guī)知識(shí)，多接觸一些司法鑒定案例，給司法鑒定提供借鑒，融會(huì)貫通，提高司法鑒定的水平。
1.4鑒定過程參與人員多帶來的問題
工程造價(jià)司法鑒定項(xiàng)目涉及人員多，諸如法官、爭議雙方當(dāng)事人、雙方律師、項(xiàng)目建設(shè)過程中監(jiān)理、項(xiàng)目代表、造價(jià)咨詢單位，甚至還涉及代建單位等，當(dāng)事人雙方往往所站立場和利益訴求不同，雙方互相信任合作關(guān)系已經(jīng)破裂，在舉證過程中拿出對(duì)自己有利的證據(jù)材料，對(duì)自己不利的材料不提供，給司法鑒定過程增加難度，甚至在勘驗(yàn)現(xiàn)場、資料收集過程不予積極配合，另外，項(xiàng)目的監(jiān)理、現(xiàn)場代表、當(dāng)事人律師及造價(jià)咨詢?nèi)藛T各方，所持不同的專業(yè)知識(shí)和立場，不同程度地介入和影響鑒定活動(dòng)的順利開展。對(duì)策：鑒定人員應(yīng)積極主動(dòng)，溝通協(xié)調(diào)。首先司法鑒定人員要與法官充分溝通，將自己理性客觀的分析與法官和雙方當(dāng)事人做有效溝通，力求達(dá)成妥協(xié)性意見，減少矛盾點(diǎn)，即使?fàn)幾h雙方不能達(dá)成一致意見時(shí)，鑒定人員也應(yīng)提煉和完善鑒定方案，征求法官意見，做出有效的鑒定意見。其次，鑒定人員在鑒定工作開展過程中，發(fā)送各類函件，如要求當(dāng)事人提交資料、現(xiàn)場踏勘、質(zhì)證會(huì)談等，都要做好詳細(xì)記錄并要求當(dāng)事人簽字，掌握工作的主動(dòng)性。最后，造價(jià)司法鑒定人員一定要獨(dú)立的判斷，注重公平、科學(xué)、合理，按照鑒定方案和鑒定規(guī)范要求進(jìn)行鑒定，不受旁人左右，對(duì)爭議問題與法官及時(shí)溝通，在收到當(dāng)事人對(duì)鑒定意見書征求意見稿的復(fù)函后，應(yīng)認(rèn)真對(duì)待，所持觀點(diǎn)和意見要有說服力。
2做好工程造價(jià)司法鑒定工作的幾點(diǎn)體會(huì)
①司法鑒定行為活動(dòng)公開。鑒定機(jī)構(gòu)及人員不能與任何一方單獨(dú)接觸，所有的資料接收及相關(guān)溝通都要通過法院進(jìn)行，避免另一方對(duì)鑒定結(jié)果提出不必要的質(zhì)疑。②鑒定人員要客觀、公正。鑒定人員應(yīng)嚴(yán)格保持中立，依據(jù)鑒定資料，客觀聽取爭議雙方的意見，不妄加評(píng)論，要以事實(shí)為依據(jù)，充分勘驗(yàn)現(xiàn)場，充分運(yùn)用證據(jù)，出具科學(xué)、客觀、準(zhǔn)確的鑒定意見，為法院審判提供有力的依據(jù)。③質(zhì)量鑒定和造價(jià)鑒定要區(qū)分。進(jìn)入司法鑒定的工程項(xiàng)目往往都會(huì)涉及工程質(zhì)量問題，質(zhì)量問題屬于質(zhì)量司法鑒定部分，而工程造價(jià)司法鑒定工作應(yīng)僅對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。而鑒定的造價(jià)是建立在合格的工程質(zhì)量前提下的，也就是說是合格工程質(zhì)量的工程造價(jià)。
一、文件鑒定四要素
文件鑒定包括文件價(jià)值鑒定、文件法律標(biāo)記鑒定、文件齊全完整鑒定和文件技術(shù)鑒定等四個(gè)要素。
1、文件價(jià)值鑒定。國家檔案局制訂的關(guān)于文件歸檔范圍和檔案保管期限的規(guī)定，是為指導(dǎo)全國范圍的文件鑒定工作制定的原則性操作指南。具體的文件鑒定工作細(xì)則只有結(jié)合本單位實(shí)際，充分考慮到本單位工作特點(diǎn)，進(jìn)行適當(dāng)修訂、調(diào)整和補(bǔ)充完善。檔案保管的目的是維護(hù)本單位的歷史面貌，滿足本單位各項(xiàng)工作的查考需要。文件價(jià)值鑒定就應(yīng)當(dāng)本著“以我(本單位制成文件)為主、為我(即本單位)所需”的原則，一切圍繞本單位日后查考需要保存檔案。筆者在2007年對(duì)某公司機(jī)關(guān)檔案的利用情況按文件來源進(jìn)行了分類統(tǒng)計(jì)。在全部歸檔文件中，本單位制發(fā)文件(又稱發(fā)文)占利用總數(shù)的76％，其次是直屬上級(jí)文件，其他文件的利用率不超過3％。這就是文件價(jià)值鑒定“以我為主、為我所需”原則普遍適用的依據(jù)。文件價(jià)值鑒定還要強(qiáng)調(diào)全面性和前瞻性，從本單位實(shí)際工作需求出發(fā)，凡是今后有利用價(jià)值的文件都要?dú)w檔。
2、文件法律標(biāo)記鑒定。檔案法律效力是由歸檔文件法律標(biāo)記自然延伸下來的，它是檔案的法定原始性憑據(jù)。文件法律標(biāo)記鑒定包括兩點(diǎn)：其一是鑒定文件有無法律標(biāo)記，比如文件定稿是否已經(jīng)簽發(fā)，正本是否加蓋公章，合同文本相關(guān)各方的簽字和公章是否齊全；其二是鑒定上述文件法律標(biāo)記是否完整、規(guī)范、清晰。具體包括文件法律標(biāo)記是否使用永久性字跡材料標(biāo)識(shí)，合同協(xié)議是否具有清晰的印信、指紋，并在法定(指定)位置上簽署，文件簽發(fā)、簽署日期、簽署意見等是否齊全，簽署字體是否清晰、規(guī)范等等。
3、文件齊全完整鑒定。文件齊全鑒定主要針對(duì)文件的歸檔范圍，要求收集不同渠道產(chǎn)生的各門類應(yīng)歸檔文件以及不同版本、不同載體應(yīng)歸檔文件。例如合同協(xié)議的正本、副本是否齊全，會(huì)議文件是否包括了會(huì)議通知、會(huì)議發(fā)言稿以及會(huì)議通過的文件、議題等歸檔材料。同時(shí)，文件編號(hào)應(yīng)當(dāng)連續(xù)不間斷，空號(hào)、重號(hào)應(yīng)當(dāng)注明。文件完整鑒定主要是針對(duì)某一份具體的文件，要求每一份歸檔的發(fā)文具備正本與定稿兩種文本，正文與附件齊全，文件中間無缺頁，辦理的收文應(yīng)貼附領(lǐng)導(dǎo)批示和部門辦理意見的文件處理單等等。
4、文件技術(shù)鑒定。文字反差是否良好，有無字跡模糊、字跡過于清淡而不易識(shí)別現(xiàn)象，歸檔文件紙張有無缺殘、折皺，紙張克重是否符合要求，文件文面有無污漬、霉斑、孔洞，等等。同時(shí)，外文版文件必須注明中文標(biāo)題和內(nèi)容摘要。
二、“文件鑒定四要素”的綜合意義
1、為鑒定理論奠定基礎(chǔ)。
“文件鑒定四要素”首次明確了完整的獨(dú)立的文件鑒定概念，使之與檔案價(jià)值鑒定相互區(qū)別開來，維護(hù)了文件鑒定工作的相對(duì)獨(dú)立性，由此為文件鑒定理論奠定了基礎(chǔ)。文件鑒定只有包括了以上四個(gè)方面的要素，才可以構(gòu)成一個(gè)工作標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)系統(tǒng)的工作方案，一個(gè)完整的工作流程。文件鑒定只有遵照以上四個(gè)要素先后操作，才能按部就班、有條不紊，進(jìn)而保證文件鑒定工作的質(zhì)量。
2、為案卷質(zhì)量把關(guān)。
許多案卷質(zhì)量存在著的問題是在歸檔鑒定時(shí)因?yàn)槭韬龆鴮?dǎo)致的。比如文件歸檔后因?yàn)槿鄙俑郊绊懯褂茫顬榈湫陀謺r(shí)而發(fā)生的例子是規(guī)章制度、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的文件時(shí)，只有主件而無附件(隨文的規(guī)章制度或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn))，該類文件則不具備實(shí)際上的利用價(jià)值。還有的是文件字跡模糊或大片污損，造成閱讀障礙導(dǎo)致誤讀誤解，最終導(dǎo)致企業(yè)的重大經(jīng)濟(jì)損失，或者是企業(yè)合法權(quán)益受到損害。這些問題若在文件鑒定時(shí)沒有發(fā)現(xiàn)或加以糾正，等到產(chǎn)生重大不良影響或造成嚴(yán)重后果時(shí)將是無法挽回的。
3、為檔案法律效力把關(guān)。
檔案的生命在于其所具有的法律標(biāo)記。沒有法律標(biāo)記或者法律標(biāo)記不完整、不規(guī)范、不清晰，必然影響到檔案的法律效力，有的甚至法律效力盡失而成為廢紙。這就需要文件鑒定者本著對(duì)單位、對(duì)歷史負(fù)責(zé)的態(tài)度開展鑒定工作，發(fā)現(xiàn)問題、及時(shí)糾正解決或妥善處理，為后人留下具有完整、規(guī)范、清晰法律標(biāo)記的檔案，以維護(hù)檔案的法律權(quán)威性和法律效力。
[關(guān)鍵詞]：刑事訴訟 證人 資格
我國刑事訴訟法第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能作證人。”根據(jù)上述規(guī)定我國刑事訴訟中具備證人資格有兩個(gè)條件：第一，必須知道案情。知道案情指證人感知到案情，即證人必須憑借自己的感覺器官感知案情，可以是親身經(jīng)歷，直接感知，也可以是通過他人轉(zhuǎn)述知道。第二，能辨別是非并能正確表達(dá)。一方面，能辨別是非并能正確表達(dá)的人，可以作證人；另一方面，即使是生理上、精神上有缺陷或者年幼，只要能辨別是非并能正確表達(dá)，也可作為證人。我國證據(jù)理論將證據(jù)特性界定為真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、法律性，對(duì)于司法機(jī)關(guān)來說，所求取的證人證言必須符合三性要求，證人證言方可有利用價(jià)值，因此，要求證人知道案情并能辨別是非和正確表達(dá)是我國證據(jù)特性的延伸。需要值得研究的是，在我國訴訟法學(xué)理論與實(shí)踐中，還存在幾種特殊證人作證的問題。
一、單位能否成為證人的問題
對(duì)于單位能否成為證人的問題，持否定觀點(diǎn)的學(xué)者居多，大部分學(xué)者認(rèn)為證人能力屬于自然人人身權(quán)的一種，單位不可以享有，“證人”必須能夠獨(dú)立地借助其感覺器官對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行感知，證言即是證人親自接觸的案件事實(shí)的表述，而單位只是一定自然人某種形式的結(jié)合，它對(duì)于外界的感知也須借助特定自然人的生理機(jī)能，并不能形成所謂“單位”自己對(duì)案件的印象和感受，單位在訴訟過程中作證也只能通過自然人來實(shí)現(xiàn)，以單位為證人的作證方式、證言效力等在實(shí)踐中均難以操作，而如何實(shí)現(xiàn)對(duì)單位證人的質(zhì)問，質(zhì)證在實(shí)踐中也不無疑問，因此，單位不具有證人的適格性，不符合證人的本質(zhì)要求。我們認(rèn)為，一般情況下，單位不能作為證人，但在某些特殊情況下，是可以作證人的。這里所說的“一般情況”，指的是案件情況需要證人憑借自己的感覺器官去感知，這時(shí)證人資格屬人身權(quán)的一種，因?yàn)檫@時(shí)只有自然人才能感知，才能記憶，才能進(jìn)行陳述，這種權(quán)利單位不能享有，不能作證人。在某些特殊情況下，案件事實(shí)——尤其是某些程序意義上的事實(shí)，需要單位以自己的名義作出證明并加蓋公章時(shí)，由于是以單位名義作出，其責(zé)任也由單位承擔(dān)，這時(shí)單位也可以作為證人。
“單位”一詞是我國社會(huì)生產(chǎn)生活中所產(chǎn)生的特有的稱謂，并非嚴(yán)格意義上的法律概念，單位的一個(gè)基本特征即是其資格與其成員相對(duì)獨(dú)立，并可以以自己的名義從事活動(dòng)，單位在其獨(dú)立的活動(dòng)過程中總是要通過其成員形成自己的意思，這種意思是與其成員的意思相區(qū)別而獨(dú)立的，并且單位須以自己的名義從事活動(dòng)并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在一些情況下，由于單位與特定當(dāng)事人的某種長期關(guān)系，單位可以在這些方面作證，如單位對(duì)其所屬職工的情況證明等，其表現(xiàn)形式為單位負(fù)責(zé)人在作證，但實(shí)質(zhì)上是單位的行為。
單位證人作證的形式有很多時(shí)候表現(xiàn)為情況證明等書面形式，對(duì)于這種單位證明證據(jù)種類的歸屬，存在書證和證人證言兩種不同的觀點(diǎn)，這就涉及書證與書面證言的區(qū)別問題。書證是以一定的物質(zhì)材料作為載體而存在的，并以文字、符號(hào)等記載內(nèi)容和表達(dá)的思想來證明案件事實(shí)的書面文件或其它物品。書證的基本特征在于一旦它在客觀上形成，便能將一定的思想內(nèi)容固定下來，并以其所固定的內(nèi)容證明有關(guān)案件事實(shí)。證人證言有兩種表現(xiàn)形式，即口頭證言與書面證言，其中書面證言由于形式原因與書證具有某些方面的相似性，但它們有著本質(zhì)的差別。單位證明是在案件事實(shí)發(fā)生后而制作的，其制作過程與案件事實(shí)無關(guān)而是事后出具的證明有關(guān)案件情況的書面證言，而且這種證明的內(nèi)容也并非固定不變的，可能因某些原因出現(xiàn)反復(fù)，單位出具虛假證明應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此單位證明屬于書面證言而非書證。
二、鑒定專家能否成為證人的問題
探討專家能否作為證人，要涉及證據(jù)中的兩個(gè)概念：意見證據(jù)和鑒定。從證據(jù)的特性來看，意見是不應(yīng)被作為證據(jù)采納的。美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則規(guī)定，如果證人不屬于專家，除非其意見或推理形式作出證詞限于以下情況：（1）合理建立在證人的感覺之上；（2）對(duì)清楚理解該證人的證詞或確定爭議中的事實(shí)有益。否則是不能作為證據(jù)使用的，這就是英美證據(jù)法中的“意見證據(jù)規(guī)則”。之所以要排除意見證據(jù)，就是因?yàn)樽C據(jù)的意見不是對(duì)其親身體驗(yàn)的事實(shí)作證，既不具備證人證言的本質(zhì)屬性，又因?yàn)槠涫茏C人主觀方面因素左右的可能性較大而不具備證據(jù)所必須的客觀性。因此，意見一般被排除在證據(jù)之外。但存在的一個(gè)重要例外就是，鑒定專家的意見是可以采納的，因?yàn)閷＜易C人與普通證人不同，他對(duì)案件專門問題的結(jié)論不是建立在一般性的推測基礎(chǔ)之上，而是借助于科學(xué)技術(shù)、專門知識(shí)來理解和判斷某一爭議事實(shí)，這種意見恰恰是法官無法作出但又非常必要的。鑒于此，英美國家在立法和理論上都把鑒定人看作證人，把鑒定結(jié)論看作證人證言，即所謂“專家證人”的證言，同時(shí)又為專家證人提供證言設(shè)立了四個(gè)條件：1、該意見或推論是依靠專門知識(shí)技能而不是依靠陪審團(tuán)普遍經(jīng)驗(yàn)作出的；2、該證人必須出示自己作為專家的必要證明并被認(rèn)為合格；3、證人作出的意見證明必須合理而肯定；4、證人必須在敘述自己的意見及依據(jù)后對(duì)問題作出回答。
對(duì)于英美國家將鑒定人作為專家證人的作法，我國學(xué)者對(duì)此持有異議，認(rèn)為證人與鑒定人是有區(qū)別的。證人是對(duì)案件事實(shí)本身作出客觀陳述，一般都對(duì)案件事實(shí)有親身體驗(yàn)，而鑒定人是在案件發(fā)生后對(duì)案件事實(shí)所作出的科學(xué)意見與推測，一般對(duì)案件事實(shí)并無親身體驗(yàn)，而依賴于已收集到的證據(jù)；另外，證人的一大特征是不可替代性，這是由證人的特定經(jīng)歷而決定的特定身份，而鑒定人則可由司法機(jī)關(guān)指定，如果鑒定結(jié)論不夠明確與肯定時(shí)，還可由其他鑒定人重新鑒定，因而司法實(shí)務(wù)中有時(shí)出現(xiàn)多家單位作出多種鑒定結(jié)論的情況，可以說鑒定人不具有證人必備的特定性。
三、偵查人員的證人資格問題
目前，無論是在學(xué)術(shù)界還是在實(shí)踐界，大多數(shù)人對(duì)偵查人員以證人身份出庭是持反對(duì)態(tài)度的，其理由主要有：（1）證人必須是在案件發(fā)生過程中了解案情，所以證人一旦感知案情，便具有了特定性，而偵查人員只是在偵查機(jī)關(guān)立案之后參與偵查過程中才了解到有關(guān)案件情況，這是案件已經(jīng)發(fā)生過，而且偵查人員是可以替換的，所以不能以證人身份出庭作證；（2）根據(jù)《刑事訴訟法》第28條的規(guī)定，曾擔(dān)任過本案證人的偵查人員應(yīng)當(dāng)適用回避，因此，證人身份和偵查人員的身份不能重合。我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。
首先，偵查人員作證并不違反證人的不可替代性特征。根據(jù)學(xué)術(shù)界的通說，證人是以本人知道的情況對(duì)案件事實(shí)作證的人，所以證人具有不可替代性。我們對(duì)此表示贊同，但由此推導(dǎo)出偵查人員不能作為證人似欠妥當(dāng)。證人作證的案件情況既包括實(shí)體性事實(shí)，也包括程序性事實(shí)，這是因?yàn)樾淌略V訟過程既是一個(gè)適用實(shí)體法的過程，也是一個(gè)適用程序法的過程，而適用程序法的過程必然產(chǎn)生程序性事實(shí)，當(dāng)程序性事實(shí)成為控辯雙方的爭議事實(shí)時(shí)，法官對(duì)此應(yīng)予查清而不能置之不理，否則會(huì)對(duì)是否正確定罪量刑產(chǎn)生一定影響。
例如不對(duì)偵查人員的刑訊逼供行為予以澄清就難以判斷被告人口供的真實(shí)性，進(jìn)而對(duì)被告人是否定罪量刑也無從談起。因此，主張證人必須就訴訟之前的案件情況作證而反對(duì)偵查人員的證人身份是不全面的。了解實(shí)體性事實(shí)的證人固然具有不可替代性，了解程序性事實(shí)的證人（偵查人員）同樣具有不可替代性，偵查人員一旦執(zhí)行某項(xiàng)偵查任務(wù)，就成為了了解有關(guān)程序性事實(shí)的特定人，如偵查人員接受犯罪嫌疑人投案自首的情況，該特定的辦案人就成為不可代替和不可選擇的人。
關(guān)鍵詞： 醫(yī)療事故 技術(shù)鑒定 法律
一、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定概述
隨著我國改革開放的不斷深入,國家醫(yī)療體制進(jìn)一步改革,社會(huì)福利性的醫(yī)療單位逐漸向營利性的經(jīng)濟(jì)實(shí)體轉(zhuǎn)變,加上我國法制建設(shè)的不斷完善,公民的整體素質(zhì)和法律意識(shí)的提高,人們的維權(quán)意識(shí)不斷增強(qiáng),醫(yī)療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢。同時(shí)由于新聞媒體等社會(huì)輿論的誤導(dǎo),醫(yī)患雙方的矛盾日益尖銳化、復(fù)雜化,并已成為當(dāng)今社會(huì)的熱點(diǎn)、難點(diǎn)。原有的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前糾紛處理的需要，在有的地方甚至已經(jīng)成了一紙空文。為了妥善處理解決醫(yī)療糾紛,2002年月日國務(wù)院出臺(tái)了新的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡稱條例），依據(jù)條例衛(wèi)生部了相應(yīng)的配套規(guī)章。
（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念
衛(wèi)生部制定的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》對(duì)我國醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度作出了相應(yīng)的規(guī)范，在實(shí)踐中得到了很好的應(yīng)用。但是相應(yīng)的法律法規(guī)并沒有對(duì)醫(yī)療事故鑒定的概念性質(zhì)作出一個(gè)明確的界定。依照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》，我們可以這樣介定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念：醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是由對(duì)發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級(jí)、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論的過程。本文所稱醫(yī)療事故技術(shù)鑒定指醫(yī)學(xué)會(huì)組織專家組依法（《條例》）進(jìn)行的鑒定。
（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機(jī)構(gòu)
《條例》明確了由醫(yī)學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。《條例》第21條規(guī)定了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機(jī)構(gòu)為醫(yī)學(xué)會(huì)，設(shè)區(qū)的市級(jí)地方醫(yī)學(xué)會(huì)和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫(yī)學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作，省、自治區(qū)、直轄市負(fù)責(zé)組織再次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。實(shí)行市、省二級(jí)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度。省級(jí)鑒定為最終鑒定。醫(yī)學(xué)會(huì)建立醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專家?guī)欤瑓⒓予b定的專家由醫(yī)患雙方從專家?guī)熘须S機(jī)抽取。
（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的程序
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的提起可以有以下三種：第一種，醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，由雙方當(dāng)事人共同書面委托負(fù)責(zé)首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定，醫(yī)學(xué)會(huì)對(duì)單方面委托的鑒定申請不受理。第二種，縣級(jí)以上衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機(jī)構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報(bào)告或者醫(yī)療事故爭議當(dāng)事人要求處理醫(yī)療事故的申請后，對(duì)需要進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，書面移交負(fù)責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定。第三種，法院審理涉及醫(yī)療事故問題訴訟案件時(shí)，依職權(quán)或當(dāng)事人申請移交委托負(fù)責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定。
醫(yī)學(xué)會(huì)在進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時(shí)，對(duì)發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級(jí)、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論。鑒定實(shí)行合議制度，過半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結(jié)論，專家鑒定組成員對(duì)鑒定結(jié)論的不同意見予以注明。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書根據(jù)鑒定結(jié)論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發(fā)。
衛(wèi)生行政部門對(duì)鑒定結(jié)論的人員資格、專業(yè)內(nèi)別、鑒定程序進(jìn)行審核，不符規(guī)定的重新鑒定，符合規(guī)定的及時(shí)送達(dá)雙方當(dāng)事人。
任何一方對(duì)首次鑒定結(jié)論不服均可以進(jìn)行再次鑒定。
二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的性質(zhì)
研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。
（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是具體行政行為
根據(jù)行政法理論，行政行為是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)行使行政職權(quán)中所作出的具有法律意義的行為 [1]。有一種意見認(rèn)為,由醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)作“醫(yī)療事故鑒定是一種行政行為,當(dāng)事人對(duì)醫(yī)療鑒定結(jié)論不服,向法院起訴的,法院應(yīng)作為行政案件受理” [2]。這種觀點(diǎn)是由原《辦法》中規(guī)定醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作由省(自治區(qū)、直轄市)、地區(qū)(自治州、市)、縣(市、市轄區(qū))三級(jí)醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)負(fù)責(zé)，醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)和衛(wèi)生行政部門之間具隸屬關(guān)系所得出的。目前醫(yī)學(xué)會(huì)是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的受理機(jī)構(gòu)，是獨(dú)立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營利性法人社團(tuán)，不是行政主體，所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。
（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種特殊的法律行為
1．醫(yī)學(xué)會(huì)從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的合法性、合理性分析
論文關(guān)鍵詞 醫(yī)療訴訟程序 證據(jù)翻譯 事實(shí)認(rèn)定 程序模塊化
一、我國醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定問題
（一）我國醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定程序的含義
我國目前關(guān)于醫(yī)療訴訟民事程序并無相應(yīng)的特別制度規(guī)范，依然將其納入到一般的民事訴訟程序進(jìn)行審理。只有國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故糾紛條例》中是專門處理醫(yī)療糾紛現(xiàn)行的法規(guī)依據(jù)，但由于訴訟程序作為司法制度屬于法律絕對(duì)保留事項(xiàng)，故該法規(guī)對(duì)于民事訴訟程序并未涉及。 我國醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定程序在法無明文規(guī)定之情形下，明確其含義殊為困難，但不明確其含義難以對(duì)醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定程序展開討論。故此，筆者根據(jù)國內(nèi)外比較法考察，認(rèn)為我國醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定程序是指在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中依照特定的規(guī)則將雙方當(dāng)事人提交的以及法院另行收集的所有的醫(yī)療證據(jù)材料進(jìn)行整合運(yùn)算，以達(dá)到法官能夠在法律框架內(nèi)合理運(yùn)用自由心證的主要事實(shí)基礎(chǔ)之程序。
（二）我國醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定程序下的證據(jù)材料之辨別
在醫(yī)療訴訟程序中，大多數(shù)法學(xué)研究針對(duì)醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任通常著重于研究通過如何合理設(shè)置舉證責(zé)任，并以此為核心來架構(gòu)醫(yī)療訴訟程序。但無論是依照一般舉證責(zé)任原則亦或是對(duì)于醫(yī)療侵權(quán)中的某一要件事實(shí)設(shè)置完全舉證責(zé)任倒置，乃至于我國目前現(xiàn)行實(shí)體法中有限條件下的過錯(cuò)推定責(zé)任，都對(duì)于處置醫(yī)療事故糾紛中事實(shí)認(rèn)定皆有其不足之處，其弊端雖各有不同，但是對(duì)醫(yī)患雙方的利益和秩序構(gòu)建都出現(xiàn)了無法衡平之現(xiàn)象，這在其他類型糾紛訴訟中亦較為少見。
其實(shí)依照目前我國的訴訟程序，已經(jīng)發(fā)展了鑒定人制度、專業(yè)知識(shí)人制度以及相關(guān)證據(jù)制度，這些對(duì)于構(gòu)建我國醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定程序都是重要支柱。然而，上述制度在醫(yī)療訴訟中在內(nèi)部之間構(gòu)成了制度沖突，無端耗損了司法資源。比如鑒定意見與有專業(yè)知識(shí)人出具的專業(yè)意見不一致時(shí)，法官應(yīng)該如何判別？即使是鑒定人制度下，由于鑒定的體系不同，在醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定程序中常常也會(huì)出現(xiàn)司法鑒定和醫(yī)學(xué)會(huì)的醫(yī)學(xué)鑒定相互不予認(rèn)可的情況。除此之外，法官自身是無法對(duì)于醫(yī)療專業(yè)知識(shí)進(jìn)行充分了解的，這在很大程度上就限制了法官對(duì)于認(rèn)定案件的主要事實(shí)之能力，更不用說醫(yī)療證據(jù)材料還區(qū)分為客觀性證據(jù)材料和主觀性證據(jù)材料，這對(duì)于法官認(rèn)定醫(yī)療損害責(zé)任之事實(shí)更加增添難度。
二、醫(yī)療訴訟中事實(shí)認(rèn)定方面之證據(jù)表達(dá)
醫(yī)療訴訟程序是作為一般民事訴訟程序的下位概念，既具有一般民事訴訟程序的共性，也具有其特有之處，即證據(jù)材料在醫(yī)療科學(xué)和訴訟科學(xué)專業(yè)領(lǐng)域的不同表達(dá)。
在醫(yī)療訴訟程序中，由于醫(yī)療訴訟程序的專業(yè)性，使得法官所要認(rèn)定的事實(shí)分為了兩個(gè)領(lǐng)域：一個(gè)是醫(yī)療科學(xué)專業(yè)領(lǐng)域可以作為事實(shí)認(rèn)定依據(jù)的證據(jù)材料，在大陸法系的證據(jù)法學(xué)看來，證據(jù)一旦涉及到非法學(xué)方面的專業(yè)知識(shí)，就有可能視為技術(shù)性證據(jù)。在醫(yī)療訴訟程序中，由于證據(jù)材料和證據(jù)收集方法涉及了醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)，因而具有高度的技術(shù)性。 這些證據(jù)材料多為具有高度專業(yè)性的原始書證，它們是構(gòu)成法官需要認(rèn)定間接事實(shí)的主要材料，這些證據(jù)材料如果不經(jīng)過相應(yīng)的“翻譯”，由于專業(yè)所限，法官對(duì)于這些證據(jù)材料的審查相比于普通人并不會(huì)更有能力進(jìn)行判別。
另一個(gè)領(lǐng)域則是訴訟程序中法官所要認(rèn)定案件的主要事實(shí)，這方面事實(shí)是經(jīng)由上述醫(yī)療科學(xué)領(lǐng)域中大量經(jīng)過翻譯并由法官所認(rèn)定的間接事實(shí)來構(gòu)成。在谷口安平看來，在一般訴訟實(shí)踐中，間接事實(shí)和主要事實(shí)往往無法區(qū)別， 筆者認(rèn)可這一觀點(diǎn)，但在醫(yī)療訴訟領(lǐng)域中間接事實(shí)與主要事實(shí)的區(qū)別還是比較明顯的。
三、我國醫(yī)療訴訟程序中事實(shí)認(rèn)定程序模塊化建議
在醫(yī)療訴訟程序構(gòu)建中，最為核心的問題是事實(shí)認(rèn)定程序該如何構(gòu)筑？正如羅斯科·龐德所指出的，人類法制史的發(fā)展就是在嚴(yán)苛的法律規(guī)定和自由心證之間來回?cái)[動(dòng)。 因此，在醫(yī)療訴訟中事實(shí)認(rèn)定程序乃在于法官如何依照特定訴訟程序形成自由心證。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國國情，對(duì)醫(yī)療訴訟之事實(shí)認(rèn)定程序進(jìn)行模塊化構(gòu)筑，在現(xiàn)有的民事訴訟制度下內(nèi)化為特定的醫(yī)療訴訟程序。具體建議如下：
（一）設(shè)立專門的醫(yī)療審判庭
無論如何，一旦涉及到跨專業(yè)的案件，在事實(shí)認(rèn)定方面，一個(gè)只是深究法律知識(shí)的大法官并不比一個(gè)普通人更有判斷能力，法諺有云：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。” 通過設(shè)立專門的醫(yī)療審判庭，讓法官在集中審理醫(yī)療糾紛案件中快速積累相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，以點(diǎn)帶面，從而讓未來關(guān)于醫(yī)療訴訟制度相關(guān)法律規(guī)范之動(dòng)態(tài)發(fā)展提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)，也讓專門審理醫(yī)療糾紛案件的審理人員提高指揮并審理醫(yī)療糾紛案件的水平。這一制度的設(shè)立是借鑒我國當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的設(shè)立制度之專業(yè)化審理的法理依據(jù)和日本的醫(yī)療訴訟集中部的制度經(jīng)驗(yàn)。目前如在北京市西城區(qū)人民法院就成立了專業(yè)審判組，由固定法官來審理醫(yī)療糾紛案件。
然而這一制度的構(gòu)建并不能短期內(nèi)解決我國目前發(fā)生的大量并且新型的醫(yī)療糾紛案件，因?yàn)榉ü賹?duì)于醫(yī)療中跨專業(yè)知識(shí)地積累經(jīng)驗(yàn)仍然需要一個(gè)長期的過程，而我國目前的司法公信力又相對(duì)缺乏，作為一種柔性資源，司法公信力的積累也是需要一定的時(shí)間，故在這一模塊下需要專家輔助人制度模塊提供輔助。
（二）程序?qū)徖韺?duì)策優(yōu)化
在醫(yī)療訴訟程序中如何提高對(duì)事實(shí)認(rèn)定程序的效益也是一個(gè)主要問題，只有當(dāng)這一程序?qū)嵤┯幸欢A(yù)期性，那么無論對(duì)于法官還是當(dāng)事人而言就能形成比較穩(wěn)定可預(yù)期審理架構(gòu)。理查德·波斯納認(rèn)為，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，訴訟制度的目的之一就是要使錯(cuò)誤的司法判決的成本和訴訟制度運(yùn)行成本之和最小化， 這兩個(gè)成本是反比關(guān)系。
由此，優(yōu)化程序?qū)徖韺?duì)策，就是對(duì)上述目標(biāo)的最好回應(yīng)，故應(yīng)堅(jiān)持“法律適用與事實(shí)判斷相區(qū)分”和科學(xué)證據(jù)之“特定醫(yī)學(xué)領(lǐng)域理論普遍接受性+前沿理論之自認(rèn)”兩大原則。
之所以在醫(yī)療訴訟領(lǐng)域堅(jiān)持“法律適用與事實(shí)判斷相區(qū)分”原則，乃在于當(dāng)把事實(shí)認(rèn)定和法律適用的負(fù)擔(dān)都完全由法官所承擔(dān)，無疑對(duì)法官要求過高，適當(dāng)通過其他制度分流事實(shí)判斷之負(fù)擔(dān)，對(duì)于提高醫(yī)療訴訟效益大有裨益。
而在醫(yī)學(xué)專業(yè)證據(jù)方面，“特定醫(yī)學(xué)領(lǐng)域理論普遍接受性+前沿理論之當(dāng)事人自認(rèn)”應(yīng)是法官采納該證據(jù)材料作為證據(jù)的主要前提，但法官是否予以采納則在于知識(shí)理論與案件事實(shí)之間是否具有關(guān)聯(lián)性，這是法官采納該事實(shí)判斷標(biāo)準(zhǔn)的主要基準(zhǔn)。除此之外，要堅(jiān)持個(gè)案認(rèn)定，即法官應(yīng)綜合各種因素判斷有無必要采納該證據(jù)材料。
（三）從司法機(jī)關(guān)層面引入獨(dú)立的專家輔助人制度
依據(jù)我國2012年修改的《民事訴訟法》第七十九條之規(guī)定，明確當(dāng)事人可以申請有專門知識(shí)的人出庭參加訴訟。作為一項(xiàng)新制度，只是做了較為原則的規(guī)定，如何在醫(yī)療訴訟程序中細(xì)化并利用這一制度相當(dāng)重要。依據(jù)《法釋[2015]5號(hào)》第一百二十二條第二款之規(guī)定，有專門知識(shí)的人的意見僅視為當(dāng)事人之陳述，似乎間接否定了人民法院能夠聘請專家輔助人的可能，但是在司法實(shí)踐中，北京市海淀區(qū)人民法院于2013年在一個(gè)關(guān)于醫(yī)療糾紛案件的聽證會(huì)上首次聘請了醫(yī)療專家發(fā)表意見。
由此可見，在醫(yī)療訴訟程序中人民法院對(duì)于聘請專家輔助人是有相當(dāng)必要性的，這一制度模塊對(duì)于法官歸納案件事實(shí)爭議焦點(diǎn)、整理分類證據(jù)材料之作用不可或缺，若僅僅限于當(dāng)事人申請，則其作用可能會(huì)與鑒定制度在同一層面某種程度上構(gòu)成競合，而專家輔助人出具的意見由于僅限于當(dāng)事人陳述，與鑒定人出具的鑒定意見相比，其證明力要弱一些，那么則有可能導(dǎo)致當(dāng)事人更傾向于選擇鑒定人出具鑒定意見而不是專業(yè)知識(shí)人之專業(yè)意見，從而弱化了專家輔助人制度之價(jià)值。
故筆者認(rèn)為，不能否定專家意見人通過當(dāng)事人申請的同時(shí)可以允許法院通過從司法機(jī)關(guān)層面主動(dòng)引入專家輔助人制度，以出具更加獨(dú)立的專業(yè)意見（盡管不宜將其認(rèn)定為證據(jù)），以幫助法官更好地“翻譯”醫(yī)療科學(xué)領(lǐng)域相關(guān)證據(jù)材料為訴訟領(lǐng)域中法官所能理解之證據(jù)材料。
（四）專家輔助人制度與現(xiàn)行鑒定人制度相銜接
關(guān)于中國古陶瓷鑒定的發(fā)展方向，多數(shù)專家的意見是將兩者結(jié)合起來，走傳統(tǒng)“眼學(xué)鑒定”與現(xiàn)代科學(xué)鑒定相結(jié)合的道路。但是，從目前古陶瓷鑒定的現(xiàn)狀來看，在今后較長的一段時(shí)間里，主要還是要依靠傳統(tǒng)的眼學(xué)鑒定。這是因?yàn)椋F(xiàn)代科學(xué)鑒定手段雖然具有一定的科學(xué)性，但在實(shí)際運(yùn)用中不可避免地還存在這樣或那樣的局限性。諸如，儀器設(shè)備昂貴，需要專業(yè)人員進(jìn)行操作，花時(shí)較多，需要儲(chǔ)備各個(gè)時(shí)期、各個(gè)窯口的大量古陶瓷標(biāo)本，建立龐大的數(shù)據(jù)庫，鑒定成本較高；以及鑒定技術(shù)不成熟，誤差較大，有的鑒定技術(shù)已經(jīng)被作偽造假者破解等問題。
傳統(tǒng)眼學(xué)鑒定的主觀性較強(qiáng)，常給人以“只可意會(huì)，不可言傳”的印象。由于傳統(tǒng)“眼學(xué)鑒定”的依據(jù)是鑒定者的經(jīng)驗(yàn)，每個(gè)鑒定者的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)、擅長領(lǐng)域、所處的地域環(huán)境等不盡相同，使用的鑒定標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)不同，對(duì)于同一器物常有不同的意見。以致有人認(rèn)為傳統(tǒng)眼學(xué)鑒定不科學(xué)，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)， 是一種主觀經(jīng)驗(yàn)。此外，許多初學(xué)古陶瓷鑒定的人，常常感覺古陶瓷鑒定很難。有的人看了不少的書，對(duì)古代陶瓷的歷史發(fā)展、時(shí)代特征和各個(gè)窯口的特點(diǎn)都很熟悉，但結(jié)果卻是買了很多的假貨，水平仍然沒有多大的提高。他們常常感到困惑的是：古陶瓷鑒定的基本原理與標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？為什么一件陶瓷在有的情況下，大家能夠取得一致的意見，真即是真，假即是假；然而在很多的時(shí)候，大家卻難以取得一致的意見，仁者見仁，智者見智？
古陶瓷鑒定的基本原理或本質(zhì)，簡單地說就是真假對(duì)比，識(shí)真辨?zhèn)巍９盘沾设b定與日常生活中諸如鈔票、煙、酒、電器、皮革、印刷品、出版物、衣服等物品的鑒定，在基本原理上是相同的。這些不同的物品，我們通常從包裝、外觀、成色、質(zhì)地、手感、氣味、防偽標(biāo)記、質(zhì)量等方面鑒別它們是正品，還是屬于偽劣仿冒產(chǎn)品。盡管各種物品的鑒定方法和具體標(biāo)準(zhǔn)不一樣，但是任何鑒定活動(dòng)都是在比較中完成的，即鑒定者在充分認(rèn)識(shí)鑒定對(duì)象的基本特征與屬性的基礎(chǔ)上，確立一定的鑒定指標(biāo)、標(biāo)準(zhǔn)或要素，然后對(duì)照被鑒定對(duì)象的具體情況，通過分析、推理和判斷，從而得出相應(yīng)的鑒定結(jié)論（圖1、2）。
從實(shí)際鑒定情況來看，鑒定古陶瓷比鑒定日常生活中的鈔票、煙、酒、電器、衣服等物品要難很多。日常中的物品，與我們的生活息息相關(guān)，由于經(jīng)常接觸，并不需要特別學(xué)習(xí)，稍有生活經(jīng)驗(yàn)的人都懂得如何鑒別它們的真?zhèn)巍?yōu)劣。古陶瓷鑒定與其他物品的鑒定一樣，只有“識(shí)真”，才能“辨?zhèn)巍薄Ｈ欢捎谥袊盘沾善錃v史悠久、窯口眾多，各個(gè)窯口、各個(gè)時(shí)期的產(chǎn)品五彩斑斕，表現(xiàn)在胎、釉、造型、工藝與裝飾上的特點(diǎn)各不相同，要全面認(rèn)識(shí)和熟悉中國古陶瓷需要經(jīng)過長時(shí)間的學(xué)習(xí)和積累。這樣的一個(gè)學(xué)習(xí)和積累過程，其實(shí)就是“識(shí)真”的過程，通過對(duì)各個(gè)窯口、各個(gè)時(shí)期器物的認(rèn)識(shí)，從而確立古陶瓷鑒定的標(biāo)準(zhǔn)，在頭腦中形成“數(shù)據(jù)庫”（圖3、4、5、6、7、8）。 因而，傳統(tǒng)眼學(xué)鑒定雖然具有一定的主觀性，但它同時(shí)又是“科學(xué)的”。 許多人常常感覺學(xué)習(xí)古陶瓷鑒定很難，其原因就在于這個(gè)“數(shù)據(jù)庫”的建立需要經(jīng)過長時(shí)間的學(xué)習(xí)和積累。“識(shí)真”不僅要求掌握各個(gè)窯口、各個(gè)時(shí)期陶瓷的特征，更重要的是要將實(shí)物對(duì)照起來，形成直觀的印象，不能局限于具體的特征，而是要多摸多看，將器物背后那些看不見、摸不著的東西形成自己的經(jīng)驗(yàn)。值得一提的是，用于學(xué)習(xí)的古陶瓷著作、圖錄與實(shí)物標(biāo)本，必須真實(shí)可靠，否則等于是確立了一個(gè)錯(cuò)誤的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，危害極大（圖9、10、11、12）。
古陶瓷“辨?zhèn)巍钡那疤嵩谟凇白R(shí)偽”。學(xué)習(xí)古陶瓷鑒定需要深入市場與贗品打交道，要善于歸納和分析，不僅要熟悉假東西的基本特點(diǎn)和常用作偽方法，同時(shí)還要掌握最新的造假動(dòng)態(tài)。我們常說“熟能生巧”，對(duì)假東西有了全面深入的認(rèn)識(shí)，即使不知道真東西是什么樣的，遇到了真東西，也能感覺到它與假東西不一樣，從而將真東西從假東西中鑒別出來。一些初學(xué)古陶瓷收藏的朋友，在書店買上幾本帶彩圖的古陶瓷書籍，然后就按圖索驥地開始在古玩市場中買東西，頭腦中毫無贗品的概念，誤以為和書本圖錄上差不多的東西都是真品，這樣買來的東西差不多都是贗品。事實(shí)上，傳統(tǒng)眼學(xué)鑒定，對(duì)古陶瓷鑒定者的學(xué)識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的要求是很高的。只有掌握較全面的古陶瓷知識(shí)，所謂見多識(shí)廣，對(duì)歷代真、假陶瓷接觸較多，擁有較多的實(shí)物標(biāo)本，長期從事陶瓷鑒定與研究，并在實(shí)踐中總結(jié)正反兩方面的經(jīng)驗(yàn)、規(guī)律和特點(diǎn)，才能得出可靠的鑒定結(jié)論（圖13、14、15、16）。
在古陶瓷鑒定過程中，常常會(huì)涉及古陶瓷鑒定的標(biāo)準(zhǔn)問題。古陶瓷鑒定的標(biāo)準(zhǔn)，即從哪些方面去鑒別古陶瓷的真?zhèn)闻c年代。馮先銘先生在《瓷器鑒定的五大要領(lǐng)》一文中，提出可以從造型、紋飾、胎釉彩、款識(shí)和支燒方法等五個(gè)方面鑒定瓷器。實(shí)際上文章中提到的鑒定標(biāo)準(zhǔn)有八個(gè)方面，即造型、紋飾、胎、釉、彩、制作工藝、款識(shí)和支燒方法。之后的許多古陶瓷鑒定著作和文章，大多都遵循馮先銘先生的體系或略有闡發(fā)。馮先生提出的標(biāo)準(zhǔn)，無疑是十分正確的。然而，在實(shí)際的陶瓷鑒定中，由于造假手法日新月異，花樣翻新，有的甚至將現(xiàn)代高科技手段用于古陶瓷的仿制，以致任何現(xiàn)有的經(jīng)驗(yàn)和總結(jié)都顯得有些不足。事實(shí)上，古陶瓷鑒定的標(biāo)準(zhǔn)并非是一成不變的，任何具有普遍性的特征，經(jīng)過歸納總結(jié)，并經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)，都可能成為古陶瓷鑒定的標(biāo)準(zhǔn)之一。
依據(jù)筆者近年來的鑒定和研究經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為古陶瓷鑒定中比較常用和適用的標(biāo)準(zhǔn)按其性質(zhì)可以劃分為三大類。第一類標(biāo)準(zhǔn)為古陶瓷的時(shí)代與窯口特征，包括胎、釉、彩（色料）、造型、紋飾、款識(shí)、工藝（包括制作工藝和裝燒工藝）、底足、窯疵和藝術(shù)風(fēng)格等；第二類標(biāo)準(zhǔn)為古陶瓷的歷史痕跡，包括胎釉的老化、傷殘、開片、使用痕跡、保存環(huán)境等；第三類標(biāo)準(zhǔn)為器物的新仿作偽特征，包括作舊、臆造、違背歷史常識(shí)、自相矛盾等。
古陶瓷鑒定的標(biāo)準(zhǔn)雖然較多，但不同的標(biāo)準(zhǔn)在鑒定中的作用是不一樣的。正如書畫鑒定將鑒定的依據(jù)分為主要依據(jù)和輔助依據(jù)。主要依據(jù)是作品本身，包括作品的時(shí)代氣息、書畫家的個(gè)人風(fēng)格、筆墨特點(diǎn)等，輔助依據(jù)包括紙絹、印章、題跋、裝裱、旁證材料等。主要依據(jù)在鑒定中處于主導(dǎo)地位，是鑒定工作的重心，輔助依據(jù)起輔助證明的作用，但在特殊情況下，輔助依據(jù)有時(shí)也能起到關(guān)鍵性的作用。古陶瓷鑒定的主要標(biāo)準(zhǔn)，同樣也是在于器物本身，其中第一類標(biāo)準(zhǔn)，即器物的時(shí)代與窯口特征是鑒定工作的重心，是鑒定的主要依據(jù)。因?yàn)槠魑锏奶ァ⒂浴⒉省⒃煨汀⒓y飾、款識(shí)、工藝、底足、窯疵和藝術(shù)風(fēng)格等是構(gòu)成器物的基本要素，一件器物成為真品的最基本條件，就是它所具有的時(shí)代與窯口特征必須是真實(shí)可靠的。古陶瓷鑒定的第二類標(biāo)準(zhǔn)，包括胎釉的老化、傷殘、開片、使用痕跡、保存環(huán)境等，屬于古陶瓷的歷史痕跡，即經(jīng)過一定的歷史歲月后在外觀和理化性能等方面發(fā)生的變化。它們附屬于古陶瓷器物之上，同時(shí)由于自身質(zhì)地、保存環(huán)境、使用情況等方面的差異，具體表現(xiàn)形式各不相同，這類標(biāo)準(zhǔn)具有不確定性。古陶瓷鑒定的第三類標(biāo)準(zhǔn)，是從仿品角度提出來的，知己知彼，識(shí)偽方能辨?zhèn)巍?/p>
在具體的鑒定實(shí)踐中，不同器物的鑒定要領(lǐng)是不一樣的。許多現(xiàn)代高仿品對(duì)所仿對(duì)象的各種特征都精心模仿，盡力做到一模一樣，然后通過作舊制造出各種“老舊痕跡”。對(duì)于這類高仿品的鑒定，如果僅局限于器物的某些具體特征，就很容易被假象所迷惑，得出錯(cuò)誤的結(jié)論。仿品與真品雖然相似，但它們之間在“細(xì)微之處”肯定存在差別，只有經(jīng)過全面而細(xì)致的觀察和分析，才能最終得出正確的結(jié)論（圖17、18）。古陶瓷鑒定最可靠的方法，是從整體上進(jìn)行綜合考察。道理很簡單，現(xiàn)代仿品要仿制出器物的某些特征，在某些方面以假亂真是很容易的，而要完全仿制出器物的所有特征，在所有方面都達(dá)到以假亂真，則很難做到。仿制水平無論有多高，它也是“仿”，在仿制的過程中，會(huì)受到客觀和主觀等因素的限制。客觀因素，諸如在材料上難以做到與真品完全一樣，在技術(shù)上很難完全復(fù)原古代的工藝等。主觀因素，一是仿制者頭腦中有藍(lán)本，因而在造型、紋飾、款識(shí)以及藝術(shù)風(fēng)格上雖能做到形似，但要做到氣韻生動(dòng)卻很難；二是由于仿制者對(duì)真品的認(rèn)識(shí)程度有限，因而在仿制過程中有時(shí)忽略真品的某些主要特征，而在有時(shí)又人為地夸大某些特征，甚至畫蛇添足，自相矛盾，反而為鑒定提供了明顯破綻。另外，有的仿品雖然在造型、紋飾、款識(shí)等方面能做到與真品一樣惟妙惟肖，但是它卻缺乏歷史的痕跡，因而也較容易鑒別。有的搞收藏的人，抱著明顯的新仿品研究半天，指著底足的火石紅、花紋畫法或土浸、氣泡等這些所謂的特征，咬定自己的藏品是真品，正是陷入了只看局部特征不重視整體的誤區(qū)。因而，在古陶瓷鑒定中，從整體上進(jìn)行綜合考察是非常重要的。
從事古陶瓷鑒定與收藏通常會(huì)遇到一些平時(shí)不常見的器物，對(duì)于不熟悉的器物，有時(shí)很難一下給出鑒定意見。原因在于，我們的頭腦中缺乏一個(gè)鑒定的標(biāo)準(zhǔn)，沒有對(duì)比的依據(jù)。不可否認(rèn)，它們之中既有臆造品，也有真品，將它們一概否定或一概肯定，都是不可取的。對(duì)于不能給出準(zhǔn)確鑒定結(jié)論的器物，不妨先存疑，待證據(jù)充分后再作結(jié)論。中國古代陶瓷窯口眾多、產(chǎn)品豐富多彩，其中有我們尚未認(rèn)識(shí)的窯口和器物，這是很正常的。
【中圖分類號(hào)】d919．4；d922．14
【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】b
【文章編號(hào)】 1007—9297(20__)01—0068—03
新標(biāo)準(zhǔn)是在吸收、總結(jié)舊標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行經(jīng)驗(yàn)和國內(nèi)外最新研究
成果基礎(chǔ)上形成的。新標(biāo)準(zhǔn)修改了舊標(biāo)準(zhǔn)中一些爭議較大、表
述欠妥、不易操作以及部分雷同、沖突的條款，調(diào)整了部分損傷
的級(jí)別分布，增加了一些常見損傷條款，刪除了少數(shù)實(shí)際作用不
大的條款；同時(shí)建立了多等級(jí)傷殘和肢體功能喪失的綜合計(jì)算
方法，引入了肩關(guān)節(jié)復(fù)合體的概念并建立了功能喪失的計(jì)算方
法，并將標(biāo)準(zhǔn)上升為國家標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該說新標(biāo)準(zhǔn)與舊標(biāo)準(zhǔn)相比，有
較大進(jìn)步，但新標(biāo)準(zhǔn)施行后，在全國引起軒然大波，相關(guān)行業(yè)及
部門反響強(qiáng)烈。筆者認(rèn)為，其原因是新標(biāo)準(zhǔn)存在較多問題所致，
新標(biāo)準(zhǔn)尚不具備國標(biāo)的要求。
一
、新標(biāo)準(zhǔn)存在的缺陷
(一)部分爭議較大或不舍理的條款未作變動(dòng)
1．癱瘓的問題。標(biāo)準(zhǔn)中肌力障礙傷殘級(jí)別分布于i～ ⅶ
級(jí)，其中將單肢癱(包含偏癱或截癱中一肢肌力障礙較重的情
況)肌力2～4級(jí)分布在傷殘v～ ⅶ級(jí)，多肢癱肌力2～4級(jí)分布
在傷殘i～ⅳ級(jí)。這種簡單將多肢癱定在高級(jí)別級(jí)區(qū)，單肢癱
定在低級(jí)別區(qū)，并根據(jù)肌力差別定在相鄰6個(gè)級(jí)別中的方法，既
不合理，又不科學(xué)。首先從縱向?qū)Ρ龋嘀c的后果并不一定比
單肢癱嚴(yán)重，如單癱肌力0級(jí)就比偏癱肌力4級(jí)要嚴(yán)重；其次從
橫向?qū)Ρ龋瑢沃c肌力4級(jí)定ⅶ級(jí)，偏癱(截癱)肌力4級(jí)定ⅳ
級(jí)起點(diǎn)太高，與其他部位的損傷級(jí)別不平衡，也與傷殘分級(jí)原則
不一致，單肢癱肌力4級(jí)從肢體功能喪失上看不超過50％，定9
級(jí)、偏癱(截癱)肌力4級(jí)應(yīng)該在ⅶ ～ ⅷ級(jí)較為合理。再次癱瘓
中傷殘等級(jí)梯度掌握欠妥。將單肢癱肌力2～4級(jí)分別定為v
～ ⅶ級(jí)，將多肢癱肌力2～4級(jí)定為i～ⅳ 級(jí)，顯然沒有考慮肌
力之間發(fā)生質(zhì)的變化。雖然各級(jí)肌力間有“量”的差別，但每個(gè)
級(jí)別間并非等量的關(guān)系，存在質(zhì)的差距。0～2級(jí)的肌力在法醫(yī)
學(xué)傷殘鑒定中應(yīng)是一個(gè)質(zhì)的范圍，肌力2級(jí)與3級(jí)、3級(jí)與4級(jí)
之間均有質(zhì)的差異，傷殘上絕非一個(gè)等級(jí)的差別。3級(jí)肌力無法
行走，而達(dá)到4級(jí)肌力(4級(jí)+)日常生活影響就不太大了。這方
面江蘇省高級(jí)人民法院制定的《人損傷致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)(試
行)》中規(guī)定就比較合理。
2．外傷性癲癇。外傷性癲癇仍是根據(jù)藥物控制、發(fā)作類型
和發(fā)作次數(shù)來分級(jí)，對(duì)于這種分類、分級(jí)，鑒定人員對(duì)是否正規(guī)
服藥、發(fā)作次數(shù)等無法掌握，實(shí)踐中只能根據(jù)病人家屬反應(yīng)來
定．主觀性太大。且這種分類現(xiàn)在臨床上已經(jīng)不用了，臨床上使
用輕、中、重之分。
3．眼部損傷。眼部損傷部分總的來說原眼部視力的規(guī)定比
較合理，與其他標(biāo)準(zhǔn)也相似，但新、舊標(biāo)準(zhǔn)中對(duì)視野缺損問題規(guī)
定均是用直徑表示，而國際標(biāo)準(zhǔn)均是以半徑來計(jì)算的，應(yīng)與國際
標(biāo)準(zhǔn)相接軌。
4．部分條款仍存主觀性。如胃腸消化腺切除中影響消化、
吸收功能，影響消化、吸收功能的標(biāo)準(zhǔn)是什么沒有明確。
(二)部分變動(dòng)條款仍存在缺陷
1．頜面部損傷。頜面部軟組織缺損由原來的面積計(jì)算改為
體積計(jì)算有其一定的合理性，但其實(shí)際應(yīng)用價(jià)值有多大值得探
法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第ll卷(第1期)
討，且存在對(duì)體積計(jì)算的困難。
2．脊柱損傷。脊柱損傷中增加骨折的條款應(yīng)該說是正確
的，但ⅷ級(jí)中“胸椎或腰椎二椎體以上壓縮性骨折”規(guī)定顯然欠
妥，沒有規(guī)定壓縮的程度，如果兩個(gè)椎體均僅有輕微壓縮就定ⅷ
級(jí)，顯然欠合理。
3．損傷。損傷中體缺失沒有用百分比，而陰
莖缺失仍使用百分比。
4．肢體損傷。肢體損傷中將原來各級(jí)別中手(足)缺失與功
能喪失的一視同仁，不加區(qū)別，這是不合理的。對(duì)同一級(jí)別手
(足)功能的喪失要求應(yīng)比缺失高，這是因?yàn)槭?足)除具有一般
功能外還有形體之作用，功能喪失還保留形體作用，而缺失之后
二者均無，顯然同樣部位的缺失要比功能喪失嚴(yán)重。新標(biāo)準(zhǔn)將
舊標(biāo)準(zhǔn)中手指功能與手掌功能并人手功能，統(tǒng)一以手功能來表
示，但足部并非如此，仍保留了雙足10趾缺失(功能障礙)的條
款，并以100％、75％、20％分布于ⅷ 、ⅸ 、x級(jí)中。手足規(guī)定不一
致。新標(biāo)準(zhǔn)考慮到手感覺問題應(yīng)該說是一個(gè)進(jìn)步，但將手感覺
單列，明顯與上面規(guī)定的手功能喪失條款相矛盾，手功能本身就
應(yīng)包含運(yùn)動(dòng)和感覺，將手感覺條款在手功能條款之外單列就是
將手功能等同于手運(yùn)動(dòng)功能看待，顯然欠妥當(dāng)。
(三)新增理論、觀點(diǎn)的作用及科學(xué)性存在問題
新標(biāo)準(zhǔn)中的一個(gè)亮點(diǎn)就是建立了多等級(jí)傷殘和肢體功能喪
失的綜合計(jì)算方法，引入了肩關(guān)節(jié)復(fù)合體的概念，其觀念應(yīng)該說
有積極意義，而這些也是大家對(duì)新標(biāo)準(zhǔn)爭議較多的。第一，肩關(guān)
節(jié)復(fù)合體在已往鑒定中早已使用，只是沒有作為一個(gè)概念提出；
第二，附錄b多等級(jí)傷殘的綜合計(jì)算方法(ia)，只能是理論上的
問題，操作上極其繁瑣，沒有任何實(shí)際應(yīng)用價(jià)值，同時(shí)，將賠償金
額問題引進(jìn)來是不正確的，雖然傷殘等級(jí)直接與賠償數(shù)額掛鉤，
但作為傷殘標(biāo)準(zhǔn)本身不應(yīng)涉及賠償問題，且計(jì)算賠償額不應(yīng)是
評(píng)定人員的事，這是事故處理人員或法官的事。第三，肢體功能
喪失的綜合計(jì)算而引入的權(quán)重指數(shù)，這個(gè)權(quán)重指數(shù)出自何處?
有何科學(xué)性? 目前無從核實(shí)，這就帶來標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)問題，實(shí)際中
根據(jù)權(quán)重指數(shù)計(jì)算出肢體功能喪失來評(píng)定傷殘也不盡合理，如1
踝關(guān)節(jié)功能完全喪失對(duì)人正常行走帶來很大影響，舊標(biāo)準(zhǔn)可定
ⅶ級(jí)，而新標(biāo)準(zhǔn)卻只能定x級(jí)。明顯欠合理。
(四)附錄部分存在較多問題
附錄除了上面提到的多等級(jí)傷殘的綜合計(jì)算方法(ia)和權(quán)
重指數(shù)問題外，還存在如下問題：
1．面部瘢痕規(guī)定及計(jì)算欠合理：附錄c12將耳廓從面部范
圍中劃出，不知是何原因。該條規(guī)定面部瘢痕的計(jì)算方法以全
面部、5等分面部以及實(shí)測瘢痕面積方法，這個(gè)規(guī)定實(shí)在讓人費(fèi)
解，筆者理解為：在面部疤痕條款中，將面部瘢痕分為20％、
40％ 、60％、80％、100％5個(gè)等級(jí)即所謂5等分面部(原標(biāo)準(zhǔn)中是
說4等分)，ⅱ級(jí)中是100％ 即全面部瘢痕，ⅶ級(jí)向下是以實(shí)際測
量瘢痕面積計(jì)算。這樣理解似乎正確，但無法解釋細(xì)小瘢痕的
規(guī)定，細(xì)小瘢痕亦是瘢痕，它只有75％ 、50％、25％ 3等分，分布
于ⅵ～ ⅷ級(jí)中，ⅸ ～x級(jí)亦是以實(shí)測面積計(jì)算。另外直接以瘢
痕面積計(jì)算中，沒有考慮瘢痕的所處部位是不全面的，面部周邊
區(qū)的瘢痕比起中央?yún)^(qū)的瘢痕對(duì)人的容貌影響是不同的，應(yīng)分區(qū)
折 算。
2．指功能分配。手缺失和喪失功能的計(jì)算中規(guī)定示指、中
指占1手功能18％ 。其中末節(jié)指節(jié)占8％，中節(jié)占7％ ，近節(jié)指節(jié)
· 69 ·
占3％ ，無名指和小指各占一手功能9％，其中末節(jié)指節(jié)占4％ ，
中節(jié)占3％ ，近節(jié)指節(jié)占2％ 。指功能應(yīng)以關(guān)節(jié)來算，而非以指
節(jié)；功能分配上應(yīng)是掌指關(guān)節(jié)>近節(jié)指間關(guān)節(jié)>遠(yuǎn)節(jié)指間關(guān)節(jié)：
新標(biāo)準(zhǔn)中這個(gè)規(guī)定出自何處筆者無從考證。
3 附錄不完整。附錄中刪除了舊標(biāo)準(zhǔn)中智力缺損程度、肌
力障礙程度、視力和視野障礙程度及聽力障礙程度的區(qū)分。起
草人員可能認(rèn)為這些比較明確，無需寫進(jìn)來。但標(biāo)準(zhǔn)的附錄是
直接用來解釋級(jí)別劃分、條款適用的依據(jù)，對(duì)正確適用標(biāo)準(zhǔn)具有
重大意義，刪除這些，可能會(huì)帶來操作中理解的差異；同時(shí)從國
家標(biāo)準(zhǔn)本身來說，附錄是標(biāo)準(zhǔn)的重要組成部分，是標(biāo)準(zhǔn)水平的體
現(xiàn)，刪除這些規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)即不完整。
另外，腹部損傷所致腎功能障礙有輕度、中度、重度之分，面
癱中亦有嚴(yán)重與輕度之分，但附錄中沒有相關(guān)腎功能障礙程度
及面癱程度的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，給實(shí)際操作帶來問題。
二、新標(biāo)準(zhǔn)存在問題的原因
正因?yàn)樾聵?biāo)準(zhǔn)存在上述如此之多缺陷，所以說新標(biāo)準(zhǔn)還不
能說是具備真正意義上的國家標(biāo)準(zhǔn)，其原因筆者認(rèn)為可能有以
下幾個(gè)方面。
(一)對(duì)舊標(biāo)準(zhǔn)缺陷認(rèn)識(shí)不足
舊標(biāo)準(zhǔn)作為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施行了多年，其本身存在問題很多，本
次新標(biāo)準(zhǔn)是在原來行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上制定起來的，那么制定前應(yīng)
對(duì)舊標(biāo)準(zhǔn)開展討論等活動(dòng)，在對(duì)舊標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)、缺點(diǎn)有比較充分認(rèn)
識(shí)基礎(chǔ)上，對(duì)舊標(biāo)準(zhǔn)不合理?xiàng)l款進(jìn)行修改、調(diào)整、刪除，對(duì)舊標(biāo)準(zhǔn)
缺少的條款進(jìn)行增加，新的標(biāo)準(zhǔn)中最起碼不能將舊標(biāo)準(zhǔn)中不合
理?xiàng)l款帶進(jìn)來。盡管在新標(biāo)準(zhǔn)草稿出臺(tái)前，起草者至多處收集
資料并召開過專家咨詢論證會(huì)，但新標(biāo)準(zhǔn)中卻包含很多舊標(biāo)準(zhǔn)
中不合理或爭議較大的條款，不能說起草者對(duì)舊標(biāo)準(zhǔn)缺陷研究
很透徹。
(二)起草者太拘泥于舊標(biāo)準(zhǔn)
舊標(biāo)準(zhǔn)作為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施行多年，有其積極的作用，新的標(biāo)準(zhǔn)
作為國家標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)有一個(gè)較高的水平，作為舊標(biāo)準(zhǔn)的起草人來起
草新標(biāo)準(zhǔn)，制定中不應(yīng)拘泥于原標(biāo)準(zhǔn)，停留在舊標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，
更不應(yīng)受舊標(biāo)準(zhǔn)束縛，應(yīng)多參考吸收其他標(biāo)準(zhǔn)或研究成果。盡
管新標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)舊標(biāo)準(zhǔn)比較有不少改動(dòng)，也引入了部分新概念，但
總體看仍受舊標(biāo)準(zhǔn)較大限制，從總則、整體框架結(jié)構(gòu)，到具體條
款，都沒有變化，有的地方?jīng)]有一點(diǎn)修改，對(duì)如“工傷”、江蘇省的
“人損”標(biāo)準(zhǔn)中一些較合理的部分也沒有吸收進(jìn)來。
(三)標(biāo)準(zhǔn)醞釀的時(shí)聞和范圍不足
一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的出臺(tái)，尤其是作為國家標(biāo)準(zhǔn)的出臺(tái)，必將對(duì)多方
面造成影響，這就要求在標(biāo)準(zhǔn)出臺(tái)前要充分醞釀，在充分醞釀后
有時(shí)還要經(jīng)過一定的試行期。新標(biāo)準(zhǔn)在制定過程中雖然也經(jīng)過
多方征求意見，幾經(jīng)修改，但筆者認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)醞釀時(shí)間和范圍不
足。從20__年l2月草案初稿形成到20__年4月送公安部交通
管理標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)審稿，其間僅有5個(gè)月左右的時(shí)間，不能
說醞釀時(shí)間充足。標(biāo)準(zhǔn)雖說經(jīng)過多方征求意見，也包括部分法
院、檢察院，但主要還是交通管理部門，沒有突破行業(yè)的限制；同
時(shí)征求意見主要在上層，而對(duì)處于基層一線直接使用標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)標(biāo)
準(zhǔn)理解較深的鑒定人員的征求意見有多少?筆者了解到的一些
基層一線鑒定人員只知道《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定》新
標(biāo)準(zhǔn)要出來，但標(biāo)準(zhǔn)出臺(tái)前根本沒見過征求意見稿，這難說征求
的范圍廣、層次深。否則決不會(huì)出現(xiàn)如此多的問題。
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綜上所述。鑒于新標(biāo)準(zhǔn)有如此多的存在問題，建議相關(guān)部
門應(yīng)盡早對(duì)新標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修訂，修訂時(shí)廣泛征求意見，以使標(biāo)準(zhǔn)更
· 經(jīng)驗(yàn)交流與問題反映·
法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第ll卷(第1期)
醫(yī)療糾紛的界定是本文研究問題的起點(diǎn)，只有在明確醫(yī)療糾紛概念的基礎(chǔ)上，才能合理的構(gòu)筑醫(yī)療糾紛的解決機(jī)制。關(guān)于醫(yī)療糾紛的定義理論界說法不一，對(duì)其內(nèi)涵和外延的界定亦有所不同。本文對(duì)醫(yī)療糾紛所定義：是指以患者及其利益相關(guān)人與醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)在特定的診療護(hù)理活動(dòng)等醫(yī)療過程中發(fā)生的，造成患者人身、財(cái)產(chǎn)損害引起的各種爭議，從而產(chǎn)生法律意義上的權(quán)利與義務(wù)的一種法律關(guān)系。對(duì)于醫(yī)患糾紛的界定，本文認(rèn)為應(yīng)該從廣義的角度來理解，其應(yīng)包括由醫(yī)源性引發(fā)的醫(yī)療糾紛和由非醫(yī)源性引發(fā)的醫(yī)患糾紛。醫(yī)療事故的定義在我國《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中有明確的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。可見，醫(yī)療事故只是醫(yī)療糾紛中的一特殊的表現(xiàn)形式，并非所有的醫(yī)療糾紛都屬于醫(yī)療事故。醫(yī)療過失的定義主要被英美法系國家所采用，其涵義與上文介紹的由醫(yī)源性引發(fā)的醫(yī)療糾紛基本一致。
二、我國醫(yī)療糾紛解決現(xiàn)狀及存在的問題
（一）我國醫(yī)療糾紛解決現(xiàn)狀
1.法律法規(guī)的適用。2002年國務(wù)院頒布了《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，是我國目前審理醫(yī)療糾紛主要的依據(jù)。此外醫(yī)療侵權(quán)行為還適用《民法通則》、剛剛出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)的司法解釋。《條例》規(guī)定對(duì)構(gòu)成醫(yī)療事故的進(jìn)行賠償，對(duì)不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失行為不賠償。但在司法實(shí)踐中，構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療行為只占很小的比例。因此，立法者解釋對(duì)那些不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失行為適用《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)司法解釋中的規(guī)定。對(duì)造成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失行為，按照《條例》的相關(guān)規(guī)定來確定賠償?shù)姆秶唾r償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。對(duì)不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失行按照最高人民法院的司法解釋中規(guī)定的賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行索賠。
2.醫(yī)療鑒定制度。我國醫(yī)療鑒定制度包括醫(yī)學(xué)會(huì)的醫(yī)療事故鑒定和司法行政部門的司法鑒定。當(dāng)發(fā)生醫(yī)療事故時(shí)，醫(yī)患雙方都可以提請醫(yī)學(xué)會(huì)進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定，也可以向司法行政部門申請司法鑒定。《條例》頒布后，改變了原來的醫(yī)療事故鑒定主體，由醫(yī)學(xué)會(huì)來主持醫(yī)療事故的鑒定工作。醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定體制是集體臨鑒定制，鑒定專家不在鑒定結(jié)論上簽字。醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)療人員是否構(gòu)成醫(yī)療事故的重要證據(jù)。但鑒定結(jié)論對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員是否具有過錯(cuò)，及過錯(cuò)程度大小沒有明確的說明。因此，法官要弄清楚這些問題還要向司法行政部門申請司法鑒定。
3.醫(yī)療糾紛解決的程序。《條例》規(guī)定，發(fā)生醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷仑?zé)任爭議時(shí)，醫(yī)患雙方既可以協(xié)商解決或向衛(wèi)生行政部門提出調(diào)解申請，還可以直接向人民法院提起民事訴訟。當(dāng)事人既向衛(wèi)生行政部門提出醫(yī)療事故爭議處理申請，又向人民法院提訟的，衛(wèi)生行政部門不予受理;已經(jīng)受理的應(yīng)當(dāng)終止處理。
（二）我國現(xiàn)行醫(yī)療糾紛解決中存在的問題
1.法律法規(guī)適用沖突。國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定只對(duì)構(gòu)成醫(yī)療事故所造成的損害給予賠償，其它的類型的醫(yī)療過錯(cuò)不給予賠償。但在司法實(shí)踐中，有及少數(shù)的醫(yī)療糾紛被鑒定為是醫(yī)療事故，如果對(duì)不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失行為不給予患者賠償必定會(huì)造成不公平的現(xiàn)象出現(xiàn)。為此，立法者表示，對(duì)不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失行為按照最高人民法院頒布的《審理人身損害賠償?shù)娜舾梢庖姟分幸?guī)定的賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)對(duì)患者進(jìn)行賠償。這一解釋看似很合理，但確出現(xiàn)一個(gè)問題，構(gòu)成醫(yī)療事故的賠償額卻比不構(gòu)成醫(yī)療事故的賠償額少，但我們都知道，醫(yī)療事故是最嚴(yán)重的醫(yī)療過失行為，怎么會(huì)賠得更少了。法官在審理這類案件時(shí)，常出現(xiàn)適用法律難的情況，因此，不能作出公平合理的判決。如何確定賠償范圍及賠償標(biāo)準(zhǔn)，成為審理這類案件的難點(diǎn)，緊緊依靠法官的自由裁量權(quán)勢必會(huì)造成不公平的現(xiàn)象出現(xiàn)，也不利于對(duì)醫(yī)患雙方合法權(quán)益的保護(hù)。
2.醫(yī)療鑒定體制存在缺陷。由于醫(yī)療知識(shí)的復(fù)雜性、高難度性和專業(yè)性，法官在審理醫(yī)療糾紛時(shí)不能獨(dú)自對(duì)爭議的問題作出準(zhǔn)確的裁斷，因此醫(yī)學(xué)鑒定對(duì)法官審理案件至關(guān)重要。但是我們國家的醫(yī)療鑒定制度卻存在問題：第一，醫(yī)療事故鑒定主體的公正性受到置疑。我國現(xiàn)行醫(yī)學(xué)會(huì)的工作人員都是從各家醫(yī)院抽調(diào)的，由當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門的相關(guān)負(fù)責(zé)人為鑒定委員會(huì)專家頒發(fā)資格證書。因此，這就決定了醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定人員與當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門存在的千絲萬縷的關(guān)系，導(dǎo)致其鑒定結(jié)論的客觀性和公正性受到置疑。第二，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論缺乏質(zhì)證程序。只有在法庭上經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)才可以作為定案的依據(jù)。醫(yī)療事故鑒定結(jié)論作為認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否存在過錯(cuò)的唯一證據(jù)，應(yīng)該經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證，并由法官判定其能否作為定案的依據(jù)。但是《條例》并沒有規(guī)定醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的質(zhì)證程序，并且鑒定人并不在鑒定結(jié)論上簽名，且不對(duì)錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論負(fù)責(zé)，以致于醫(yī)療事故鑒定制度形同虛設(shè)。
三、完善我國醫(yī)療糾紛解決機(jī)制的幾點(diǎn)建議
（一）建全醫(yī)療糾紛處理的法律體系
我國的立法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡快地制定一部完整的《醫(yī)療糾紛處理法》，這部法律既是一部實(shí)體法，也應(yīng)是一部程序法。法律條文應(yīng)該明確規(guī)定醫(yī)患雙方的權(quán)利和義務(wù)，統(tǒng)一損害賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)，并且對(duì)醫(yī)療鑒定制度作出合理的規(guī)定。應(yīng)該修改《條例》中醫(yī)療事故的概念。擴(kuò)大其外延，涵蓋所有的醫(yī)療過錯(cuò)行為，并且法律應(yīng)規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員應(yīng)參加醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)，并對(duì)保險(xiǎn)的范圍，保險(xiǎn)率的計(jì)算作出詳細(xì)的規(guī)定。
（二）建立非訴訟解決程序優(yōu)先和訴訟程序相結(jié)合的模式
目前我國的醫(yī)療糾紛訴訟解決機(jī)制并不成熟，沒有建立像國外那樣成熟的非訴訟解決機(jī)制。鑒于醫(yī)療糾紛案件的復(fù)雜性，通過訴訟程序解決花費(fèi)的時(shí)間長，訴訟費(fèi)用高，不利于保護(hù)患者的利益。因此，通過成本低，效率高的非訴訟解決方式來處理醫(yī)療糾紛是一條正確的道路。我們可以借鑒國外的成熟經(jīng)驗(yàn)。但由于我們國家與國外相關(guān)的法律體制、法律文化和背景存大著差異，我們并不能完全照搬他們的經(jīng)驗(yàn)。目前，我們國家的司法資源還不太豐富，單獨(dú)的成立醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會(huì)和醫(yī)療仲裁委員會(huì)存在著許多障礙，因此我們應(yīng)該另覓新路，通過簡單便捷的方式來解決問題。我們可以在法院內(nèi)設(shè)立糾紛的調(diào)解處，并聘用醫(yī)學(xué)專家來參與調(diào)解，形成由法官和醫(yī)學(xué)專家組成的調(diào)解委員會(huì)，為醫(yī)患雙方的溝通提供一個(gè)雙互溝通的“平臺(tái)”，避免雙方對(duì)簿公堂，加劇緊張的關(guān)系。調(diào)解委員會(huì)通過介入醫(yī)療糾紛案件，確定醫(yī)方是否有過錯(cuò)以及過錯(cuò)的程度，并對(duì)賠償數(shù)額進(jìn)行初步的估定。調(diào)解委員會(huì)的處理意見只是建議性的，不具有法律效力，如果調(diào)解雙方不同意調(diào)解意見，還可以向法院。
（三）完善醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度
自《條例》頒布后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)意識(shí)到自身的風(fēng)險(xiǎn)加大，因此，紛紛將目光轉(zhuǎn)向了醫(yī)療責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制上來，欲通過第三方的介入來分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度對(duì)醫(yī)患雙方來說無疑是一個(gè)很好的選擇。然而，目前我們國家的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度還處于初級(jí)階段，與其相關(guān)的法律法規(guī)還處于空白的狀態(tài)。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面來完善我國醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的法律制度：
1.在立法上應(yīng)當(dāng)確立強(qiáng)制保險(xiǎn)原則。即將制定的《醫(yī)療糾紛處理法》中應(yīng)明確規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員應(yīng)強(qiáng)制參加醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)。只有確立大范圍的參保主體，才能確保共同分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，維持醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度順利有效的運(yùn)行下去。
2.明確醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的賠償范圍。我國現(xiàn)行的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)范圍只限于醫(yī)療事故，對(duì)其它類型的醫(yī)療過失行為不予賠償。這大大縮減了保險(xiǎn)的范圍。因此，醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的范圍應(yīng)包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的一切醫(yī)療過失行為，只要醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療人員在診療護(hù)理過程中有過錯(cuò)，就應(yīng)該賠償。
關(guān) 鍵 字：醫(yī)學(xué)鑒定 精神病鑒定 鑒定人 鑒定機(jī)構(gòu)
精神病的醫(yī)學(xué)鑒定，是我國公安和司法機(jī)關(guān)辦案中的一大難題，一直困擾著案件承辦人，其中主要的問題在于我國相關(guān)的制度不夠完善。本文在分析我國司法精神病鑒定制度的現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，結(jié)合其它國家或地區(qū)的相關(guān)規(guī)定提出改革的建議。
一、司法精神病鑒定概述
在維護(hù)精神病患者的權(quán)益與保障免于受危險(xiǎn)精神病患者之危害間，存在了相當(dāng)大的矛盾與沖突。司法精神病學(xué)致力的就是要解決因精神障礙而導(dǎo)致的種種社會(huì)與法律法律問題，而司法精神病學(xué)在司法活動(dòng)中的運(yùn)用集中體現(xiàn)在精神病的司法鑒定上，事實(shí)上司法精神病學(xué)也將因精神疾患涉及刑法、民法、刑事訴訟法等法律事件而導(dǎo)致與法律發(fā)生之關(guān)聯(lián)之精神醫(yī)學(xué)納入其領(lǐng)域。 簡單的講，司法精神病鑒定也稱為精神病司法鑒定，是指在訴訟活動(dòng)中由一定的機(jī)關(guān)、組織或單位運(yùn)用法精神病病學(xué)的知識(shí)對(duì)被鑒定人的精神病狀況作出客觀判斷的活動(dòng)。對(duì)司法精神病鑒定界還有人稱其為法精神病學(xué)鑒定即“利用法精神病學(xué)學(xué)科專業(yè)知識(shí)對(duì)一定人是否有精神疾病進(jìn)行的鑒定” 。我國《司法鑒定職業(yè)分類規(guī)定（試行）》將司法精神病鑒定稱為“法醫(yī)精神病鑒定”即“運(yùn)用司法精神病學(xué)的理論和，對(duì)涉及與法律有關(guān)的精神狀態(tài)，法定能力（如刑事責(zé)任能力、受審能力、服刑能力、民事行為能力、監(jiān)護(hù)能力、被害人自我防衛(wèi)能力、作證能力等）、精神損傷程度、智能障礙等問題進(jìn)行鑒定”。
值得注意的是在我國的《刑事訴訟法》中使用的是“精神病的醫(yī)學(xué)鑒定”這個(gè)概念，對(duì)于二者之間的關(guān)系，從以前的理論界看來是有區(qū)別的。其區(qū)別主要在于二者所解決的問題的不同，認(rèn)為精神病司法鑒定是指用精神病學(xué)的理論和實(shí)踐，解決法律上的有關(guān)問題。當(dāng)所要解決的是法律上的問題時(shí)，寫出的鑒定結(jié)論就叫精神病司法鑒定書。如果所要解決的不是法律上的問題，一般的就叫做精神病醫(yī)學(xué)鑒定。在我國的刑訴法明確使用“精神病的醫(yī)學(xué)鑒定”這個(gè)概念后，也有學(xué)者認(rèn)為二者之間是沒有區(qū)別的 。對(duì)此本文認(rèn)為這兩個(gè)概念沒有本質(zhì)上的區(qū)別，都是指對(duì)司法活動(dòng)中的特定的人是否有精神病或精神病的程度運(yùn)用一定的專門知識(shí)所作出的鑒定，當(dāng)然對(duì)精神病的鑒定中還有一種情況游離于本文所要討論的范疇之外，區(qū)別這一點(diǎn)主要從其鑒定的直接目的上來看，目的是為了解決司法活動(dòng)中碰到的情況的屬于本文討論的范疇。
二、我國司法精神病鑒定制度之現(xiàn)狀
我國對(duì)司法精神病鑒定制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在1989年8月1日開始施行的《精神病私法決定暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》）以及散見于《刑事訴訟法》等中的相關(guān)規(guī)定。本文從以下幾個(gè)方面對(duì)我國司法精神病鑒定的現(xiàn)狀進(jìn)行簡單的評(píng)析。
第一，司法精神病鑒定的管理體制。“司法堅(jiān)定的管理體制類型通常于一國的行政權(quán)利作用領(lǐng)域、社會(huì)權(quán)利發(fā)育程度以及司法鑒定的業(yè)務(wù)范圍等方面緊密相連。” 作為司法鑒定的一部分的司法精神病鑒定也不例外。從管理主題的權(quán)利類型上看，我國的司法精神病鑒定的管理體制屬于行政權(quán)利管理型體制，即司法精神病鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的社會(huì)準(zhǔn)入與推出等有國家行政機(jī)關(guān)直接管理。根據(jù)《暫行規(guī)定》的規(guī)定，我國的司法精神病鑒定工作由地市以上的精神疾病司法鑒定委員會(huì)統(tǒng)一運(yùn)作，其成員由人民法院、人民檢察院和公安、司法、衛(wèi)生機(jī)關(guān)的有關(guān)負(fù)責(zé)干部和若干專家構(gòu)成。需要指出的是，我國的《刑事訴訟法》對(duì)刑事訴訟活動(dòng)中的精神病鑒定機(jī)構(gòu)作出了不同的規(guī)定，根據(jù)《刑事訴訟法》第120條的規(guī)定，刑事訴訟中的精神病鑒定由省級(jí)人民政府指定的進(jìn)行。無論是由精神疾病司法鑒定委員會(huì)還是由省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院來進(jìn)行鑒定，其共同的內(nèi)涵都體現(xiàn)為鑒定機(jī)構(gòu)選擇由國家公權(quán)利來運(yùn)作。
第二，鑒定人制度。鑒定人制度是司法鑒定制度的核心，主要包含鑒定人的類型、地位、資格、能力、權(quán)利、義務(wù)以及責(zé)任等內(nèi)容。從我國的相關(guān)規(guī)定看，我國的司法精神病鑒定主要是由一定的組織來承擔(dān)的。個(gè)人基本上沒有可能直接接受司法精神病鑒定的工作，個(gè)人進(jìn)行精神病鑒定的資格主要是由其作為精神疾病司法鑒定委員會(huì)的成員或政府制定醫(yī)院的工作人員的身份來獲得。當(dāng)然作為鑒定者其本身還需要滿足一定的資格條件，必須是具有五年以上精神科臨床經(jīng)驗(yàn)并具有司法精神病學(xué)知識(shí)的主治醫(yī)師以上人員或是具有司法精神病學(xué)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和工作能力的主檢法醫(yī)師以上人員。我國的司法精神病鑒定人享有的權(quán)利主要包括了解相關(guān)案情、了解被鑒定人的工作單位和親屬以及有關(guān)證人的情況、要求得到鑒定工作所需要的配合以及獲取鑒定后的處理情況。當(dāng)然，權(quán)利和義務(wù)是相連的，在鑒定工作中有關(guān)鑒定人必須進(jìn)到相應(yīng)的義務(wù)，主要有正確及時(shí)的作出鑒定結(jié)論、解答委托鑒定機(jī)關(guān)提出的與鑒定結(jié)論有關(guān)的問題、保守秘密、遵守有關(guān)回避的法律規(guī)定等。對(duì)于鑒定人在訴訟中的地位，我國是將其作為中立的訴訟參與人對(duì)待的。鑒定人在鑒定工作中必須遵守相關(guān)的規(guī)定，否則將要承擔(dān)的一定的法律后果，嚴(yán)重的將受到刑法的制裁。
第三，司法精神病鑒定的啟動(dòng)制度。司法鑒定的啟動(dòng)是司法鑒定工作的開始，而司法鑒定的實(shí)質(zhì)開始始于鑒定人的選任。應(yīng)當(dāng)注意的是鑒定的啟動(dòng)不同于鑒定的申請，在我國的規(guī)定下，申請人的鑒定申請并不必然的會(huì)使得鑒定活動(dòng)開始運(yùn)行，也就是說在我國鑒定活動(dòng)的啟動(dòng)與否其決定權(quán)在于司法機(jī)關(guān)。在我國，司法精神病鑒定的實(shí)施人員、實(shí)施內(nèi)容、實(shí)施時(shí)間等方面的內(nèi)容由法院決定。這一點(diǎn)在《暫行規(guī)定》中也有體現(xiàn)，在《暫行規(guī)定》第五章規(guī)定委托鑒定時(shí)僅僅列出了司法機(jī)關(guān)作為委托鑒定的唯一主體，考慮到現(xiàn)實(shí)中鑒定活動(dòng)的開始不可能由鑒定機(jī)構(gòu)自己發(fā)動(dòng)這一情況也就是說鑒定活動(dòng)的開始必須由委托機(jī)關(guān)的委托作為根據(jù)，因此我國目前實(shí)施的是單一的司法官啟動(dòng)制度。
第四．司法精神病鑒定的程序制度。司法精神病鑒定的程序制度的設(shè)置目的是為了保證鑒定工作的化、規(guī)范化，保障鑒定活動(dòng)所涉及的相關(guān)人員的人格尊嚴(yán)，實(shí)現(xiàn)鑒定工的公正和效率的目標(biāo)。在我國，訴訟當(dāng)事人向法院申請司法精神病鑒定，但是由于鑒定活動(dòng)的啟動(dòng)權(quán)實(shí)際上由法院掌握，加上法院可以依職權(quán)要求鑒定，因此關(guān)于司法精神病鑒定的申請不是鑒定的必經(jīng)程序。司法機(jī)關(guān)在委托鑒定的時(shí)候必須出具《委托鑒定書》并提供相關(guān)材料，鑒定機(jī)關(guān)在鑒定結(jié)束后應(yīng)當(dāng)制作《鑒定書》。
第五，司法精神病鑒定的范圍。根據(jù)《暫行規(guī)定》，在訴訟中需要進(jìn)行司法精神病鑒定的情況有：刑事案件中主要有（一）確定被鑒定人是否患有精神疾病，患何種精神疾病，實(shí)施危害行為時(shí)的 精神狀態(tài)，精神疾病和所實(shí)施的危害行為之間的關(guān)系，以及有無刑事責(zé)任能力；（二）確定被鑒定人在訴訟過程中的精神狀態(tài)以及有無訴訟能力；（三）確定被鑒定人在服刑期間的精神狀態(tài)以及對(duì)應(yīng)當(dāng)采取的法律措施的建議。民事案件中有（一）確定被鑒定人是否患有精神疾病，患何種精神疾病，在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)的精神狀態(tài)，精神疾病對(duì)其意思表達(dá)能力的，以及有無民事行為能力；（二）確定被鑒定人在調(diào)解或?qū)徖黼A段期間的精神狀態(tài)，以及有無訴訟能力；此外在對(duì)待各類案件的被害人等，在其人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益遭受侵害時(shí)的精神狀態(tài)，以及對(duì)侵犯行為有無辨認(rèn)能力或者自我防衛(wèi)、保護(hù)能力的情況以及確定案件中有關(guān)證人的精神狀態(tài)，有無作證能力。
此外，根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計(jì)入辦案期限。
三、其它國家或地區(qū)相關(guān)制度簡介
綜觀世界上其它國家或地區(qū)有關(guān)鑒定制度的規(guī)定，大多數(shù)國家對(duì)于司法精神病鑒定都沒有作出特別的規(guī)定，而是適用有關(guān)司法鑒定的一般規(guī)定。美國對(duì)司法活動(dòng)的涉及的需要判斷當(dāng)事人的精神病的狀況是由專家證人制度解決的，由專家對(duì)當(dāng)事人的精神狀況作出意見供法庭采納，當(dāng)事人可以自己選擇專家證人，但是否采納專家意見的權(quán)利在于法庭。俄羅斯《聯(lián)邦喜果那時(shí)素法》中涉及司法精神病鑒定的規(guī)定只有一條，即規(guī)定了兩種情況下必須進(jìn)行鑒定，這兩種情況為：其一是對(duì)刑事被告人或犯罪嫌疑人在進(jìn)行訴訟時(shí)是否具有責(zé)任能力或是否具有辨認(rèn)自己行為和加以控制的能力而發(fā)生疑問時(shí)，為了判明他們的精神狀態(tài)必須進(jìn)行司法精神病鑒定；其二是當(dāng)對(duì)證人或被害人是否具有正確理解對(duì)案件具有意義的情況和對(duì)這種情況作正確陳述的能力發(fā)生疑問時(shí)，為了判明他們的精神狀態(tài)或生理狀態(tài)時(shí)必須進(jìn)行鑒定。 日本《刑事訴訟法》第167條規(guī)定：“對(duì)被告人的精神或身體進(jìn)行鑒定而有必要時(shí)，法院可以規(guī)定期間，將被告人留置在或其它適當(dāng)?shù)膱鏊！保弧扒翱畹牧糁茫瑧?yīng)當(dāng)簽發(fā)鑒定留置證”；“第一款的留置，早未決羈押日數(shù)的上，視為羈押。”且本條其它款還規(guī)定了法院在必要情況下可以基于醫(yī)院或其他收容被告人的場所管理人的申請命令司法警察看守被留置者，另外法院可以在必要的情況下延長或縮短留置的期間。 聯(lián)邦德國的訴訟法中也沒有對(duì)精神病的鑒定作出單獨(dú)的規(guī)定而是適用于對(duì)司法鑒定所作出的一般規(guī)定，但是《德國刑事訴訟法典》第81條有這樣的規(guī)定，“為了準(zhǔn)備對(duì)被指控人作精神狀態(tài)鑒定，在聽取鑒定人、辯護(hù)人意見后，法院可以命令將被指控人移送公立精神病院，在那里對(duì)他進(jìn)行觀察”，而且規(guī)定只有在被指控人具有重大犯罪嫌疑時(shí)才可以作出這樣的命令，且期限不超過6周，被告對(duì)這個(gè)命令有提起抗告的權(quán)利，抗告具有推延效力。本條還規(guī)定對(duì)偵查中這樣的情況的決定權(quán)屬于法院。
在英國，根據(jù)1983年精神健康法第35條的規(guī)定要求有一名經(jīng)批準(zhǔn)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師出具證明，證明有理由懷疑被告人患有四種明確規(guī)定的精神失常狀況之一，并且說明如該被告人被關(guān)押在獄中，則檢查報(bào)告很難完成。第36條要求兩名醫(yī)生（其中一名經(jīng)批準(zhǔn)的）證明該被告患有較嚴(yán)重的精神失常，只有還押醫(yī)院接受才對(duì)其適用。（該報(bào)告的效力在于使得被告可還押醫(yī)院候?qū)彽群蛑委熁蚪邮苤委煟４送猓?8條規(guī)定只要有兩名醫(yī)生（其中一名經(jīng)批準(zhǔn)的）報(bào)告說被告患有精神疾病或存在嚴(yán)重的精神缺陷而必須接受入院治療，則內(nèi)政部有權(quán)指示將該人移送到醫(yī)院。此外英國的刑事法庭法第3條規(guī)定如果有一名醫(yī)生當(dāng)庭作出陳述認(rèn)為犯罪人的精神狀況需要接受，在此情況下法庭可以指定緩刑令。此外在英國法庭的入院令以及在因?yàn)榫癫徽６岢龅霓q護(hù)中都作出了類似的規(guī)定。 可以看出，在英國對(duì)于司法進(jìn)行中精神病的狀況的判定是采納的醫(yī)生的證明，實(shí)際上醫(yī)生在此活動(dòng)中的作用是作為證人即專家證人出現(xiàn)的。
就筆者能夠查閱的資料來看，我國澳門地區(qū)與我國相似，對(duì)司法精神病鑒定作出了單獨(dú)的規(guī)定，當(dāng)然與我過大陸地區(qū)適用的相關(guān)規(guī)定一樣，澳門也只是對(duì)司法精神病鑒定相對(duì)于其它司法鑒定所不同的或需要加以特別規(guī)定的作出了規(guī)定，沒有作出特殊規(guī)定的還是要適用有關(guān)司法鑒定的一般規(guī)定。《澳門刑事訴訟法典》第145條對(duì)法醫(yī)學(xué)及精神病學(xué)鑒定作出了規(guī)定，其為：“一、與法醫(yī)學(xué)有關(guān)之鑒定須交由醫(yī)學(xué)鑒定人進(jìn)行；如此為不可能或不適宜，則交由任何專科醫(yī)生或相關(guān)專科之醫(yī)務(wù)所進(jìn)行。二，上款之規(guī)定，響應(yīng)適用于與精神病學(xué)問題有關(guān)之鑒定，而該鑒定亦得有心及犯罪學(xué)專家之參與。”《澳門民事訴訟法典》第496條規(guī)定：“一、法醫(yī)學(xué)鑒定須由醫(yī)學(xué)鑒定人依據(jù)進(jìn)行。二、醫(yī)學(xué)鑒定人由法官從官方醫(yī)學(xué)鑒定人中指定；如官方醫(yī)學(xué)鑒定人不能或須回避進(jìn)行鑒定，則從其余醫(yī)學(xué)鑒定人中指定。三、在第490條第3款 所指之情況下，法醫(yī)學(xué)鑒定得以合議方式進(jìn)行，而各醫(yī)學(xué)鑒定人由法官指定。四、第491條、492條及493條 之規(guī)定適用于法醫(yī)學(xué)鑒定。”
比較我國澳門地區(qū)與大陸地區(qū)的相關(guān)規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)，司法精神病鑒定的啟動(dòng)權(quán)利都在于司法官，不同的是我國大陸地區(qū)對(duì)鑒定人的選擇范圍作出了比澳門地區(qū)更為嚴(yán)格的限制，這種限制在我國司法鑒定水平不高的情況下是必要的，當(dāng)然隨著情況的改善這種限制應(yīng)當(dāng)逐步放寬。至于對(duì)是否有多哥鑒定人存在的情況，大陸的相關(guān)規(guī)定中沒有涉及，筆者以為這與我國大陸地區(qū)對(duì)鑒定人在訴訟中的地位的界定是相關(guān)聯(lián)的，我國大陸在訴訟中是單獨(dú)列出了鑒定人這一角色與證人并列于訴訟參加人之列。而綜觀大陸法系國家和英美法系國家，普遍的做法是將鑒定人作為證人對(duì)待，因?yàn)樽鳛樽C人要在法庭上面對(duì)雙方的質(zhì)證，因此就涉及到鑒定人為多數(shù)的情況，而我國大陸地區(qū)雖然也規(guī)定鑒定人在一定情況下出庭參加訴訟，但是因?yàn)槠浣巧⒎亲C人，只是說明鑒定中的一些情況而不接受質(zhì)證，再加上我國限定的鑒定機(jī)構(gòu)的種類的先天的有限，這些有限的鑒定機(jī)構(gòu)在我國目前的情況下都實(shí)行的整體負(fù)責(zé)制，因而我國不存在其它國家或地區(qū)所具有的鑒定人對(duì)鑒定后果自己負(fù)責(zé)的情況。
另外我國地區(qū)對(duì)于司法精神病的鑒定的范圍與我國大陸地區(qū)的范圍幾近相同，在這里本文就不加以論述。
四、我國司法精神病堅(jiān)定制度的改革建議
結(jié)合分析其它國家或地區(qū)對(duì)司法精神病鑒定的有關(guān)規(guī)定，可以看出我國目前的司法精神病鑒定制度存在著很多需要改善的地方。對(duì)此筆者提出以下幾點(diǎn)建議作為。
其一，統(tǒng)一名稱。拋開學(xué)術(shù)界的不同見解，單就現(xiàn)在仍在適用的相關(guān)規(guī)定來看，對(duì)司法活動(dòng)中精神病的鑒定這一情況就有精神病的醫(yī)學(xué)鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、精神病司法鑒定等幾種不同的叫法，筆者以為，從這個(gè)活動(dòng)的性質(zhì)以及目的來看，使用司法精神病鑒定這個(gè)概念更為合適。
