時間：2023-05-30 10:16:42
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇犯罪預防的基本原則，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
自菲利提出犯罪預防理論以來，直到20世紀80年代，各國犯罪學家?guī)缀醵际菑膹V義上去理解和界定犯罪預防，把與犯罪作斗爭的一切方法和手段包括在預防之列。菲利把以社會改革為主要內(nèi)容的各種刑罰替代方法以及預防再犯的個別化措施均納入了犯罪預防體系，由此奠定了廣義犯罪預防的理論基礎(chǔ)。不得不承認，這種“預防就是一切”的概念長期以來以一種壓倒性的優(yōu)勢占據(jù)著犯罪預防及實踐領(lǐng)域。
20世紀80年代以來，一種新的預防觀念開始在歐洲發(fā)展起來。許多歐洲學者們在理論研究方面，開始重新思考犯罪預防的概念界定問題，并提出了許多探討。其中，最具有代表性的是比利時學者于1986年提出的概念，“預防，是指國家、地方及社會團體，通過消除或限制致罪因素及對孕育著利于犯罪機會的物質(zhì)及社會環(huán)境的恰當管理，已達更好地控制犯罪的目的而采用的一種手段。”1
從狹義的角度去界定犯罪預防的概念，對于建立更具有科學性、可操作性的犯罪預防體系而言無疑提供了一種全新的思路，豐富和完善了當代犯罪預防理論研究及實踐。
我國從上個世紀80年代開始預防犯罪的基本理論和實踐以來，理論界對犯罪預防的內(nèi)涵和外延也提出了各自的看法。概括而言，同樣分為廣義的犯罪預防和狹義的犯罪預防。
1、廣義的犯罪預防
學者們提出的觀點大概有如下幾種：有人認為，“廣義的犯罪預防包括一切防止犯罪、懲治犯罪和預防犯罪的活動。”2早期有學者提出，“犯罪預防的過程就是社會治安綜合治理的過程”3。很多學者贊同這樣一種看法，即“預防犯罪乃是一個綜合多種力量，運用多種手段，采取多種措施，以防止和減少犯罪及重新犯罪的舉措體系”4。還有學者認為是“國家、社會以及個人，采取政治的、經(jīng)濟的、文化的、教育的、道德的、行政的、和法律的等綜合手段，以遏制、減少乃至最終消除犯罪的社會活動。”5
2、狹義的犯罪預防
關(guān)于狹義的犯罪預防，觀點較少。有學者認為，“狹義的犯罪預防是指在犯罪發(fā)生之前主動采取措施進行防范。”6
比較有代表性的觀點是“以消除或限制犯罪行為發(fā)生的可能性為唯一的或主要目的的各種措施和行為的總稱。”7并且在此基礎(chǔ)上提出了其與廣義的犯罪預防的主要區(qū)別：第一，狹義犯罪預防不包括刑事干預；第二，狹義的犯罪預防也不包括一般性的社會福利措施。
由此可見，與廣義的犯罪預防不同，狹義的犯罪預防認為，犯罪學視野下的犯罪預防，應當排除掉犯罪發(fā)生之后的各種干預或處置措施。
3、本文所采用的犯罪預防
從以上分析可以看出，狹義的犯罪預防概念代表了現(xiàn)代犯罪預防理論與實踐的基本趨勢。與廣義的犯罪預防相比，其更加嚴謹、科學、更符合犯罪預防的本意。但是，本文所要探討的犯罪預防方式為社會預防、情境預防和刑罰預防。前兩者發(fā)生于犯罪行為之前，刑罰預防則發(fā)生于犯罪行為之后。所以，這三者相結(jié)合的犯罪預防體系，屬于前文所分析的廣義上的犯罪預防。
二、各種預防措施的分析
現(xiàn)代犯罪學視野下的犯罪預防主要劃分為三個層次，即社會預防、情景預防和刑罰（司法）預防，下面將對其進行簡單的介紹和分析
（一）社會預防
犯罪的社會預防是國家和社會針對犯罪現(xiàn)象所產(chǎn)生的社會原因所采取的措施和行動。社會學代表人物菲利在闡述其“犯罪飽和論”時提到：“犯罪是由人類學因素、自然因素和社會因素相互作用而形成的一種社會現(xiàn)象。”8而在這三者中，前兩者是難以甚至是無法改變的。故“通過改變最易改變的社會環(huán)境”，就能控制和減少很大一部分犯罪。社會預防的核心在于創(chuàng)造一個能夠抑制犯罪和其他消極現(xiàn)象產(chǎn)生的社會環(huán)境。實質(zhì)上也是社會自我調(diào)整和完善的過程，其各項具體措施并不像刑法措施那樣，是為對付犯罪而專門設(shè)定的。可以說，社會預防是一種積極的、宏觀的治本措施。如果運用得當，一方面會對社會的整體發(fā)展起到現(xiàn)實的構(gòu)建功能；另一方面，能直接的對犯罪起到防控作用。
不過，由于它的作用在于從根本上減少犯罪現(xiàn)象賴以產(chǎn)生和存在的社會原因和條件。所以，這種預防與社會改革運動和社會政策的制定與事實往往聯(lián)系在一起，要消除或限制源自這方面的犯罪誘因，不僅需要眾多的前提條件，而且要經(jīng)過比較長期的努力才能發(fā)揮出減少犯罪的功效，故其效果不可能立竿見影。同時，這種以改變社會狀況為前提的價值取向, 從某種程度上說帶有不少理想化色彩, 缺少現(xiàn)實的可操作性, 甚至還可能與其他社會發(fā)展目標的價值取向發(fā)生沖突。
另外，社會因素本身客觀存在的易變性和不確定性，使得我們想要對社會預防的效果進行全面而準確地把握也是非常困難的。所以，從某種程度上來說，“我們所采取的社會措施更多地含有實驗性成分。”9
這種局限性所導致的最終后果就是，決策者在犯罪形勢嚴峻時，急功近利、舍本求末，“亂世用重典”、“嚴打”往往成為了決策者們最后的尚方寶劍。
（二）情境預防
情景預防近些年來在各個國家犯罪預防論中屬于主流理論，它最初來源于犯罪環(huán)境預防觀，是在研究對犯罪進行預防過程中一條變被動為主動防范的途徑。關(guān)于情景預防的概念，以英國學者克拉克提出的概念，最具有代表性。“情景預防是通過確認、管理、設(shè)計、調(diào)整等方式，持久有機地改變情境，影響行為人的理性選擇，減少犯罪機會情境因素（situational opportunity）和促成情境因素（situationalprecipitators），從而達到犯罪預防的目的。”10有學者據(jù)此將其定義簡述為：“是指通過恰當?shù)馗淖兦榫骋蛩兀乐挂虼苏T發(fā)犯罪動機或利于實施犯罪行為的各種行動和措施。”11
情景預防以理性選擇理論（Rational Choice Theory）、日常生活理論、防范空間控制（Defensible Space Theory）、防范環(huán)境設(shè)計論、破窗理論為理論依據(jù)。基本原則可以概括為以下四個方面：第一，盡可能減少日常生活中誘發(fā)犯罪動機或?qū)嵤┓缸锏臋C會；第二、預防的對象是具體的、特定的犯罪形態(tài)；第三、預防的方法是針對有可能誘發(fā)犯罪的環(huán)境進行治理（改變、管理、設(shè)計以及操作等）；第四、預防犯罪的重點是增大實施犯罪危險性（風險），盡量減少犯罪所得收益。不難看出，情景預防的實質(zhì)是通過提升潛在犯罪人被發(fā)現(xiàn)和被檢舉的風險，增大犯罪實施難度和減少犯罪收益等措施，達到減少犯罪的目的。這種將預防犯罪的重點從影響犯罪人格的形式轉(zhuǎn)移到刺激行為人產(chǎn)生犯罪動機和將動機外化為侵害行為的外在情勢的控制來達到預防犯罪的目的，具有相當大的優(yōu)越性。
與社會預防相比，情景預防具有極強的針對性、可操作性、靈活性和協(xié)調(diào)性，故效果也是直接具體立竿見影的。盡管如此，我們?nèi)匀徊荒芎鲆暺渚窒扌浴＜热环缸锸切袨槿巳烁駥η榫暗姆磻虼诉@種僅消除利于犯罪的情景，而未從本質(zhì)上作用于行為人人格形成的作法，難言徹底，可以說只是從形式上而不是從本質(zhì)上預防犯罪，治標而非治本。而且，就像很多學者質(zhì)疑的那樣，情景預防的局限性可能會導致犯罪轉(zhuǎn)移（氣囊效應）現(xiàn)象，即情景預防并不能從整體上降低犯罪率，很可能只是使犯罪從一個地方轉(zhuǎn)移到了另外一個地方，從某些目標轉(zhuǎn)向另外一些目標。
（三）刑罰預防
刑罰預防，又稱司法預防，是指國家通過設(shè)立和適用刑罰來防止犯罪發(fā)生的預防活動，具體來說，就是指國家通過指定刑罰以及對犯罪分子追究刑事責任，發(fā)揮刑罰的懲罰、威懾和教育改造功能，從而遏制犯罪的專門性活動。從以上分析可知，刑罰預防屬于廣義上的犯罪預防。
與前兩種預防模式不同，刑罰預防乃是犯罪預防的最后一道防線。具有預防的事后性、主體的專門性、對象的特定性和手段的強制性等特征。雖然刑罰可以通過對犯罪分子給予刑事處罰使其懾于刑罰的威嚴及不可避免而暫時遏制犯罪，但是我們不得不承認其不具有從整體上減少犯罪現(xiàn)象的功能。其“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的預防模式具有滯后性，不從根本上找出犯罪產(chǎn)生的原因并進行梳理和解決，其功能是有限的，最終只能起到隔癢撓靴的效果。
三、建立科學犯罪預防體系
犯罪的有效預防必須依靠系統(tǒng)的力量，任何一種措施都不可能單獨完成犯罪預防的任務，我們應該采取犯罪綜合預防模式，即堅持以社會預防為本的前提下，加強情景預防，合理運用刑罰預防，建立一個科學、合理、可行的犯罪預防體系。
（一）堅持以社會預防為本
雖然犯罪的社會預防具有以上所說的見效慢、可操作性不強、易變性和不確定性等缺點和問題。但是，這些問題都不能抹殺其全面性、根本性和潛在性的犯罪預防功能，社會預防仍然是現(xiàn)代犯罪預防觀和預防實踐的基石。與情景預防和刑罰預防不同，社會預防是一個多層次的社會構(gòu)建和犯罪防控體系，是犯罪預防的根本環(huán)節(jié)。正如菲利所言，它的目的不只是針對已經(jīng)出現(xiàn)的犯罪問題進行事后的反應，而是主動運用社會改革的方式，對社會這架龐大的進行全面的維護與保養(yǎng)，使其能夠正常持久地運轉(zhuǎn)，減少犯罪這類‘耗損’和‘故障’的發(fā)生。因此，我們應該堅持以社會預防為本的預防模式，不能鼠目寸光，只著眼于一時的防控效應而片面否定旨在消除犯罪原因、完善社會建設(shè)的社會預防的可行性、科學性和根本性。
（二）加強情景預防
“情景預防也許在某些方面也有檢討的必要，但其預防犯罪的實際功效是不值得懷疑的。就科學的犯罪預防體系而言，只有堅守并用具有立竿見影效果的情景預防和作為治本基礎(chǔ)的社會預防辦法，才能真正建立犯罪的事前預防體系，從而真正把預防犯罪的中心從注重懲罰于已然之罪轉(zhuǎn)向防患于未然之惡。”12所以，我國的犯罪預防模式應當堅持以社會預防為主的前提下，加強情景預防。而且，情景預防在我國犯罪預防中有廣泛的可行性：
1．情景預防兼具有治本與治標的性質(zhì)。與社會預防相比，情景預防只著眼于具體情境下的犯罪預防不能從根本上消除犯罪，屬于治標不治本的預防。但相對于刑罰預防而言，它是在犯罪尚未發(fā)生之前主動采取各種措施來減少犯罪的實現(xiàn)機會和具體條件，并對其盡情控制以打消行為人的犯罪動機進而阻止現(xiàn)實犯罪行為的發(fā)生。相比較而言，它又具有一定程度上的治本之效。在整個犯罪預防體系中，情景預防起到承上啟下的作用，一方面為長遠的社會預防規(guī)劃提供具體的依托，另一方面為刑罰預防發(fā)揮其限制、剝奪犯罪人的再犯能力奠定基礎(chǔ)。
2．情景預防與我國現(xiàn)有的社會治安綜合治理理論具有很強的互補性。所謂社會治安綜合治理，就是鑒于社會治安問題是社會各種矛盾的綜合反映，必須動員和組織全社會的力量，運用政治的、行政的、經(jīng)濟的、教育的多種手段進行綜合治理，從根本上預防和減少違法犯罪。自20世紀90年代以來，以防為主的社會治安綜合治理理論就成為我國犯罪預防的主流觀點。但是，截止到目前為止實踐效果都差強人意，究其原因就在于沒有為該理論找到合適的實踐途徑。社會治安綜合治理理論與情景預防理論之間具有很強的互補性，前者從宏觀角度將預防措施歸納成指導性強的宏觀原則。后者則從微觀角度將情景預防措施具體化、微觀化，具有極強的可操作性。在我國目前社會治安形勢嚴峻，老百姓普遍缺乏安全感的情況下，要解決當前社會治安中的突出的問題，注重情景預防的重要作用具有更為重要的現(xiàn)實意義。情境預防理論的引入也許會改變這種現(xiàn)狀，為社會治安綜合治理理論提供一個“軟著陸”的契合點。
3．情景預防可操作性強，具有廣泛的群眾基礎(chǔ)。情景預防的具體措施滲透在我們生活的方方面面且與每個人自身利益息息相關(guān)，故其群眾基礎(chǔ)特別廣泛。即使是普通公民都可以參與其中，通過自身的日常行為來進行預防。如針對入室盜竊所采取的保險門、養(yǎng)狗、貴重財物放在隱蔽位置、室內(nèi)安裝電子攝像頭等等。這種具體可操作且主體廣泛的預防模式對于我國這樣一個人口大國來說具有極強的實用性和可行性。特別是在社會預防見效慢和司法資源有限性的情況下，其優(yōu)越性更加明顯。
（三）合理運用刑罰預防
（一）目標
通過專項工作，在全縣教育系統(tǒng)黨員干部職工中不斷增強遵紀守法、履職盡責的意識；切實規(guī)范權(quán)力運行，把權(quán)力關(guān)到制度的籠子里；堅決查辦和曝光典型案件，強化警示教育作用；有效開展教檢共建，建立和完善預防職務犯罪的長效機制。
（二）任務
1.各單位要根據(jù)工作特點，認真查找本單位在2009年以來的教育專項資金投入及管理使用、學校基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)（新建、改擴建、維修改造等建設(shè)項目）、辦公和教學物資設(shè)備采購等方面存在的問題，如實匯報情況、填報數(shù)據(jù)，及時治理整改，并從中吸取教訓，加強自律。
2.各單位要認真開展警示教育活動，把警示教育作為職務犯罪預防工作的基礎(chǔ)工程和靈魂工程，采取專題講座、集中培訓、參觀警示教育基地等多種形式，增強警示教育的針對性和實效性。
3.各單位要加強職務犯罪易發(fā)多發(fā)的重點領(lǐng)域、重要環(huán)節(jié)、重要崗位、重點人員的管理和監(jiān)督，認真梳理權(quán)力，查找漏洞。建立和完善廉潔自律及預防職務犯罪的各項規(guī)章制度，建立健全內(nèi)部制約和監(jiān)督機制。
4.各單位要建立預防職務犯罪領(lǐng)導責任、部門責任、崗位責任“三位一體”的責任體系，形成上下貫通、條塊結(jié)合，系統(tǒng)抓、抓系統(tǒng)，具體抓、抓具體，形成一環(huán)扣一環(huán)，一級抓一級的工作機制。
二、時間和步驟
（一）時間
此次預防職務犯罪專項工作為期10個月，從2014年2月末開始至12月末結(jié)束。
（二）步驟
第一階段：動員部署、警示教育（2月末至3月末）。
一是及時召開動員部署大會，對預防職務犯罪專項工作進行全面動員部署，讓廣大黨員干部職工了解和掌握專項工作時間、內(nèi)容、方法、范圍等。二是適時開展警示教育。請縣檢察院領(lǐng)導專家作專題警示報告，結(jié)合檢察機關(guān)查辦的重大典型案例，加強反腐倡廉警示教育，不斷加強和提高全體黨員干部職工依法行政、廉潔自律自覺性，從源頭上減少職務犯罪的發(fā)生。
第二階段：自查自糾、依法查處（4月初至6月末）。
一是摸清底數(shù)。各單位要積極配縣檢察院，對本單位2009年以來的教育專項資金投入及管理使用、學校基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)（新建、改擴建、維修改造等建設(shè)項目）、辦公和教學物資設(shè)備采購等重點環(huán)節(jié)進行全面梳理，摸清底數(shù)、查找問題。二是發(fā)現(xiàn)線索。對專項工作中發(fā)現(xiàn)的問題線索，要認真整理，明晰定性。對違紀政紀的要移交紀檢監(jiān)察部門嚴肅處理，對已經(jīng)涉嫌職務犯罪的要立即移送檢察機關(guān)依法立案查處，遏制職務犯罪的發(fā)展蔓延。
第三階段：強化管理、依法查處（7月初至9月末）。
一要嚴肅查辦案件。要突出重點，嚴肅查處在教育專項資金使用和管理過程上虛報冒領(lǐng)、虛列支出、貪占私分的行為；在基礎(chǔ)工程建設(shè)領(lǐng)域虛假招標、違規(guī)審批、的行為；亂收費，私設(shè)“小金庫”行為；在辦公和教學物資設(shè)備采購中管理不嚴，監(jiān)督不力，導致暗箱操作，收受商業(yè)賄賂的行為；各類學校（幼兒園）在招生錄取過程中，利用職權(quán)違規(guī)收費，從中謀取私利的行為。二是要準確把握界限。要本著重在治本、重在預防、重在制度建設(shè)的基本原則，在專項工作中注意區(qū)分管理混亂與私分挪用、工作失誤與失誤瀆職之間的界限。
第四階段：建章立制、完善制度（10月初至12月末）。
按照《關(guān)于實行黨風廉政建設(shè)責任制的規(guī)定》等黨紀法規(guī)，圍繞實現(xiàn)崗位職責和職務行為的規(guī)范化和法治化，各單位要制定完善預防職務犯罪制度體系。重點查找制度弊端、管理漏洞、失控環(huán)節(jié)，有針對性地健全防控機制。在工作規(guī)范、權(quán)力監(jiān)督等方面，加強預防，堅持用制度管權(quán)管事管人。
年末，預防職務犯罪專項工作領(lǐng)導小組將對各單位制度建設(shè)情況進行驗收，各單位要將此次專項工作的相關(guān)材料及時歸檔備案。
三、工作要求
（一）加強領(lǐng)導、精心組織
成立縣教育局、縣人民檢察院預防職務犯罪工作領(lǐng)導機構(gòu)，共同協(xié)作，共同推動。各單位主要領(lǐng)導要高度重視，加強領(lǐng)導，親自過問，認真落實，切忌走過場，確保預防職務犯罪專項工作順利開展。專項工作要與群眾路線教育實踐活動緊密結(jié)合，把糾正“”問題作為專項活動的重要內(nèi)容。
（二）加強聯(lián)系、密切配合
要建立領(lǐng)導機構(gòu)的例會制度。不定期召開聯(lián)席會議，及時溝通工作開展情況，了解存在的問題，研究部署下一階段的工作任務，協(xié)調(diào)處理專項工作中的重大問題。建立聯(lián)絡(luò)員制度，負責會議組織、情況匯報、數(shù)據(jù)匯總、線索移送及日常工作聯(lián)系協(xié)調(diào)等。
（三）加強宣傳、務求實效
預防職務犯罪專項工作要與全局各項工作目標結(jié)合起來，以黨風廉政建設(shè)責任制為依托，要利用電視、廣播、報紙、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒體進行廣泛宣傳，營造深厚的預防職務犯罪氛圍。堅持長遠目標與階段性目標相結(jié)合，整體推進與重點突破相結(jié)合。從教育部門的職責特點和工作實際出發(fā)，積極穩(wěn)妥、循序漸進，扎實推進預防職務犯罪專項工作，確保取得實效。
歷史會記住這一天。2013年11月5日，上海市人民檢察院派駐中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)檢察室正式成立（下稱自貿(mào)區(qū)檢察室）。
自貿(mào)區(qū)檢察室一周歲之際，市檢察院日前通報了一年來工作情況，提出新要求，并了首部涉上海自貿(mào)區(qū)刑事法律適用指導意見（一），《自貿(mào)試驗區(qū)涉檢政策法規(guī)匯編》也已完成。
一年來，自貿(mào)區(qū)檢察室委托浦東新區(qū)人民檢察院管理，行使包括辦理自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的刑事犯罪、民事行政檢察、開展職務犯罪預防、參與自貿(mào)試驗區(qū)有關(guān)法律制訂活動以及有關(guān)法律政策適用特殊性研究等七項職能。
自貿(mào)區(qū)檢察室探索創(chuàng)新自貿(mào)區(qū)可復制可推廣的司法保障實踐，取得初步成果：共辦理涉自貿(mào)試驗區(qū)各類刑事案件55件68人；其中受理批捕20件24人，受理35件44人，涉及逃匯、職務侵占、合同詐騙、票據(jù)詐騙、信用卡詐騙、銷售假冒注冊商標商品等罪名，還辦理了與自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)貿(mào)易、金融領(lǐng)域相關(guān)聯(lián)的案件。自貿(mào)區(qū)檢察室在審查一起合同詐騙案中發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人董某以其經(jīng)營的某公司名義與上游公司簽訂虛假融資合同，取得虛假的貨權(quán)憑證后與被害單位簽訂化工品購銷合同，向自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)某倉儲公司出具虛假貨權(quán)轉(zhuǎn)移單據(jù)，并與他人合謀私刻公章、開具虛假貨物入庫單，騙取被害單位貨款。針對該案反映出的保稅倉庫管理方式和銀行業(yè)風險控制中的漏洞，檢察機關(guān)向自貿(mào)試驗區(qū)管委會、海關(guān)等部門提出加強監(jiān)管平臺建設(shè)和強化風險控制檢察建議。
自貿(mào)區(qū)檢察室出臺并了《關(guān)于進一步加強服務保障自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的若干意見》等指導規(guī)范性文件，形成了刑事案件法律適用、辦案銜接，檢察直接參與綜合監(jiān)管，與金融監(jiān)管機構(gòu)“兩法銜接”、與管委會、海關(guān)的預防監(jiān)管合作，與政法機關(guān)司法保障配合等符合自貿(mào)區(qū)法治需求的五項主要工作機制。開展《檢察機關(guān)服務保障自貿(mào)區(qū)的定位、作用與對策》等6項專項調(diào)研課題，對今后相關(guān)法律法規(guī)調(diào)整以及區(qū)內(nèi)檢察工作應對提出指導性對策建議。
根據(jù)市檢察院日前對深化服務保障自貿(mào)區(qū)建設(shè)作出的部署，自貿(mào)區(qū)檢察室將繼續(xù)推動工作創(chuàng)新，促進自貿(mào)區(qū)建設(shè)符合國際慣例、自由開放、鼓勵創(chuàng)新的市場經(jīng)濟環(huán)境。
自貿(mào)區(qū)檢察工作將聚焦重點領(lǐng)域，發(fā)揮檢察職能優(yōu)化法治環(huán)境，將依法重點打擊走私、洗錢、逃匯等金融、知識產(chǎn)權(quán)犯罪的案件；將嚴厲查處自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)國家工作人員、失職瀆職等職務犯罪；將通過查辦案件、執(zhí)法監(jiān)督、司法提示、檢察建議、檢察白皮書等綜合手段開展檢察監(jiān)督，加大對金融監(jiān)管等行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的監(jiān)督力度；將注重研究在自貿(mào)試驗區(qū)監(jiān)管機制下執(zhí)法人員不作為等職務犯罪新形態(tài)，建立符合自貿(mào)試驗區(qū)特點的犯罪預測預警信息收集、處理和機制。
市檢察院出臺首部《上海檢察機關(guān)涉中國（上海）自由貿(mào)易試驗刑事法律適用指導意見（一）》（下稱“指導意見”），對全市檢察機關(guān)涉自貿(mào)區(qū)刑事案件辦理統(tǒng)一法律適用作出規(guī)定，32條條文對涉自貿(mào)試驗區(qū)刑事案件辦理的基本原則、刑事政策、法律適用的標準、定罪的方法，以及對虛報注冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，出售、非法提供公民個人信息罪，走私罪，騙取出口退稅罪，瀆職犯罪，知識產(chǎn)權(quán)犯罪等十幾個經(jīng)濟犯罪尤其是金融犯罪行為，提出辦案指導意見。要求檢察機關(guān)刑事司法必須密切關(guān)注涉自貿(mào)試驗區(qū)的行政法律規(guī)范的變更與調(diào)整，準確把握了前置法規(guī)的變化及其對定罪的影響。“指導意見”將系列，形成系列規(guī)定。
由自貿(mào)區(qū)檢察室編制的《自貿(mào)試驗區(qū)涉檢政策法規(guī)匯編》，包括相關(guān)涉檢法規(guī)政策及司法適用分析，分為投資管理制度改革、貿(mào)易發(fā)展便利化、金融開發(fā)創(chuàng)新、加快政府職能轉(zhuǎn)變、多元化國際化商事糾紛解決機制和知識產(chǎn)權(quán)保護等六個方面。
摘要:警務改革是世界各國警察為適應新形勢進行的一次旨在服務民眾、樹立良好形象的警務變革，它必定為推動警務工作的新發(fā)展奠定有力的根基。但我國在警務改革過程中，仍需要注意一些問題，以便更好的推動公安事業(yè)的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：警務改革 核心警務 問題
警務改革是歷史發(fā)展的趨勢,不可逆轉(zhuǎn)。但我們要從總體上看到,對于警務改革中的一些“前衛(wèi)”提法不能僅限于理想化和做秀式，要真正與公安工作的現(xiàn)實相適應，與民警隊伍的現(xiàn)狀相適應，與客觀規(guī)律的實際相適應，只有這樣，才能使警務改革達到真正意義上效果。
下面，我結(jié)合當前我國的警務改革進程，談談自身的認識。
第一，警務改革實施前應進行整體分析，統(tǒng)籌安排
近年來，警務改革一直是社會談論的焦點，警務改革的成功與否，直接關(guān)系著警察工作的順利開展和人民生活的安居樂業(yè)。縱觀各國警察史，無不在每個階段都進行著不同內(nèi)容的警務改革，像18世紀英國進行的羅伯特.皮爾警務改革和美國推行的警察私有化和專業(yè)化的改革等。縱觀這些改革，它們五一不是在傳統(tǒng)警務模式無法適應當時社會發(fā)展需要的基礎(chǔ)上完成的。在我國，自從改革開放以來，隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的警務模式存有諸多弊端，警務改革便日漸盛行。諸如，2003年，吉林遼源市進行了一場大刀闊斧的警務改革，撤銷市區(qū)公安分局和派出所，設(shè)立行使縣級公安機關(guān)執(zhí)法權(quán)限的警察署，實施社區(qū)警務戰(zhàn)略和區(qū)域警務戰(zhàn)略。2009年12月，河南省省公安廳本著“整合警力資源，增強警務效能”的基本原則，率先在新鄉(xiāng)市進行了警務改革試點，以此拉開了全省警務體制改革的序幕。經(jīng)過分析不難看出，這兩次改革的原因，都是源于傳統(tǒng)公安工作的弊端和局限；改革的共同目標都是整合警力資源，實現(xiàn)警力下沉，提高處警效率。但是，我們也要看到，由于改革的種種細節(jié)不對稱，吉林遼源警務改革最終失敗了。而目前正在進行著的河南警務改革也引來了社會各界的一片質(zhì)疑。據(jù)此分析，當前公安機關(guān)推行警務改革的初衷是積極的，成效是顯著的，但其在推行警務改革之前，更需要進行一系列細致的預見、估量和考察工作。通過一些科學數(shù)據(jù)，從而做出實施警務改革的可行性和現(xiàn)實性分析。所以說，推行警務改革是時代的進步，但在推行前和推行中，應進行必要地實時跟蹤，以便確保警務改革的順利完成。
第二，著重樹立犯罪預防是核心警務的理念
對于控制犯罪是否核心警務，至今仍是一個深入探討的問題。羅伯特.皮爾早在當初建立大倫敦都市警察時，就在其《警察訓令》里提出了九條警務原則，其別指出警察工作的主要目標是“預防犯罪”。他認為，高效率的警務工作，首先是預防犯罪，為居民提供盡可能的幫助，其次才是刑偵和懲罰。而長期以來，政府對于警察職能的定性都是懲治犯罪。在政府看來，警察的關(guān)鍵職能是對付犯罪活動和成功地打擊犯罪。但隨著時代的發(fā)展和警務工作的新形勢，警察不僅成為打擊犯罪的戰(zhàn)士，而且是維護人民安全的公仆。在社會發(fā)展過程中，美國開始質(zhì)疑警察職能是完全對付犯罪的這個觀點，他們提出警察的職責不能局限于對付犯罪，而應是“一個帶槍的工作者”。他們認為，警察應擴大社會功能，警察職能還應包括以下方面；預防犯罪、保護人民財產(chǎn)安全、調(diào)解糾紛、緊急救援和幫助困難人民等職能。在當今我國這個以人為本的社會主義國家里，警察作為政府的組成部分，其性質(zhì)是與我國的國體和政體緊密相關(guān)的，也就是說警察具有打擊犯罪和服務人民的雙重角色。警察的服務人民角色里就應包括幫助人民群眾預防犯罪這一核心任務。警察部門須利用一切有效手段，建立社區(qū)型警務和著裝巡邏體制，積極發(fā)動群眾參與警務，共同編制社會安全之網(wǎng)。
第三，推進警察職業(yè)化建設(shè)
警察職業(yè)化建設(shè)，實質(zhì)就是警察職業(yè)文明在公安工作中的擴張，是人民警察對這一特殊職業(yè)的價值追求，是組織體系、業(yè)務技能、紀律作風，精神面貌等諸多內(nèi)在因素的高度概括。加快警察職業(yè)化建設(shè)，對著力提高警察職業(yè)素質(zhì)和提升公安機關(guān)“軟實力”具有深遠的影響。我們知道，20世紀初期，美國開展了一場以“回歸本位，提高警察素質(zhì)和專業(yè)化水平”為主要內(nèi)容的專業(yè)化運動，這場改革對警察脫離政治的控制，提高警察戰(zhàn)斗力，甚至對以后美國乃至世界警察的發(fā)展都產(chǎn)生了重要的影響。美國警察專業(yè)化運動的內(nèi)容是：警察科學知識的發(fā)展與應用；警察錄用與教育培訓制度的建立；警察專業(yè)化組織與職業(yè)協(xié)會的建立與完善；建立和完善警察隊伍管理機制和培養(yǎng)警察責任心和使命感。目前,我國在逐步推行警務改革的過程中,應充分借鑒美國警察專業(yè)化運動的有益經(jīng)驗，不斷加強我國警察職業(yè)化的建設(shè)。據(jù)此，針對我國特殊國情，我對我國警察職業(yè)化建設(shè)提出以下建議：完善警察職業(yè)精神體系建設(shè)；改革警察選拔和教育培訓機制建設(shè)；規(guī)范警察職業(yè)化隊伍管理機制建設(shè)；加快警察職位和類別建設(shè)和加強警察職業(yè)考核、監(jiān)督和保障體系建設(shè)等。
第四，加快警務社會化建設(shè)
隨著社會的進程，世界警務工作邁向新秩序的另一個創(chuàng)新是警察的私有化。而在我國，一切警務工作都是由公安機關(guān)承擔的，即使存在的社會治安力量也是在公安機關(guān)的領(lǐng)導和指導下開展工作的，并不存在彼此的競爭關(guān)系。簽于此，這就使得我國的警務在向所謂的“私有化”發(fā)展時，就有了自己獨有的稱呼：警務社會化。我國的警務社會化是建立在大眾基礎(chǔ)上的警務工作，就是以群眾為中心，開展的為人民群眾服務的警務活動。因此，在未來的警務工作中，我國應更加強調(diào)以警務社會化為龍頭的警務形式，突出未來警務改革的走向，將企業(yè)化管理模式引入公安管理內(nèi)部，充分利用市場和社會力量推行警察勤務的社會化。比如，現(xiàn)在各省正在積極探索引進企業(yè)化的績效工資管理模式，招募一些社會力量，開展一系列的輔警工作模式。雖然這種模式已初見成效，但還缺乏具體的配套體制。我國應針對這種模式制定相應的法律、法規(guī)，開展輔警專業(yè)化培訓、提高輔警職業(yè)素質(zhì)等具體工作，使其真正成為我國警務活動的一個能發(fā)揮效能的補充力量，為社會服務。
參考文獻:
執(zhí)法理念是執(zhí)法主體在執(zhí)法過程中形成的一種價值觀，是對法的精神的認識和理解，是對司法活動的指導原則的進一步具體化。隨著我國法制現(xiàn)代化進程的不斷推進，統(tǒng)一執(zhí)法思想，轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，樹立現(xiàn)代檢察執(zhí)法理念，既是檢察機關(guān)正確履行職能的內(nèi)在要求，也是檢察工作實踐“三個代表”重要思想、與時俱進的重要體現(xiàn)。檢察機關(guān)要認真領(lǐng)會“三個代表”重要思想的深刻內(nèi)涵，按照發(fā)展先進生產(chǎn)力、弘揚先進文化和實現(xiàn)最廣大人民的根本利益的基本目標，結(jié)合檢察機關(guān)的工作實際，樹立現(xiàn)代檢察執(zhí)法理念，以新的理念來統(tǒng)領(lǐng)檢察工作。筆者認為，現(xiàn)代檢察執(zhí)法理念應包含以下幾個方面的內(nèi)容：
一、嚴格執(zhí)法——檢察執(zhí)法的基本前提
檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，是推進依法治國進程的重要力量。這就要求檢察機關(guān)在執(zhí)法過程中，一是必須樹立法治觀。要堅持“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的法律基本原則，切實轉(zhuǎn)變“以言代法、以權(quán)壓法”的以人治國、以行政命令代替法律的錯誤觀點和做法。要堅持有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究的社會主義法制原則，建立與現(xiàn)代法制文明相適應、符合現(xiàn)代法治基本要求的正確法治觀。二是必須樹立司法公正觀。司法公正是社會正義的一個重要組成部分，是司法活動的價值追求。檢察機關(guān)必須以保障實現(xiàn)公平和正義為目標，突出“強化監(jiān)督，公正執(zhí)法”的主題，確保法律的嚴格統(tǒng)一實施，維護司法公正。三是必須樹立平等觀。法律面前人人平等，任何人都不存在任何僭越法律的特權(quán)，這是現(xiàn)代法治的基石，也是執(zhí)法者應恪守的準則。檢察機關(guān)要在執(zhí)法中強化平等保護的意識，平等地保護每一個利益主體，使法律面前人人平等的憲法原則在檢察執(zhí)法中得到體現(xiàn)。
由于受陳舊執(zhí)法思想的影響，當前檢察機關(guān)在執(zhí)法工作中仍存在一些突出的問題，如重懲治犯罪，輕人權(quán)保護問題；重實體，輕程序問題；重打擊，輕預防問題；重公正，輕效率問題；重數(shù)量，輕質(zhì)量問題等等，這些都嚴重影響了檢察執(zhí)法工作的嚴肅性和公正性。因此，樹立“嚴格執(zhí)法”的現(xiàn)代執(zhí)法理念，既是檢察執(zhí)法的基本前提，也是在全社會實現(xiàn)公平和正義的重要保證。
必須樹立打擊與保護并重的執(zhí)法理念，切實轉(zhuǎn)變“重懲治犯罪，輕人權(quán)保護”的思想。檢察機關(guān)在履行懲治犯罪職責時，一方面要對犯罪分子堅決予以打擊，另一方面也要保障無罪的人不受刑事追究。在追究犯罪分子的刑事責任時，也要保證依法定程序進行，對犯罪分子的合法權(quán)益予以保護。要徹底糾正過去那種忽視保障犯罪嫌疑人、被告人、證人等訴訟參與人合法權(quán)益的陳舊觀念，堅決摒棄漠視當事人訴訟權(quán)利等與現(xiàn)代民主法制要求相悖的錯誤做法，自覺地把人權(quán)保護貫穿于檢察執(zhí)法活動的全過程，通過文明執(zhí)法保護公民的人權(quán)。
必須樹立實體與程序并重的執(zhí)法理念，切實轉(zhuǎn)變“重實體，輕程序”的思想。在檢察實務中，有的案件存在質(zhì)量問題，有的證據(jù)不被采用，這些都是不嚴格執(zhí)行程序法造成的結(jié)果。程序法是保障實體法實施的規(guī)程和規(guī)范，是制約司法人員的執(zhí)法行為，防止司法腐敗，保證案件質(zhì)量的有效手段。因此，檢察機關(guān)要嚴格遵守程序法，嚴格依法辦案，保證實體法得到正確實施，使案件經(jīng)得起時間的檢驗。
必須樹立懲治與預防并重的執(zhí)版權(quán)所有法理念，切實轉(zhuǎn)變“重辦案，輕預防”的思想。要堅持“打防并舉，標本兼治”的方針，積極開展職務犯罪預防工作。通過查辦具體案件，深入分析研究犯罪的原因、特點和規(guī)律，針對發(fā)案單位在制度和管理等方面存在的問題，及時提出有情況、有分析、有措施的檢察建議，幫助發(fā)案單位整章建制，堵塞漏洞，消除隱患。要結(jié)合典型案例，積極開展個案預防，達到“查辦一個案，教育一條線，治理一大片”的效果。要不斷探索預防工作的新途徑、新方法，實現(xiàn)預防職務犯罪工作從分散狀態(tài)到集中狀態(tài)的轉(zhuǎn)變，從初級形式的預防到系統(tǒng)全面預防的轉(zhuǎn)變，從專門機關(guān)預防到全社會預防的轉(zhuǎn)變。
必須樹立公正與效率并重的執(zhí)法理念，切實轉(zhuǎn)變“重公正，輕效率”的思想。公正與效率是刑事訴訟追求的兩大目標。但在檢察執(zhí)法中，有時會因片面追求公正而忽視效率，如不切實際地過分強調(diào)事實清楚而使案件久拖不決，案件層層把關(guān)拉長了辦案周期等；有時也會為了提高效率而犧牲公正，如“嚴打”中過分強調(diào)快捕快訴而影響了案件質(zhì)量等等。無論是偏重哪一方，都會產(chǎn)生弊端，都難以取得最佳的執(zhí)法效果。因此，檢察機關(guān)要確立“效率也是一種正義”的觀點，迅速、及時、高效地履行檢察職能，降低執(zhí)法成本，提高司法效益。必須樹立質(zhì)量第一的執(zhí)法理念，切實轉(zhuǎn)變“重數(shù)量，輕質(zhì)量”的思想。數(shù)量是質(zhì)量的載體，質(zhì)量是數(shù)量的靈魂。沒有質(zhì)量，數(shù)量只能為零。只追求辦案數(shù)量，不講案件質(zhì)量，必將損害群眾的利益，損害法律的尊嚴。檢察機關(guān)必須處理好數(shù)量與質(zhì)量的關(guān)系，堅持以質(zhì)量為本，把案件質(zhì)量作為檢察工作的生命線，在辦案中嚴把質(zhì)量關(guān)，把每一宗案件都辦成鐵案。
二、文明執(zhí)法——檢察執(zhí)法的必然要求
在執(zhí)法過程中，由于受傳統(tǒng)意識和官本位思想的影響，少數(shù)執(zhí)法人員存在特權(quán)思想，不尊重當事人，作風粗暴、、刑訊逼供、違法辦案等等，這些都嚴重侵犯了當事人的合法權(quán)利，影響了檢察機關(guān)的形象。因此，樹立“文明執(zhí)法”的現(xiàn)代執(zhí)法理念，既是檢察執(zhí)法的必然要求，也是弘揚先進文化的具體表現(xiàn)。
檢察機關(guān)要樹立以人為本的執(zhí)法理念，切實轉(zhuǎn)變“只講執(zhí)法，不講感情”的思想。要避免簡單理解嚴格執(zhí)法，把執(zhí)法活動變成冷冰冰的機械式的例行公事。在辦案中要充分體現(xiàn)人文關(guān)懷精神，如推行“告知犯罪嫌疑人制度”，搜查時避免未成年人、老人及患有嚴重疾病的人在場，搜查時對工資存折和維持家庭正常開銷的費用一般不予扣押，采取強制措施時不侵犯犯罪嫌疑人的尊嚴和人格等。要通過關(guān)心犯罪嫌疑人及其家屬的生活，保障他們的合法權(quán)利，達到以情感化。
檢察機關(guān)要在執(zhí)法過程中深層次地把握現(xiàn)代法制的精髓，堅持以人為本，作到法情相融，體現(xiàn)出對人的價值和存在的充分尊重，充分運用法律和政策，將法的嚴明公正與符合情理的人文關(guān)懷緊密結(jié)合起來，推動檢察工作朝更加文明、公正的方向健康發(fā)展。打鐵還須自身硬。要將嚴格執(zhí)法、文明執(zhí)法落到實處，首先得建設(shè)一支高素質(zhì)的檢察隊伍。
檢察機關(guān)要以“三個代表”重要思想為指導，堅持從嚴治檢，抓好隊伍建設(shè)，優(yōu)化隊伍結(jié)構(gòu)，并結(jié)合“強化法律監(jiān)督，維護公平正義”、“強化執(zhí)法教育，實現(xiàn)執(zhí)法為民”和紀律教育月等教育活動，不斷加強黨風廉政建設(shè)和機關(guān)作風建設(shè)，培養(yǎng)“會辦案、會電腦、會外語、會駕駛、會調(diào)研”的高素質(zhì)檢察人才，努力打造一支政治堅定、業(yè)務精通、作風優(yōu)良、執(zhí)法公正的司法隊伍。
三、為民執(zhí)法——檢察執(zhí)法的本質(zhì)特征
檢察機關(guān)貫徹落實“三個代表”重要思想，本質(zhì)就是要解決好為民執(zhí)法的問題，這是黨的全心全意為人民服務的宗旨在執(zhí)法行為中的具體體現(xiàn)。為民執(zhí)法，決定了維護人民群眾的利益是檢察工作的出發(fā)點和落腳點。這就要求檢察機關(guān)在履行法律監(jiān)督職責過程中，必須切實從人民群眾的根本利益出發(fā)，心里裝著群眾，凡事想著群眾，工作依靠群眾，一切為了群眾，真正做到權(quán)為民所用，情為民所系，利為民所謀。
一是要樹立正確的權(quán)力觀，牢記我們的一切權(quán)力都是人民賦予的，檢察干警是人民的公仆，是為民掌權(quán)，為民執(zhí)法，為民服務的。二是要認真履行法律監(jiān)督職能，在檢察執(zhí)法中維護人民群眾的根本利益。牢固樹立為大局服務的思想，始終堅定不移地將維護社會穩(wěn)定作為檢察工作的首要任務。通過“嚴打”整治、“兩打一掃”、“打黑除惡”等專項斗爭，突出打擊黑惡勢力犯罪、嚴重暴力犯罪和嚴重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪，依法快捕快訴，嚴懲各類刑事犯罪，增強群眾的安全感，為人民群眾創(chuàng)造一個安全有序的工作生活環(huán)境。通過查辦貪污賄賂等職務犯罪案件，特別是社會影響惡劣、人民群眾反映強烈的大要案，嚴懲腐敗分子，保護國家人民財產(chǎn)，鼓舞人民群眾，增強人民群眾對反腐敗斗爭和建設(shè)社會主義法治國家的信心。通過強化民事行政訴訟監(jiān)督，切實糾正民事和行政審判中的違法犯罪現(xiàn)象，增強人民群眾對社會主義法制的信任。三是要認真處理好群體性上訪和公民的控告申訴工作。要繼續(xù)實行首辦責任制的工作制度和程序，強調(diào)誰主管，誰負責，對群眾反映的情況絕不推諉和敷衍，將問題解決在首辦環(huán)節(jié)和基層。大力開展文明接待活動，繼續(xù)保持全國檢察機關(guān)文明接待示范窗口的形象，熱情受理群眾的來信來訪。四是要廣泛聽取群眾的批評、建議和意見，自覺接受人民群眾的監(jiān)督。要將“檢察長接待日”制度、檢務公開制度、執(zhí)法監(jiān)督員制度、定點掛鉤聯(lián)系等制度進一步完善并發(fā)揮其作用。此外，要加強與人大代表的聯(lián)系，制定檢察院與人大代表的聯(lián)系工作制度，更好地接受人大和社會各界的監(jiān)督。五是要加大服務力度，切實為人民群眾排憂解難。開通“法律咨詢服務站”，為人民群眾提供法律服務。檢察機關(guān)要在執(zhí)法過程中落實總書記在“三個代表”重要思想理論研討會上提出的“為群眾誠心誠意辦實事，盡心竭力解難事，堅持不懈做好事”的指示，始終把群眾的利益放在第一位，把人民滿不滿意、擁不擁護、贊不贊成作為檢驗檢察工作成效的根本標準。
嚴格執(zhí)法、文明執(zhí)法、為民執(zhí)法是有機統(tǒng)一的整體，相互聯(lián)系，相互促進。為民執(zhí)法，是檢察執(zhí)法的本質(zhì)特征，解決的是“為誰掌權(quán)，為誰執(zhí)法，為誰服務”這個根本性的問題。而嚴格執(zhí)法、文明執(zhí)法解決的是“如何執(zhí)法，怎樣執(zhí)法”的問題。只有解決好“為民執(zhí)法”這個根本問題，才能解決好如何執(zhí)法的問題。只有樹立起現(xiàn)代檢察執(zhí)法理念，我們才能在檢察工作中減少執(zhí)法的隨意性，避免執(zhí)法違法現(xiàn)象的發(fā)生。
【關(guān)鍵詞】刑事政策 根本刑事政策 基本刑事政策 寬嚴相濟
一、刑事政策的概念
一般認為,對刑事政策進行有意識地學術(shù)運用,首推被尊為“現(xiàn)代刑法學之父”的德國刑法學理論啟蒙大師費爾巴哈(Von Feuerbach,1775—1833),其在1803年出版的刑法教科書中,首次提出了“刑事政策”(德文為Kriminalpolitik)這一概念,將其界定為“國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和”。⑴
刑事政策學雖然在我國確立較晚,但是近年發(fā)展很快,但是,由于方法、視角、立場的不同,對于刑事政策的概念、研究對象與范圍,其與相鄰學科的關(guān)系等基本問題,仍然存在著較大的爭議。關(guān)于刑事政策的概念,學界有廣義說與狹義說之分,廣義說的代表人物有盧建平、曲新久、梁根林等,如梁根林教授認為刑事政策應該界定為“國家和社會整體以合理而有效地組織對犯罪的反應為目標而提出的有組織地反犯罪斗爭的戰(zhàn)略、方針、策略、方法以及行為的藝術(shù)、謀略和智慧的系統(tǒng)整體。”⑵狹義說的代表人物有高銘暄、何秉松、陳興良等,如陳興良教授認為:“刑事政策是指國家以預防及鎮(zhèn)壓犯罪為目的,運用刑罰以及具有與刑罰類似作用之諸制度,對于犯罪人及有犯罪危險人發(fā)生作用之刑事上諸對策。”⑶有學者又將廣義說分為最廣義說與廣義說,將狹義說分為最狹義說與狹義說,此不為本文探討重點,在此就不作深入研究。
對于二者的異同點,嚴勵教授概括道:“廣義說與狹義說研究的起點相同,都是研究犯罪原因;終極目的也是相同的,都是研究犯罪對象,區(qū)別在于研究的視角不同。狹義說以探求犯罪的原因為依據(jù),批評現(xiàn)存的刑罰制度及其各種相關(guān)的制度,從而改善或運用現(xiàn)行的刑罰制度及各有關(guān)制度,以其防止犯罪的對策。可見,狹義說的視角是立足于刑事法以內(nèi),在刑法以內(nèi)研究如何運用刑罰、改良刑罰來對付犯罪。廣義說的視角不局限于刑法,而是在探究犯罪原因的基礎(chǔ)上,超越刑法以外去尋求防止犯罪發(fā)生的對策,可以說一切能夠?qū)Ω斗缸锏姆椒ā⒋胧┖褪侄?都是刑事政策研究的對象。這就突破了刑法的范疇,而從更廣的意義上來研究應對犯罪的一切對策。其中包括應對犯罪的社會政策,比如教育、就業(yè)等與應對犯罪有關(guān)的社會政策。”⑷
嚴勵教授與盧建平教授的觀點相同,認為應該采取廣義說,如盧建平教授認為,“中國的大多數(shù)學者和實際工作者往往傾向于對刑事政策作狹義的理解,即將刑事政策視為懲罰犯罪、保護人民的刑法政策或策略,或等同于黨和國家在處理犯罪問題、對待犯罪時一些具體的政策措施。這種狹隘的刑事政策不僅妨害我國與其他國家學術(shù)界的交流和對話,阻礙了我國刑事政策學研究的發(fā)展和興旺,而且也不利于我國科學、合理的刑事政策的制定與實現(xiàn)。”⑸
筆者認為,犯罪治理是一項綜合的工程,刑事法只是其中一個很重要的環(huán)節(jié),正是由于單純刑事法在對付犯罪上的捉襟見肘,作為不大,才使得刑事政策超越了單純刑事法的范疇,甚至超越了法律的范疇,而成為“刑事政治”。⑹由此,“在界定刑事政策概念的時候,廣義刑事政策的視角、理念應當是我們認識和考察刑事政策的出發(fā)點和方法論基礎(chǔ)。”⑺但不可否認的是,刑事法仍然是刑事政策的重中之重,“刑事政策所關(guān)注的重點則是狹義的刑事政策所界定的國家運用刑事法懲罰、預防和控制犯罪的實踐,而刑事政策的核心則始終是國家運用刑法預防和懲罰犯罪的有效性和正當性的考量、批判和改進。”⑻本文也正是在以上觀點之上,從狹義的刑事政策學出發(fā),在單純的刑事法范疇內(nèi)對反腐敗的刑事政策進行研究,但是,又不囿于刑事法,還著眼于廣義的刑事政策的視角,對于刑事法政策以外的其他政策有所涉及,使得刑事法政策與其他政策有效銜接,使得反腐敗的戰(zhàn)略與策略取得更大實效。
二、刑事政策之體系與結(jié)構(gòu)
“刑事政策作為打擊和預防犯罪的系統(tǒng)工程,是由不同層系、不同結(jié)構(gòu)的具體刑事政策相互作用、相互依存、相互制約而形成的一個有機整體。在刑事政策的整體系統(tǒng)中,任何具體的刑事政策都不是孤立存在的,必然處于不同層系的政策系統(tǒng)之中。”⑼
關(guān)于刑事政策的內(nèi)部結(jié)構(gòu),由于劃分標準的不一,自然分類也不同。關(guān)于刑事政策的分類,有學者進行了綜述,⑽如:
按照刑事政策制定的主體不同,可分為黨的刑事政策與國家的刑事政策;在黨的刑事政策與國家的刑事政策中,按照主體的層次,可分為中央的刑事政策與地方的刑事政策;
按照刑事政策的層次,可分為總的刑事政策、基本刑事政策與具體刑事政策;
按照刑事政策調(diào)整對象的不同,可分為對某類犯罪行為的刑事政策和對某類人的刑事政策;
按照刑事政策調(diào)整范圍的不同,分為全國性刑事政策與區(qū)域性刑事政策;
按照刑事政策指導功能的不同,分為刑事立法政策、刑事司法政策和犯罪處遇政策;
按照刑事政策的指導效力的時間不同,分為長期性刑事政策和臨時性刑事政策;
按照刑事政策調(diào)節(jié)的法律部門不同,分為在刑事訴訟方面的刑事政策、在犯罪方面的刑事政策、在刑罰方面的刑事政策、在行刑方面的刑事政策;
按照結(jié)構(gòu)組成的不同,將刑事政策的橫向結(jié)構(gòu)分為定罪政策、刑罰政策和處遇政策,縱向結(jié)構(gòu)分為基本刑事政策和具體刑事政策。
筆者比較贊同從橫向、縱向兩個角度對刑事政策進行分類。在縱向結(jié)構(gòu)上,可以將刑事政策分為根本刑事政策、基本刑事政策和具體刑事政策。
在橫向結(jié)構(gòu)上,筆者認為可以分為實體刑事政策和程序刑事政策。首先,刑事法律分為刑事實體法與刑事程序法兩部分,刑法是實體法,刑事訴訟法是程序法,程序法保證實體法的貫徹實施,二者相互依存、密不可分、缺一不可。在我國,刑法學者研究、關(guān)注刑事政策學的人不少,而刑事訴訟法學者則鳳毛麟角,此分類有利于從刑事政策的角度去設(shè)計訴訟制度,更有利于保證刑法的貫徹實施,共同起到控制犯罪的作用。其次,李斯特于百年之前就提出了“整體刑法學”的理念,而在我國,儲槐植教授也曾提出“刑事一體化”的主張,其基本要點在于,刑法和刑法的運行處于內(nèi)外協(xié)調(diào)狀態(tài)才能實現(xiàn)最佳社會效益。實現(xiàn)刑法最佳效益是刑事一體化的目的,刑法和刑法運行內(nèi)外協(xié)調(diào),即刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理(橫向協(xié)調(diào))和刑法運行前后制約(縱向協(xié)調(diào)),是刑事一體化的內(nèi)涵。⑾梁根林教授也在其著作《刑事政策:立場與范疇》中提出了要在刑事一體化視野下去研究刑事政策學,所以,實體刑事政策與程序刑事政策的提出也符合刑事一體化的思想。最后,刑事法的目的是實現(xiàn)實體公正與程序公正的統(tǒng)一,是公正與效率的統(tǒng)一,如果單純從實體法的角度講刑事政策,則猶如無水之舟,所以,只有站在刑事政策的高度合理設(shè)計刑事訴訟模式,才能保證實體公正與程序公正、公正與效率的統(tǒng)一。
所謂實體刑事政策,就是與定罪、刑罰、行刑處遇以及犯罪預防等實體法相關(guān)的各種反犯罪斗爭的策略、方法等。所謂程序刑事政策,就是與刑事訴訟程序、刑事證據(jù)等程序法相關(guān)的各種反犯罪斗爭的策略、方法等。實體刑事政策與程序刑事政策是刑事政策的一體兩面,實體刑事政策是與程序刑事政策相伴而生,相隨而亡的,兩者關(guān)系極為密切,相互依存,缺一不可。它們之間的關(guān)系是同等關(guān)系,無論是實體刑事政策,還是程序刑事政策,對于解決社會沖突或糾紛具有同等的重要性。實體刑事政策是內(nèi)容性政策,程序刑事政策是形式性政策。刑事政策學發(fā)端于刑法學,刑法學者關(guān)注、研究者居多,在我國也屬于起步階段,刑事訴訟法學者則對其探討不多,不得不說是一種遺憾。其實,任何一種刑事訴訟制度的設(shè)計都是為了更好、更有效地與犯罪作斗爭,其當屬刑事政策的重要內(nèi)容。
三、反腐敗之戰(zhàn)略——根本刑事政策
1.根本刑事政策與戰(zhàn)略、刑事戰(zhàn)略
所謂根本刑事政策,學者觀點大致相同,如:根本刑事政策是國家和社會整體組織對犯罪反應的全過程和各個方面具有全局性和終極性指導意義的根本活動準則。它體現(xiàn)在刑法明文規(guī)定的目的和任務、基本原則以及國家和執(zhí)政黨提出的其他法律文件或政策性文件中。⑿又如:根本刑事政策是指國家和社會整體組織對犯罪的反應的全過程,即犯罪防控的全過程,具有全局性和終極性指導意義的根本活動準則。⒀
根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》,“戰(zhàn)略”一詞的含義之一是:“比喻決定全局的策略。”⒁該詞源于戰(zhàn)爭或軍事行動,其本身包含了謀劃、謀略、計劃、策略、戰(zhàn)術(shù)等多重含義。20世紀中葉以來,戰(zhàn)略已經(jīng)遠遠超越了戰(zhàn)爭領(lǐng)域,被人類的多種行動所采用,從戰(zhàn)略的本意來看,主要是用于一種復雜性、困難性的任務,并為這一任務的完成提出一個策略性、系統(tǒng)性的計劃。戰(zhàn)略思維包括目標導向、重視環(huán)境、關(guān)注長遠、重視策略和對策。⒂
根本刑事政策由于其高屋建瓴、總攬全局,在刑事政策中具有戰(zhàn)略性的意義或者戰(zhàn)略性的地位,所以筆者也把根本刑事政策等同于戰(zhàn)略。有的學者也使用“刑事戰(zhàn)略”一詞,該學者將刑事政策分為刑事戰(zhàn)略、刑事策略(刑事方針)和刑事戰(zhàn)術(shù)三個層次,其與根本刑事政策、基本刑事政策和具體刑事政策相對應。⒃
羈押在當前我國偵查實踐中被普遍運用，目前，由于各方面因素的影響，違法羈押、超期羈押等現(xiàn)象時有發(fā)生。羈押趨于工具和普遍化，使得偵查羈押的適用走入誤區(qū)，其危害是嚴重的，既損害了犯罪嫌疑人的合法權(quán)益及法治的嚴肅性，又影響了審判時的正常罪刑關(guān)系和審判后的刑罰矯正功能，并影響我國的社會安定和國際形象。要走出誤區(qū)，必須從偵查人員個體觀念和行為、立法等制度構(gòu)造、刑事訴訟價值理念的選擇等方面進行調(diào)整。
一、偵查中濫用、違法羈押的危害
偵查羈押適用上的工具化和普遍化、甚至違法現(xiàn)象，背離了刑事訴訟立法確立偵查羈押作為訴訟保障措施的主旨，其對犯罪嫌疑人合法權(quán)益的侵害是顯而易見的，但其危害性絕不能簡單地就這單一層面去探究，而應在這一基礎(chǔ)上有更深入的認識。其危害作用、體現(xiàn)于法律、社會、政治等各個方面，在司法領(lǐng)域尤其嚴重。
1、法律意義上的危害
（1）對法的嚴肅性的損害
從法的鑒別和引導功能來說，立法的鑒別是一種靜態(tài)的鑒別，并不為普遍公眾所通曉，而司法過程中的司法鑒別則是一種動態(tài)的鑒別，靜態(tài)的立法通過動態(tài)的司法為公眾所知。靜態(tài)的法在動態(tài)的司法過程中，因嚴格執(zhí)行而獲得公眾的尊重，從而實現(xiàn)其對公眾的鑒別和引導功能。“有法必依、執(zhí)法必嚴”是我國建設(shè)現(xiàn)代法治國家的重要原則，而偵查羈押適用中的誤區(qū)，則因其忽視、規(guī)避、甚而無視刑訴法的立法主旨，構(gòu)成了對法治原則的踐踏、對法的嚴肅性的嚴重損害，削弱了刑訴法對公眾行為的規(guī)制能力。可以推斷，有時執(zhí)法者的濫用職權(quán)、違法違紀行為，包括偵查中濫用、違法羈押的行為，或許正是引起一些人違法犯罪以挑戰(zhàn)現(xiàn)行法律的內(nèi)心動因之一。
（2）影響了正常的罪刑關(guān)系
“罪刑相適應”是我國刑法基本原則之一，要求根據(jù)被告人的具體罪形確定對其執(zhí)行的刑罰。而偵查羈押是在法院審判之前就剝奪了犯罪嫌疑人的自由，這一既成事實，正是制約法院對被告人確定刑罰時刑種選擇的瓶頸所在。法院在確定被告人刑種時，為維護法律的權(quán)威，更多的是照顧同為執(zhí)法者的偵查機關(guān)的尊嚴，不得不考慮被告人在審判前就已受到的羈押，在作出有罪判決后進行刑期折抵，從而排除了本可適用的罰金、管制等刑種，增加了自由刑的適用比例。由此大大干擾了正常的量刑關(guān)系。
現(xiàn)今，眾多法治國家正不斷尋求可行的行刑社會化途徑，且我國監(jiān)獄行刑因物質(zhì)投入不足等原因，無法獲得令人滿意的行刑效果，在這樣的形勢下，適當降低自由刑的適用比例，擴大罰金、管制等刑罰的適用范圍，就具有重大的理論意義和實踐價值。然而，偵查羈押誤區(qū)的存在，卻使其缺乏實現(xiàn)的現(xiàn)實可能性。
（3）對刑罰矯正功能的影響
自由刑通過行刑機關(guān)對罪犯有組織、有計劃的教育，達到對罪犯犯罪惡習的校正，從而實現(xiàn)犯罪預防。就習慣養(yǎng)成等教育理論而言，對犯罪惡習的校正，除需要合格的矯正機關(guān)和矯正人員外，還需要有適合的環(huán)境和相當?shù)臅r間。一方面，在偵查羈押期間，看守所由于自身條件的限制，不能很好地對犯罪嫌疑人進行矯正工作，其本身也并非專為矯正工作而設(shè)置的；事實上，根據(jù)無罪推定原則，看守所也缺乏對犯罪嫌疑人進行惡習矯正的法理依據(jù)——既尚未確定有罪，又談何矯正？另一方面，我國刑法規(guī)定被告人在審判之前的羈押期間應折抵刑期，在司法實踐中，一些輕罪案件的被告人，由于審判前羈押時間過長（其中主要是偵查羈押時間），往往導致在法院判決時，刑期折抵后就使矯正期所剩無幾，甚至是刑期與宣判前的羈押期相等、或刑期不足以折抵宣判前的羈押期，因而沒有了矯正期。這就使刑罰的矯正功能大打折扣，甚至不起作用，其后果是不容忽視的。
（4）對司法人員的影響
偵查中濫用、違法羈押對司法人員的負面、消極影響也將是深遠的，主要作用于執(zhí)法意識和心理壓力上：其一，對偵查人員而言，對犯罪嫌疑人的違法、超期羈押及羈押的工具化、普遍化，容易造成不良乃至非法的執(zhí)法習慣，審判階段對這些現(xiàn)象有意無意的縱容，使這種狀態(tài)得以持續(xù)并習慣成自然；其二，對審判人員而言，基于審判前偵查羈押，往往派生出輕罪重判甚至無罪而罰的結(jié)果，使審判人員心理上背負起司法不公的沉重包袱。長此以往，依法辦案的意識將日益淡薄并趨于麻木，引發(fā)執(zhí)法上的惡性循環(huán)。
2、社會意義上的危害
偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人的違法羈押、超期羈押，會引起犯罪嫌疑人及其親友以致公眾對司法機關(guān)的不滿、對法治的失望，繼而引發(fā)新的社會不安定因素。（1）從犯罪嫌疑人的角度來看，可能導致其產(chǎn)生強烈的對抗情緒，在被關(guān)押場所內(nèi)不服管教，或變成聚眾滋事的牢頭倉霸，成為監(jiān)管秩序不安定的潛在威脅；又可能造成其身心上的傷害，甚至形成變態(tài)人格，或采取自殺等極端方法以尋求解脫；（2）從犯罪嫌疑人家屬的角度來看，因案件久拖不決且犯罪嫌疑人被違法羈押、超期羈押，由此滋生對法律、對司法機關(guān)、對社會的不滿，并時常到有關(guān)部門了解情況、發(fā)泄情緒，甚至煽動群體性事件、不斷上訪，從而嚴重干擾偵查機關(guān)及其他國家機關(guān)正常的工作秩序；（3）從被害人及其親友的角度來看，因案件的久拖不決而認為偵查機關(guān)未盡力，或?qū)ζ滢k案能力不信任，甚至對司法公正產(chǎn)生懷疑，做出如四處上訪、意欲與犯罪嫌疑人方面進行“私了”等不當行為。這方方面面的不安定因素，都將給社會造成負面影響和負擔，對維護社會的穩(wěn)定團結(jié)、搞好經(jīng)濟建設(shè)，都是極其有害的。
3、政治意義上的危害
偵查中的濫用、違法羈押現(xiàn)象造成的社會意義上的危害，顯然也是政治層面上的危害。一方面，公眾對法治的不信任，也就是對社會秩序的維護喪失了信心，將危及執(zhí)政的根基；另一方面，關(guān)系到營商環(huán)境，影響自身經(jīng)濟建設(shè)和外商投資，觸及經(jīng)濟命脈；同時，因為牽涉侵犯人權(quán)和社會安定等敏感問題，對我國的政治聲望和國際形象會造成打擊。
二、濫用、違法羈押的反思
偵查羈押的適用走入誤區(qū)，不僅是偵查機關(guān)在偵查活動中的個別行為，也不僅是偵查機關(guān)在制度利用的價值選擇上的偏差，而是我國整個刑事訴訟構(gòu)造上的缺陷和訴訟價值選擇的結(jié)果。要走出誤區(qū)，既要著眼于理念等微觀方面的調(diào)控，更重要的是制度方面的宏觀調(diào)控，對我國的刑事訴訟構(gòu)造進行重新整合，構(gòu)建更為合理的偵查羈押司法審查制度，為犯罪嫌疑人、被告人提供更為有效的權(quán)益救濟途徑。可從以下兩方面著手調(diào)整——1、理念上的調(diào)整
（1）對偵查人員理念的調(diào)整
偵查人員個體在觀念上必須明確：偵查羈押是立法上的一種例外而不是原則，在實踐中對偵查羈押的采用，必須嚴格依法、嚴肅慎重，避免隨意、不節(jié)制。就偵查羈押的適用條件而言，我國刑事訴訟法和大多數(shù)的法治國家的刑事訴訟法，均規(guī)定了偵查羈押采用的兩個基本的實體要件，即罪行要件和危險性要件，但由于偵查人員個體觀念上的偏差，以及對實體利益的屈從，導致偵查羈押走入誤區(qū)。如偵查人員對危險性要件的認識淡漠乃至忽略、規(guī)避，在對犯罪嫌疑人提請批準逮捕時，《提請批準逮捕意見書》中幾乎未見任何有關(guān)犯罪嫌疑人危險性的描述。因此，要求偵查人員樹立正當程序的觀念，糾正長期以來形成的重實體輕程序的錯誤傾向。
（2）調(diào)整刑事訴訟價值取向
實體真實與實體正義、程序正義，從邏輯上說并不矛盾。因為犯罪行為在時間上的即逝性使實體真實的實現(xiàn)困難重重，而實體正義則只需偵查人員謹遵法律的精神就能實現(xiàn)。但問題往往出在實體正義實現(xiàn)的過程中，由于對犯罪事實進行回溯證明上的困難，使原本容易實現(xiàn)的程序正義成了追求實體真實的犧牲品，而對實體處理結(jié)果是否公正的判斷通常來源于程序的判斷。因此在實踐中，要堅定地追求實體正義和程序正義，切實貫徹無罪推定原則，對法定羈押期限已滿的犯罪嫌疑人、被告人，不得以案情復雜、需繼續(xù)偵查為由延長羈押期限。
2、調(diào)整和建立相應制度
（1）建立強制到案措施和羈押分離的制度
對偵查羈押必須嚴格地采取司法令狀主義，并將司法審查令狀的權(quán)力賦予中立的裁判機關(guān)行使；將刑事拘留嚴格限制為一種在緊急情形下強制犯罪嫌疑人到案的強制措施，限定偵查機關(guān)通過刑事拘留強制犯罪嫌疑人到案后向司法審查機關(guān)申請羈押的留置期限，可規(guī)定在48小時內(nèi)向司法審查機關(guān)申請羈押許可、不得遲延。
（2）建立對羈押的司法審查制度
我國刑事訴訟法規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其聘請的律師等，可以為其申請取保候?qū)彛瑢Τ诹b押的可以向偵查機關(guān)要求解除羈押措施，但法律并未就出現(xiàn)上述問題時的救濟途徑和救濟程序作出規(guī)定，以致其申請不獲回復或準許時，沒有相應的救濟途徑可供選擇。此時犯罪嫌疑人與偵查機關(guān)之間的關(guān)系，與其說是一種訴訟關(guān)系，其實更類似于行政法律關(guān)系意義上的相對人與行政機關(guān)之間的關(guān)系。要走出這種不平衡的狀態(tài)，可考慮將犯罪嫌疑人與偵查機關(guān)在羈押問題上的爭議，提交給一個中立的第三方進行迅速裁判，即建立起對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)益救濟的司法審查制度，從而為犯罪嫌疑人、被告人提供一條可行的權(quán)益救濟途徑和可靠的救濟程序。
由于我國刑事訴訟構(gòu)造殊的檢警關(guān)系，作為法律監(jiān)督機關(guān)的人民檢察院，以其公訴人角色與偵查機關(guān)同屬控方，所以檢察機關(guān)不宜充當這一中立的第三方。
（3）建立對羈押的司法復查制度
（一）基本框架
香港證券管理機構(gòu)已形成了內(nèi)外結(jié)合的廉政制度框架。其中，外部的廉政制度包括法律制度、行業(yè)自律機制和勞動力市場機制，內(nèi)部的廉政制度包括風險管理制度、人力資源管理制度、稽核制度和日常管理制度（見表1）。
（二）主要特點
香港證券管理機構(gòu)的廉政制度總體上具有以下5個特點：
1．綜合協(xié)調(diào)的廉政制度體系。香港證券管理機構(gòu)已形成了綜合協(xié)調(diào)的廉政制度體系，不同廉政機制之間相互配合，共同發(fā)揮著防止職務犯罪的作用。以香港交易所為例，風險管理部制訂了廉政風險內(nèi)控政策，人力資源部依據(jù)該政策制訂員工守則和防止職務犯罪計劃，各部門對員工日常行為進行監(jiān)督，內(nèi)部稽核部則跟進監(jiān)督廉政政策的執(zhí)行情況。
2．廉政職能分散執(zhí)行。香港證券管理機構(gòu)不設(shè)專職的廉政職能部門，而是將廉政職能分散到各相關(guān)部門執(zhí)行，如香港證監(jiān)會的廉政職能分散于人力資源部、主席辦公室和各部門，香港交易所的廉政職能分散于風險管理部、人力資源部、稽核審計部和各部門。
3．以“防止利益沖突原則”為制訂廉政制度的依據(jù)。香港證券監(jiān)管機構(gòu)在制訂廉政規(guī)章制度時都依據(jù)“防止利益沖突”的基本原則。一方面，它們用這個原則來判斷已有廉政規(guī)章制度是否合理；另一方面，它們也用這個原則來判斷那些未列入規(guī)章制度的員工行為是否應該被禁止。即如果員工的行為可能對他執(zhí)行公務構(gòu)成潛在的利益沖突，則該項行為必須被禁止；反之則被允許。
4．職務犯罪預防措施比較完備。為防止員工在廉政方面出問題，香港證券管理機構(gòu)在內(nèi)部設(shè)置了若干道針對職務犯罪的“防火墻”，包括招聘時的背景調(diào)查、簽約時明確廉政責任、制訂手冊規(guī)范員工的行為、定期開展廉政培訓、建立申報制度和強制休假制度等，有效地預防了職務犯罪的發(fā)生。文/蘭邦華近年來，中國證券監(jiān)管機構(gòu)多次出現(xiàn)員工違法違規(guī)的事件，如何加強證券管理機構(gòu)的廉政制度已成為社會各界關(guān)注的一個話題。而我國香港，已形成一套行之有效的廉政制度來約束其證券管理機構(gòu)（本文指香港證監(jiān)會和香港交易所，下同）員工的行為，有力地保證了香港資本市場的健康發(fā)展。“它山之石，可以攻玉”，本文擬對香港證券管理機構(gòu)的廉政制度進行介紹，希望從中找到一些啟示。
5．自律管理和嚴厲懲罰有機結(jié)合。香港證券管理機構(gòu)的廉政工作很注重員工的自律管理（如主動申報），除非接到舉報投訴或出現(xiàn)責任事故，一般不會對員工展開專門調(diào)查，但是，一旦發(fā)現(xiàn)員工有違規(guī)行為，一律嚴懲不貸。
二、香港證券管理機構(gòu)的外部廉政制度
（一）法律制度
香港政府為了打擊貪污犯罪行為，專門頒布了《防止賄賂條例》，并由廉政公署負責監(jiān)督執(zhí)行，此外，《證券及期貨條例》對證券從業(yè)人員的禁止行為也進行了規(guī)定。由于廉政公署的職責已經(jīng)涵蓋了所有公營機構(gòu)的廉政工作，香港證監(jiān)會就不再對交易所、證券公司等機構(gòu)的廉政工作進行管理。廉政公署不僅查處貪污犯罪案件，還深入到政府和公營機構(gòu)中開展反貪檢查和教育。比如，廉政公署每年會到香港證監(jiān)會進行例行檢查，檢查的內(nèi)容主要是看其業(yè)務運作是否符合有關(guān)規(guī)定、審批權(quán)力的制約程序是否完善、是否存在利益沖突和濫用權(quán)力等。檢查結(jié)束后，廉政公署會向證監(jiān)會的管理委員會出具檢查報告，指出存在問題和糾正意見，管理委員會如無異議，則需落實整改。
（二）行業(yè)自律機制
行業(yè)自律組織在證券業(yè)廉政建設(shè)方面也發(fā)揮了積極的作用。香港證監(jiān)會按照國際證券監(jiān)察委員會組織所制訂和認可的原則，以及對金融從業(yè)人員的業(yè)務經(jīng)營至為重要的其他原則，制訂了“實踐性”很強的《證券及期貨事務監(jiān)察委員會持牌人或注冊人操守準則》《、企業(yè)融資顧問操守準則》及《基金經(jīng)理操守準則》，讓從業(yè)人員在日常業(yè)務運作上有所依循。香港的證券業(yè)學會協(xié)同香港證監(jiān)會、廉政公署共同編寫了《證券、期貨及投資界專業(yè)道德實務指引》，對從業(yè)人員的行為規(guī)范進行統(tǒng)一規(guī)定。
（三）勞動力市場機制
香港有一個信息比較發(fā)達的勞動力市場，勞動力市場的聲譽機制能夠有效地激勵和約束證券從業(yè)人員的行為。香港證券機構(gòu)在招聘時，往往要求應聘者提供以往從業(yè)經(jīng)歷的證明人及其推薦信，如果應聘者有職業(yè)品行不良記錄，將難以獲得好的評價，其職業(yè)發(fā)展會受到很大限制。
三、香港證券管理機構(gòu)的內(nèi)部廉政制度
（一）風險管理制度
根據(jù)《證券及期貨條例》第65條，香港交易所設(shè)有風險管理委員會，它負責就香港交易所經(jīng)營活動所涉及的風險管理事項制訂政策。風險管理委員會的秘書處是風險管理部，它負責監(jiān)督、執(zhí)行風險管理委員會所制訂的政策，并要求相關(guān)部門制訂相應的配套措施。由于廉政風險也是總體風險的一部分，風險管理部會要求人力資源部制訂《人力資源手冊》對員工行為進行指引，有時候還要求人力資源部制訂減少員工職務犯罪的計劃。
（二）人力資源管理制度
香港證券管理機構(gòu)的人力資源部門承擔了大量的廉政建設(shè)職能，這些職能體現(xiàn)在各個方面的人力資源管理工作中。
1．招聘時的背景調(diào)查。香港證券管理機構(gòu)在招聘時很注意應聘者的背景調(diào)查，它們除了要求應聘者出具推薦信以外，還會向應聘者以前的任職單位和以前的上司做電話調(diào)查。在香港，這種調(diào)查所獲取的信息一般比較真實可信，因此那些有不良記錄的應聘者將被排除在錄取者之外。
2．簽約時明確廉政責任。香港證監(jiān)會的新員工到職時，都會收到一份《董事及職員操守準則》，它詳細規(guī)定了處理利益沖突的指引和披露投資的規(guī)定，香港交易所的員工雇傭合同中也有類似的廉政條款。新員工在簽訂雇傭合同時必須認真閱讀并承諾遵守這些準則或條款，員工一旦簽字承諾，就意味著違約必須承擔相應的法律責任。
3．制訂手冊規(guī)范員工的行為。香港證券管理機構(gòu)依據(jù)《防止賄賂條例》及《證券及期貨條例》的有關(guān)條文，制訂了詳細的員工行為準則，來規(guī)范員工的行為。如香港證監(jiān)會制訂了《董事會及職員操守準則》，主要內(nèi)容涉及個人投資信息披露、處理利益沖突、信息保密等方面。這些手冊的內(nèi)容詳盡、可操作性強，為員工自律管理提供了很好的參照標準。
4．定期開展廉政培訓。香港證券管理機構(gòu)會定期與廉政公署合作開展廉政培訓，重點講解有關(guān)的法律條文，使員工明確哪些情況下實施或不實施哪些行為是不廉潔的，以及發(fā)生不廉潔行為可能帶來的后果。香港證監(jiān)會一般是在新員工到職時邀請廉政公署的工作人員來開幾次講座，香港交易所則每半年開展一次廉政培訓。
5．強制性休假制度。為了排查并發(fā)現(xiàn)潛在風險和員工違紀行為，香港交易所對員工實施強制性休假制度。其中，敏感性崗位一般是要求必須連續(xù)休假兩周，而一般性崗位至少要求休假一周，員工休假期間的崗位工作將由其他員工接替。
（三）稽核審計制度
香港證券管理機構(gòu)有一套健全的稽核審計制度，對組織的管理層及各部門進行監(jiān)督。
1．香港證監(jiān)會的稽核制度
香港證監(jiān)會設(shè)有稽核委員會，其成員全部由非執(zhí)行董事組成。該委員會的職責包括：復核年度財務報表，審查管理層的程序，以監(jiān)察會計及內(nèi)部監(jiān)控系統(tǒng)所發(fā)揮的效用；就委任外部核數(shù)師向證監(jiān)會提供建議；審議及核準證監(jiān)會內(nèi)部監(jiān)控審核計劃及跨部門稽核計劃；復核外部核數(shù)師的致管理層函件所載列的稽核結(jié)果及管理層對該等發(fā)現(xiàn)的回應等。香港證監(jiān)會沒有專職的內(nèi)部稽核部門，它通常采取內(nèi)外結(jié)合的方法開展稽核工作。一方面，稽核委員會聘請外部的會計師事務所定期進行內(nèi)部稽核，另一方面，為了彌補外部稽核的不足，香港證監(jiān)會每年還實施了跨部門的內(nèi)部稽核，其做法是從各部門抽調(diào)2～3人組成稽核小組對內(nèi)部部門實施交叉檢查或?qū)ｍ棛z查。接受外部稽核和內(nèi)部稽核的部門實行年度輪換，但不管外部稽核還是內(nèi)部稽核，最終的檢查報告都需要呈交稽核委員會審批。
2．香港交易所的稽核制度
香港交易所承擔稽核職能的機構(gòu)是董事會下屬的稽核委員會和行政總裁下屬的內(nèi)部稽核部，其中，稽核委員會是決策機構(gòu)，內(nèi)部稽核部是稽核委員會的執(zhí)行機構(gòu)。內(nèi)部稽核部具體負責對香港交易所的業(yè)務及運作進行獨立評核，以協(xié)助稽核委員會確定香港交易所有足夠的內(nèi)部監(jiān)控，稽核及評估范圍包括財務、運作、規(guī)則遵守及資訊技術(shù)，有關(guān)結(jié)果及建議會直接向稽核委員會匯報。如在稽核過程中發(fā)現(xiàn)有任何不妥善之處，內(nèi)部稽核部會通知有關(guān)部門主管做出改進，并監(jiān)察有關(guān)的修正過程。
（四）日常管理制度
香港證券管理機構(gòu)對員工的平時監(jiān)督檢查主要依靠各級管理人員進行，日常管理制度有申報制度、回避制度、舉報投訴制度和紀律處分制度等。
1．申報制度
香港證券管理機構(gòu)對員工進行日常管理的最主要的一項制度是申報制度，凡是可能違反“防止利益沖突原則”的行為，員工都必須向其部門主管或直接上級申報。申報制度貫徹的是一種“充分信息披露”的理念，即當員工難以判斷自己的行為是否違規(guī)時，通過申報方式讓自己的行為公諸于眾，以接受他人的監(jiān)督。常見的申報內(nèi)容包括有價證券的持有情況、有價證券的買賣情況、收受利益情況、兼職或講學情況、親屬任職情況等。為便于員工申報，證券管理機構(gòu)的人力資源部還在辦公網(wǎng)上公布了申報專用表格。
2．回避制度
香港證監(jiān)會、交易所員工在處理證券監(jiān)管業(yè)務時，如果涉及配偶、子女所在單位的利害關(guān)系，必須主動報告并申請回避，在與監(jiān)管對象私下接觸時，同樣要以避免利益沖突為原則。香港交易所還規(guī)定董事須申報所有涉及的利益沖突；若有需要，董事還須避席不參加任何涉及其占重大利益關(guān)系事項的討論或放棄有關(guān)表決。
3．舉報投訴制度
香港證券監(jiān)管機構(gòu)鼓勵證券從業(yè)人員利用投訴渠道向管理高層或監(jiān)察部門舉報貪污舞弊，以及早發(fā)現(xiàn)違規(guī)情況。一旦接受舉報，相關(guān)人員必須迅速跟進所有投訴并對違規(guī)員工采取適當?shù)奶幏帧Ｈ绻麘岩蓚€案牽涉貪污、詐騙或其他罪行，還應向監(jiān)管機構(gòu)或有關(guān)執(zhí)法部門（如廉政公署、警務處）作出舉報。
4．紀律處分制度
香港交易所將員工違紀行為分為兩類，如果性質(zhì)不嚴重，只是操守問題，由交易所內(nèi)部處理，如果違紀行為已經(jīng)構(gòu)成觸犯法律，則需要轉(zhuǎn)到香港證監(jiān)會處理。內(nèi)部稽核部會就員工的違規(guī)行為做報告，由管理層決定處理方式。
四、對中國內(nèi)地證券管理機構(gòu)廉政建設(shè)的幾點啟示
香港的政治體制、市場環(huán)境、人口素質(zhì)等條件和內(nèi)地有較大的不同，對其廉政制度我們不能簡單照搬。但是，它們的管理理念、制度設(shè)計、具體措施上還是有很多值得借鑒之處。
（一）以“防止利益沖突”為制訂廉政制度的首要原則
防止利益沖突，是香港廉政法律和各類組織內(nèi)部行為操守的一項重要原則。香港證券管理機構(gòu)的每位員工，無論從事職務活動，還是日常生活，不管是涉及本人，還是涉及工作對象或親友，不管是在職期間，還是離職之后，其一切行為，都以此原則為前提。目前內(nèi)地沒有《反腐敗法》，《證券法》有關(guān)規(guī)定也不詳細，但從這一原則出發(fā)，就可以制訂具有可操作性的規(guī)章制度，使員工在工作生活的方方面面能進行自我約束和規(guī)范。
（二）制訂可參照性強的證券從業(yè)人員行為規(guī)范
無論是香港的法律，還是各類組織的內(nèi)部規(guī)章制度，其規(guī)定和文字表述幾乎到了“繁文縟節(jié)、不厭其詳”的程度，但具有很強的參照性，當遇到問題需要對照條文進行判斷時，很容易“對號入座”。參照香港制訂《證券、期貨及投資界專業(yè)道德實務指引》的做法，我們認為，應組織證券業(yè)協(xié)會、交易所、中介機構(gòu)等方面的力量，制訂一部內(nèi)容全面、可參照性強的證券從業(yè)人員職業(yè)操守指引，這對于提高整個證券業(yè)的廉政水平將有積極的作用。
（三）明確個人在廉政上的法律責任，加強信譽機制對員工行為的約束力
香港證監(jiān)會和交易所對員工的廉政教育并不頻繁，每年只開展一兩次，花樣也不常翻新，只是印發(fā)有關(guān)操守準則和請廉政公署人員講解有關(guān)法規(guī)或進行情景考試。簡單的做法卻能奏效，主要原因是它們強化了個人在廉政上的法律責任和聲譽機制對個人行為的約束力。它們的做法給我們?nèi)缦聠⑹荆菏紫龋逃闹攸c應該放在使員工真正熟練掌握各項廉政規(guī)章制度上，可以通過加強與司法部門的配合、引入“情景測試”等手段來逐步提高廉政教育的有效性；其次，應把職業(yè)操守承諾納入到勞動合同中來，利用法律工具提高員工廉潔從業(yè)的責任意識；第三、要進一步完善人事檔案管理，特別是要將員工在職業(yè)操守方面的不良表現(xiàn)記入檔案中，從而有效提高其違規(guī)成本。
（四）完善風險管理與內(nèi)部監(jiān)控機制的建設(shè)
香港證監(jiān)會與交易所雖不設(shè)專職的紀檢監(jiān)察部門，但在風險管理和內(nèi)部監(jiān)控方面卻有完整的組織領(lǐng)導體系和強有力的工作機制。這套體系把觸角伸向任何一個可能存在風險隱患的角落，深入滲透到各項業(yè)務的運作當中，從根本上防范了各類風險、堵塞了漏洞。由此看來，全面加強證券管理機構(gòu)的稽核審計體系，提高內(nèi)部監(jiān)控和風險防范的能力，可能是今后須進一步努力的方向。
一、我國實施恢復性司法探索可以率先從少年刑事案件著手
西方社會發(fā)端于二十世紀七十年代的恢復性司法對日趨嚴重的刑事犯罪采取了一種全新的司法處置模式，那就是改變了國家對犯罪行為高度干預、嚴厲打擊的格局，強調(diào)在犯罪方和被害方之間建立一種對話關(guān)系，通過以犯罪人主動承擔罪責和彌補損失來消弭雙方?jīng)_突，從深層次化解矛盾，并通過社區(qū)等有關(guān)方面的參與，修復受損的社會關(guān)系。作為一種先進的刑事司法理念和替代性司法活動，恢復性司法問世后就受到了人們的普遍推崇，很快在西方各國予以推行。聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法委員會于2002年4月第十一次會議在《關(guān)于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》的文件中，高度評價了恢復性司法，認為其“通過使受害人、罪犯和社區(qū)復原而尊重每個人的尊嚴與平等，建立理解并促進社會和諧”，由此進一步推進了恢復性司法在世界范圍內(nèi)的施行。
自恢復性司法從21世紀初被介紹和引進到我國后，我國法學界和司法界對其的先進理念和實際效果基本上持肯定的態(tài)度，而對沒有專門的法律規(guī)定前提下由基層司法機關(guān)直接進行本地化實踐的做法頗有爭議，尤其是各地司法機關(guān)在具體涉及到?jīng)Q定機關(guān)、操作程序和掌握的標準幅度等方面存在著難以回避的差異，使得不少人對恢復性司法與法治的關(guān)系，對引進過程中會不會“走樣”等，產(chǎn)生了疑義，從而更加關(guān)注我國恢復性司法活動的動態(tài)和走向。
鑒于恢復性司法的理念是科學的，成效也是明顯的，并對加快國外恢復性司法的本地化進程基本上形成了共識，我們現(xiàn)在所需要做的是要尋找一條國外恢復性司法本地化的具體途徑。考慮到我國的特殊國情，筆者建議我國在刑事案件審理過程中可以大膽借鑒恢復性司法的理念，但具體操作實施時則需采取比較穩(wěn)妥的策略，率先從少年刑事案件著手探索，在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上逐步予以推廣，最終通過立法來確認。理由是：
1．國外恢復性司法是從年輕人中間開始實施的
恢復性司法最早出現(xiàn)在20世紀70年代后期的加拿大安大略省的基奇納，起源于兩個年輕人實施了一系列的破壞性犯罪，他們打破窗戶、刺破輪胎、損壞教堂、商店和汽車，共侵犯了22個被害人的財產(chǎn)，最終通過恢復性司法得到了妥善的處置。隨后出現(xiàn)的英國恢復性司法也是發(fā)端于少年矯正制度，警察發(fā)現(xiàn)犯罪人實施犯罪后，并不直接送交法庭，而是先進行面談，然后帶少年犯去作案現(xiàn)場，與受害人面談，讓其認識到行為的危害性，得到受害人諒解，最后形成協(xié)商補償方案，從而使犯罪人免于。在恢復性司法領(lǐng)域較為著名的新西蘭，于1989年以立法的形式肯定了當?shù)赝林嗣说拿黠@帶有恢復性特征的犯罪處理方式，并要求司法機關(guān)對青少年犯罪只能在以恢復性司法方式不能適當處理時才可以動用正規(guī)的刑事司法程序。到現(xiàn)在為止，世界上已經(jīng)有數(shù)十個國家都在探索恢復性司法，雖然一些成年人實施的刑事案件和重罪案也開始嘗試實施恢復性司法，但恢復性司法主要還是適用于一些輕微、社會危害性不大的犯罪，而少年犯罪中相當數(shù)量的案件屬于這類案件，所以恢復性司法適用的主要對象還是少年，這是與年輕人的作案特點、身心特征等不無關(guān)聯(lián)的。
2．恢復性司法符合國內(nèi)外少年司法的科學理念
恢復性司法之所以得到大家的認可，不僅在于它強調(diào)恢復已被破壞的社會關(guān)系，緩和加害人與被害人的嚴重對立，注重給予加害人一次被社會重新接受的機會，同時由于恢復性司法所形成的罪犯悔罪機制，還可以促進罪犯從認知到情感的社會化，促進罪犯與社會的內(nèi)在融合。從這一點看，恢復性司法符合了世界少年司法的科學理念。一段時期以來，緣于少年身心特殊性和犯罪可矯治化特點，國際少年司法的發(fā)展趨勢呈現(xiàn)出對少年犯罪的從輕處罰和非監(jiān)禁化，這就為恢復性司法奠定了法理依托。透視我國政府有關(guān)對少年犯罪提出了要堅持“教育、感化、挽救”工作方針和“教育為主、懲罰為輔”原則，以及少年司法既要保護社會又要保護少年的“雙保護”思想，可以看到，恢復性司法的理念和方案與此是相吻合的。
3．恢復性司法符合我國具體國情和法制建設(shè)進程
國外恢復性司法方案適應的范圍國際和地區(qū)之間不盡一致，在構(gòu)思我國恢復性司法探索時，初始階段范圍不宜過大，可以先從少年刑事案件入手，這符合我國的具體國情和法制建設(shè)進程：一是少年刑事案件中相當多的少年刑事案件是獨生子女犯罪，對犯罪的少年實施刑事和解程序，容易被公眾所接受；二是我國人口密集和居住地相對穩(wěn)定，相當多的少年案件中的犯罪者與受害者居住同一社區(qū)。恢復性司法可以促進未成年罪犯與被害人和解，有利于侵害者與受害者本人及家庭今后在社區(qū)內(nèi)的生活；三是由于我國少年沒有專門的刑事法律，當然也就缺少少年特殊的犯罪構(gòu)成，因此對少年定罪量刑總體上還是比較重的。鑒于我國相當多的少年刑事案件是比較輕微的刑事案件，對這些犯罪的少年使用恢復性司法也是刑法個別化、科學化的體現(xiàn)，同時也能夠被社會所認可；四是我國盡管改造機關(guān)對在押未成年罪犯卓有成效，但很大程度上改造效果局限在改造場所，未成年犯回歸社會后的不適應是改造機關(guān)所無法解決的。目前我國未成年犯重新犯罪率要高于成年犯的重新犯罪率的現(xiàn)實，也需要我們引起深思并迫使我們尋新的科學有效對策。在新形勢下實施恢復性司法符合我國具體國情和法制建設(shè)進程，理論意義和實踐價值十分明顯和深刻。
4．恢復性司法與我國少年司法改革相適應
我國少年法庭自80年代中期創(chuàng)建后，以它鮮明的中國特色和時代特征以及顯著的社會效果，煥發(fā)出巨大的生命力。少年司法制度建設(shè)作為我國司法制度改革的“領(lǐng)頭羊”，一直在積極引導和有力促進著我國整個司法制度的改革和完善。20余年來，我國少年司法已經(jīng)取得了四大成就：一是少年司法組織形式多樣化，既有專門的合議庭和獨立建制的刑事案件審判庭，也有包涵刑事、民事等案件審理的綜合性審判庭；二是將審理程序和方法作為突破口，在訴訟權(quán)利的保證、社會調(diào)查制度的確立、法庭的教育開展、定罪量刑的科學化等方面，實行全方位的探索，取得了不少成功的做法和經(jīng)驗；三是在堅持以審判為中心的同時，將工作向外延伸，積極參與社會治安綜合治理，為預防青少年犯罪作出了貢獻；四是在發(fā)展過程中少年司法不斷加強和優(yōu)化內(nèi)涵，辦案日趨科學化、系統(tǒng)化和規(guī)范化。我國少年司法制度建設(shè)進程中所取得的成就為整個國家的司法制度建設(shè)積累了經(jīng)驗，對我國司法制度的改革和完善起著非常積極的推進作用。恢復性司法在少年刑事案件探索取得經(jīng)驗后在更大范圍內(nèi)予以推廣，顯然是順理成章的。
二、目前少年司法推行恢復性司法需要解決的幾個核心問題
在我國少年司法建設(shè)過程中，國外有關(guān)少年司法的各種理念和法律規(guī)定的借鑒無疑是非常重要和必要的，我國少年司法中的許多改革思路和程序設(shè)計往往受到其啟發(fā)形成，并結(jié)合我國的國情逐步建立起來的。然而，立法是司法的前提，良好的司法依賴于科學、完備的立法。少年司法制度作為國家的一項重要制度，少年司法工作作為神圣的執(zhí)法行為，必須嚴格限制在法律的框架內(nèi)運作。司法的本質(zhì)決定了案件的審理過程中必須嚴格依法進行，司法機關(guān)的任何探索只能在法律的規(guī)范下進行，而決不允許超越法律來搞所謂的“改革”、“創(chuàng)新”，這是保證整個社會主義法制秩序正常、高效運轉(zhuǎn)的基本前提。為解決當前少年司法制度建設(shè)中的突出矛盾，切實改變現(xiàn)實生活中司法超前于立法的非常規(guī)做法，必須走規(guī)范化的立法程序。從恢復性司法而言，就是要在我國的少年司法領(lǐng)域滲透恢復性司法的理念，形成具體的司法標準和操作性程序。加快恢復性司法的專門研究，力爭在立法上有所建樹，并進一步推動我國少年司法制度建設(shè)，這是擺在我們面前的重要任務。
盡管我國具有探索和實施恢復性司法的土壤和條件，但由于暫時我國沒有專門的有關(guān)恢復性司法方面的法律規(guī)定，從這意義上說，我國目前尚沒有真正意義上的恢復性司法。在國家沒有立法規(guī)定的前提下，最高司法當局應從國家法制統(tǒng)一著眼，本著鼓勵和支持地方司法機關(guān)探索恢復性司法的積極性和創(chuàng)造性，選擇確定若干基層司法機關(guān)進行試點，通過實踐來積累經(jīng)驗，為相關(guān)立法奠定基礎(chǔ)。為此，需要解決以下幾個至關(guān)重要的問題：
一是試點單位的選擇要注意恢復性司法試點單位的社會背景。恢復性司法的一個重要價值取向就是實現(xiàn)犯罪者的重返社會，實現(xiàn)這一價值的必要條件就是對恢復性司法所依賴的社區(qū)氛圍有一定的要求。這是因為，恢復性司法所面對的未成年侵害人是已經(jīng)犯罪的人，實施恢復性司法程序后，必須關(guān)注未成年犯罪者的矯治和回歸工作，社區(qū)、家庭、學校和單位等各方要積極參與，開展矯治和回歸工作，決不能允許一“放”了之。一般而言，要選擇那些具有較好的環(huán)境、氛圍和資源的社區(qū)進行有關(guān)恢復性司法的探索，而對于那些環(huán)境、氛圍和資源比較差的社區(qū)則不宜選擇為試點單位。
二是試點過程要探求恢復性司法的基本程序和要求。作為極其嚴肅的司法工作，要根據(jù)國家法律規(guī)定，制定恢復性司法的特殊性的程序和要求。基本的程序和要求有：（1）制定恢復性司法的適用對象。作為替代性的司法模式，不應該無限擴大，而應當將恢復性司法的適用范圍嚴格控制在一定的限度，在試點階段，可嚴格控制在有期徒刑三年以下或判處管制、拘役的未成年犯；（2）要解和評估案件，分析是否適應恢復性司法的合適性。其中很重要的一點是如何評估未成年犯對被害人的懺悔，這不僅是獲得被害人諒解的前提，也是其修補被破壞的社會關(guān)系，重新獲得社會接受的前提；（3）搭建侵害人和受害人和解的“平臺”。探求召開由權(quán)威性機構(gòu)（如社區(qū)矯正機構(gòu)、未成年人保護機構(gòu)等）主持、未成年侵害人和受害人家長參加的和解會議，讓未成年侵害人了解和明白自己的行為對受害人所造成的傷害，并知曉自己錯在那里；讓受害者正面面對侵害人，降低報復心理、恐懼心理及其它負面影響，最終促進侵害人和受害人之間恢復和睦關(guān)系。
三是試點工作要研究我國恢復性司法實施過程中的特殊性。恢復性司法的試點必須直面我國的具體國情，解決我國的實際問題。例如，我國違法犯罪人員中流動少年占一定數(shù)量，對這些戶籍不在案件受理社區(qū)的外來少年如何適用恢復性司法。又如，如何在推行恢復性司法過程中，充分利用我國的傳統(tǒng)經(jīng)驗和成功做法，依靠社會力量來教育改造違法犯罪少年。恢復性司法應當充分注意到我國少年違法犯罪的特殊性，制定出針對性的實施方案。
四是恢復性司法方案產(chǎn)生的協(xié)議結(jié)果應受到司法監(jiān)控。雖然未成年加害人和被害人之間可以通過非訴訟的方式恢復受損的社會關(guān)系，但由于這種社會關(guān)系仍然是刑法保護的特定社會關(guān)系，加害人行為的性質(zhì)仍然是刑事犯罪，故司法機關(guān)必須對這種活動進行全過程監(jiān)督和控制，包括對適用對象是否人為擴大，對社會關(guān)系是否修復，對加害人是否真誠悔罪，都可以進行全方位考察，必要時可以啟動訴訟程序，以防止恢復性司法中的權(quán)力不被濫用。
三、圍繞恢復性司法本地化實踐對我國少年司法制度建設(shè)的啟迪
我國在全面掌握少年身心特點和犯罪規(guī)律基礎(chǔ)上，有意識吸納各國少年司法制度之長，保持我國的歷史傳統(tǒng)，結(jié)合自身的實踐，逐步形成具有中國特色的少年司法制度，以達到審理少年犯罪案件中的法律效果和社會效果的完美統(tǒng)一。恢復性司法本地化實踐就是學習和借鑒國外少年司法先進理念和方案的又一佐證，同時再次給我國少年司法制度建設(shè)以深刻的啟迪：（轉(zhuǎn)第31頁）（接第67頁）
一是少年司法制度建設(shè)的思路要進一步拓寬。我國少年司法制度建設(shè)歷來具有開放性特征。在加快少年司法制度建設(shè)過程中，我們應當從更廣闊、更深刻的背景上去加強少年犯罪預防和治理的國際合作和聯(lián)系，學習和借鑒世界各國有關(guān)少年司法的先進的理念、科學的經(jīng)驗和成功的做法，尤其是要按照聯(lián)合國有關(guān)少年司法文件所規(guī)定的具體要求，促進本國少年司法制度符合我國所簽署的聯(lián)合國文件的要求，使我國少年司法制度早日進一步完善。
一、近年來__縣法院審理各類涉農(nóng)案件的基本情況
20__年至20__年，__縣法院共受理各類涉農(nóng)案件1629件，占全部案件（3984件）的40.9%，審結(jié)1607件，結(jié)案率98.6%。審結(jié)案件中，刑事案件113件，涉及搶劫、、盜竊、濫伐林木、故意傷害、詐騙、敲詐勒索、尋釁滋事、交通肇事等14種犯罪；民事案件1478件，主要涉及離婚、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承、相鄰關(guān)系、人身財產(chǎn)損害賠償、民間借貸、農(nóng)村承包合同、買賣合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、勞動合同等29種糾紛；行政案件16件，涉及治安管理行政處罰、土地行政管理行政確認、土地行政管理行政登記、房產(chǎn)管理行政登記、林木砍伐許可管理、工商管理處罰等4個行政機關(guān)的6種行政行為。通過對這些案件的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，近年來，涉農(nóng)案件主要呈現(xiàn)以下特點和發(fā)展趨勢：
（一）農(nóng)村婚姻、家庭糾紛案件逐年增多，且占民事案件比重較大。20__年至20__年，__縣法院共審理各類農(nóng)村婚姻、家庭糾紛案件913件，占民事案件結(jié)案數(shù)的61.8%。分別是20__年281件，20__年307件，20__年325件，20__年比20__年增加了15.6%。
（二）涉農(nóng)合同糾紛數(shù)量和種類增多，其中，民間借貸合同仍為主要糾紛，農(nóng)村土地承包合同糾紛、農(nóng)村土地補償費分配糾紛呈上升趨勢。20__年至20__年，__縣法院共審理各類涉農(nóng)合同糾紛案件351件，占民事案件結(jié)案數(shù)的23.7%，其中，民間借貸糾紛206件，占58.7%。農(nóng)村土地承包合同、農(nóng)村土地補償費分配糾紛這兩種類型案件20__年__縣法院共審理19件，20__年審理21件，20__年審理26件，20__年比20__年上升了36.8%。
（三）采取公告送達的案件較多。近年來，由于農(nóng)民外出打工人數(shù)逐年增多，而這些人又是涉農(nóng)訴訟糾紛的多發(fā)人群，他們長期在外打工，與家中失去聯(lián)系，造成訴訟文書無法送達，延長了訴訟周期，也增加了訴訟成本。20__年至20__年，__縣法院審結(jié)的各類涉農(nóng)民事案件中，采取公告送達的有228件，占15.4%。
（四）“民轉(zhuǎn)刑”案件時有發(fā)生，農(nóng)村故意傷害案件頻發(fā)。近年來，隨著農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營方式和利益格局的變化，我縣農(nóng)村地區(qū)因家庭矛盾、鄰里糾紛、生活瑣事等引發(fā)的惡性傷害案件時有發(fā)生，__縣法院審理的各種“民轉(zhuǎn)刑”案件比例也一直居高不下。20__年至20__年，__縣法院共審理農(nóng)村故意傷害案件33件，其中“民轉(zhuǎn)刑”案件20件，占60.6%。
（五）因農(nóng)村土地權(quán)屬爭議引發(fā)的行政案件增多，并呈迅速上升趨勢。20__年至20__年，__縣法院共審理農(nóng)村土地行政管理行政確認案和農(nóng)村土地行政管理行政登記案6件，占行政案件收案總數(shù)的37.5%；分別是20__年1件，20__年2件，20__年4件，20__年比20__年增加了300%。
二、基層法院服務新農(nóng)村建設(shè)過程中存在的問題
（一）審判資源的缺乏制約服務三農(nóng)工作。隨著社會轉(zhuǎn)型，農(nóng)村社會改革的步伐逐漸加快，這也使得涉農(nóng)矛盾糾紛大量增加，而有限的審判資源無法服務到農(nóng)村每個角落，一些矛盾糾紛無法得到及時化解，導致了一些“民轉(zhuǎn)刑’案件時有發(fā)生；同時，由于__縣法院的辦案經(jīng)費嚴重不足，難以為基層法庭配備優(yōu)良的物質(zhì)裝備，也無法經(jīng)常性地深入農(nóng)村開展各種法制宣傳，特別是人民法庭撤并后，財政未給付專項的巡回辦案經(jīng)費，巡回辦案往往難以保證，導致農(nóng)村地區(qū)訴訟難、尋求法律幫助難。
（二）農(nóng)村法制不健全制約服務三農(nóng)工作。隨著農(nóng)村城鎮(zhèn)化進程加快及各級政府對農(nóng)村扶持政策的落實，大量的涉及農(nóng)民切身利益的糾
紛涌現(xiàn)，如土地承包、林權(quán)、集體土地征用、房屋拆遷等糾紛。雖然最高人民法院出臺了《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土承包糾紛案件法律適用問題的解釋》，為審理土地承包、流轉(zhuǎn)、集體收益分配等案件提供了法律依據(jù)，但是仍然存在有些問題是否屬于人民法院管轄沒有明確規(guī)定，如農(nóng)村房屋的拆遷、安置糾紛等。目前，這些案件只有參照適用針對國有土地拆遷、安置的《城市房屋拆遷管理條例》，而關(guān)于農(nóng)村集體土地拆遷、安置的規(guī)范性文件尚無規(guī)定。 （三）農(nóng)村村民法制意識不強制約服務三農(nóng)工作。大多數(shù)地區(qū)的農(nóng)村村民，由于法制意識不強等原因，當自己的利益受到侵害時，要么怨天尤人，自認倒霉；要么搞家族主義，人多勢眾；要么一味蠻干，不惜鋌而走險，或者是采取“私了”的辦法，一般不通過法律的途徑來解決。如農(nóng)村經(jīng)常遇到的農(nóng)民工追討工資、種子問題、債務糾紛、征地拆遷等矛盾糾紛，不去尋找法律途徑，反而去上訪即屬此類情況。
三、基層法院提高服務新農(nóng)村建設(shè)水平的建議
（一）進一步加強涉農(nóng)案件的審理工作，為社會主義新農(nóng)村建設(shè)提供有效司法保障。一是加強農(nóng)村土地承包、轉(zhuǎn)包、征用、租賃農(nóng)副產(chǎn)品購銷等案件的審理，穩(wěn)定農(nóng)業(yè)生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)條件，保護各種形式的規(guī)模化經(jīng)營，保障農(nóng)業(yè)補貼政策的實施，切實保護農(nóng)民的合法權(quán)益。二是積極慎重地化解農(nóng)村各類民間糾紛，尤其是房屋、宅基地使用，以及婚姻家庭、繼承、贍養(yǎng)糾紛等案件，維護農(nóng)民之間和諧、和睦的社會關(guān)系和家庭關(guān)系。三是妥善處理涉及農(nóng)民工權(quán)益糾紛，促進農(nóng)業(yè)剩余勞動力轉(zhuǎn)移，依法快審、快結(jié)、快執(zhí)拖欠農(nóng)民工工資糾紛、勞務糾紛和工傷賠償糾紛等案件，切實維護農(nóng)民工權(quán)益。
（二）進一步創(chuàng)新審判工作方式方法，更好地服務于新農(nóng)村建設(shè)。一是突出重點，防止“民轉(zhuǎn)刑”案件的發(fā)生，加大力度審理和執(zhí)行好農(nóng)村借貸糾紛，農(nóng)田通路、排水等相鄰糾紛案件，盡快排除農(nóng)村生產(chǎn)耕種中的障礙。二是加強農(nóng)村地區(qū)未成年人犯罪預防工作，堅持對失足青少年進行回訪和幫教，依法妥善處理涉及農(nóng)村地區(qū)未成年人權(quán)益的撫養(yǎng)費、婚姻家庭糾紛等案件，進一步優(yōu)化青少年的成長環(huán)境，依法維護青少年的合法權(quán)益，特別是充分保障未成年人享受教育的權(quán)利。三是樹立“法律優(yōu)先、參考政策”意識，在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定時，以黨的農(nóng)業(yè)農(nóng)村工作政策精神為指導，結(jié)合民法基本原則公正、高效地裁決、解決各類涉農(nóng)矛盾糾紛。
關(guān)鍵詞：刑事和解 協(xié)調(diào) 契約關(guān)系 契約性 價值意義 制度構(gòu)建
所謂刑事和解，是西方國家三十多年來在其刑事司法領(lǐng)域一改“國本位”思想、強調(diào)“人本位”思想的全新的刑事司法理論。具體指的是通過中間調(diào)停人間接的聯(lián)絡(luò)或者受害人同加害人之間的直接交談，通過雙方共同平等協(xié)商，在最終達成的某種經(jīng)濟性賠償和解協(xié)議后，司法機關(guān)依據(jù)和解協(xié)議和案件的實際情況所作出的一系列有利于加害人的刑事責任處罰的訴訟活動，具體包括刑事責任處罰和經(jīng)濟性賠償和解兩個程序過程。在刑事和解具體的程序過程中，通過加害人同受害人的和解，在兩者之間達成相互認可彌補犯罪損失的方案之后，一方面受害人能夠在精神上得到安慰，在物質(zhì)上獲得補償，在很大程度上其被侵犯的權(quán)益受到了維護，而在另一方面，加害人能夠獲得被害人的諒解和改過自新的機會，在具體的量刑過程中能夠從輕或者減輕甚至免于處罰，使其能夠盡早回歸社會。通過建立在平等、和諧、自愿、合意、互利、誠信基礎(chǔ)上的刑事和解，能夠更好地平衡加害人、受害人以及國家的利益。
當前，我國從刑事司法的角度如何能夠更好地堅持貫徹落實“以人為本”的思想，從解決社會糾紛、穩(wěn)定社會秩序、化解社會矛盾的角度進一步強化我國的法制化建設(shè)，值得我們深思。筆者從西方國家已經(jīng)實踐成功的刑事和解制度出發(fā)，認為這種制度能夠有效的解決當前我國市場經(jīng)濟中面臨的諸多糾紛問題，刑事和解能夠作為一種全新的解決刑事糾紛的機制為我國構(gòu)建社會主義和諧社會和法制社會提供一條新的思路。
刑事和解的本質(zhì)是契約性
建立在平等、和諧、自愿、合意、互利、誠信基礎(chǔ)上的刑事和解，其基本特征是協(xié)商跟合意。而從其本質(zhì)來講，它是一種建立在受害人和加害人之間的契約關(guān)系，具有根本意義上的契約性。可以說，契約性始終貫穿在刑事和解的整個過程中。具體而言，刑事和解有著契約性的五大基本要素：
（一）自愿
從契約形成的諸多要素中，“自愿”是契約能夠達成的前提條件，而在刑事和解中，首先加害人和被害人都能夠自愿參與到整個刑事司法的過程中來。對于受害人而言，只有加害人能夠真誠悔罪、認真反思，才可能原諒加害人。如果說加害人不能從內(nèi)心深處反思自己的罪行，也不能從受害人角度理解受害人所遭到的侵權(quán)，那么被害人也不可能真心地寬恕加害人。雙方之間缺乏誠意，這樣沒有建立在雙方自愿前提下達成的協(xié)議，是違法的協(xié)議，最終也會喪失其應有的效用。可以說，刑事和解必須建立在當事人自愿的基礎(chǔ)上，自愿是刑事和解的最基本原則，在這點上刑事和解同契約有共性。
（二）合意
任何契約的建立，首先是契約雙方必須達成一致的意見形成合意，這是最為基礎(chǔ)的。因為出于利益的考慮，每個人都只會對自己所作出的行為負責，而建立在合意基礎(chǔ)上的契約關(guān)系才能夠?qū)λ挟斒氯诵纬晒残缘募s束力。而刑事和解的內(nèi)涵就在于在相關(guān)利益的驅(qū)動下，被害人和加害人之間通過協(xié)商達成的合意。其內(nèi)容包括三方面：其一被害人是否愿意追究加害人的相關(guān)刑事責任；其二是囊括賠償數(shù)量、賠償方式、賠償期限在內(nèi)的一系列損失賠償；其三是賠禮道歉在內(nèi)的精神補償。正是因為雙方利益動機的存在，同時只有當協(xié)調(diào)都能令雙方利益達到最大化時，才能夠形成雙贏局面的“合意”。
（三）平等
對于契約自由的實現(xiàn)而言，主體意志的自由和身份的平等是其先決條件，在很大程度上，可以說契約的重要內(nèi)容是平等。而對于刑事和解而言，無論是被害人還是同其進行和解的加害人，其主體地位是平等的。在具體的和解過程中，任何一方都有提出和或者不和的權(quán)利。從根本上講，刑事和解能否成功，完全取決于當事人。雖然說國家的檢察機關(guān)在其中充當著重要角色，但是其能夠起到的作用僅僅是為雙方的協(xié)商提供法律意見和保證和解的公平合理性，在很大程度上充當了公正人和監(jiān)督者的角色。最終和解是建立在加害人同被害人之間的平等協(xié)商基礎(chǔ)上的，排除國家機關(guān)，就獨立的個體而言，在整個刑事和解過程中，無論加害人還是受害人，他們之間的關(guān)系是平等的協(xié)商關(guān)系，最終達成的利益關(guān)系也是平等的。
（四）互利
從功能角度講，契約的建立就是為了獲取和保障更大的利益，無論是立約人還是對方都認為該契約對自身有利才可能建立該契約。換句話說，沒有互利關(guān)系，整個契約關(guān)系就很難建立起來，契約達成的最終目的就是為了“互利”。在刑事和解過程中，無論是受害人還是加害人，都是基于各自利益的考慮才能夠通過平等協(xié)商達成互利協(xié)議。總的來說，刑事和解是一種互利互惠的機制，其最終目的是為了更好地讓和解的雙方利益最大化。
（五）誠信
任何契約都是經(jīng)過當事人合意而建立的，按照“約定遵守原則”，該契約對約定各方都有著極強的約束力，對守信的人獎勵，而對背信棄義的人予以嚴懲。客觀來講，誠信是契約的保障。而對于刑事和解而言，和解協(xié)議的達成建立在當事人相互信任的基礎(chǔ)上，如果缺乏了誠信，該協(xié)議就無法履行。如果沒有誠信在其中的保障作用，刑事和解就很難發(fā)揮其應有的功能，也很難實現(xiàn)其應有的社會效益和法律效益。
刑事和解契約性的價值分析
（一）刑事和解契約性具有正義價值
筆者分析刑事和解契約性的正義價值，以個體正義和社會正義兩種不同的形式分開細化分析。
1.刑事和解所體現(xiàn)的個體正義價值。對于刑事和解所體現(xiàn)出來的個體正義價值，本文從被害人的角度進行分析，當刑事糾紛案件發(fā)生之后，表現(xiàn)在被害人身上的第一期待就是如何能更好、更快地挽回所遭受到的侵權(quán)損失。而刑事和解以被害人利益為核心，對于被害人而言，其在刑事糾紛案件中掌握著主動權(quán)和決定權(quán)，在整個案件的訴訟過程中有著很高的訴訟地位。同時整個刑事和解過程從受害人遭受的物質(zhì)損失賠償?shù)骄駛Φ膿嵛慷几叨汝P(guān)注。同時以加害人的真心悔罪為前提的刑事和解，能夠帶給被害人平和寬松的環(huán)境，更有利于從加害人帶來的相關(guān)損失的陰影中走出來，更快地恢復良好的心態(tài)和穩(wěn)定的情緒。而從加害人的角度來說，面對已經(jīng)出現(xiàn)的犯罪事實，加害人所要承擔的可能是法律的嚴懲與內(nèi)心的不安，如何能減輕處罰，甚至說避免處罰，這成為其心中最為渴望的事情。而通過刑事和解，通過向受害人進行悔過、賠禮道歉、損失補償?shù)纫幌盗衅降葪l件下的協(xié)商，從而最大限度地減輕自己的罪責，避免或者降低了處罰力度。綜合來說，刑事和解的雙方通過平等、自愿、互利、誠信的協(xié)商，讓雙方個體當事人在整個刑事糾紛中實現(xiàn)了各自利益，滿足了個人的合理需要，體現(xiàn)了個體正義的價值。
2.刑事和解所體現(xiàn)的社會正義價值。刑事糾紛案件的發(fā)生，客觀地講，這不僅破壞了受害人同加害人個人之間的關(guān)系，同時也嚴重地影響到了社會秩序。換種說法，破壞了個人同社會之間的和諧統(tǒng)一關(guān)系。刑事和解制度最大限度地降低受害人同加害人之間的矛盾關(guān)系、利益關(guān)系，本質(zhì)上這是一種通過追求個體正義的形式來完成維護社會正義的最終目的。對于受害人而言，最大限度地挽回了其損失，讓加害人受到了懲處，強化了對社會的認同感；而對于加害人而言，這種良好的公正的糾紛解決機制，更能夠贏得其好感和認同。從心理學角度看，削弱了他們的意識。同時在刑事和解的協(xié)調(diào)過程中，通過直面被害人展開面對面的情感交流，能夠在很大程度上有效實現(xiàn)兩者的換位思考，從而讓加害人更加能夠深刻地認識到自己行為的過錯所在和危害所在，從而能夠在內(nèi)心深處產(chǎn)生一種對受害人、對社會的良性負罪感。這有效地降低了糾紛解決以后矛盾再次發(fā)生的可能性，從而在根本上削弱了社會關(guān)系中存在的各種危機因素，對于促進社會和諧穩(wěn)定有著積極意義。換句話說，刑事和解制度有效地體現(xiàn)了社會正義的價值。
（二）刑事和解具有司法效率價值
1.進一步提高刑事司法個案解決效率。眾所周知，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，在我國關(guān)于司法個案的處理中，對輕刑犯的處理期限拖得比較長，司法效率明顯較低。如果對這些社會影響不大的刑事案件適用刑事和解，將會極大提高個案司法效率。此類案件進入司法程序后，當事人可以提出和解，司法機關(guān)審查認為可以和解的，批準并主持、監(jiān)督和解過程。雙方當事人和解會談就賠償?shù)仁马椷_成協(xié)議的，司法機關(guān)依法作出從寬處理，了結(jié)案件。這樣，糾紛解決過程用的時間相對要短得多，有利于個案的快速解決。
2.進一步提高刑事司法整體工作效率。刑事司法整體效率應當包含犯罪打擊效率和犯罪預防效率。刑事和解能使某些案件的處理繞開、審判等比較繁雜的程序，從而快速、合法、有效地解決大量輕微案件，從而騰出更多的司法力量重點處置那些對社會秩序造成更為嚴重破壞的案件。因此，刑事和解發(fā)揮訴訟程序的簡繁分流作用，有助于合理配置資源，有利于打擊犯罪，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。
基于契約機理的我國刑事和解制度構(gòu)建
實際上，刑事和解就是一種特殊的契約。根據(jù)我國目前的國情，刑事和解的適用范圍不宜太大，應當對其做出明確的限制，避免刑事和解的濫用。刑事和解適用應當限制在審查階段和審判階段，而不宜擴大到偵查階段，并且應當以人民檢察院為主導。具體而言，涉及以下幾方面：
（一）刑事和解協(xié)議的訂立
無論是審查階段和解還是審判階段和解，雙方當事人都應當簽訂和解協(xié)議書，并由司法機關(guān)審查確認。在審查階段和解的公訴案件，當事人應當將和解協(xié)議書交到人民檢察院。人民檢察院對和解內(nèi)容進行審查和作出不或者暫緩的決定。如果是在審判階段和解的公訴案件，經(jīng)檢察院同意和解簽章后，法院主持當事人簽訂刑事和解協(xié)議書，直接具有法律效力。刑事和解協(xié)議應主要包括以下內(nèi)容：刑事加害人、刑事被害人的基本信息；案情詳述；刑事加害人的真誠道歉、真心悔罪的情況，愿意承擔賠償損害的情況；刑事被害人的賠償要求，追究刑事責任的情況；會談后，雙方當事人的合意情況，包括損害賠償?shù)臄?shù)額、支付方式、承諾等；被害人的請求和寬恕，是否放棄追究刑事責任；司法機關(guān)的處理意見；當事人違反協(xié)議的責任和處理等內(nèi)容。
（二）刑事和解協(xié)議的履行與監(jiān)督
刑事和解協(xié)議簽訂后，雙方當事人簽字和司法機關(guān)審核后生效。在檢察院和公安機關(guān)相互配合下，監(jiān)督協(xié)議完全履行后，刑事訴訟程序終止。刑事加害人應當在約定的期限內(nèi)履行和解協(xié)議。如果刑事加害人不履行或不誠信履行，此時已不存在重新和解的基礎(chǔ)，司法機關(guān)據(jù)協(xié)議約定強制執(zhí)行，并依法處置刑罰；如果刑事被害人違反協(xié)議，得到賠償后，又將刑事加害人告上法庭，法院依法審查和解協(xié)議，如協(xié)議內(nèi)容具有真實性、合法性、可行性，不存在法律適用錯誤，法院應當駁回刑事被害人的訴訟請求，維持協(xié)議的法律效力；若協(xié)議內(nèi)容不真實、違法或不可行，法院依法判決。
（三）刑事和解協(xié)議的解除
刑事和解協(xié)議是一種特殊的契約，對其解除規(guī)定應當作嚴格限制，一般不予解除。除非當事人有充分的新證據(jù)證明案件不屬于刑事和解的范圍或者嚴重違反法律規(guī)定，失去刑事和解的基礎(chǔ)，嚴重損害公共利益。為了維護法律的嚴肅性、威懾性，一般不允許刑事和解協(xié)議解除。
參考文獻：
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