擔保法全文

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇擔保法全文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

    第一種意見認為，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第二十八條第一款的規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。”這里的物的擔保是指債務(wù)人物的擔保。物保與保證并存，二者的關(guān)系是：（1）先實現(xiàn)物保責任，次實現(xiàn)保證責任；（2）債權(quán)人放棄物保的，保證人在其棄權(quán)范圍內(nèi)免責；（3）債權(quán)人在主債務(wù)期滿后怠于行使物保致使擔保物損毀的，適用上述第（2）項規(guī)則；（4）擔保物因不可抗力滅失且無代位物的，保證人承擔全部擔保責任；（5）物保合同被確定無效、被撤銷，債權(quán)人有過錯的，可保證人在擔保物價值內(nèi)免責。綜上，本案乙因物的滅失而免責，債權(quán)人無過錯，保證人無免責事由，丙應(yīng)承擔全部擔保責任（即10萬元貸款及利息的擔保責任）。

    第二種意見認為，《中華人民共和國擔保法》第二十八條之規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)作廣義理解，“物的擔保”既包括債務(wù)人物的擔保，也包括第三人物的擔保，不能狹義地理解物的擔保僅指債務(wù)人物的擔保。《擔保法解釋》第三十八條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任，當事人對物的擔保的范圍或者物的擔保范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其它擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額。”“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或被撤銷，或擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當按合同的約定或法律的規(guī)定承擔保證責任。”“債權(quán)人在主合同履行期屆滿后，怠于行使擔保物權(quán)，致使擔保物價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責任。”對《擔保法解釋》第三十八的理解應(yīng)為：（1）物保、人保分別約定擔保份額的，依約定，為按份之債；（2）沒有約定或約定不明，物保人與保證人負連帶責任，實現(xiàn)順序不存在先后之分；（3）第（2）項情形下，內(nèi)部份額上，若擔保物的價值高于主債務(wù)均額的，推定為均額；若擔保物的價值低于主債務(wù)均額的，物保人的份額以擔保物實際價值計，余額為擔保人承擔。綜上，不難看出，本案保證人的擔保責任應(yīng)嚴格按合同約定承擔（擔保金額為5萬元及利息），乙因擔保滅失而免責，銀行對該物保范圍的金額（5萬元及利息）應(yīng)轉(zhuǎn)向債務(wù)人甲，要求債務(wù)人償還，保證人承擔保證擔保責任后，可向債務(wù)人追償。

    筆者同意第二種意見。

 張標生

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第2篇

動產(chǎn)抵押登記辦法完整版全文第一條 為規(guī)范動產(chǎn)抵押登記工作，保障交易安全，促進資金融通，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國物權(quán)法》《企業(yè)信息公示暫行條例》等法律、行政法規(guī)，制定本辦法。

第二條 企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十條第一款第四項、第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當向抵押人住所地的縣級工商行政管理部門(以下簡稱登記機關(guān))辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

本辦法所稱工商行政管理部門，包括履行工商行政管理職責的市場監(jiān)督管理部門。

第三條 動產(chǎn)抵押登記的設(shè)立、變更和注銷，可以由抵押合同一方作為代表到登記機關(guān)辦理，也可以由抵押合同雙方共同委托的人到登記機關(guān)辦理。

當事人應(yīng)當保證其提交的材料內(nèi)容真實準確。

第四條 當事人設(shè)立抵押權(quán)符合本辦法第二條所規(guī)定情形的，應(yīng)當持下列文件向登記機關(guān)辦理設(shè)立登記：

(一)抵押人、抵押權(quán)人簽字或者蓋章的《動產(chǎn)抵押登記書》;

(二)抵押人、抵押權(quán)人主體資格證明或者自然人身份證明文件;

(三)抵押合同雙方指定代表或者共同委托人的身份證明。

第五條 《動產(chǎn)抵押登記書》應(yīng)當載明下列內(nèi)容：

(一)抵押人、抵押權(quán)人名稱(姓名)、住所地等;

(二)抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬;

(三)被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額;

(四)抵押擔保的范圍;

(五)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;

(六)抵押合同雙方指定代表或者共同委托人的姓名、聯(lián)系方式等;

(七)抵押人、抵押權(quán)人簽字或者蓋章;

(八)抵押人、抵押權(quán)人認為其他應(yīng)當?shù)怯浀牡盅簷?quán)信息。

第六條 抵押合同變更、《動產(chǎn)抵押登記書》內(nèi)容需要變更的，當事人應(yīng)當持下列文件，向原登記機關(guān)辦理變更登記：

(一)抵押人、抵押權(quán)人簽字或者蓋章的《動產(chǎn)抵押登記變更書》;

(二)抵押人、抵押權(quán)人主體資格證明或者自然人身份證明文件;

(三)抵押合同雙方指定代表或者共同委托人的身份證明。

第七條 在主債權(quán)消滅、擔保物權(quán)實現(xiàn)、債權(quán)人放棄擔保物權(quán)或者法律規(guī)定擔保物權(quán)消滅的其他情形下，當事人應(yīng)當持下列文件，向原登記機關(guān)辦理注銷登記：

(一)抵押人、抵押權(quán)人簽字或者蓋章的《動產(chǎn)抵押登記注銷書》;

(二)抵押人、抵押權(quán)人主體資格證明或者自然人身份證明文件;

(三)抵押合同雙方指定代表或者共同委托人的身份證明。

第八條 當事人辦理動產(chǎn)抵押登記的設(shè)立、變更、注銷，提交材料齊全，符合本辦法形式要求的，登記機關(guān)應(yīng)當當場予以辦理，在當事人所提交的《動產(chǎn)抵押登記書》《動產(chǎn)抵押登記變更書》《動產(chǎn)抵押登記注銷書》上加蓋動產(chǎn)抵押登記專用章，并注明蓋章日期。

當事人辦理動產(chǎn)抵押登記的設(shè)立、變更、注銷，提交的材料不符合本辦法規(guī)定的，登記機關(guān)不予辦理，并應(yīng)當向當事人告知理由。

第九條 登記機關(guān)應(yīng)當根據(jù)加蓋動產(chǎn)抵押登記專用章的《動產(chǎn)抵押登記書》《動產(chǎn)抵押登記變更書》《動產(chǎn)抵押登記注銷書》設(shè)立動產(chǎn)抵押登記檔案，并按照《企業(yè)信息公示暫行條例》的規(guī)定，及時將動產(chǎn)抵押登記信息通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示。

《動產(chǎn)抵押登記書》《動產(chǎn)抵押登記變更書》《動產(chǎn)抵押登記注銷書》各一式三份，抵押人、抵押權(quán)人各持一份，登記機關(guān)留存一份。

第十條 有關(guān)單位和個人可以登錄企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢有關(guān)動產(chǎn)抵押登記信息，也可以持合法身份證明文件，到登記機關(guān)查閱、抄錄動產(chǎn)抵押登記檔案。

第十一條 當事人有證據(jù)證明登記機關(guān)的動產(chǎn)抵押登記信息與其提交材料內(nèi)容不一致的，有權(quán)要求登記機關(guān)予以更正。

登記機關(guān)發(fā)現(xiàn)其登記的動產(chǎn)抵押登記信息與當事人提交材料內(nèi)容不一致的，應(yīng)當對有關(guān)信息進行更正。

第十二條 經(jīng)當事人或者利害關(guān)系人申請，登記機關(guān)可以根據(jù)人民法院、仲裁委員會生效的法律文書或者人民政府生效的決定等，對相關(guān)的動產(chǎn)抵押登記進行變更或者撤銷。動產(chǎn)抵押登記變更或者撤銷后，登記機關(guān)應(yīng)當告知原抵押合同雙方當事人。

第十三條 各地工商行政管理部門應(yīng)當積極推動動產(chǎn)抵押登記信息化建設(shè)工作，通過建立互聯(lián)網(wǎng)動產(chǎn)抵押登記系統(tǒng)、設(shè)立動產(chǎn)抵押登記電子檔案等方式，為當事人提供便利條件。

第十四條 本辦法由國家工商行政管理總局負責解釋。

第十五條 本辦法自20xx年9月1日起施行。

動產(chǎn)抵押范圍我國的動產(chǎn)抵押制度并沒有一般性限制條件，僅除《擔保法》第37條規(guī)定的不可抵押的財產(chǎn)就沒什么了。也就是說我國的動產(chǎn)抵押的標的物范圍很廣，有如下幾類：

1.飛機、船舶、汽車等特殊動產(chǎn)。這類動產(chǎn)的特殊性在于其權(quán)屬狀態(tài)以登記而確 定，其交易也須進行過戶登記。故而有人稱其為類不動產(chǎn)，亦可稱注冊不動產(chǎn)。對這類動產(chǎn) 強制登記是國家對那些流動性強、價值較大的動產(chǎn)進行行政管理的需要。對其自可象不動產(chǎn)那樣可通過登記來實現(xiàn)抵押的公示效果。

第3篇

（中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)系，北京102400）

摘 要：在《物權(quán)法》頒布伊始，最高法院并沒有嚴格按文義來理解《物權(quán)法》第15條，而是從中抽象出了“原因行為與物權(quán)變動”的區(qū)分原則，并將該條類推適用于整個物權(quán)變動領(lǐng)域。在隨后數(shù)年的司法實踐中，最高法院對《物權(quán)法》第15條的理解發(fā)生了微妙的變化，對區(qū)分原則的理解從法律事實的區(qū)分逐漸演化為法律行為的區(qū)分，最終完全接受了負擔行為與處分行為的區(qū)分。

關(guān)鍵詞 ：區(qū)分原則；分離原則；負擔行為；處分行為；實務(wù)繼受

中圖分類號：DF521

文獻標識碼：A

文章編號：1002-3933（2015）05-0144-11

收稿日期：2014 -12 -24 該文已由“中國知網(wǎng)”（ cnki．net） 2015年4月8日數(shù)字出版，全球發(fā)行

作者簡介：黃瀧一（1988-），男，廣東湛江人，中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)系民商法專業(yè)博士研究生，研究方向：民法、物權(quán)法。

一、問題的提出

《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”本條款文義清晰，但卻在民法學(xué)界引發(fā)了激烈的爭議，目前主要形成了兩種理解：一種理解認為，《物權(quán)法》第15條并不涉及物權(quán)變動模式，其目的只是為了糾正我國長期以來不動產(chǎn)交易領(lǐng)域“不登記，合同不生效”的觀念；另一種理解則認為，“不登記，合同不生效”的觀念是因為立法機關(guān)和司法實務(wù)部門受到了“債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式”的不當影響造成的，《物權(quán)法》第15條不僅糾正了這一錯誤，還確立了以“負擔行為與處分行為相區(qū)分”為內(nèi)容的物權(quán)變動模式。

2012年最高法院頒布《買賣合同司法解釋》，其中第3條規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”從最高法院的官方說明來看，本解釋的法律基礎(chǔ)正是《物權(quán)法》第15條，更為重要的是，最高法院顯然將《物權(quán)法》第15條理解為了“負擔行為與處分行為”的區(qū)分，并且以此為依據(jù)將《合同法》第51條中的“合同”和“處分”限縮解釋為“處分行為”。這樣一來，最高法院實際上就選擇了上述第二種理解。對于最高法院的這種選擇，民法學(xué)界又形成了支持和反對兩種對立意見①。

雖然學(xué)者們關(guān)于《物權(quán)法》第15條的爭論尚無定論，但最高法院對這個問題進行明確表態(tài)必然有其原因，也將對司法實踐造成持續(xù)的影響。目前民法學(xué)界關(guān)于區(qū)分原則和物權(quán)變動的研究文獻已經(jīng)汗牛充棟，但尚未對《物權(quán)法》第15條在司法實踐中的運用狀況進行系統(tǒng)地分析梳理。本文將以時間為縱軸，通過梳理最高法院頒布的會議紀要、司法解釋和裁判文書，探析最高法院對區(qū)分原則和《物權(quán)法》第15條的理解和適用變遷。

二、最高法院對《物權(quán)法》第15條的基本態(tài)度：原因行為與物權(quán)變動的區(qū)分

（一）《物權(quán)法》頒布伊始，最高法院對第15條的理解

2007年《物權(quán)法》施行后，就如何理解《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，2007年最高法院副院長奚曉明和分別在全國性的民商事審判會議上作出專門解釋，他們的意見也可以代表當時最高法院的態(tài)度。他們認為，《物權(quán)法》第15條所確定的區(qū)分原則是指原因行為和物權(quán)變動的區(qū)分，不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因和不動產(chǎn)物權(quán)變動的結(jié)果是兩個獨立的法律事實，原因行為的效力應(yīng)當依據(jù)《合同法》第44條、《民法通則》第55條來認定，物權(quán)變動是否生效，應(yīng)該依據(jù)《物權(quán)法》第9條、《民法通則》第72條來認定。也就是說，不動產(chǎn)物權(quán)變動合同的生效只需要具備以下三個條件：（1）行為人具有相應(yīng)的行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律或者社會公共利益。至于所簽合同最后能否履行，標的物能否辦理物權(quán)登記，并不是合同生效的必要條件。《物權(quán)法》第15條所規(guī)定的“法律另有規(guī)定”或“合同另有約定”是指法律明確規(guī)定或合同明確約定，只有經(jīng)過物權(quán)登記，合同才生效。《擔保法》第41條因為與《物權(quán)法》第187條相沖突，因此不再適用。該原則對于保護交易安全具有重要作用，雖然主要規(guī)定在不動產(chǎn)物權(quán)方面，但除非法律另有規(guī)定，該原則同樣體現(xiàn)在其他物權(quán)變動方面，諸如《物權(quán)法》第23條、第212條、第224條、第226條、第227條和第228條等①。

從這兩位法官的上述理解來看，他們對《物權(quán)法》第15條的理解，實際上分為了文義解釋和類推適用兩個方面，文義解釋是對《物權(quán)法》第15條本身含義的揣摩，而類推適用則涉及該條的適用范圍：首先，在文義解釋方面，他們將“有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同”稱為“不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因行為”，將“物權(quán)登記”稱為“物權(quán)變動”，兩者相互區(qū)分，互為獨立的法律事實；判斷原因行為的生效與判斷物權(quán)變動的生效須適用不同的法律，前者適用合同法，后者適用物權(quán)法；物權(quán)變動是否成就不影響合同是否生效，除非法律明確規(guī)定或合同明確約定，只有經(jīng)過物權(quán)登記，合同才生效。第二，在適用范圍方面，最高法院認為《物權(quán)法》第15條的適用范圍不僅局限于其文義，更躍出不動產(chǎn)物權(quán)變動的范圍擴及動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立轉(zhuǎn)讓、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)立和權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立，因此該條不僅糾正了不動產(chǎn)領(lǐng)域“不登記合同不生效”的錯誤，也糾正了動產(chǎn)領(lǐng)域“不交付合同不生效”的錯誤。最高法院先是從第15條的文義中抽象出了“原因行為與物權(quán)變動的區(qū)分原則”，然后認為這一原則有利于保護交易安全，基于交易過程中對保護交易安全的普遍需要，這一原則應(yīng)該貫徹于整個物權(quán)變動領(lǐng)域，這種思維過程實際上是類推適用，它超出了法律的最大文義范圍，已經(jīng)進入了法律續(xù)造的范疇。

因此，可以說，在《物權(quán)法》頒布伊始，最高法院對《物權(quán)法》第15條就采取了與上述兩種學(xué)者理解不同的態(tài)度，即沒有將該條解釋為負擔行為與處分行為的區(qū)分，也沒有將它局限在文義范圍內(nèi)，而是從實際效果著眼，擴張《物權(quán)法》第15條的適用范圍，盡可能維持合同效力，實現(xiàn)對交易安全的保護。

（二）體現(xiàn)上述理解的最高院司法解釋和案例

2008年最高院頒布《民事案件案由規(guī)定》（法發(fā)[2008] 11號），體現(xiàn)了“原因行為與物權(quán)變動相區(qū)分”的原則。該《民事案件案由規(guī)定》以法律關(guān)系作為確定案由的標準，對于實踐中如何確定物權(quán)糾紛案由和合同糾紛案由，該規(guī)定強調(diào)：“《民事案由規(guī)定》按照物權(quán)變動與結(jié)果相區(qū)分的原則，對于因物權(quán)變動的原因關(guān)系，即債權(quán)性質(zhì)的合同關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)適用債權(quán)糾紛部分的案由，如物權(quán)設(shè)立原因關(guān)系方面的擔保合同糾紛，物權(quán)轉(zhuǎn)移原因關(guān)系方面的買賣合同糾紛。對于因物權(quán)成立、歸屬、效力、使用、收益等物權(quán)關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，則應(yīng)適用物權(quán)糾紛部分的案由，如擔保物權(quán)糾紛。對此，人民法院應(yīng)根據(jù)當事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)，查明該法律關(guān)系涉及的是物權(quán)變動的原因關(guān)系還是物權(quán)變動的結(jié)果關(guān)系，以正確確定案由。”2011年修改后的《民事案件案由規(guī)定》仍然沿用了2008年物權(quán)糾紛案由與合同糾紛案由分立的編排體系。

更為明確應(yīng)用“原因行為與物權(quán)變動”相區(qū)分原則的，是2009年頒布的《合同法司法解釋二》第15條，該條規(guī)定：“出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第52條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應(yīng)予支持。”在1995年頒布的《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第14條中，最高法院曾經(jīng)認為，就同一國有土地使用權(quán)簽訂的多重轉(zhuǎn)讓合同，一般認定為無效，辦理了登記的，才能認定合同有效；但在2003年頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條和2005年《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條就開始承認多重買賣合同或多重轉(zhuǎn)讓合同的效力了。2009年《合同法司法解釋二》第15條更是明確將多重買賣合同效力的承認擴展到了動產(chǎn)領(lǐng)域，在最高法院編著的官方注釋書中，該條的解釋依據(jù)即《物權(quán)法》第15條的區(qū)分原則，買賣合同屬于原因行為，而是否取得所有權(quán)屬于物權(quán)變動，兩者的效力應(yīng)該依據(jù)不同的法律來判斷，買賣合同是否有效只能依據(jù)《合同法》來判斷，只要不具備《合同法》第52條規(guī)定的情形，合同當然有效，不受是否能取得所有權(quán)的影響。

在具體的司法裁判中，最高法院也在按照“原因行為與物權(quán)變動相區(qū)分”的原則，適用《物權(quán)法》第15條。在2009年的中國建設(shè)銀行股份有限公司滿洲里分行與滿洲里中歐化工有限公司、北京伊爾庫科貿(mào)有限公司信用證糾紛案中，滿洲里建行與伊爾庫公司簽訂了最高額抵押合同，但卻沒有辦理抵押登記，因此抵押人主張抵押合同無效。對此最高法院認為：“本案中的《最高額抵押合同》是雙方當事人真實意思表示，且不違反國家法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，雖然滿洲里建行與伊爾庫公司訂立合同后未對抵押物房產(chǎn)及土地辦理抵押物登記，但根據(jù)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，物權(quán)變動的原因行為獨立于物權(quán)變動的結(jié)果行為，未辦理抵押物登記不影響合同的效力，該抵押合同屬有效合同。根據(jù)《合同法》第44條關(guān)于依法成立的合同，自成立時生效。’之規(guī)定，該合同于成立時生效。”

三、《物權(quán)法》第15條可以理解為“負擔行為與處分行為”的區(qū)分嗎

前面已經(jīng)談到，最高法院關(guān)于《物權(quán)法》第15條的基本態(tài)度是以“原因行為與物權(quán)變動相區(qū)分”為內(nèi)容的“區(qū)分原則”，該原則將原因行為與物權(quán)變動區(qū)分為兩個互相獨立的法律事實，適用不同的法律依據(jù)，核心問題是使物權(quán)變動的效力不影響原因行為的效力。但問題在于，《物權(quán)法》第15條確立的“區(qū)分原則”與德國民法中的“分離原則”、“抽象原則”是何種關(guān)系呢？眾所周知，德國民法中的“分離原則”是指在意定的權(quán)利變動過程中，區(qū)分負擔行為和處分行為這兩種法律行為，“抽象原則”則是指負擔行為的效力不影響處分行為的效力。區(qū)分原則已經(jīng)將原因行為與物權(quán)變動區(qū)分為兩個獨立的法律事實，而在民法理論上，法律事實包括了法律行為、事實行為和事件，那么可否將“物權(quán)變動”理解為法律行為（物權(quán)行為）呢？既然區(qū)分原則要求判斷原因行為與物權(quán)變動的效力時適用不同的法律，那么物權(quán)變動的效力是否不受原因行為的影響呢？換言之，區(qū)分原則是否將導(dǎo)致“抽象原則”的承認呢？

對于這個問題，最高法院副院長奚曉明在2008年的“物權(quán)法擔保物權(quán)國際研討會”上提出，“物權(quán)法第15條規(guī)定的‘原因行為和物權(quán)變動的區(qū)分原則’就是對德國物權(quán)行為理論進行分解，吸納獨立性，否定無因性，形成了契合中國國情的物權(quán)法規(guī)則，并在擔保物權(quán)編中成為區(qū)分擔保物權(quán)合同與擔保物權(quán)變動的紅線，從而實現(xiàn)法律關(guān)系清晰和保障交易安全之目的。”①按照這位法官的理解，區(qū)分原則與德國物權(quán)行為理論是密切相關(guān)的，區(qū)分原則不僅是原因行為與物權(quán)變動的區(qū)分，不僅是法律事實的區(qū)分，更加是法律行為的區(qū)分，承認物權(quán)行為的獨立性，而中國與德國物權(quán)行為理論的不同之處就在于不承認無因性，也即負擔行為的效力將影響處分行為的效力。

那么在具體的司法實踐中，最高法院又持何種態(tài)度呢？

（一）2008年濟南公交公司案：否定物權(quán)行為獨立性

2008年最高法院審判的濟南市公共交通總公司與濟南潤華投資置業(yè)有限公司、濟南新惠德實業(yè)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案（ （2008）民一終字第3號民事判決書）并沒有采納奚曉明法官的上述觀點。在本案中，潤華公司與公交公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同，潤華公司將一塊國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給公交公司，隨后潤華公司將土地使用權(quán)過戶至公交公司名下，但公交公司卻遲遲沒有付款，潤華公司遂解除合同，要求公交公司返還土地。

在審理中，公交公司認為，“本案所涉爭議屬因用益物權(quán)轉(zhuǎn)移所引起的糾紛，公交公司通過法定程序取得涉案土地的使用權(quán)后，該權(quán)利應(yīng)受法律保護。本案屬因物權(quán)轉(zhuǎn)移而發(fā)生的債權(quán)糾紛，在物權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，權(quán)利人應(yīng)請求義務(wù)人履行付款義務(wù)，而不能直接要求解除合同、返還轉(zhuǎn)讓土地。”潤華公司則認為，“合同解除后，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。潤華公司已履行合同義務(wù)，但公交公司未履行合同義務(wù)，且轉(zhuǎn)讓的土地截至目前并無任何建設(shè)，亦無抵押、查封等限制返還的情況，完全能夠返還。”

就合同解除后，標的物能否返還原所有權(quán)人，最高法院認為，“我國現(xiàn)行立法確認了交付和登記為物權(quán)變動的條件，但立法和司法實踐并未承認交付或登記行為是獨立于買賣合同之外的物權(quán)行為。財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定……如果受讓人在轉(zhuǎn)讓合同被解除后還能取得標的物，并不利于交易秩序，亦不符合合同法規(guī)定……公交公司關(guān)于其獲得涉案土地的使用權(quán)證并已合法取得物權(quán)，不能向潤華公司返還該土地的主張，缺乏法律依據(jù)，不予支持。”

本案所反映出來的情況是，最高法院并沒有將作為獨立法律事實的“物權(quán)變動”理解為獨立的物權(quán)行為，明確否定了“分離原則（物權(quán)行為獨立性）”。但從最高法院的說理來看，審判本案的法官似乎沒有真正理解物權(quán)行為理論中獨立性與無因性，而是混淆了獨立性與無因性，將麗者混為一談，而且也沒有正確地理解無因性原則。從理論上來講，物權(quán)行為的無因性是指不能因為債權(quán)行為的無效就當然否定物權(quán)行為的效力，但無因性并不意味著受讓人取得物權(quán)不需要正當?shù)姆稍颍谧鳛槲餀?quán)變動的法律原因的債權(quán)行為失效的情況下，受讓人取得物權(quán)就屬于不當?shù)美鲎屓丝尚惺共划數(shù)美颠€請求權(quán)，在不存在第三人或標的物滅失的情況下，受讓人自當向出讓人返還原物。在本案中，即便承認物權(quán)行為的無因性，潤華公司在解除合同后也可以依據(jù)合同法上的恢復(fù)原狀請求權(quán)或不當?shù)美埱髾?quán)請求公交公司返還土地使用權(quán)。退一步說，就算物權(quán)行為無因性存在弊端，也不能當然否定物權(quán)行為獨立性，完全可以承認物權(quán)行為獨立性而否定無因性，瑞士、奧地利均采取了這種立法例，奚曉明法官實際上也是持這種觀點。在本案中，如果承認物權(quán)行為的獨立性而否定無因性，那么在合同解除后，潤華公司也可主張合同法上的恢復(fù)原狀請求權(quán)和物上請求權(quán)，請求公交公司返還土地使用權(quán)。因此，本案裁判法官對物權(quán)行為獨立性的否定實際上是“因誤解而否定”。

（二）2008年重慶索特公司案：明確“負擔行為”的含義，承認“債權(quán)形成行為與物權(quán)變動行為”的區(qū)分

值得注意的是，就在2008年，最高法院在另外一起案件的判決中又隱隱約約得表達出了對物權(quán)行為獨立性的贊成，將區(qū)分原則理解為“債權(quán)形成行為與物權(quán)變動行為”的區(qū)分。

在2008年最高法院審理的重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案（ （2008）民一終字第122號）中，索特公司與萬基公司簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》，由索特公司出地，萬基出資共同開發(fā)土地，由于該土地使用權(quán)已經(jīng)被索特公司抵押給銀行，因此《協(xié)議》明確約定由索特公司負擔滌除抵押權(quán)的義務(wù)。后發(fā)生糾紛，索特公司未滌除抵押權(quán)，并將萬基公司訴至法院，主張《協(xié)議》無效。

關(guān)于抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，涉及以下《擔保法》第49條第1款、《物權(quán)法》第191條第2款以及《擔保法司法解釋》第67條。《擔保法》第49條第1款規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物必須通知抵押權(quán)人，否則“轉(zhuǎn)讓行為無效”；《物權(quán)法》第191條第2款也規(guī)定，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，“不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”；與此同時，《物權(quán)法》第191條第2款但書條款和《擔保法司法解釋》第67條賦予了受讓人滌除權(quán)，只要受讓人代為清償債務(wù)，則可以轉(zhuǎn)讓抵押物。本案的一個焦點就是如何認定上述《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》的效力，如何理解《擔保法》第49條第1款中的“轉(zhuǎn)讓行為”和《物權(quán)法》第191條第2款中的“轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”。

本案一審的重慶高院將《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》認定為轉(zhuǎn)讓行為，并認為索特公司未通知抵押權(quán)人擅自轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為違反了《擔保法》第49條第1款，因而無效，而且萬基公司作為受讓人并未依《擔保法解釋》第67條第1款的規(guī)定行使滌除權(quán)補正轉(zhuǎn)讓行為，因此認定《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》確定無效。

但在二審中，最高法院的意見卻剛好相反，最高院的理由主要有兩點：

第一，《擔保法》第49條要求轉(zhuǎn)讓抵押物之前通知抵押權(quán)人，否則轉(zhuǎn)讓行為無效，《物權(quán)法》第191條要求轉(zhuǎn)讓抵押物之前須經(jīng)抵押權(quán)人同意，是為了保護抵押權(quán)人的利益；《擔保法司法解釋》第67條和《物權(quán)法》第191條規(guī)定了受讓人的滌除權(quán)，如果受讓人代為清償債務(wù)，則轉(zhuǎn)讓行為有效。這些法律和司法解釋視為了在三者之間實現(xiàn)利益平衡，即保護抵押權(quán)不受侵害，也不過分阻礙財產(chǎn)的自由流轉(zhuǎn)。“從合同法的角度看，轉(zhuǎn)讓方對轉(zhuǎn)讓標的負有權(quán)利瑕疵擔保責任，其主動告知轉(zhuǎn)讓土地上的權(quán)利負擔，并承諾由其在不影響開發(fā)進度的前提下先行解除抵押，該承諾構(gòu)成合同中的負擔行為，即承擔義務(wù)的行為，符合意思自治和合同自由原則，且確保了抵押權(quán)人的利益不受侵害，與《擔保法》、《物權(quán)法》和《擔保法司法解釋》的立法本意和制度設(shè)計不相抵觸。”在這個理由中，最高法院明確使用了“負擔行為”這一概念，將其理解為“承擔義務(wù)的行為”，與學(xué)理中的認識完全一致，并且認可了——由轉(zhuǎn)讓人承擔滌除抵押權(quán)的義務(wù)的——約定的效力。

第二，《物權(quán)法》第15條確定了區(qū)分原則，確定了不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果相區(qū)分的原則，物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不能成就，并不必然導(dǎo)致物權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因即債權(quán)合同無效。“雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》作為訟爭土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因行為，是一種債權(quán)形成行為，并非該塊土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的物權(quán)變動行為。相關(guān)法律關(guān)于未經(jīng)通知抵押權(quán)人而導(dǎo)致物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效的規(guī)定，其效力不應(yīng)及于物權(quán)變動行為的原因行為。因為當事人可以在合同約定中完善物權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，使其轉(zhuǎn)讓行為符合法律規(guī)定。”換句話說，最高法院實際上是將區(qū)分原則理解為了“債權(quán)形成行為與物權(quán)變動行為”的區(qū)分，《擔保法》中的“轉(zhuǎn)讓行為無效”，《物權(quán)法》中的“不得轉(zhuǎn)讓”都僅僅針對物權(quán)變動行為，而不針對債權(quán)行為。

本案的重要意義就在于最高法院首次澄清了“負擔行為”的含義，并且將區(qū)分原則理解為兩個行為的區(qū)分，一個是“原因行為”，另一個則是“物權(quán)變動行為”，從最高法院的判詞中來看，“物權(quán)變動行為”實際上就是“直接使物權(quán)發(fā)生變動的行為”，可以說，最高法院雖然沒有明確運用“物權(quán)行為”的概念，但這個“物權(quán)變動行為”實際上就是“物權(quán)行為”的同義詞。在2013年的福時來（中國）體育用品有限公司與晉江綺達鞋材有限公司建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛申請案（ （2013)民申字第345號）中，最高法院再次肯定，土地使用權(quán)上存在抵押權(quán)，不影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，但并沒有進行詳細地說理。近年來，不少下級法院也開始將區(qū)分原則貫徹到轉(zhuǎn)讓抵押物的案件中，這些下級法院的法官所采取的觀點基本與最高院法官一致，但在說理上就顯得更加大膽，部分裁判文書明確將區(qū)分原則理解為債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分①。

（三）2010年廣東達寶公司案：進一步強調(diào)義務(wù)負擔與權(quán)利變動的區(qū)分

2010年最高法院提審廣東達寶物業(yè)管理有限公司與廣東中岱企業(yè)集團有限公司、廣東中岱電訊產(chǎn)業(yè)有限公司、廣州市中珊實業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合作糾紛案(( 2010)民提字第153號），在本案中，雙方就一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力存在爭議，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定轉(zhuǎn)讓的股權(quán)并不屬于出讓人所有，而是屬于案外第三人所有，因此轉(zhuǎn)讓人主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。本案不僅涉及對區(qū)分原則的理解，還關(guān)涉在理論界和司法實務(wù)中經(jīng)常引發(fā)爭論的無權(quán)處分問題。

對這份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，最高法院認為：“達寶公司與中岱電訊公司、中珊公司簽訂的《合作協(xié)議書》約定三方共同對目標地塊進行房地產(chǎn)開發(fā)，中岱電訊公司將其持有的中珊公司100%股權(quán)中的10%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給達寶公司。雖然在該協(xié)議簽訂時中珊公司的股東是夏乘風(fēng)、蘇雄，中岱電訊公司不持有中珊公司的股權(quán)，但該協(xié)議只是使得中岱電訊公司負有向達寶公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的義務(wù)，而沒有使得達寶公司實際獲得股權(quán)從而導(dǎo)致中珊公司股權(quán)發(fā)生變化，該協(xié)議也沒有為中珊公司的股東夏乘風(fēng)、蘇雄設(shè)定義務(wù)，沒有侵害夏乘風(fēng)、蘇雄對中珊公司享有的股權(quán)，故《合作協(xié)議書》不因中岱電訊公司不是中珊公司股東這一事實而無效。因《合作協(xié)議書》沒有導(dǎo)致夏乘風(fēng)、蘇雄持有的中珊公司的股權(quán)受到侵害，達寶公司也沒有向夏乘風(fēng)、蘇雄主張權(quán)利，故夏乘風(fēng)、蘇雄與本案的處理沒有法律上的利害關(guān)系。”這份判決在2012年5月作為最高院公報案例，公報對本案所作的裁判摘要突出了最高院在判決中的觀點：“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，即使雙方約定轉(zhuǎn)讓的股權(quán)系合同外的第三人所有，但只要雙方的約定只是使一方負有向?qū)Ψ睫D(zhuǎn)讓股權(quán)的義務(wù)，而沒有實際導(dǎo)致股權(quán)所有人的權(quán)利發(fā)生變化，就不能以出讓人對股權(quán)無處分權(quán)為由認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同系無權(quán)處分合同進而無效。”根據(jù)上述觀點，最高法院明確將股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認定為“負擔轉(zhuǎn)讓股權(quán)的義務(wù)”，而非使“股權(quán)發(fā)生變化”，因此與真正的股權(quán)人沒有利害關(guān)系，因此認為出讓人是否擁有對股權(quán)的處分權(quán)，不影響合同的效力。雖然本案沒有明確提及“負擔行為”與“處分行為”，但明顯是將轉(zhuǎn)讓合同的效力限定在了“負擔”上，進一步澄清了“義務(wù)負擔”與“權(quán)利變動”的區(qū)分，排除了“處分權(quán)”對合同效力的影響。

（四）《買賣合同司法解釋》第3條：運用負擔行為與處分行為理論，對《合同法》第5 1條進行限縮解釋

2012年最高院頒布《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，其中第3條規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”這一司法解釋認為，在出賣人無處分權(quán)時，簽訂的買賣合同為確定有效的合同，實際上即明確承認：是否擁有處分權(quán)不影響買賣合同的效力。其實，這一結(jié)論早在2010年的廣東達寶案中就已經(jīng)獲得了最高法院的承認，《買賣合同司法解釋》第3條只是以司法解釋的形式再次確認，使之具有對下級法院的拘束力。但是，這一解釋明顯是與《合同法》第51條和第132條的文義存在沖突的，它的解釋基礎(chǔ)何在呢？

在最高院起草法官對本條款的注釋中，我們可以找到答案：

第一，本條款的法理基礎(chǔ)及法律基礎(chǔ)。“盡管我國學(xué)界通說并未完全接受德國法上的物權(quán)行為獨立性和無因性理論，但是已經(jīng)接受了處分行為與負擔行為的概念。《物權(quán)法》第15條，明確地表明我國立法已經(jīng)接受“區(qū)分物權(quán)變動的原因與結(jié)果；因此，在解釋《合同法》第132條和第51條的關(guān)系時，應(yīng)特別注意區(qū)分負擔行為與處分行為，區(qū)分物權(quán)變動的原因與結(jié)果，區(qū)分合同的效力與合同的履行，區(qū)分買賣合同與無權(quán)處分。……根據(jù)民法理論對負擔行為和處分行為的區(qū)分意義，以及我國立法采納的“區(qū)分物權(quán)變動的原因與結(jié)果”的原則，我們應(yīng)當將《合同法》第51條作如下限縮解釋：《合同法》第51條規(guī)定中“處分”和“合同”，僅指處分行為即標的物之物權(quán)的轉(zhuǎn)移變更，而不包括負擔行為即處分合同在內(nèi)。”從上述注釋來看，我國最高院法官認為《物權(quán)法》第15條的區(qū)分原則的含義不僅是指原因行為與物權(quán)變動結(jié)果的區(qū)分，更包括了負擔行為與處分行為的區(qū)分，在此立場上將《合同法》第51條的“合同”與“處分”限縮解釋為“處分行為”，而買賣合同則應(yīng)該有效。

第二，區(qū)分原則與物權(quán)行為獨立性、無因性的關(guān)系。長期以來，我國學(xué)界和司法實務(wù)界都將所謂“債權(quán)形式主義”作為物權(quán)變動模式，不承認物權(quán)行為的存在，此處最高院法官專門就此發(fā)表意見：“我國學(xué)界否定物權(quán)行為理論是從否定其無因性開始的，進而連獨立性也否定掉了，殊不知物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在是區(qū)分對世權(quán)與對人權(quán)的邏輯使然，而物權(quán)行為的無因性卻僅僅是立法政策的選擇，而與邏輯無關(guān)。……本條解釋作出如此規(guī)定，主要是依據(jù)《物權(quán)法》第15條關(guān)于‘原因行為與物權(quán)變動結(jié)果’區(qū)分原則，而并未采納德國民法中物權(quán)行為無因性理論。無權(quán)處分的討論與物權(quán)行為無因性并沒有必然聯(lián)系，物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在，是區(qū)分對世權(quán)與對人權(quán)的邏輯使然。”因此，最高院法官實際上是認為，物權(quán)行為的獨立性與無因性完全是兩個問題，前者實際上是承認對世權(quán)與對人權(quán)區(qū)分《物權(quán)法》第15條區(qū)分原則的必然邏輯結(jié)果，我國現(xiàn)在的物權(quán)變動模式應(yīng)該是有因的物權(quán)形式主義，即承認分離原則，但不承認無因性。

第三，關(guān)于無權(quán)處分與善意取得的關(guān)系。無權(quán)處分與善意取得的關(guān)系問題一直也是學(xué)界討論的重點，這次最高院也做了明確說明。“就動態(tài)的交易安全而言，雖然《物權(quán)法》第106條已經(jīng)確立善意取得制度，但其僅解決買賣合同相對人取得所有權(quán)的問題，而沒有解決相對人取得有效債權(quán)問題。應(yīng)該看到，交易安全不僅體現(xiàn)在使合同相對人有效取得物權(quán)，也可以體現(xiàn)在使相對人取得有效債權(quán)。”也即，無權(quán)處分與善意取得均是物權(quán)變動領(lǐng)域的制度，作為處分行為效力待定的例外，受讓人的善意能補正處分權(quán)的欠缺，使物權(quán)發(fā)生變動，但卻并不能使買賣合同有效。因此，本解釋肯定出賣他人之物的合同有效具有現(xiàn)實需要，否則在標的物出現(xiàn)瑕疵時，買受人將無法依據(jù)有效的債權(quán)合同追究出賣人的違約責任。

因此，最高法院在這個司法解釋中運用了負擔行為與處分行為相區(qū)分的理論，它不僅是對過去司法裁判經(jīng)驗總結(jié)升華，而且也具有必要性，因為“處分權(quán)不影響合同效力”的現(xiàn)實需求與《合同法》第51條的文義存在沖突，只有承認“處分行為”，才能將《合同法》第51條中的“合同”和“處分”限縮解釋為“處分行為”。這一司法解釋以《物權(quán)法》第15條為解釋基礎(chǔ)，明確將區(qū)分原則理解為法律行為的區(qū)分，實際上已經(jīng)承認了分離原則（物權(quán)行為獨立性），它理清了買賣合同、無權(quán)處分、善意取得的關(guān)系，理清了物權(quán)行為的獨立性與無因性的關(guān)系，降服了“無權(quán)處分精靈”，打通了“民法學(xué)的任督二脈”，對物權(quán)變動模式，乃至整個民法，都有重大的體系意義。

由于司法解釋在我國具有法源意義，下級法院一般會遵照適用，而司法解釋起草法官的見解也會被視為對司法解釋的標準理解。最高院法官對無權(quán)處分的見解必然會對下級法院的司法實踐產(chǎn)生影響，從下級法院的裁判案例來看，負擔行為與處分行為的區(qū)分已經(jīng)得到了較為廣泛的采納①。

（五）201 3年成都迅捷公司案：裁判文書中正式將《物權(quán)法》第15條解釋為“負擔行為與處分行為”的區(qū)分

如果說前面的司法解釋還只是對“負擔行為與處分行為”的法理的運用，那么在2013年的申請再審人成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業(yè)有限責任公司、一審第三人四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案（ （2013）民提字第90號）中，最高法院明確將《物權(quán)法》第15條解釋為“負擔行為與處分行為”的區(qū)分。

在本案中，出賣人與買受人建立買賣關(guān)系后，已經(jīng)將房屋交付給買受人，但尚未辦理過戶登記，隨后出賣人解除合同，并要求買受人返還房屋。本案的法理并不復(fù)雜，一審判令雙方繼續(xù)履行合同，合同解除無效，但二審法院卻以《物權(quán)法》第39條為理由，認為作為所有權(quán)人的出賣人對房屋有處分權(quán)，因此可以解除合同，并支持了出賣人的訴訟請求。最高法院再審后，撤銷了二審的判決，維持了一審判決。就這一爭點，最高法院認為：“根據(jù)《物權(quán)法》第15條規(guī)定之精神，處分行為有別于負擔行為，解除合同并非對物進行處分的方式，合同的解除與否不涉及物之所有權(quán)的變動，而只與當事人是否繼續(xù)承擔合同所約定的義務(wù)有關(guān)。本案中，蜀都實業(yè)公司確實仍然對該房屋享有所有權(quán)，但這并不意味著其可在不符合當事人約定或者法律規(guī)定的情形下隨意解除雙方之間的合同關(guān)系。在雙方房屋買賣法律關(guān)系成立并生效后，蜀都實業(yè)公司雖系該房屋的所有權(quán)人，但其應(yīng)當依約全面、實際履行其在房屋買賣法律關(guān)系項下的義務(wù)。”在上述說理中，最高法院法官明確將《物權(quán)法》第15條理解為“處分行為與負擔行為”的區(qū)分，強調(diào)“合同解除”并非是“處分”，前者只關(guān)涉義務(wù)承擔（負擔行為），而后者則涉及所有權(quán)的變動（處分行為）。

從上述最高法院作出的判決和司法解釋來看，自2008年以來，最高法院逐漸將《物權(quán)法》第15條的區(qū)分原則理解為了“負擔行為與處分行為”的區(qū)分，這一過程并非一蹴而就，而是一個漸進式的發(fā)展過程：最高法院一開始否定區(qū)分原則與物權(quán)行為理論的聯(lián)系，但隨后逐漸認識到了義務(wù)負擔與權(quán)利變動的區(qū)分，明確了“負擔行為”的含義，進而開始以“負擔行為與處分行為”的理論作為司法解釋的基礎(chǔ)，最后終于在正式裁判文書中明確地將《物權(quán)法》第15條解釋為“負擔行為與處分行為”的區(qū)分，這意味著我國司法實踐對物權(quán)行為獨立性的承認，但就目前的狀況來看，抽象原則仍然被最高法院所排斥。需要強調(diào)的是，雖然目前區(qū)分原則已經(jīng)被最高法院理解為負擔行為與處分行為的區(qū)分，但這絲毫沒有違背最高法院初期關(guān)于《物權(quán)法》第15條的基本態(tài)度，只是在程度上進一步加深了，從初期法律事實的區(qū)分、法律關(guān)系的區(qū)分，深化到了效果意思和法律行為的區(qū)分。

結(jié)論

《物權(quán)法》第15條應(yīng)該如何理解，在民法學(xué)界一直存在爭議。梳理2007年《物權(quán)法》頒布以來，最高法院對該條款的理解和運用，我們就會發(fā)現(xiàn)，最高法院并沒有簡單地表達對任何一種學(xué)術(shù)觀點的支持或反對，而是采取實用主義的態(tài)度，在司法實踐中逐漸探索出對該條款的妥適理解。2007年頒布伊始，最高法院對《物權(quán)法》第15條的理解就沒有僅僅局限于文義，將其理解為對“不登記合同不生效”的觀念的糾正，而是從文義后抽象出了適用于整個物權(quán)變動領(lǐng)域的“原因行為與物權(quán)變動的區(qū)分原則”，并以此為依據(jù)將該條款類推適用于動產(chǎn)物權(quán)變動和權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立，這構(gòu)成了最高法院對《物權(quán)法》第15條的基本態(tài)度。在隨后數(shù)年的司法實踐中，伴隨著最高法院對“負擔行為”概念的接受以及法律解釋的現(xiàn)實需要，最高法院對區(qū)分原則的理解逐漸從法律事實的區(qū)分，深化為行為的區(qū)分，最終完全接受了負擔行為與處分行為的區(qū)分理論，至此，司法實踐中區(qū)分原則的含義已經(jīng)與分離原則趨同了。法律一旦頒布，就脫離立法者而獨立存在，不管該文本的原初含義是什么，在司法實踐中真正發(fā)揮作用的是經(jīng)過法官詮釋的法律，它才是司法實踐中的“活法”，而這種“活法”來源于長期實踐經(jīng)驗的積累。

參考文獻：

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[3]奚曉明．最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用[M]．人民法院出版社，2012. 77 - 79.

第4篇

(一)精神權(quán)利對著作權(quán)質(zhì)押的制約

按照大陸法系的“作者權(quán)”理論，著作權(quán)由人身權(quán)(精神權(quán)利)和財產(chǎn)權(quán)(經(jīng)濟權(quán)利)兩部分構(gòu)成。“作者權(quán)”理論又可再分為“一元說”和“二元說”兩個分支，主張“一元說”的德國強調(diào)，著作權(quán)雖然有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)之分，但兩者是不可分割的有機整體，著作財產(chǎn)權(quán)不能被單獨轉(zhuǎn)讓。德國學(xué)者烏爾默對兩者的關(guān)系有個形象的比喻，他將著作權(quán)比擬為一棵大樹，經(jīng)濟利益和精神利益如同大樹的樹根，著作權(quán)的各項權(quán)能如同這棵樹的樹杈和樹枝，這些樹杈、樹枝的力量來源于這兩大利益構(gòu)成的樹根。 [1]而以法國為代表的“二元說”則認為，著作人身權(quán)與作者人格緊密相連，因此具有不可放棄、不可轉(zhuǎn)讓的屬性。著作財產(chǎn)權(quán)則不具有人格屬性，是純粹的經(jīng)濟權(quán)利，可以轉(zhuǎn)讓和繼承。

我國著作權(quán)法繼受了法國的“二元說”，將著作權(quán)區(qū)分為著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)，其中著作人身權(quán)包括署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)。(《著作權(quán)法》第10條。)根據(jù)民法通說，權(quán)利質(zhì)權(quán)標的應(yīng)當具備以下性質(zhì)：一是須為財產(chǎn)權(quán);二是須為可讓與之財產(chǎn)權(quán);三是須為與質(zhì)權(quán)性質(zhì)無違之財產(chǎn)權(quán)。 [2]因此《物權(quán)法》第227條規(guī)定：“以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。”可見，我國在著作權(quán)理論和立法上均否定著作人身權(quán)的可質(zhì)押性，將著作人身權(quán)排除在質(zhì)權(quán)標的之外。

然而，著作財產(chǎn)權(quán)在設(shè)立質(zhì)押后，如果債務(wù)人未按約定履行債務(wù)，質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)時，卻會遇到著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的沖突問題。這表現(xiàn)在：

其一，當甲以未發(fā)表的作品出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人乙在行使質(zhì)權(quán)時，甲可能以行使發(fā)表權(quán)為由，阻止乙將作品公開發(fā)表。眾所周知，著作權(quán)經(jīng)濟價值的實現(xiàn)以發(fā)表權(quán)為前提，倘若作品無法發(fā)表，質(zhì)權(quán)人通過支配作品的交換價值而優(yōu)先受償?shù)膿Ｄ康木蜁淇眨故种械馁|(zhì)權(quán)喪失擔保債權(quán)實現(xiàn)的功能。但問題是甲的發(fā)表權(quán)并不在質(zhì)押標的范圍內(nèi)，不受質(zhì)權(quán)約束。對此該當如何?

其二，質(zhì)權(quán)人乙行使質(zhì)權(quán)取得著作財產(chǎn)權(quán)后，出質(zhì)人甲要求修改作品，如甲的修改使作品更加完善、更有價值，固然皆大歡喜，但如甲行使修改權(quán)后使作品的社會評價降低，導(dǎo)致作品的市場價值減少，又會使質(zhì)權(quán)人乙的利益受損。乙能否阻止甲行使修改權(quán)?

其三，質(zhì)權(quán)人乙行使質(zhì)權(quán)取得著作財產(chǎn)權(quán)后，出質(zhì)人甲要求在作品上不署名或署假名，倘若甲是知名作家，如此一來顯然會使讀者將作者誤認為是無名之輩，作品的銷量必然會大受影響。乙能拒絕否?

其四，質(zhì)權(quán)人乙行使質(zhì)權(quán)取得著作財產(chǎn)權(quán)后，需要對作品進行修改以滿足自己的使用需要，這時出質(zhì)人甲以保護作品完整權(quán)為由，反對乙修改作品，將會發(fā)生質(zhì)權(quán)與保護作品完整權(quán)之間的沖突。何者應(yīng)優(yōu)先保護?

遺憾的是，以上問題難以從我國著作權(quán)法中找到答案。上述沖突表明，著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)并非涇渭分明的兩類權(quán)利，兩者實際上相互關(guān)聯(lián)，無法截然分開。我國奉行的“二元說”立法和實踐使質(zhì)權(quán)人陷入了困境。

(二)權(quán)利沖突解決規(guī)則的缺失

在我國的擔保法和物權(quán)法體系中，著作權(quán)質(zhì)押屬于權(quán)利質(zhì)押，除了適用有關(guān)權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定外，還可以準用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定。但是著作權(quán)作為無形財產(chǎn)權(quán)畢竟不同于有形動產(chǎn)，著作權(quán)質(zhì)押會產(chǎn)生與動產(chǎn)質(zhì)押不同的新問題，故而有關(guān)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定實際上難以適用，并造成權(quán)利沖突。現(xiàn)舉例說明之：

其一，甲與乙簽訂著作權(quán)質(zhì)押合同，在辦理質(zhì)押登記之前，甲又將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙，由于著作權(quán)轉(zhuǎn)讓無需登記，乙和登記機關(guān)事先無法知曉，登記機關(guān)仍辦理了質(zhì)押登記。乙能否向丙主張質(zhì)權(quán)?倘若不能，乙的利益又將如何保護?再假設(shè)甲與乙簽訂著作權(quán)質(zhì)押合同后，在辦理質(zhì)押登記之前，甲又將著作權(quán)質(zhì)押給丙，并先辦理了著作權(quán)質(zhì)押登記。依照擔保法和物權(quán)法的登記生效主義，甲與丙之間的著作權(quán)質(zhì)押有效，乙只能追究甲的違約責任，這對本是在先權(quán)利人的乙恐怕也有失公平。

其二，著作權(quán)質(zhì)押的標的為無形的財產(chǎn)權(quán)利，從理論上講，在著作財產(chǎn)權(quán)上設(shè)立多個質(zhì)押是完全可能的。是否允許在同一著作權(quán)上設(shè)立多個質(zhì)權(quán)，現(xiàn)行法律未做規(guī)定，如果現(xiàn)實中當事人在同一標的上設(shè)立了多個質(zhì)權(quán)，其優(yōu)先順序應(yīng)如何確定也將無法可依。若否定著作權(quán)可重復(fù)設(shè)質(zhì)，雖然簡單明快，但此做法不但有悖于當事人意思自治精神，也不利于充分發(fā)揮質(zhì)押物的經(jīng)濟價值促進融資擔保交易，造成經(jīng)濟資源的閑置和浪費，顯然并非妥當。

其三，著作權(quán)的許可使用是著作權(quán)人獲取經(jīng)濟利益的重要方式，如今計算機軟件、電影作品的許可使用已經(jīng)司空見慣，微軟公司正是通過windows操作系統(tǒng)的許可使用占據(jù)了全球大部分的市場份額，奠定了軟件霸主的地位。因此著作權(quán)許可使用權(quán)的經(jīng)濟價值不容忽視。另一方面，著作權(quán)許可使用權(quán)具備權(quán)利標的的屬性，適于成為質(zhì)押標的。一般而言，在著作權(quán)人許可的情況下，被許可人可以將許可使用權(quán)質(zhì)押。例如甲是某一計算機軟件的著作權(quán)人，甲授權(quán)乙使用其軟件，經(jīng)甲同意，乙以該軟件的許可使用權(quán)質(zhì)押于丙。在質(zhì)押期間，著作權(quán)人甲宣告破產(chǎn)。其破產(chǎn)管理人宣布解除許可使用合同。根據(jù)《破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。”這意味著，如果管理人選擇解除著作權(quán)許可使用合同，乙將無法繼續(xù)使用該軟件，而丙的質(zhì)權(quán)也就成為無源之水，無本之木。這增加了許可使用權(quán)質(zhì)押的風(fēng)險，降低了許可使用權(quán)質(zhì)押的價值。可見，如果不能協(xié)調(diào)好破產(chǎn)管理人與被許可人、質(zhì)權(quán)人的權(quán)利沖突，許可使用權(quán)質(zhì)押將難以開展。

(三)未來作品無法設(shè)立質(zhì)權(quán)

一部小說或電影暢銷之后，在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，作者往往會在此基礎(chǔ)上創(chuàng)作新的作品，如“007”和哈利波特系列小說和電影的創(chuàng)作和發(fā)行即是明證。這些新作品的出現(xiàn)為著作權(quán)人帶來了更大的經(jīng)濟利益，也增強了其市場競爭力。但同時新作的出現(xiàn)也可能使舊作的價值降低，如計算機軟件的更新?lián)Q代即是如此。因此，只有將作者的未來作品納入質(zhì)押標的的范圍內(nèi)，質(zhì)權(quán)人的利益才能有更為可靠的保障。

《物權(quán)法》在制定過程中借鑒了英美法中的“浮動擔保”制度，將浮動抵押引入其中，該法第191條規(guī)定，“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。”從文義上分析，浮動抵押的主體限于企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，將自然人排除在外。浮動抵押的客體限于生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品等有形動產(chǎn)，不適用于知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)。在專門規(guī)范著作權(quán)質(zhì)押登記的《著作權(quán)質(zhì)押合同登記辦法》中，著作權(quán)質(zhì)押要求提供的文件中必須有作品權(quán)利證明。(《著作權(quán)質(zhì)押合同登記辦法》第7條。)上述規(guī)定使得未來作品的著作權(quán)質(zhì)押可望而不可及。因此，在目前的法律框架下，當事人即使約定質(zhì)押物包括未來作品，也只能在當事人之間發(fā)生債的效力，無法產(chǎn)生擔保物權(quán)的效力。另一方面，債權(quán)人如欲將質(zhì)押登記后產(chǎn)生的作品納入擔保范圍，就必須密切監(jiān)督出質(zhì)人的創(chuàng)作狀況，同時及時辦理新作品質(zhì)押登記。但問題是，著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成時自動產(chǎn)生，不以登記為必要。質(zhì)權(quán)人如果沒有出質(zhì)人的合作，無法及時知曉。這使質(zhì)權(quán)人處于被動的地位。這種局面無疑加大了債權(quán)人的監(jiān)督成本，也加重了登記機關(guān)的負擔，增加了質(zhì)押登記的社會成本。

二、著作權(quán)質(zhì)押困境的成因分析：權(quán)利異化與定位困擾

(一)精神權(quán)利的實踐困境

前已述及，“二元說”強調(diào)著作人身權(quán)的人格屬性，著作人身權(quán)不可放棄和轉(zhuǎn)讓，它強調(diào)了作品和作者之間的天然聯(lián)系，認為作品是作者人格的反映和延伸。當作者的經(jīng)濟權(quán)利和作者的精神權(quán)利發(fā)生沖突的時候，精神權(quán)利具有優(yōu)先效力。大陸法系的這種著作權(quán)理論深受黑格爾“人格財產(chǎn)”哲學(xué)觀的影響，在黑格爾看來，人格是在我的反思中，由精神(意志)轉(zhuǎn)化而來，“它又在外部事物中給自己以定在”。 [3]盡管精神產(chǎn)品的受讓者可以“將其中所展示的思想和包含的技術(shù)上的發(fā)明變成自己的東西”，“占有作為單一物的樣品的完全使用權(quán)和價值”，但是，精神產(chǎn)品的創(chuàng)造者仍然應(yīng)該“堅持自己仍是復(fù)制這種作品或物品的普遍方式和方法的所有人”。 [4]德國學(xué)者吉爾克進一步認為，個人的創(chuàng)作和創(chuàng)作基礎(chǔ)上作者對創(chuàng)作物所能支配的范圍均具有人格權(quán)的性質(zhì)，著作權(quán)就是基于創(chuàng)作所生的人格權(quán)。作品上的財產(chǎn)利益只是作者人格的反射而已，被作者的人格所吸收。 [5]以上論斷為精神權(quán)利的高度保護提供了有力的理論基礎(chǔ)。在這種觀點的支配下，對著作人身權(quán)實行高度保護也就不足為奇了。如法國巴福特(Buffet)案中，畫家巴福特在自己冰箱的六個面上畫了一幅完整的油畫，用于慈善拍賣，買主購買冰箱后，又準備將冰箱的一面拆下來再單獨拍賣，巴福特認為買主的行為破壞了油畫的完整性，侵犯了其保護作品完整權(quán)，并訴至法院。法院判決認為買主雖擁有冰箱的所有權(quán)，但在處分冰箱時應(yīng)充分尊重作者的精神權(quán)利，因此判處買主不得拆卸冰箱。 [6]

然而，對精神權(quán)利的過分推崇也產(chǎn)生了不可低估的負面效應(yīng)。在版權(quán)貿(mào)易和融資擔保中，當事人會因為擔心作者精神權(quán)利的行使而顧慮重重。尤其在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)和電子商務(wù)發(fā)展迅猛的背景下，精神權(quán)利的高度保護更顯得不合時宜。為適合社會經(jīng)濟發(fā)展的實際需要，各國不得不對精神權(quán)利加以限制或弱化。在歐盟，促進歐洲市場一體化是歐共體條約的重要目標。歐洲法院依據(jù)歐共體條約做出的判例認為，著作權(quán)包括許多權(quán)利，不論這些權(quán)利的精確稱謂是什么，都應(yīng)當遵循歐共體條約第30條所規(guī)定的原則，即權(quán)利的行使對商品自由流動的妨礙應(yīng)以保護構(gòu)成相關(guān)財產(chǎn)權(quán)特定主體的權(quán)利的正當目的為限度。 [7]可見，在歐洲法院看來，著作權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)沒有區(qū)別，其權(quán)利的行使同樣不得妨礙歐盟市場內(nèi)部的貿(mào)易和商品流通，精神權(quán)利在一定限度內(nèi)要服從歐盟的工商業(yè)政策。德國《著作權(quán)法》也規(guī)定：“應(yīng)允許他人依誠實信用原則對作品及其標識進行修改。”“當從使用目的上看有必要時，本法允許對作品進行翻譯以及制作摘要、轉(zhuǎn)變聲調(diào)或轉(zhuǎn)變音區(qū)等形式進行修改;允許將美術(shù)作品以及攝影作品改變尺寸以及由于復(fù)制工序而發(fā)生的修改。”“計算機程序的使用人出于使用目的(包括錯誤糾正)采取的必要行為無需取得權(quán)利人許可。”“電影作品的作者或鄰接權(quán)人，只能對那些嚴重歪曲其作品或勞動成果的行為或其他嚴重損害行為行使禁止權(quán)。”(德國《著作權(quán)法》第39、62條、69d條、93條。)同樣奉行“二元說”的《日本著作權(quán)法》對著作人身權(quán)的限制做了更詳細的規(guī)定。首先，當未發(fā)表的作品著作權(quán)轉(zhuǎn)讓時，當未發(fā)表的美術(shù)作品或照片原件轉(zhuǎn)讓時，當電影作品的著作權(quán)屬于電影制片人時，作者不得反對作品的發(fā)表。其次，根據(jù)作品使用的目的和性質(zhì)，無損于作者要求承認自己是作者的權(quán)利，且不違反公共慣例時，可省略作者的姓名。再次，作者不得反對出于學(xué)校教學(xué)的目的對作品僅作不得已的字面改動，不得反對由于建筑物擴建、改建、修繕或裝飾外觀所做的改動，不得反對為了在計算機中使用或更好地發(fā)揮功能而對計算機程序的改動，以及不得反對其他依作品性質(zhì)及使用目的所做的不得已的改動。(日本《著作權(quán)法》第18條第2款、第19條第3款、第20條第2款。)

反觀我國的著作權(quán)立法，除了對電影作品和計算機軟件的修改權(quán)有所限制外，(《著作權(quán)法實施條例》第10條，《計算機軟件保護條例》第16條。)沒有對著作人身權(quán)進行其他的限制。所以至少從立法上看，我國對著作人身權(quán)實行的是高度保護。這就為著作權(quán)質(zhì)押中的精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利之爭埋下了伏筆。

(二)著作權(quán)擔保的法律定位困擾

我國的擔保物權(quán)體系以德國法為藍本。德國民法典將質(zhì)權(quán)分為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)，權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的包括債權(quán)、股權(quán)、證券等無形財產(chǎn)權(quán)利;并規(guī)定權(quán)利質(zhì)權(quán)可以準用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定。我國擔保法和物權(quán)法沿襲了德國法的立法體系，將著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)擔保納入權(quán)利質(zhì)權(quán)之中。但是知識產(chǎn)權(quán)作為無形財產(chǎn)質(zhì)押與有形動產(chǎn)質(zhì)押具有本質(zhì)的區(qū)別。這表現(xiàn)在：

首先，動產(chǎn)的占有規(guī)則不適用于著作權(quán)。占有人對動產(chǎn)的實際占有具有公示效力，可產(chǎn)生權(quán)利推定的效果，使第三人相信其對該動產(chǎn)享有真實的權(quán)利。而第三人因信賴此公示效力，與之進行交易，即使占有人并非真實權(quán)利人，仍可發(fā)生善意取得的效果。在多數(shù)大陸法系國家，非權(quán)利人如果和平和公開地占有動產(chǎn)，可以因一定期限屆滿而發(fā)生時效取得，法律承認其對該動產(chǎn)有合法的權(quán)利。但是上述動產(chǎn)的占有規(guī)則對著作權(quán)無適用余地，占有作品的載體不會產(chǎn)生權(quán)利推定效力，不發(fā)生善意取得和時效取得。

其次，動產(chǎn)質(zhì)押缺乏適用于著作權(quán)質(zhì)押的規(guī)則。動產(chǎn)質(zhì)權(quán)自轉(zhuǎn)移質(zhì)權(quán)人占有時設(shè)立，由質(zhì)權(quán)人對其進行實際的控制和支配，因此不存在出質(zhì)人重復(fù)設(shè)質(zhì)的問題。但著作權(quán)是無形的權(quán)利，在同一標的上可以設(shè)立多個質(zhì)權(quán)，對此如何處理無法在動產(chǎn)質(zhì)押規(guī)則中得到解答。《物權(quán)法》規(guī)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的標的范圍包括孳息，孳息包括天然孳息和法定孳息，著作權(quán)的許可使用費可否看做是法定孳息，對此也不明確。至于未來作品的質(zhì)押問題，更是無法見諸于動產(chǎn)質(zhì)押規(guī)則之中。

再次，動產(chǎn)質(zhì)押的若干規(guī)定不適合著作權(quán)質(zhì)押。例如《物權(quán)法》第216條規(guī)定：“因不能歸責于質(zhì)權(quán)人的事由可能使質(zhì)押財產(chǎn)毀損或者價值明顯減少，足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人有權(quán)要求出質(zhì)人提供相應(yīng)的擔保;出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權(quán)人可以拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)，并與出質(zhì)人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務(wù)或者提存。”可見，質(zhì)權(quán)人享有增擔保權(quán)。而眾所周知，著作權(quán)的價值本身就具有不確定性，并且由于保護期的限制，其價值會隨著時間的延長而逐漸遞減。可以說著作權(quán)價值的確定是相對的，而價值的遞減是絕對的。如依此規(guī)定辦理，著作出質(zhì)人豈非要不斷提供擔保?哪個著作權(quán)人還愿意以著作權(quán)出質(zhì)?而物權(quán)法關(guān)于抵押權(quán)的規(guī)定中，抵押權(quán)人只有在抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少時，方有權(quán)要求抵押人提供增擔保。(《物權(quán)法》第193條。)如此規(guī)定顯然對著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押更為合理。此外，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)中規(guī)定了質(zhì)權(quán)人的轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)，轉(zhuǎn)質(zhì)分為責任轉(zhuǎn)質(zhì)和承諾轉(zhuǎn)質(zhì)。前者轉(zhuǎn)質(zhì)時可不經(jīng)出質(zhì)人同意，后者以出質(zhì)人同意為要件。設(shè)立轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的目的是為了促進質(zhì)押動產(chǎn)的流通，彌補其制約動產(chǎn)流通的缺點。但此規(guī)定對于著作權(quán)質(zhì)押形同虛設(shè)。因為著作權(quán)在質(zhì)押之后，著作權(quán)人可以繼續(xù)實施其著作權(quán)，仍然可以通過轉(zhuǎn)讓和許可使用的方式繼續(xù)利用，不必借助于使法律關(guān)系復(fù)雜化的轉(zhuǎn)質(zhì)制度。

正是由于兩者的明顯差異，導(dǎo)致著作權(quán)質(zhì)權(quán)欲“準用”動產(chǎn)質(zhì)權(quán)而不能。英國法學(xué)家梅因曾說：“社會的需要或社會的意見常常是或多或少地走在法律前面的，我們可能非常接近地達到他們?nèi)笨诘慕Y(jié)合處，但永遠存在的取向是把這個缺口重新打開來。” [8]在德國民法典制定的年代，有形財產(chǎn)仍是社會的主要財富來源，無形財產(chǎn)的價值尚未充分發(fā)掘，知識產(chǎn)權(quán)的價值更未得到重視。而且債權(quán)、股權(quán)、倉單、提單都以有形的權(quán)利憑證來表征權(quán)利，占有權(quán)利憑證也就享有權(quán)利，這與對動產(chǎn)的占有很相似。因此將財產(chǎn)權(quán)利擔保置于動產(chǎn)質(zhì)押中有相當?shù)暮侠硇浴５R產(chǎn)權(quán)的日益崛起打破了這種和諧局面，法律制度必須對此做出調(diào)整和回應(yīng)。

三、解決困境的思路：理論更新與規(guī)則完善

(一)適當弱化精神權(quán)利，建立新的保護模式

在著作權(quán)貿(mào)易日益活躍，著作權(quán)融資擔保逐漸受到重視，網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化版權(quán)交易方興未艾的大背景下，適當弱化精神權(quán)利保護是各國著作權(quán)立法和實踐的大勢所趨。在如何對精神權(quán)利適當限制的問題上，學(xué)者們提出了“精神權(quán)利放棄論”、“精神權(quán)利窮竭說”、“精神權(quán)利合理使用說”等多種主張。

“精神權(quán)利放棄論”主張著作權(quán)人可以通過書面文件放棄精神權(quán)利，著作權(quán)人不再對受讓人及其后手主張精神權(quán)利。此為英美法系國家的通行做法，并得到立法確認。如英國1988年《版權(quán)、專利、外觀設(shè)計法》第87條規(guī)定，各項精神權(quán)利均可通過作者署名的書面聲明被放棄。美國版權(quán)法對精神權(quán)利的保護僅限于視覺藝術(shù)作品，對該類作品精神權(quán)利的放棄也做了類似的規(guī)定。(美國《版權(quán)法》第106條之2。)不過，此說與我國著作權(quán)理論和立法相去甚遠，引進此說恐將顛覆原有的著作權(quán)理念，故于我國并不相宜。

“精神權(quán)利窮竭說”認為當事人在簽訂合同轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的經(jīng)濟權(quán)利時，與合同有關(guān)的精神權(quán)利從合同生效起就被視為行使完畢或一次用盡，不能再對他人提出主張。 [9]此說顯然受到了專利權(quán)和商標權(quán)窮竭理論的啟發(fā)，但是專利權(quán)和商標權(quán)都被認為本質(zhì)上是財產(chǎn)權(quán)，而非人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的集合體，所以所謂“權(quán)利窮竭”僅是對權(quán)利人的經(jīng)濟利益而言，其宗旨是為了防止專利權(quán)和商標權(quán)的行使阻礙有形商品的銷售和流通。將之用于著作權(quán)時，經(jīng)濟權(quán)利自然可以窮竭，精神權(quán)利能否窮竭就難免存在疑問。而且此說也與我國著作權(quán)法中精神權(quán)利應(yīng)受永久保護(發(fā)表權(quán)除外)的規(guī)定明顯不合。

“精神權(quán)利合理使用說”將適用于著作財產(chǎn)權(quán)的合理使用制度擴展到著作人身權(quán)，主張在合理的情形下，他人可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意而行使其精神權(quán)利。至于何種情形“合理”，可以依據(jù)作品的性質(zhì)、使用作品的目的、使用作品的程度、使用作品對作品市場價值的影響加以綜合考慮。 [10]但合理使用制度的精髓仍然是限制著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)利的行使，其限制的前提恰恰是尊重著作權(quán)人的精神權(quán)利，故著作權(quán)法規(guī)定著作權(quán)的合理使用必須“指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利”。況且“合理”標準仁者見仁，智者見智，主觀色彩濃厚，所以著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)的合理使用歷來就是“立法上的缺憾與司法中的窘境”， [11]如果將其擴張到精神權(quán)利領(lǐng)域，無疑將使法律關(guān)系進一步復(fù)雜化，判斷起來也更加不易。

針對上述諸說的弊端，筆者主張用“許可使用———默示推定”模式解決精神權(quán)利的保護問題。在“許可使用———默示推定”模式下，首先，當事人可以通過著作權(quán)質(zhì)押合同約定，債務(wù)人到期不履行債務(wù)，質(zhì)權(quán)人處分出質(zhì)的著作財產(chǎn)權(quán)時，受讓人可以被授權(quán)許可使用與之相關(guān)的精神權(quán)利。其次，在合同未明確約定的情況下，法律規(guī)定在合同的目的范圍內(nèi)，推定出質(zhì)人默示許可受讓人行使其精神權(quán)利。例如著作權(quán)人以未發(fā)表的作品出質(zhì)，可以推定著作權(quán)人已經(jīng)默示許可受讓人發(fā)表作品。再次，為防止合同自由的濫用，避免著作權(quán)人的精神權(quán)利受到不合理的壓制，著作權(quán)法中應(yīng)規(guī)定精神權(quán)利的許可使用不得違背公序良俗原則，不得有損作者的聲望和名譽。違反此規(guī)定的合同條款無效。如此則一方面不會對我國現(xiàn)行的著作權(quán)制度造成沖擊，無需付出制度轉(zhuǎn)換的高昂成本。債權(quán)人可以放心地接受著作權(quán)質(zhì)押，不必為可能的精神權(quán)利主張而擔憂，從而促進著作權(quán)融資擔保的開展。另一方面，作者的基本精神利益仍可得到尊重和維護，危及作者聲望和名譽的行為仍受到法律追究和制裁。這也與《伯爾尼公約》第6條之2規(guī)定的“不受作者經(jīng)濟權(quán)利的影響，甚至在上述經(jīng)濟權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者仍保有要求其作品作者身份的權(quán)利，并有權(quán)反對對其作品的任何歪曲、割裂或有損其聲譽的其他損害行為”的精神權(quán)利保護標準相吻合。可見，此模式兼顧了著作權(quán)人、質(zhì)權(quán)人和受讓人的利益，降低了交易成本，提高了交易效率，從整體上增進了社會利益。

(二)以抵押觀念改造著作權(quán)質(zhì)押，同時完善相關(guān)規(guī)則

現(xiàn)行的著作權(quán)質(zhì)押規(guī)范之所以在適用上捉襟見肘，有形動產(chǎn)質(zhì)押的觀念與著作權(quán)擔保難以契合是重要原因。正如史尚寬先生所言：“(權(quán)利質(zhì)權(quán))解釋上雖尚為一種質(zhì)權(quán)，然有分化為特殊的擔保權(quán)之傾向。權(quán)利質(zhì)權(quán)，尤其以債權(quán)、股份或無體財產(chǎn)權(quán)為標的之權(quán)利質(zhì)權(quán)，其擔保作用反近于抵押權(quán)。” [12]鑒于著作權(quán)質(zhì)押類似抵押，筆者建議以抵押的觀念改造著作權(quán)質(zhì)押制度。在立法體例上，有兩個方案可供選擇：

方案一，將著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)擔保移到《物權(quán)法》“抵押權(quán)“章中，使其適用關(guān)于抵押權(quán)的規(guī)定。此方案雖然簡便，但會對傳統(tǒng)的擔保物權(quán)體系造成較大沖擊，使擔保物權(quán)劃分的理論依據(jù)和標準更加混亂。當下?lián)Ｎ餀?quán)劃分的基本標準有二，一是標的是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，二是標的是否轉(zhuǎn)移占有。以目前的標準解釋權(quán)利質(zhì)權(quán)的劃分依據(jù)已是勉為其難，倘若將著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)擔保歸入抵押之中，而債權(quán)、股權(quán)、證券等其他財產(chǎn)權(quán)利擔保仍保留在質(zhì)押之內(nèi)，將會使財產(chǎn)權(quán)利擔保體系割裂，理論上更加難以自圓其說。

方案二，著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)擔保仍然保留在《物權(quán)法》“質(zhì)權(quán)”章中，但以抵押的觀念改造之。除了在《物權(quán)法》中保留對著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的一般規(guī)定外，為保持權(quán)利質(zhì)權(quán)體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)，宜考慮借鑒抵押權(quán)優(yōu)先順位的確定規(guī)則、抵押關(guān)系中當事人權(quán)利義務(wù)規(guī)則等規(guī)范，在《著作權(quán)法》中增加有關(guān)規(guī)定。此方案雖然較繁瑣，但制度轉(zhuǎn)換成本較低，筆者傾向于此方案。

在完成著作權(quán)質(zhì)押制度的抵押化改造后，還需要對著作權(quán)質(zhì)押的具體問題予以關(guān)注，進一步完善相關(guān)規(guī)則。

《物權(quán)法》第227條規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外”。此條看似明確，實則含糊。如果出質(zhì)人甲未經(jīng)質(zhì)權(quán)人乙同意，將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙，此行為的法律效力如何就成為懸疑。此行為是絕對無效?還是可以由質(zhì)權(quán)人追認有效?抑或此行為有效，但質(zhì)權(quán)人乙可以對受讓人丙主張質(zhì)權(quán)?或者此行為有效，質(zhì)權(quán)人乙只能向出質(zhì)人甲要求損害賠償?對此法律有進一步加以明確的必要。另外，《著作權(quán)質(zhì)押合同登記辦法》第3條規(guī)定：“著作權(quán)質(zhì)押合同自《著作權(quán)質(zhì)押合同登記證》頒發(fā)之日起生效。”此條與《物權(quán)法》第227條“質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立”的規(guī)定明顯沖突。在修改上述部門規(guī)章之前，只能借助“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”的法律適用原則，優(yōu)先適用《物權(quán)法》的規(guī)定來加以彌補。

不過更嚴重的問題并不在此，而在于目前的“登記生效主義”模式。從總體上看，“登記生效主義”模式雖然方便登記機關(guān)對質(zhì)押合同的管理，但國家干預(yù)色彩過濃，明顯有違私法自治的精神，不利于交易的便捷，妨礙擔保交易的發(fā)展。而且在目前著作權(quán)轉(zhuǎn)讓采用意思主義，著作權(quán)質(zhì)押采用登記生效主義的法律框架下，容易誘發(fā)“先賣后押”或“先押后賣”的道德風(fēng)險，破壞正常的交易秩序，使質(zhì)權(quán)人的利益難以保障。而如果采用“登記對抗主義”模式，當事人簽訂書面的著作權(quán)質(zhì)押合同質(zhì)權(quán)即告成立，是否登記，不影響質(zhì)權(quán)的效力，只是不能對抗第三人而已。而第三人可以通過查閱登記簿了解擔保物的權(quán)利狀況，以決定是否與出質(zhì)人進行交易。這樣既有利于維護在先權(quán)利人的利益，也維護了交易安全，更不會對善意第三人的利益造成損害，同時兼顧了效率和公平。況且，“登記對抗主義”在我國立法中也不乏其例，《海商法》、《民用航空法》、《物權(quán)法》中都規(guī)定機動車、航空器、船舶抵押“非經(jīng)登記，不得對抗(善意)第三人”。(《海商法》第13條，《民用航空法》第16條，《物權(quán)法》第188條。)既然船舶、航空器等價值較高的動產(chǎn)抵押都可以實行“登記對抗主義”，那么作為“準動產(chǎn)”的著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)同樣采用此模式又有何不可呢?從比較法上看，多數(shù)西方國家的法律都將出質(zhì)登記作為質(zhì)權(quán)人對抗第三人的要件，著作權(quán)質(zhì)權(quán)在雙方達成出質(zhì)合意時成立。 [13]因此，采用“登記對抗主義”不僅符合公平正義的法律精神，也符合世界大多數(shù)國家的通行做法，我國的著作權(quán)質(zhì)押登記制度應(yīng)改弦更張，廢棄“登記生效主義”，采納“登記對抗主義”。

在著作權(quán)許可使用權(quán)質(zhì)押的破產(chǎn)待遇問題上，可以借鑒美國的做法。美國于1988年修訂《破產(chǎn)法》時，在該法第365條(n)項中規(guī)定，即使版權(quán)、專利許可合同被破產(chǎn)管理人撤銷，只要被許可人繼續(xù)履行許可合同中的義務(wù)，就可以保持其許可使用權(quán)。此規(guī)定維護了被許可人的權(quán)利，有益于許可使用權(quán)質(zhì)押的發(fā)展。

第5篇

（一）商業(yè)銀行不良信貸資產(chǎn)現(xiàn)狀

眾所周知，我國四大國有商業(yè)銀行不良信貸資產(chǎn)數(shù)額巨大。按有關(guān)資料統(tǒng)計，全國國有商業(yè)銀行不良信貸資產(chǎn)比例約為20—25％左右，按20％計算，1990—1996年不良信貸資產(chǎn)數(shù)額如下表：

年份

1990年

1991年

1992年

1993年

1994年

1995年

1996年

不良貸款金額（億元）

2951.96

3518.96

4216.34

5173.94 

6488.24

7849.92

9486.90

由此可見， 一方面， 不良信貸資產(chǎn)存量數(shù)額巨大， 到1996 年達9500億元，而同年全國四大國有商業(yè)銀行的所有者權(quán)益與呆賬準備金合計約為3200億元，因此，只要不良貸款回收比例低于40％，國有商業(yè)銀行實際上處于資不抵債狀態(tài)；另一方面，不良信貸資產(chǎn)增量不斷累加。由于社會保障機制的不健全及政府的干預(yù)，銀行對陷入困難的企業(yè)不能見死不救，“安定團結(jié)”之類貸款的發(fā)放，導(dǎo)致了國有商業(yè)銀行不良信貸資產(chǎn)的迅速累積。所以說，化解我國國有商業(yè)銀行的存量不良信貸資產(chǎn)，特別是進一步預(yù)防增量不良信貸資產(chǎn)的產(chǎn)生，已成為減少和降低金融風(fēng)險，形成良好金融秩序，確保國家經(jīng)濟安全，建立社會主義市場經(jīng)濟體制的一個重大問題。

（二）不良信貸資產(chǎn)成因的一般分析

不良信貸資產(chǎn)的形成原因是復(fù)雜的，既有體制政策上的，也有經(jīng)營管理方面的；既有外部的，也有內(nèi)部的；既有歷史的，也有現(xiàn)實的。從體制方面看，傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下的資金供給制和財稅改革后的“撥改貸”所形成的銀企依賴機制，使國有銀行的大量貸款在國有企業(yè)中沉淀、呆滯，是不良信貸資產(chǎn)產(chǎn)生的歷史原因；從政府方面看，政府行為過界過大，特別是地方政府的過度干預(yù)，使國有商業(yè)銀行的自主經(jīng)營機制名存實亡，造成信貸資金財政化、資本化，是不良信貸資產(chǎn)形成的外部原因；從企業(yè)方面看，國有企業(yè)經(jīng)營機制尚未徹底轉(zhuǎn)換，現(xiàn)代企業(yè)制度尚未真正建立，大部分國有企業(yè)經(jīng)濟效益低下，是不良信貸資產(chǎn)產(chǎn)生的根本原因；從銀行方面看，國有商業(yè)銀行經(jīng)營管理的非市場化及缺少健全的信貸約束機制，是不良信貸資產(chǎn)產(chǎn)生的直接原因。

（三）不良信貸資產(chǎn)成因的法律分析

1.法律體系不健全。一方面我國的《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》、 《票據(jù)法》、 《擔保法》等主要金融法律直到1995年才頒布實施，在此之前，國有銀行的政策性業(yè)務(wù)和商業(yè)性業(yè)務(wù)不分，信用貸款多，擔保貸款少，發(fā)放了許多政策性貸款，現(xiàn)都基本上成為不良貸款；另一方面，《證券法》、《信托法》、《政策性銀行法》、《金融監(jiān)管法》、《社會保障法》及金融法實施細則等一系列與信貸制度密切相關(guān)的法律法規(guī)至今仍未出臺，金融市場極不完善和規(guī)范，增加了商業(yè)銀行的信貸風(fēng)險。

2.法律規(guī)范未真正得到執(zhí)行。由于行政干預(yù)的原因，許多法律法規(guī)并未得到切實貫徹，例如，《商業(yè)銀行法》規(guī)定的銀行自主經(jīng)營權(quán)未充分落實，各種“安定團結(jié)貸款”、“扶貧性貸款”、“救濟性貸款”等常以紅頭文件形式壓向商業(yè)銀行，使商業(yè)銀行無法控制信貸風(fēng)險；對部分資不抵債或名存實亡的企業(yè)，銀行不但難以起訴申請其破產(chǎn)，使早已成為呆賬的銀行貸款只能長期掛賬，甚至還不得不繼續(xù)追加貸款，使其生存下去；企業(yè)利用《破產(chǎn)法》逃廢銀行債務(wù)，使企業(yè)破產(chǎn)就是“破銀行的產(chǎn)”等等，都造成了大量的不良信貸資產(chǎn)。

3.法律意識淡薄。地方政府出于地方保護主義直接干預(yù)銀行依法收發(fā)貸款；而有些企業(yè)則將銀行的錢看成是國家的，借了就不想還，或借轉(zhuǎn)制之機，假破產(chǎn)、兼并、租賃、承包等之名，有意懸空銀行的貸款本息；銀行自身依法信貸意識也不強，貸款擔保不規(guī)范，重復(fù)抵押、無效抵押大量存在，都為不良信貸資產(chǎn)的產(chǎn)生打開了方便之門。

從上述分析看，不良信貸資產(chǎn)的成因是復(fù)雜的、多變的，我們可以采取經(jīng)濟、行政的手段進行短期的化解和防范，但從法律角度建立一套內(nèi)外結(jié)合、縱橫統(tǒng)一的防范機制，才能從根本上消除誘發(fā)不良信貸資產(chǎn)產(chǎn)生的各種因素，為依法治理金融，確保金融業(yè)的良性循環(huán)創(chuàng)造良好的法治環(huán)境，最終達到保障金融業(yè)長治久安的目的。

二、商業(yè)銀行信貸制度的完善

完善商業(yè)銀行信貸制度需從商業(yè)銀行外部、內(nèi)部兩個方面考慮。

（一）商業(yè)銀行信貸經(jīng)營的外部保證機制

1.市場化的銀企機制。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定和市場經(jīng)濟的客觀要求，市場經(jīng)濟中的商業(yè)銀行和工商企業(yè)都應(yīng)為完全獨立的經(jīng)濟人和法人，都是為追求自身利益最大化的平等的經(jīng)濟主體，二者之間的交易行為須以互惠互利為前提，按照平等、自愿、公平和誠實信用原則進行資金、信息等往來，以求共同發(fā)展。這種市場化的銀企機制就是指銀企之間信貸契約市場化和信用關(guān)系正常化，其實質(zhì)是指通過資金連接，產(chǎn)生宏微觀經(jīng)濟效益，以實現(xiàn)銀企雙方各自效益的最大化。這種利益均享、風(fēng)險共擔的銀企機制一方面要求銀行在信貸經(jīng)營中，必須考察貸款企業(yè)的資信能力和信用狀況，以求減少信貸風(fēng)險，確保信貸資產(chǎn)的保值增值；另一方面也客觀上要求和促進企業(yè)提高經(jīng)濟效益，增強經(jīng)營活力，加快建立現(xiàn)代企業(yè)制度的步伐，從而從根本上控制和減少不良信貸資產(chǎn)的產(chǎn)生。

2.規(guī)范的多元化融資機制。發(fā)展金融市場，完善金融市場法律體系，形成規(guī)范的多元化融資機制，一方面使政策性貸款從商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)中徹底分離出去，確保商業(yè)銀行信貸資產(chǎn)的安全性、流動性、盈利性，降低信貸風(fēng)險；另一方面，可加大直接融資比例，給企業(yè)提供獲取資金的另一條途徑，緩解企業(yè)對銀行資金的高度依賴性，為銀行轉(zhuǎn)移，分散風(fēng)險提供廣闊的空間，同時，通過直接融資充實企業(yè)的資本金，也可減輕企業(yè)負擔，增強企業(yè)盈利能力和抗風(fēng)險能力，為最終解決因企業(yè)虧損而導(dǎo)致大量不良信貸資產(chǎn)的產(chǎn)生創(chuàng)造條件。

3.健全的社會保障機制。深化社會保障體制改革，加快和完善社會保障法律法規(guī)的制定和執(zhí)行，建立規(guī)范的企業(yè)破產(chǎn)淘汰機制、失業(yè)救濟機制、企業(yè)要素重組機制等社會保障機制，使政府在企業(yè)、銀行改革中無后顧之憂，直接按市場經(jīng)濟的規(guī)則行事，從而保證商業(yè)銀行的各項信貸政策和信貸原則切實得以貫徹，減少不良信貸資產(chǎn)產(chǎn)生的機會。

（二）商業(yè)銀行信貸經(jīng)營的內(nèi)部控制機制

1.信貸的評審、決策機制。規(guī)范的信貸評審、決策機制包括借款企業(yè)的信用等級評估制度、審貸分離制度、分級審批制度和大額貸款的審貸委員會集體審議制度，以減少信貸投向失誤、避免舞弊行為，最大限度地避免由于個人因素導(dǎo)致信貸風(fēng)險的增加。

2.信貸的監(jiān)控、預(yù)警機制。貸款發(fā)放以后，要進一步落實“三查”制度，啟動信貸監(jiān)控機制（包括大額貸款駐廠信貸員制度），對借款人使用貸款及生產(chǎn)經(jīng)營情況進行跟蹤監(jiān)測，督促借款人全面執(zhí)行借款合同，一旦發(fā)現(xiàn)借款人違約或有其他問題，增加信貸資產(chǎn)風(fēng)險指數(shù)，就要及時發(fā)出預(yù)警信號，依法采取各種措施，包括必要時提前收回貸款，將信貸風(fēng)險控制在一個合理的限度內(nèi)。

3.信貸風(fēng)險的轉(zhuǎn)移、補償機制。信貸風(fēng)險的轉(zhuǎn)移機制主要包括嚴格依照《擔保法》對全部貸款辦理合法合規(guī)的擔保手續(xù)，盡量要求貸款企業(yè)參加財產(chǎn)保險，大力提倡銀團貸款分散信貸風(fēng)險，以及對有意賴賬不還企業(yè)，已破產(chǎn)倒閉或有債務(wù)糾葛的借款企業(yè)，通過訴訟程序依法收貸。信貸風(fēng)險補償機制包括逐步提高商業(yè)銀行資本充足率以達到《巴塞爾協(xié)議》和我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定的要求，增強對信貸風(fēng)險損失的補償能力，以及按照謹慎會計原則依法提足呆賬準備金，并根據(jù)規(guī)定的條件和程序及時核銷或沖減呆賬損失，從而保證商業(yè)銀行穩(wěn)健經(jīng)營。

4.銀行內(nèi)部稽核機制。科學(xué)的內(nèi)部稽核機制包括：（1 ）建立總行直接領(lǐng)導(dǎo)下的垂直管理的獨立的稽核體制，保證內(nèi)部稽核機構(gòu)的獨立性和權(quán)威性；（2）擴大稽核覆蓋范圍，全方位全過程控制風(fēng)險， 以提高稽核效益；（3）內(nèi)部審計工作由單純的合規(guī)性轉(zhuǎn)向風(fēng)險防范審計， 把信貸風(fēng)險盡量消除于萌芽狀態(tài)。

5.信貸風(fēng)險責任機制。根據(jù)責權(quán)利相統(tǒng)一原則，規(guī)范信貸工作崗位責任制，將信貸管理的每一環(huán)節(jié)的風(fēng)險責任落實到部門、崗位、個人，并建立離職審計制，以增強各類人員的責任感，確保降低信貸風(fēng)險目標的實現(xiàn)。

三、商業(yè)銀行監(jiān)管的加強

東南亞金融危機給我國的啟示之一就是要進一步加強對銀行信貸的控制，加強對金融機構(gòu)的監(jiān)管，建立穩(wěn)健的防范金融風(fēng)險體系，以減少國有商業(yè)銀行的不良信貸資產(chǎn)。

要對商業(yè)銀行實施規(guī)范、高效、系統(tǒng)的監(jiān)管，首先必須理順政府和國有商業(yè)銀行的關(guān)系。在市場經(jīng)濟體制下，政府的主要職能是協(xié)調(diào)、監(jiān)督和服務(wù)，表現(xiàn)在對國有商業(yè)銀行的具體操作上則為：一方面政府作為國有商業(yè)銀行的產(chǎn)權(quán)所有者代表，應(yīng)堅持自己的控股股東地位，為銀行選派主要管理人員，制定利潤指標，并為銀行的經(jīng)營活動創(chuàng)造條件；另一方面政府作為管理經(jīng)濟的部門，應(yīng)盡量減少以行政手段直接管理商業(yè)銀行，而采用法律手段和經(jīng)濟手段進行宏觀調(diào)控和規(guī)范引導(dǎo)。政府政企職能的徹底分離表現(xiàn)在不良信貸資產(chǎn)防范上則須做到：（1 ）政府作為股東一旦選定行長等高級管理人員，就應(yīng)該取消其政府官員身份，行長作為企業(yè)法人代表，只對銀行經(jīng)營負責，而不必履行政府的行政命令。（2）政府需要國有商業(yè)銀行向國有企業(yè)、 重點項目發(fā)放優(yōu)惠貸款時，在符合貸款條件的前提下，國家補貼利差，并給予擔保，所需資金從國家分紅中扣除。（3）國有商業(yè)銀行在經(jīng)營過程中， 一旦出現(xiàn)重大虧損，政府對其提供財政性貸款或者增加資本金，并且政府作為股東應(yīng)督促銀行采取措施，以降低成本。

根據(jù)《中國人民銀行法》的規(guī)定，中國人民銀行是我國的中央銀行，是金融監(jiān)管的行政機關(guān)，它依法對金融機構(gòu)及其業(yè)務(wù)實施監(jiān)督管理，維護金融業(yè)的合法、穩(wěn)健運行。中國人民銀行根據(jù)履行職責的需要設(shè)立分支機構(gòu)，分支機構(gòu)作為中國人民銀行的派出機構(gòu)，根據(jù)中國人民銀行的授權(quán)，負責本轄區(qū)的金融監(jiān)督管理，承辦有關(guān)業(yè)務(wù)。為切實貫徹上述規(guī)定，保證中央銀行監(jiān)管地位的獨立性，中央政府于1998年11月對中央銀行管理體制作了重大改革，撤消省級分行，跨省（自治區(qū)、直轄市）設(shè)置九家分行，從而降低了對地方政府的依賴程度，為減少地方行政干預(yù)，客觀、公正、高效地對商業(yè)銀行實施監(jiān)管奠定了體制保障。

根據(jù)我國的實際情況，借鑒國外金融監(jiān)管的成功經(jīng)驗和失敗教訓(xùn)，作者認為我國商業(yè)銀行的監(jiān)管模式為：建立以中央銀行的金融監(jiān)管為主，商業(yè)銀行行業(yè)自律管理和社會中介監(jiān)督為輔的監(jiān)管體制。即一方面重點加強中央銀行的監(jiān)管，建立同業(yè)公會強化行業(yè)自律；另一方面充分發(fā)揮會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等社會中介機構(gòu)的社會監(jiān)督作用，從而形成以中央銀行的監(jiān)管為主導(dǎo)、行業(yè)自律管理為基礎(chǔ)、社會監(jiān)督為補充的全方位的商業(yè)銀行監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)體系。

中央銀行對商業(yè)銀行的監(jiān)管是多方面的，在防范不良信貸資產(chǎn)上主要有：（1）業(yè)務(wù)范圍的監(jiān)管。我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定， “商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，……不得向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資”，從而以法律形式確定了商業(yè)銀行的經(jīng)營方向，奠定了我國實行銀行、信托、證券、保險分業(yè)經(jīng)營的金融格局。這一模式要求中央銀行根據(jù)分業(yè)管理的要求，嚴格監(jiān)管商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍，確保其合法合規(guī)。（2）資本充足率的監(jiān)管。 按照《巴塞爾協(xié)議》的有關(guān)要求，督促商業(yè)銀行的資本充足率逐漸達到8％的標準， 并注意對其加以監(jiān)管，以求既能應(yīng)付壞賬損失的風(fēng)險，又能正常運行以達到盈利。（3）資本流動性的監(jiān)管。根據(jù)資產(chǎn)負債比例管理的有關(guān)規(guī)定， 密切監(jiān)測商業(yè)銀行信貸資產(chǎn)流動性、存貸款比例和結(jié)構(gòu)、呆賬準備金等指標，督促其審慎經(jīng)營，防范發(fā)生新的不良信貸資產(chǎn)。（4 ）信貸資產(chǎn)質(zhì)量的監(jiān)管。對商業(yè)銀行信貸資產(chǎn)質(zhì)量的監(jiān)管，一方面要實行貸款限制，防止貸款資產(chǎn)風(fēng)險集中，避免銀行把許多信貸資金投放在一個貸款投資項目中（不要把所有雞蛋放在一個籃子里）。即監(jiān)管各項貸款比率和結(jié)構(gòu)，用對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過10％，對最大10家客戶的貸款總額不得超過銀行資本總額的50％等指標，以預(yù)防信貸資產(chǎn)過分集中于特定地區(qū)、行業(yè)或個別客戶，導(dǎo)致經(jīng)營失敗。另一方面，要監(jiān)督商業(yè)銀行依法合規(guī)經(jīng)營，盡量減少信用貸款，努力提高擔保貸款和票據(jù)貼現(xiàn)貸款的比例，切實保證關(guān)聯(lián)貸款得到有效的監(jiān)測，使向關(guān)聯(lián)和相關(guān)團體發(fā)放貸款的條件不比其他借款人同類貸款條件更優(yōu)惠，以保證貸款的科學(xué)和安全發(fā)放。

中央銀行對商業(yè)銀行的監(jiān)管手段，可依據(jù)《有效銀行監(jiān)管的核心原則》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等規(guī)定，采用“四個結(jié)合”的方法，即現(xiàn)場監(jiān)管和非現(xiàn)場監(jiān)管相結(jié)合、定期監(jiān)管和不定期監(jiān)管相結(jié)合、金融機構(gòu)管理檔案與風(fēng)險監(jiān)管檔案相結(jié)合、風(fēng)險狀況的定期通報和特殊情況及時通報相結(jié)合的手段，保證持續(xù)進行的商業(yè)銀行監(jiān)管的規(guī)范化和制度化。

四、商業(yè)銀行法人制度的健全

我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定，“商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人”，“商業(yè)銀行以效益性、安全性、流動性為經(jīng)營原則，實行自主經(jīng)營、自擔風(fēng)險、自負盈虧、自我約束。商業(yè)銀行依法開展業(yè)務(wù)，不受任何單位和個的干涉。商業(yè)銀行以其全部法人財產(chǎn)獨立承擔民事責任”，“商業(yè)銀行的組織形式、組織機構(gòu)適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定”，從而確立了我國商業(yè)銀行的組織形式為公司，包括有限責任商業(yè)銀行、國有獨資商業(yè)銀行和股份有限責任商業(yè)銀行三種。而現(xiàn)代公司本質(zhì)的兩個方面是法人財產(chǎn)權(quán)和公司機關(guān)權(quán)力構(gòu)造或稱法人治理結(jié)構(gòu)，公司制度的其他特征莫不源于此。所以說，健全我國商業(yè)銀行法人制度，建立現(xiàn)代金融企業(yè)制度，首先要求商業(yè)銀行有明確的法人產(chǎn)權(quán)，即現(xiàn)有國有商業(yè)銀行必須實行政企分開、兩權(quán)分離，確立商業(yè)銀行獨立的法人地位，政府和監(jiān)督機構(gòu)不得直接支配銀行法人財產(chǎn)，確保商業(yè)銀行能夠獨立自主經(jīng)營。同時，可按照多元化要求進一步調(diào)整商業(yè)銀行產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，對國有商業(yè)銀行進行規(guī)范的股份制改革，在保證國家控股的基礎(chǔ)上，有控制地適當吸收少量社會公眾入股，變國有獨資商業(yè)銀行為股份有限責任商業(yè)銀行，以便于建立多元性權(quán)力機關(guān)的現(xiàn)代公司運行機制，使決策權(quán)力、管理權(quán)力、監(jiān)督權(quán)力分開，與此相適應(yīng)，建立股東大會、董事會及監(jiān)事會“三權(quán)分立與制衡”的法人治理結(jié)構(gòu)，從而實現(xiàn)微觀經(jīng)營機制脫胎換骨的全面轉(zhuǎn)換，真正把國有商業(yè)銀行辦成自主經(jīng)營、自負盈虧、自擔風(fēng)險、自求平衡、自我約束、自我發(fā)展的金融企業(yè)。

依據(jù)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，商業(yè)銀行根據(jù)業(yè)務(wù)需要可以在中華人民共和國境內(nèi)外設(shè)立分支機構(gòu)。商業(yè)銀行分支機構(gòu)不具有法人資格，在總行授權(quán)范圍內(nèi)依法開展業(yè)務(wù)，其民事責任由總行承擔。這確立了我國商業(yè)銀行“統(tǒng)一管理、分級經(jīng)營”的一級法人體制，其基本特征是經(jīng)營責任的集中與統(tǒng)一經(jīng)營的分級管理。目前，要進一步淡化商業(yè)銀行分支機構(gòu)設(shè)立時的行政色彩，徹底打破按行政區(qū)劃設(shè)置金融機構(gòu)的局面，使分支機構(gòu)的各種關(guān)系完全與地方政府脫鉤，以強化商業(yè)銀行總行的管理權(quán)威，真正實現(xiàn)商業(yè)銀行的垂直領(lǐng)導(dǎo)，保證法人授權(quán)制度的切實落實，為建立嚴格、高效的內(nèi)控制度和風(fēng)險防范機制奠定基礎(chǔ)，以保障商業(yè)銀行穩(wěn)健運營、健康發(fā)展。

第6篇

物權(quán)法

第一編總則

第一章 基本原則

第一條　為了維護國家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。

第二條　因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法。

本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。

本法所稱物權(quán)，是指合法權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。

第三條　國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度。

國家鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。

國家實行社會主義市場經(jīng)濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利。

第四條　國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。

第五條　物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。

第六條　不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當依照法律規(guī)定交付。

第七條　物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。

第八條　其他相關(guān)法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第二章 物權(quán)的變動

第一節(jié)　不動產(chǎn)登記

第九條　不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。

依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。

第十條　不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)辦理。

國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。

第十一條　當事人申請登記，應(yīng)當根據(jù)不同登記事項提供權(quán)屬證明和不動產(chǎn)界址、面積等必要材料。

第十二條　登記機構(gòu)應(yīng)當履行下列職責：

查驗申請人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料;

就有關(guān)登記事項詢問申請人;

如實、及時登記有關(guān)事項;

法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責。

申請登記的不動產(chǎn)的有關(guān)情況需要進一步證明的，登記機構(gòu)可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。

第十三條　登記機構(gòu)不得有下列行為：

要求對不動產(chǎn)進行評估;

以年檢等名義進行重復(fù)登記;

超出登記職責范圍的其他行為。

第十四條　不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。

第十五條　當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。

第十六條　不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。不動產(chǎn)登記簿由登記機構(gòu)管理。

第十七條　不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當與不動產(chǎn)登記簿一致;記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準。

第十八條　權(quán)利人、利害關(guān)系人可以申請查詢、復(fù)制登記資料，登記機構(gòu)應(yīng)當提供。

第十九條　權(quán)利人、利害關(guān)系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構(gòu)應(yīng)當予以更正。

不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償。

第二十條　當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。

第二十一條　當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。

因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。

第二十二條　不動產(chǎn)登記費按件收取，不得按照不動產(chǎn)的面積、體積或者價款的比例收取。具體收費標準由國務(wù)院有關(guān)部門會同價格主管部門規(guī)定。

第二節(jié)　動產(chǎn)交付

第二十三條　動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。

第二十四條　船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

第二十五條　動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)依法占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自法律行為生效時發(fā)生效力。

第二十六條　動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動產(chǎn)的，負有交付義務(wù)的人可以通過轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權(quán)利代替交付。

第二十七條　動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力。

第三節(jié)　其他規(guī)定

第二十八條　因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。

第二十九條　因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。

第三十條　因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。

第三十一條　依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。

第三章 物權(quán)的保護

第三十二條　物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決。

第三十三條　因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認權(quán)利。

第三十四條　無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。

第三十五條　妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險。

第三十六條　造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀。

第三十七條　侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。

第三十八條　本章規(guī)定的物權(quán)保護方式，可以單獨適用，也可以根據(jù)權(quán)利被侵害的情形合并適用。

侵害物權(quán)，除承擔民事責任外，違反行政管理規(guī)定的，依法承擔行政責任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二編所有權(quán)

第四章 一般規(guī)定

第三十九條　所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

第四十條　所有權(quán)人有權(quán)在自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)和擔保物權(quán)。用益物權(quán)人、擔保物權(quán)人行使權(quán)利，不得損害所有權(quán)人的權(quán)益。

第四十一條　法律規(guī)定專屬于國家所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，任何單位和個人不能取得所有權(quán)。

第四十二條　為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。

征收集體所有的土地，應(yīng)當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。

征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益;征收個人住宅的，還應(yīng)當保障被征收人的居住條件。

任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。

第四十三條　國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量。不得違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地。

第四十四條　因搶險、救災(zāi)等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)。被征用的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)使用后，應(yīng)當返還被征用人。單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當給予補償。

第五章所有權(quán)

第四十五條　法律規(guī)定屬于國家所有的財產(chǎn)，屬于國家所有即全民所有。

國有財產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán);法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第四十六條　礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜小?/p>

第四十七條　城市的土地，屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國家所有。

第四十八條　森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規(guī)定屬于集體所有的除外。

第四十九條　法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源，屬于國家所有。

第五十條　無線電頻譜資源屬于國家所有。

第五十一條　法律規(guī)定屬于國家所有的文物，屬于國家所有。

第五十二條　國防資產(chǎn)屬于國家所有。

鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有。

第五十三條　國家機關(guān)對其直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，享有占有、使用以及依照法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定處分的權(quán)利。

第五十四條　國家舉辦的事業(yè)單位對其直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，享有占有、使用以及依照法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定收益、處分的權(quán)利。

第五十五條　國家出資的企業(yè)，由國務(wù)院、地方人民政府依照法律、行政法規(guī)規(guī)定分別代表國家履行出資人職責，享有出資人權(quán)益。

第五十六條　國家所有的財產(chǎn)受法律保護，禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。

第五十七條　履行國有財產(chǎn)管理、監(jiān)督職責的機構(gòu)及其工作人員，應(yīng)當依法加強對國有財產(chǎn)的管理、監(jiān)督，促進國有財產(chǎn)保值增值，防止國有財產(chǎn)損失;濫用職權(quán)，玩忽職守，造成國有財產(chǎn)損失的，應(yīng)當依法承擔法律責任。

違反國有財產(chǎn)管理規(guī)定，在企業(yè)改制、合并分立、關(guān)聯(lián)交易等過程中，低價轉(zhuǎn)讓、合謀私分、擅自擔保或者以其他方式造成國有財產(chǎn)損失的，應(yīng)當依法承擔法律責任。

第五十八條　集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)包括：

法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂

集體所有的建筑物、生產(chǎn)設(shè)施、農(nóng)田水利設(shè)施

集體所有的教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等設(shè)施

集體所有的其他不動產(chǎn)和動產(chǎn)。

第五十九條　農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。

下列事項應(yīng)當依照法定程序經(jīng)本集體成員決定：

土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包

個別土地承包經(jīng)營權(quán)人之間承包地的調(diào)整

土地補償費等費用的使用、分配辦法

集體出資的企業(yè)的所有權(quán)變動等事項

法律規(guī)定的其他事項。

第六十條　對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，依照下列規(guī)定行使所有權(quán)：

屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)

分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán)

屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織代表集體行使所有權(quán)。

第六十一條　城鎮(zhèn)集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定由本集體享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

第六十二條　集體經(jīng)濟組織或者村民委員會、村民小組應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)以及章程、村規(guī)民約向本集體成員公布集體財產(chǎn)的狀況。

第六十三條　集體所有的財產(chǎn)受法律保護，禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、破壞。

集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權(quán)益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷。

第六十四條　私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料等不動產(chǎn)和動產(chǎn)享有所有權(quán)。

第六十五條　私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護。

國家依照法律規(guī)定保護私人的繼承權(quán)及其他合法權(quán)益。

第六十六條　私人的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞。

第六十七條　國家、集體和私人依法可以出資設(shè)立有限責任公司、股份有限公司或者其他企業(yè)。國家、集體和私人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，投到企業(yè)的，由出資人按照約定或者出資比例享有資產(chǎn)收益、重大決策以及選擇經(jīng)營管理者等權(quán)利并履行義務(wù)。

第六十八條　企業(yè)法人對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

企業(yè)法人以外的法人，對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)的權(quán)利，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)以及章程的規(guī)定。

第六十九條　社會團體依法所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，受法律保護。

第六章建筑物區(qū)分所有權(quán)

第七十條　業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。

第七十一條　業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。業(yè)主行使權(quán)利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。

第七十二條　業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔義務(wù);不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)。

業(yè)主轉(zhuǎn)讓建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房，其對共有部分享有的共有和共同管理的權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓。

第七十三條　建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有。

第七十四條　建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當首先滿足業(yè)主的需要。

建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。

占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。

第七十五條　業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會。

地方人民政府有關(guān)部門應(yīng)當對設(shè)立業(yè)主大會和選舉業(yè)主委員會給予指導(dǎo)和協(xié)助。

第七十六條　下列事項由業(yè)主共同決定：

制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則

制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約

選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員

選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人

籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金

改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施

有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項。

決定前款第五項和第六項規(guī)定的事項，應(yīng)當經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項，應(yīng)當經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。

第七十七條　業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意。

第七十八條　業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定，對業(yè)主具有約束力。

業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷。

第七十九條　建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金，屬于業(yè)主共有。經(jīng)業(yè)主共同決定，可以用于電梯、水箱等共有部分的維修。維修資金的籌集、使用情況應(yīng)當公布。

第八十條　建筑物及其附屬設(shè)施的費用分攤、收益分配等事項，有約定的，按照約定;沒有約定或者約定不明確的，按照業(yè)主專有部分占建筑物總面積的比例確定。

第八十一條　業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理。

對建設(shè)單位聘請的物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人，業(yè)主有權(quán)依法更換。

第八十二條　物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人根據(jù)業(yè)主的委托管理建筑區(qū)劃內(nèi)的建筑物及其附屬設(shè)施，并接受業(yè)主的監(jiān)督。

第八十三條　業(yè)主應(yīng)當遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約。

業(yè)主大會和業(yè)主委員會，對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失。業(yè)主對侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟。

第七章相鄰關(guān)系

第八十四條　不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系。

第八十五條　法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓?xí)慣。

第八十六條　不動產(chǎn)權(quán)利人應(yīng)當為相鄰權(quán)利人用水、排水提供必要的便利。

對自然流水的利用，應(yīng)當在不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人之間合理分配。對自然流水的排放，應(yīng)當尊重自然流向。

第八十七條　不動產(chǎn)權(quán)利人對相鄰權(quán)利人因通行等必須利用其土地的，應(yīng)當提供必要的便利。

第八十八條　不動產(chǎn)權(quán)利人因建造、修繕建筑物以及鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰?fù)恋亍⒔ㄖ锏模撏恋亍⒔ㄖ锏臋?quán)利人應(yīng)當提供必要的便利。

第八十九條　建造建筑物，不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標準，妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照。

第九十條　不動產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)。

第九十一條　不動產(chǎn)權(quán)利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設(shè)管線以及安裝設(shè)備等，不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全。

第九十二條　不動產(chǎn)權(quán)利人因用水、排水、通行、鋪設(shè)管線等利用相鄰不動產(chǎn)的，應(yīng)當盡量避免對相鄰的不動產(chǎn)權(quán)利人造成損害;造成損害的，應(yīng)當給予賠償。

第八章共有

第九十三條　不動產(chǎn)或者動產(chǎn)可以由兩個以上單位、個人共有。共有包括按份共有和共同共有。

第九十四條　按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)按照其份額享有所有權(quán)。

第九十五條　共同共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)共同享有所有權(quán)。

第九十六條　共有人按照約定管理共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn);沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權(quán)利和義務(wù)。

第九十七條　處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。

第九十八條　對共有物的管理費用以及其他負擔，有約定的，按照約定;沒有約定或者約定不明確的，按份共有人按照其份額負擔，共同共有人共同負擔。

第九十九條　共有人約定不得分割共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，以維持共有關(guān)系的，應(yīng)當按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割;沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割對其他共有人造成損害的，應(yīng)當給予賠償。

第一百條　共有人可以協(xié)商確定分割方式。達不成協(xié)議，共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)可以分割并且不會因分割減損價值的，應(yīng)當對實物予以分割;難以分割或者因分割會減損價值的，應(yīng)當對折價或者拍賣、變賣取得的價款予以分割。

共有人分割所得的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)有瑕疵的，其他共有人應(yīng)當分擔損失。

第一百零一條　按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利。

第一百零二條　因共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，在對外關(guān)系上，共有人享有連帶債權(quán)、承擔連帶債務(wù)，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系的除外;在共有人內(nèi)部關(guān)系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權(quán)、承擔債務(wù)，共同共有人共同享有債權(quán)、承擔債務(wù)。償還債務(wù)超過自己應(yīng)當承擔份額的按份共有人，有權(quán)向其他共有人追償。

第一百零三條　共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。

第一百零四條　按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有的份額，沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定;不能確定出資額的，視為等額享有。

第一百零五條　兩個以上單位、個人共同享有用益物權(quán)、擔保物權(quán)的，參照本章規(guī)定。

第九章特別規(guī)定

第一百零六條　無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：

受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的

以合理的價格轉(zhuǎn)讓

轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。

當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。

第一百零七條　所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當支付受讓人所付的費用。權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償。

第一百零八條　善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應(yīng)當知道該權(quán)利的除外。

第一百零九條　拾得遺失物，應(yīng)當返還權(quán)利人。拾得人應(yīng)當及時通知權(quán)利人領(lǐng)取，或者送交公安等有關(guān)部門。

第一百一十條　有關(guān)部門收到遺失物，知道權(quán)利人的，應(yīng)當及時通知其領(lǐng)取;不知道的，應(yīng)當及時招領(lǐng)公告。

第一百一十一條　拾得人在遺失物送交有關(guān)部門前，有關(guān)部門在遺失物被領(lǐng)取前，應(yīng)當妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應(yīng)當承擔民事責任。

第一百一十二條　權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時，應(yīng)當向拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費用。

權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時應(yīng)當按照承諾履行義務(wù)。

拾得人侵占遺失物的，無權(quán)請求保管遺失物等支出的費用，也無權(quán)請求權(quán)利人按照承諾履行義務(wù)。

第一百一十三條　遺失物自招領(lǐng)公告之日起六個月內(nèi)無人認領(lǐng)的，歸國家所有。

第一百一十四條　拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定。文物保護法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第一百一十五條　主物轉(zhuǎn)讓的，從物隨主物轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。

第一百一十六條　天然孳息，由所有權(quán)人取得;既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當事人另有約定的，按照約定。

法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得;沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。

第三編用益物權(quán)

第十章一般規(guī)定

第一百一十七條　用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。

第一百一十八條　國家所有或者國家所有由集體使用以及法律規(guī)定屬于集體所有的自然資源，單位、個人依法可以占有、使用和收益。

第一百一十九條　國家實行自然資源有償使用制度，但法律另有規(guī)定的除外。

第一百二十條　用益物權(quán)人行使權(quán)利，應(yīng)當遵守法律有關(guān)保護和合理開發(fā)利用資源的規(guī)定。所有權(quán)人不得干涉用益物權(quán)人行使權(quán)利。

第一百二十一條　因不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依照本法第四十二條、第四十四條的規(guī)定獲得相應(yīng)補償。

第一百二十二條　依法取得的海域使用權(quán)受法律保護。

第一百二十三條　依法取得的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利受法律保護。

第十一章土地承包經(jīng)營權(quán)

第一百二十四條　農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。

農(nóng)民集體所有和國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地，依法實行土地承包經(jīng)營制度。

第一百二十五條　土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

第一百二十六條　耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年;特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。

前款規(guī)定的承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包。

第一百二十七條　土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立。

縣級以上地方人民政府應(yīng)當向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營權(quán)。

第一百二十八條　土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準，不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)。

第一百二十九條　土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當事人要求登記的，應(yīng)當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

第一百三十條　承包期內(nèi)發(fā)包人不得調(diào)整承包地。

因自然災(zāi)害嚴重毀損承包地等特殊情形，需要適當調(diào)整承包的耕地和草地的，應(yīng)當依照農(nóng)村土地承包法等法律規(guī)定辦理。

第一百三十一條　承包期內(nèi)發(fā)包人不得收回承包地。農(nóng)村土地承包法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第一百三十二條　承包地被征收的，土地承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)依照本法第四十二條第二款的規(guī)定獲得相應(yīng)補償。

第一百三十三條　通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。

第一百三十四條　國家所有的農(nóng)用地實行承包經(jīng)營的，參照本法的有關(guān)規(guī)定。

第十二章建設(shè)用地使用權(quán)

第一百三十五條　建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。

第一百三十六條　建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。

第一百三十七條　設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式。

工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應(yīng)當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。

嚴格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。

第一百三十八條　采取招標、拍賣、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。

第一百三十九條　設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當向登記機構(gòu)申請建設(shè)用地使用權(quán)登記。建設(shè)用地使用權(quán)自登記時設(shè)立。登記機構(gòu)應(yīng)當向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書。

第一百四十條　建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當合理利用土地，不得改變土地用途;需要改變土地用途的，應(yīng)當依法經(jīng)有關(guān)行政主管部門批準。

第一百四十一條　建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當依照法律規(guī)定以及合同約定支付出讓金等費用。

第一百四十二條　建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但有相反證據(jù)證明的除外。

第一百四十三條　建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。

第一百四十四條　建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押的，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立相應(yīng)的合同。使用期限由當事人約定，但不得超過建設(shè)用地使用權(quán)的剩余期限。

第一百四十五條　建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，應(yīng)當向登記機構(gòu)申請變更登記。

第一百四十六條　建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分。

第一百四十七條　建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。

第一百四十八條　建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補償，并退還相應(yīng)的出讓金。

第一百四十九條　住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。

非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)的歸屬，有約定的，按照約定;沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。

第一百五十條　建設(shè)用地使用權(quán)消滅的，出讓人應(yīng)當及時辦理注銷登記。登記機構(gòu)應(yīng)當收回建設(shè)用地使用權(quán)證書。

第一百五十一條　集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。

第十三章宅基地使用權(quán)

第一百五十二條　宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。

第一百五十三條　宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。

第一百五十四條　宅基地因自然災(zāi)害等原因滅失的，宅基地使用權(quán)消滅。對失去宅基地的村民，應(yīng)當重新分配宅基地。

第一百五十五條　已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當及時辦理變更登記或者注銷登記。

第十四章地役權(quán)

第一百五十六條　地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益。

前款所稱他人的不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地。

第一百五十七條　設(shè)立地役權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立地役權(quán)合同。

第一百五十八條　地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立。當事人要求登記的，可以向登記機構(gòu)申請地役權(quán)登記;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

第一百五十九條　供役地權(quán)利人應(yīng)當按照合同約定，允許地役權(quán)人利用其土地，不得妨害地役權(quán)人行使權(quán)利。

第一百六十條　地役權(quán)人應(yīng)當按照合同約定的利用目的和方法利用供役地，盡量減少對供役地權(quán)利人物權(quán)的限制。

第一百六十一條　地役權(quán)的期限由當事人約定，但不得超過土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)的剩余期限。

第一百六十二條　土地所有權(quán)人享有地役權(quán)或者負擔地役權(quán)的，設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)時，該土地承包經(jīng)營權(quán)人、宅基地使用權(quán)人繼續(xù)享有或者負擔已設(shè)立的地役權(quán)。

第一百六十三條　土地上已設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利的，未經(jīng)用益物權(quán)人同意，土地所有權(quán)人不得設(shè)立地役權(quán)。

第一百六十四條　地役權(quán)不得單獨轉(zhuǎn)讓。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等轉(zhuǎn)讓的，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但合同另有約定的除外。

第一百六十五條　地役權(quán)不得單獨抵押。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。

第一百六十六條　需役地以及需役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，受讓人同時享有地役權(quán)。

第一百六十七條　供役地以及供役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，地役權(quán)對受讓人具有約束力。

第一百六十八條　地役權(quán)人有下列情形之一的，供役地權(quán)利人有權(quán)解除地役權(quán)合同，地役權(quán)消滅：

違反法律規(guī)定或者合同約定，濫用地役權(quán)

有償利用供役地，約定的付款期間屆滿后在合理期限內(nèi)經(jīng)兩次催告未支付費用。

第一百六十九條　已經(jīng)登記的地役權(quán)變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當及時辦理變更登記或者注銷登記。

第四編擔保物權(quán)

第十五章一般規(guī)定

第一百七十條　擔保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外。

第一百七十一條　債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權(quán)，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔保物權(quán)。

第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保的，可以要求債務(wù)人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規(guī)定。

第一百七十二條　設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。

擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任。

第一百七十三條　擔保物權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照約定。

第一百七十四條　擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

第一百七十五條　第三人提供擔保，未經(jīng)其書面同意，債權(quán)人允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù)的，擔保人不再承擔相應(yīng)的擔保責任。

第一百七十六條　被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

第一百七十七條　有下列情形之一的，擔保物權(quán)消滅：

主債權(quán)消滅

擔保物權(quán)實現(xiàn)

債權(quán)人放棄擔保物權(quán)

法律規(guī)定擔保物權(quán)消滅的其他情形。

第一百七十八條　擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。

第十六章抵押權(quán)

第一節(jié)一般抵押權(quán)

第一百七十九條　為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。

第一百八十條　債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

建筑物和其他土地附著物

建設(shè)用地使用權(quán)

以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)

生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品

正在建造的建筑物、船舶、航空器

交通運輸工具

法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

第一百八十一條　經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

第一百八十二條　以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。

第一百八十三條　鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

第一百八十四條　下列財產(chǎn)不得抵押：

土地所有權(quán)

耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外

學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施

所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)

依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)

法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

第一百八十五條　設(shè)立抵押權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立抵押合同。

第一百八十六條　抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

第一百八十七條　以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。

第一百八十八條　以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

第一百八十九條　企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

第一百九十條　訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

第一百九十一條　抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

第一百九十二條　抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

第一百九十三條　抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應(yīng)的擔保。抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。

第一百九十四條　抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

第一百九十五條　債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當參照市場價格。

第一百九十六條　依照本法第一百八十一條規(guī)定設(shè)定抵押的，抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：

債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)

抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷

當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形

嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。

第一百九十七條　債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當清償法定孳息的義務(wù)人的除外。

前款規(guī)定的孳息應(yīng)當先充抵收取孳息的費用。

第一百九十八條　抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

第一百九十九條　同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：

抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償

抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償

抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

第二百條　建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

第二百零一條　依照本法第一百八十條第一款第三項規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的，或者依照本法第一百八十三條規(guī)定以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的，實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。

第二百零二條　抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán);未行使的，人民法院不予保護。

第二節(jié)最高額抵押權(quán)

第二百零三條　為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。

第二百零四條　最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。

第二百零五條　最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

第二百零六條　有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：

約定的債權(quán)確定期間屆滿

沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)

新的債權(quán)不可能發(fā)生

抵押財產(chǎn)被查封、扣押

債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷

法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

第二百零七條　最高額抵押權(quán)除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)一般抵押權(quán)的規(guī)定。

第十七章質(zhì)　權(quán)

第一節(jié)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)

第二百零八條　為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，交付的動產(chǎn)為質(zhì)押財產(chǎn)。

第二百零九條　法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)不得出質(zhì)。

第二百一十條　設(shè)立質(zhì)權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立質(zhì)權(quán)合同。

質(zhì)權(quán)合同一般包括下列條款：

被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額

債務(wù)人履行債務(wù)的期限

質(zhì)押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況

擔保的范圍

質(zhì)押財產(chǎn)交付的時間。

第二百一十一條　質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

第二百一十二條　質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。

第二百一十三條　質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)押財產(chǎn)的孳息，但合同另有約定的除外。

前款規(guī)定的孳息應(yīng)當先充抵收取孳息的費用。

第二百一十四條　質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分質(zhì)押財產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。

第二百一十五條　質(zhì)權(quán)人負有妥善保管質(zhì)押財產(chǎn)的義務(wù);因保管不善致使質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

質(zhì)權(quán)人的行為可能使質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權(quán)人將質(zhì)押財產(chǎn)提存，或者要求提前清償債務(wù)并返還質(zhì)押財產(chǎn)。

第二百一十六條　因不能歸責于質(zhì)權(quán)人的事由可能使質(zhì)押財產(chǎn)毀損或者價值明顯減少，足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人有權(quán)要求出質(zhì)人提供相應(yīng)的擔保;出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權(quán)人可以拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)，并與出質(zhì)人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務(wù)或者提存。

第二百一十七條　質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意轉(zhuǎn)質(zhì)，造成質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當向出質(zhì)人承擔賠償責任。

第二百一十八條　質(zhì)權(quán)人可以放棄質(zhì)權(quán)。債務(wù)人以自己的財產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人放棄該質(zhì)權(quán)的，其他擔保人在質(zhì)權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

第二百一十九條　債務(wù)人履行債務(wù)或者出質(zhì)人提前清償所擔保的債權(quán)的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當返還質(zhì)押財產(chǎn)。

債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

質(zhì)押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當參照市場價格。

第二百二十條　出質(zhì)人可以請求質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿后及時行使質(zhì)權(quán);質(zhì)權(quán)人不行使的，出質(zhì)人可以請求人民法院拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)。

出質(zhì)人請求質(zhì)權(quán)人及時行使質(zhì)權(quán)，因質(zhì)權(quán)人怠于行使權(quán)利造成損害的，由質(zhì)權(quán)人承擔賠償責任。

第二百二十一條　質(zhì)押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸出質(zhì)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

第二百二十二條　出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人可以協(xié)議設(shè)立最高額質(zhì)權(quán)。

最高額質(zhì)權(quán)除適用本節(jié)有關(guān)規(guī)定外，參照本法第十六章第二節(jié)最高額抵押權(quán)的規(guī)定。

第二節(jié)權(quán)利質(zhì)權(quán)

第二百二十三條　債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：

匯票、支票、本票

債券、存款單

倉單、提單

可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)

可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)

應(yīng)收賬款;

法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。

第二百二十四條　以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立;沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

第二百二十五條　匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單的兌現(xiàn)日期或者提貨日期先于主債權(quán)到期的，質(zhì)權(quán)人可以兌現(xiàn)或者提貨，并與出質(zhì)人協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物提前清償債務(wù)或者提存。

第二百二十六條　以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立;以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

基金份額、股權(quán)出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓基金份額、股權(quán)所得的價款，應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

第二百二十七條　以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用出質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)所得的價款，應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

第二百二十八條　以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

應(yīng)收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款所得的價款，應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

第二百二十九條　權(quán)利質(zhì)權(quán)除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定。

第十八章　留置權(quán)

第二百三十條　債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

前款規(guī)定的債權(quán)人為留置權(quán)人，占有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)。

第二百三十一條　債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。

第二百三十二條　法律規(guī)定或者當事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置。

第二百三十三條　留置財產(chǎn)為可分物的，留置財產(chǎn)的價值應(yīng)當相當于債務(wù)的金額。

第二百三十四條　留置權(quán)人負有妥善保管留置財產(chǎn)的義務(wù);因保管不善致使留置財產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

第二百三十五條　留置權(quán)人有權(quán)收取留置財產(chǎn)的孳息。

前款規(guī)定的孳息應(yīng)當先充抵收取孳息的費用。

第二百三十六條　留置權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當約定留置財產(chǎn)后的債務(wù)履行期間;沒有約定或者約定不明確的，留置權(quán)人應(yīng)當給債務(wù)人兩個月以上履行債務(wù)的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。債務(wù)人逾期未履行的，留置權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣留置財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

留置財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當參照市場價格。

第二百三十七條　債務(wù)人可以請求留置權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿后行使留置權(quán);留置權(quán)人不行使的，債務(wù)人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產(chǎn)。

第二百三十八條　留置財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸債務(wù)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

第二百三十九條　同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。

第二百四十條　留置權(quán)人對留置財產(chǎn)喪失占有或者留置權(quán)人接受債務(wù)人另行提供擔保的，留置權(quán)消滅。

第五編　占　有

第十九章　占　有

第二百四十一條　基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責任等，按照合同約定;合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定。

第二百四十二條　占有人因使用占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，致使該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)受到損害的，惡意占有人應(yīng)當承擔賠償責任。

第二百四十三條　不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的，權(quán)利人可以請求返還原物及其孳息，但應(yīng)當支付善意占有人因維護該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)支出的必要費用。

第二百四十四條　占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損、滅失，該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的權(quán)利人請求賠償?shù)模加腥藨?yīng)當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權(quán)利人;權(quán)利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應(yīng)當賠償損失。

第二百四十五條　占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物;對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險;因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。

占有人返還原物的請求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權(quán)消滅。

附　則

第7篇

甲方：______________________

乙方：______________________

為確保甲方承建的__________工程勞務(wù)承包合同工程順利完工，根據(jù)施工安排，甲方將________工程承包給乙方施工。根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《建筑法》和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，為確保優(yōu)質(zhì)按期完成施工任務(wù)，按照高標準、嚴要求完成施工任務(wù)的總體目標，同時也為明確甲乙雙方在施工過程中的權(quán)利、義務(wù)及經(jīng)濟責任，經(jīng)雙方協(xié)商，簽訂本合同，條款如下：

第一條 工程概況

1.工程名稱：_______________________

2.工程地點：_______________________

3.工程數(shù)量：_______________________

4.工程數(shù)量及內(nèi)容：_________________

第二條 工期

1.開工日期：________年_______月_______日開工。

2.竣工日期：________年_______月_______日竣工。

3.總工期為：日歷天________天。

4.階段性工期目標：以甲方階段施工計劃為準。

第三條 承包方式與工程造價

1.承包方式：綜合單價承包，工程項目承包單價詳見附件一《工序單價承包一覽表》。清單所列單價應(yīng)視為包括了為實施和完成本工程所進行的所有工作項目。

2.工序單價包含的內(nèi)容：指完成合格的工程項目且合同規(guī)定應(yīng)單獨計量的工序單價費用。包括工程修建及其缺陷修復(fù)中所需的一切勞務(wù)(包括勞務(wù)的管理)、各類材料消耗超耗、施工機械、機場管理、施工調(diào)遣、小臨設(shè)施、施工風(fēng)險、成本節(jié)約形成的利潤，工程結(jié)束后的現(xiàn)場清理以及他應(yīng)支付的一切費用。

3.本合同施工均含完成本項工作所有的工作內(nèi)容和缺陷修復(fù)，有及合同明示或暗示與本工程有關(guān)的所有責任、義務(wù)和一切風(fēng)險等的費用。除清單所列項目外，其他與本工程項目內(nèi)容有關(guān)的施工項目應(yīng)人微言輕完成本項工程的輔助工作，不再另行計價。

4.工程實際造價按甲方施工技術(shù)部門簽證的實際完成的且經(jīng)業(yè)主、監(jiān)理驗收合格的工程量乘以合同的單價計算。

5.本工程造價單項價格一次包死，不受天氣變化、市場價格、職工生活費用增加、甲方相關(guān)工程施工進度、國家政策調(diào)整等因素的影響，如遇不可抗力，雙方協(xié)商解決(不可抗力是指當事人不能預(yù)見、不可避免、不能克服的事情)。本工程營業(yè)稅、城市建設(shè)維護稅及教育費附加由甲方代交，其他稅費由乙方自行負責繳納。

第四條 履約保證金

1.合同簽訂之前，乙方必須向甲方交納不少于合同造價10%的履約保證金(若乙方以進場設(shè)備作為抵押，應(yīng)按照擔保法規(guī)定到國家相關(guān)部門辦理抵押手續(xù))。

2.若乙方因自身原因不能按期進場或不能繼續(xù)完成本工程或給甲方工程施工和企業(yè)信譽造成了損害，甲方有權(quán)扣留部分或全部履約保證金，剩余部分在乙方所承包工程施工完成并結(jié)算完畢后一次性付清。

3.乙方在工程施工完成并撤離施工現(xiàn)場后，出現(xiàn)所雇傭民工或債主到甲方索要欠款，甲方將從履約保證金中代付相關(guān)款項，并加扣5%的手續(xù)費，不足部分從保留金中扣除。剩余的履約保證金在工程結(jié)束并結(jié)算完畢滿一年且甲方撤離施工工程現(xiàn)場后付清。

第五條 計量支付與工程結(jié)算

1.甲方每月對乙方完成的經(jīng)驗收合格的工程項目進行計量支付，每月的25日為計量支付時間(但甲方有權(quán)根據(jù)實際情況對計量時間和支付時間做出調(diào)整)。乙方按照當期實際完成且驗收合格的實物工程量，編制月計量支付申請表，報甲方施工技術(shù)部門和計劃經(jīng)營部門審批。經(jīng)甲方專業(yè)工程師和計量工程師簽認后，作為中間計量的依據(jù)。經(jīng)甲方專業(yè)工程師和計量工程師簽認的工程量，甲方將不預(yù)計量和結(jié)算。

2.施工期間甲方每月向乙方支付當月計量總額的70%。乙方工程全部完工經(jīng)甲方驗收合格后支付至工程結(jié)算總造價的90%，甲方工程全部完成進入保修期后支付至95%，扣留的總造價的5%轉(zhuǎn)為工程保留金。甲方每期向乙方支付款項時均應(yīng)扣除：甲方向乙方所供材料費用、機械使用費用;乙方向甲方所借的費用;甲方向乙方開據(jù)的罰款票據(jù)金額;合同規(guī)定扣除的其他款項。

3.乙方應(yīng)合理使用甲方撥付的工程款，并不得挪用。每期工程款撥付時，乙方應(yīng)將上期撥付資金使用情況上報甲方財務(wù)部門審核，同時將上月工人簽字的工資表復(fù)印一份交到甲方財務(wù)部門。若乙方賬目清晰，資金使用合理，無將本項目部資金挪作他用現(xiàn)象，甲方將在業(yè)主撥付工程款到位后按本條第2款規(guī)定的比例分期支付，否則按上述比例的50%撥付或不撥付工程款。

4.甲方有權(quán)對已經(jīng)批復(fù)的任何一期計量支付的錯誤進行修正。

5.工程竣工結(jié)算以設(shè)計圖紙和工程實物為依據(jù)，按乙方實際完成的且經(jīng)甲方、監(jiān)理、業(yè)主驗收合格并經(jīng)甲方工程部門復(fù)核認可的工程數(shù)量結(jié)算。

6.開工前甲方不向乙方支付預(yù)付款，施工期間不向乙方預(yù)支其他任何費用。

7.本工程保留金的比例為結(jié)算工程總造價的5%。缺陷責任期為甲方交工證書簽發(fā)之日起兩年，工程保修期為行缺陷責任期滿之日算起五年。甲方將在業(yè)主保留金支付后一個月內(nèi)支付乙方保留金。但若乙方在施工過程中或缺陷責任期內(nèi)存在質(zhì)量問題或發(fā)生過等級質(zhì)量事故，甲方有權(quán)根據(jù)實際情況提高保留金的比例和延長保留金的支付時間(最長可在保修期滿后支付)。在工程缺陷責任期內(nèi)或保修期內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題進行處理的費用從工程保留金扣除。

8.若現(xiàn)場發(fā)生甲方調(diào)動乙方人員、材料、設(shè)備的情況，乙方應(yīng)及時進行簽認手續(xù)并在當月的計量支付中辦理計量，未按期辦理的，甲方不予認可。

9.有下列情況之一，不予計量：工程質(zhì)量不合格，已明確要求返工或已返工，但工程質(zhì)量未經(jīng)甲方驗收確認和未填寫事故質(zhì)量報告的項目;違反合同規(guī)定轉(zhuǎn)包分包的項目;變更增加工程項目手續(xù)不完備的工程項目;工程質(zhì)量未經(jīng)甲方評定或未經(jīng)甲方質(zhì)檢工程師簽字認可的項目;其他違背合同規(guī)定的項目。

10.乙方應(yīng)配合甲方進行中間計量支付工作，并派出相關(guān)人員，服從甲方統(tǒng)一安排(包括計量器具的要求和計量方法的采用等)。

第六條 材料設(shè)備的供應(yīng)

(一)甲方供應(yīng)的材料、設(shè)備

1.甲方供應(yīng)的主要材料設(shè)備，按附件二《甲供材料設(shè)備單價匯總表》計算，相應(yīng)款項在甲方撥付乙方工程款時予以扣除。凡甲方統(tǒng)一采購的特殊材料設(shè)備，未經(jīng)甲方同意乙方不得自購，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)自行采購將按所列單價的兩倍進行處罰，且自購材料設(shè)備不得在本工地使用。甲方采購的材料設(shè)備不得用于其他工地，更嚴禁將材料出售。乙方超過計劃使用材料設(shè)備2%的部分，甲方按合同執(zhí)行期間市場最高價的2%對乙方加收資金占用費、采購保管費、補材料差價等費用。如乙方私自出售甲方供應(yīng)材料，一經(jīng)甲方發(fā)現(xiàn)將按合同執(zhí)行期間兩倍對乙方進行處罰。附件二《甲供材料單價匯總表。中未列明的材料原則上由乙方自行采購，但對工程質(zhì)量或工程進度會有重大影響的材料仍由甲方統(tǒng)一采購。

2.水電由乙方自行解決，若利用甲方供電的，電費按1.0元/度收取，用電數(shù)量為正常消耗量加損耗量。

(二)乙方的材料、設(shè)備

1.乙方按合同規(guī)定采購的材料和設(shè)備必須滿足設(shè)計和規(guī)范的要求，并提品合格證明及檢驗材料。委托甲方進行檢驗的，費用由乙方承擔，自行檢驗的項目，其材料、設(shè)備應(yīng)滿足業(yè)主、設(shè)計、監(jiān)理要求，并應(yīng)得到以上部門的認可，否則甲方按使用不合格材料、設(shè)備處理。

2.由于乙方原因或技術(shù)需要擬代用的材料，必須報請甲方批準，超支的費用由乙方承擔。

3.甲方使用一方的材料和機械按附件二《甲供材料設(shè)備單價匯總表》、附件三《人工、機械臺班單價匯總表》計算，并與計量支付和工程結(jié)算同時辦理。

4.乙方保證按附件四《人員、設(shè)備進場時間表》中要求的設(shè)備型號、數(shù)量和時間進場。若乙方機械不能按時進場，按乙方違約處理，甲方將視情節(jié)按乙方未進場機械每臺套每天對乙方處以不低于_________元的罰款，并至直將乙方驅(qū)逐出場，由此而產(chǎn)生的責任和費用由乙方承擔。若乙方在施工過程中的施工進度不能滿足甲方要求，甲方有權(quán)要求乙方增加設(shè)備，乙方必須按要求增加。

第七條 乙方駐工地代表和主要人員

1.乙方駐工地代表姓名：_____________，身份證號碼_____________________________。

2.乙方駐工地技術(shù)負責人姓名：______________，身份證號碼_________________________。

3.乙方駐工地代表及技術(shù)負責人需要更換時，必須經(jīng)甲方同意后方能更換，后任繼續(xù)承擔前任應(yīng)負的責任(合同文件約定的義務(wù)及職權(quán)內(nèi)的承諾)。

4.乙方施工現(xiàn)場主要人員(工地主管和技術(shù)、財務(wù)、物資負責人)必須得到甲方的認可，且必須持有法人委托書，能夠勝任所負責的工程技術(shù)和管理工作。甲方有權(quán)要求乙方更換甲方認為不稱職的人員。以上人員不得擅自離開工地，若要離開必須向甲方對口部門主管請假，否則甲方將按缺席人數(shù)以每人每天_________元對乙方進行處罰。

5.乙方必須保證施工現(xiàn)場至少有一名精通測量、試驗和工程技術(shù)的專業(yè)人員，全權(quán)負責工地上的技術(shù)事宜。此人員要求有專業(yè)技術(shù)職稱或上崗證，且經(jīng)甲方考察具備以上能力。乙方的技術(shù)人員(包括技術(shù)負責人、測量、試驗、技術(shù)員等)要服從甲方技術(shù)負責人駐地代表及技術(shù)部門的管理。

6.乙方不得聘用素質(zhì)低劣、品行不正，以及法律不容許的人在施工范圍內(nèi)工作，并應(yīng)對工作人員進行全面的思想、安全、質(zhì)量教育。

7.甲方使用乙方的人員按附件三《人工、機械臺班單價匯總表》計算，并與計量支付和工程結(jié)算同時辦理。

8.甲乙雙方的對應(yīng)人員負責辦理工程施工過程遙各種簽字手續(xù)，其他人員簽字無效，只有乙方的工地負責人才有權(quán)辦理中間計量和最終結(jié)算手續(xù)。

9.乙方各操作人員必須持有相關(guān)有效證件才允許上崗，不得無證作業(yè)。

10.乙方必須配備專職電工和安全員在崗，負責施工現(xiàn)場的用電和安全施工事宜。

第八條 施工圖紙

1.甲方在開工前5天內(nèi)，向乙方提供一套復(fù)印的施工圖紙。

2.甲方提供的施工圖紙、說明、技術(shù)交底和有關(guān)材料作為施工的有效依據(jù)，正式開工前由乙方會同甲方共同審閱，施工中如有疑問及時向甲方專業(yè)工程師請示，由甲方專業(yè)工程師負責解釋。

3.非經(jīng)甲方提供的施工圖紙、技術(shù)交底，不能作為乙方永久性工程的施工依據(jù)。

4.變更設(shè)計按甲方專業(yè)工程師書面提供的變更設(shè)計文件為準。

5.乙方因施工需要根據(jù)設(shè)計圖紙自行繪制的施工用圖紙，必須報請甲方審核批準后方可使用。

第九條 甲方的工作及責任

1.申請項目開工報告，審批單位工程和單項工程開工報告。

2.編制項目實施性施工組織設(shè)計，審查乙方報送的工程施工方案，并監(jiān)督實施。

3.負責對乙方進行施工技術(shù)交底，并對乙方工程質(zhì)量、進度及安全文明施工進行監(jiān)督。

4.負責進行施工的初次放樣測量，控制點的測設(shè)與定期復(fù)核，并不定期對乙方的施工放樣進行抽檢。

5.甲方提供相應(yīng)的試驗檢驗設(shè)備和人員，并負責對乙方的試驗檢驗進行監(jiān)督。

6.按本合同約定的分工范圍和要求，供應(yīng)工程所需的主要材料和設(shè)備。

7.按實際變更、增減的工程量，及時組織對工程數(shù)量審核、簽證。

8.按本合同約定辦理計量支付手續(xù)，撥付和結(jié)算工程價款。

9.按有關(guān)規(guī)定組織和參加竣工驗收交接工作。

10.合理安排施工計劃，協(xié)調(diào)本工程其他施工隊伍，減少相互干擾。

11.審核乙方自行繪制和設(shè)計的施工用圖紙。

12.甲方及監(jiān)理人員對乙方的任何認可和指導(dǎo)均不能免除或減少乙方按合同規(guī)定應(yīng)負的任何責任和義務(wù)。

13.對乙方進行技術(shù)指導(dǎo)和質(zhì)量監(jiān)督，對乙方的施工進度、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、文明施工等進行監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)問題及時向乙方提出整改意見，必要時有時有權(quán)發(fā)出停工令和返工令，甲方有權(quán)對乙方開具罰款票據(jù)。

14.協(xié)助乙方協(xié)調(diào)地方關(guān)系，費用由乙方承擔。

15.根據(jù)施工現(xiàn)場情況及時會同監(jiān)理進行檢查驗收。

第十條 乙方的工作及責任

1.編制施工方案報送甲方，經(jīng)甲方審定后組織實施。

2.負責工程局部測量和施工中的放樣及試驗檢驗工作，并承擔相應(yīng)的費用，配合甲方做好測量和試驗工作，服從甲方的監(jiān)督和檢查。

3.服從甲方在施工中的統(tǒng)一調(diào)度，處理好與本工程段其他施工隊伍的關(guān)系。處理好與其他工程項目施工干擾問題，服從甲方統(tǒng)一調(diào)度，不得以此為理由要求甲方增加相關(guān)費用。

4.服從甲方、甲方上級主管部門及本工程業(yè)主、監(jiān)理的規(guī)章制度和管理規(guī)定。

5.按期向甲方報送年、季、月度施工計劃，年、季、月工程統(tǒng)計報表，質(zhì)量安全事故報表，工程形象進度及其報表資料。

6.按合同約定的分工范圍，做好材料和設(shè)備的采購、檢驗、加工和管理工作。

7.嚴格按照設(shè)計文件和實施性施工組織設(shè)計要求進行施工，確保工程創(chuàng)優(yōu)目標，按合同約定時間完工和交付使用(包括階段性進度計劃)。

8.堅持文明施工，做好施工現(xiàn)場環(huán)境保護、勞動保護和安全生產(chǎn)。

9.按照規(guī)定提交所需施工資料和竣工文件。

10.及時提報計量支付報表資料，辦理工程價款結(jié)算和竣工結(jié)算。

11.對已完工的工程和安裝的設(shè)備，在驗交前應(yīng)負責保管，保證其完好狀態(tài)。

12.在工程缺陷責任期內(nèi)，負責工程的缺陷修復(fù)。

13.乙方撤場之前必須將當?shù)氐拿窆べM、材料費等外欠款清還完畢，保證不因外欠款問題影響甲方施工和損害甲方企業(yè)信譽，否則甲方將按本合同第四條3款進行處理。

14.妥善處理與地方政府及村民的關(guān)系，避免產(chǎn)生矛盾和激化矛盾。

15.乙方不得以甲方項目部或項目部工程處、隊等名義對外簽訂合同，乙方對外簽訂的合同責任自負，甲方不承擔任何連帶責任。

16.及時發(fā)放所雇傭民工的工資，嚴禁拖欠民工工資。因拖欠民工工資造成不良影響或惡劣后果的，其責任由乙方自負，給甲方造成影響的乙方必須承擔相應(yīng)責任。乙方必須對所使用的民工就工資發(fā)放，運行妥善解決，春節(jié)前甲方對乙方支付的工程款，乙方必須優(yōu)先考慮民工工資。

17.建立完善的質(zhì)量自控保證體系，配備必要的測量、試驗設(shè)備、儀器及專業(yè)技術(shù)人員，建立工地試驗室。

第十一條 工程質(zhì)量

1.乙方在施工現(xiàn)場必須按甲方貫標的要求建立完善的質(zhì)量保證體系，并設(shè)立專職質(zhì)檢人員，負責工程質(zhì)量的管理和檢查，服從甲方在質(zhì)量方面的統(tǒng)一管理。

2.乙方必須嚴格按照本工程設(shè)計文件、現(xiàn)行技術(shù)規(guī)范及相關(guān)工程施工規(guī)范組織施工，并隨時接受甲方專業(yè)工程師和監(jiān)理工程師的抽查和重點檢查，并提供必要的檢查條件。

3.乙方所承包的工程，按本工程技術(shù)規(guī)范檢查驗收，工程質(zhì)量保證合格率100%，優(yōu)良率達到95%以上，并達到甲方項目質(zhì)量計劃的質(zhì)量目標。

4.凡因乙方原因造成的施工質(zhì)量不合格的工程，乙方應(yīng)在甲方規(guī)定的時間內(nèi)無償返工，達到工程質(zhì)量驗收標準。若返工后仍達不到工程質(zhì)量驗收標準的，由乙方承擔違約責任。同時甲方有權(quán)給于_________元/次的罰款。

5.甲方對乙方有質(zhì)量否決權(quán)，乙方服從甲方有關(guān)工程質(zhì)量方面的獎懲。

6.乙方配合甲方做好質(zhì)量檢查、質(zhì)量評定資料的填寫與簽認，并服從甲方的指導(dǎo)和監(jiān)督。

7.乙方的質(zhì)量管理(包括質(zhì)量保證體系、質(zhì)量保證措施、過程控制)及其資料要與甲方保持一致。

8.乙方應(yīng)積極配合甲方實施工程全面創(chuàng)優(yōu)，乙方要服從甲方有關(guān)此方面的安排和部署(包括技術(shù)措施)，由此而增加的費用，由乙方自己承擔。

9.嚴格現(xiàn)場管理，做好文明施工，積極配合甲方接受甲方、監(jiān)理、業(yè)主等組織的各種檢查，項目施工結(jié)束后，及時對施工現(xiàn)場進行清理和環(huán)境保護。清理和環(huán)境保護的標準按甲方與業(yè)主的合同要求辦理，達不到該標準，按甲方核定的造價進行扣款;由于現(xiàn)場文明施工而增加的費用由乙方自己承擔。

第十二條 工程檢查與簽證

1.甲方專業(yè)工程師在對工序檢查前，乙方應(yīng)嚴格自檢。

2.乙方自檢合格以后，按規(guī)定格式填寫工序檢查證及附件后(檢查證的填寫格式及其完備性、文整要求要服從甲方的指導(dǎo)與監(jiān)督檢查，否則甲方有權(quán)要求乙方改正)，通知甲方專業(yè)工程師到現(xiàn)場進行檢查，驗收合格后方可下道工序施工。檢查不合格或檢查證及附件與實際不符，甲方專業(yè)工程師不予簽證，待乙方改正后重新檢查，合格后方可簽證。

3.乙方未按規(guī)定通知甲方專業(yè)工程師到現(xiàn)場進行檢查即進行檢查即進行后繼施工的工程需要新檢查及返工的費用均由乙方負責，并給予乙方不少于__________元/次的處罰。

第十三條 進度計劃

1.乙方應(yīng)在收到圖紙5天內(nèi)，根據(jù)合同的總要求和分階段工期要求及現(xiàn)場的實際情況編制工程總體施工計劃，并報甲方審核。

2.乙方在接到甲方下達的年度、季度施工計劃5天內(nèi)，向甲方以書面形式提出細化的施工進度計劃和保證措施，并于每月20日前提出下一個月的工程進度計劃。

3.乙方必須按甲方下達的施工計劃完成任務(wù)若無不可抗力影響當月完成不足下達計劃的80%，當月不予計量支付，并按差額的3%進行處罰。為完成甲方下達的計劃，但完成超過計劃的85%，不進行獎罰。

4.甲方下達的施工進度計劃(包括階段性施工計劃)，使本合同的組成部分。

5.甲方根據(jù)業(yè)主要求的工程實際需要安排的階段性施工計劃，乙方必須按甲方要求按期完成施工任務(wù)。

6.乙方必須按本合同規(guī)定的時間如期開工。若乙方不能按時開工，應(yīng)在合同開工日期前10天，書面向甲方提供延期開工理由和要求的報告。甲方如不同意延期開工的要求或乙方未在規(guī)定的時間內(nèi)提出延期開工的要求，竣工日期不予順延。

7.在必要進甲方可書面要求乙方暫時停止施工。并在5天內(nèi)提出處理意見。乙方按甲方要求停止施工，并妥善保護已完工程。乙方在接到甲方代表書面復(fù)工通知后繼續(xù)施工。

8.乙方不能按合同規(guī)定的日期竣工或未能按甲方及業(yè)主階段性工期要求完成全部或部分工程應(yīng)承擔逾期完工的責任，工期每延誤一天按合同價格的0.5%/天向甲方支付拖延違約金。由于非乙方原因造成進度滯后，乙方應(yīng)以書面形式報甲方審核，甲方同意后工期方可順延。

9.乙方無任何理由要求總工期順延(甲方同意例外)。如總工期因乙方原因造成順延，所發(fā)生的一切費用及責任由乙方負責。

10.甲方不承擔乙方任何趕工費用。

第十四條 安全施工

1.在施工中，乙方必須遵守國家和行業(yè)關(guān)于安全生產(chǎn)的規(guī)定，重視施工現(xiàn)場作業(yè)安全，制定安全措施，做好特殊工種的勞動保護工作。

2.乙方負責施工范圍內(nèi)的安全事故處理及一切安全責任。乙方必須安排專業(yè)的安全管理人員，負責施工段內(nèi)的一切安全，經(jīng)常檢查設(shè)備、機械、安全標志的完好情況，杜絕一切安全事故的發(fā)生。

3.為了保護工程、保障施工人員和群眾的安全，在必要的地點和時間內(nèi)，乙方應(yīng)設(shè)置照明、安全警戒標志和看守。同時做好勞動保護保證措施及相應(yīng)工程項目要求的硬件措施，甲方不承擔任何費用。

4.一旦發(fā)生傷亡事故，乙方必須立即通知甲方代表和急救機構(gòu)，甲方代表應(yīng)按規(guī)定向上級安全、建設(shè)主管部門報告。甲方應(yīng)為搶救提供必要的條件，所有的費用由乙方承擔，甲方不承擔任何連帶責任。

5.乙方必須接受甲方進行施工技術(shù)安全措施的監(jiān)督、檢查。

6.乙方必須遵守國家法規(guī)，為所屬施工人員、施工財產(chǎn)購買相關(guān)保險，并將所買的人向保險和工人身份證復(fù)印件交到甲方計劃部門。乙方因施工安全措施不當，造成人身作亡事故，所造成的損失和責任由乙方自負。乙方因自身看守不當造成財產(chǎn)損失，責任由乙方自負。

7.乙方必須積極配合甲方創(chuàng)建安全文明工地活動，并提供必要的條件，絕對服從甲方的統(tǒng)一部署。

8.乙方對本承包工程的安全負責，做到安全生產(chǎn)、文明施工。承包期間，承包簽約人即為安全生產(chǎn)第一責任人，對承包工程的安全生產(chǎn)負全部責任，嚴格執(zhí)行安全生產(chǎn)法規(guī)，接受甲方的安全監(jiān)督、檢查、處罰;設(shè)立安全組織機構(gòu)和專職檢查員，對所屬人員進行安全管理、教育;在工程施工期間，乙方必須采取必要的防護和安全保障措施，以保護工程周圍居民和建筑物的安全，并承擔所需的費用，若因此而造成的任何損失均由乙方負現(xiàn)補償，甲方不承擔任何連帶責任。

第十五條 設(shè)計變更增減

1.當現(xiàn)場設(shè)計變更、增加工程數(shù)量時，乙方應(yīng)立即提出書面報告報甲方技術(shù)和計劃部門審批，并要得到甲方負責人的簽署認可。若因乙方未能及時報告造成工程量無法準確計量，甲方將不予認可。如乙方自行增加或改變設(shè)計，所增加的費用由乙方自負。

2.當現(xiàn)場設(shè)計變更、減少工程量時，甲方按業(yè)主通知或批復(fù)的工程量相應(yīng)減少，計量與結(jié)算時按減少后甲方工程部門復(fù)核過的實物工程量計算。

3.若無甲方變更通知書或者甲方簽認的書面變更通知，一切增加的工程數(shù)量均視為無效。

4.變更工程項目如果分包清單中有單價，招待分包清單單價;如清單無合適單價，由甲乙雙方協(xié)商解決。

5.施工方法的改變一律不予調(diào)價。

第十六條 環(huán)境保護

1.乙方在施工中取土、棄土、排污等必須按設(shè)計文件和甲方與當?shù)叵嚓P(guān)部門簽訂的有關(guān)協(xié)議和要求進行處理。

2.乙方應(yīng)在施工中采取有效的防范措施，保護施工現(xiàn)場環(huán)境，避免和減少因施工方法不當引起的對環(huán)境的污染和破壞。一旦發(fā)生，其后果乙方自負，并承擔相關(guān)費用(乙方必須避免亂拉、亂棄、亂排，由此發(fā)生的糾紛、處理費用及其后果責任由乙方自負)。

第十七條 文物保護

在施工中發(fā)現(xiàn)文物或有考古、地質(zhì)研究價值的物品時，乙方應(yīng)立即采取有效防護措施，并盡快通知甲方，并由甲方與管理部門協(xié)商處理意見，在12小時內(nèi)通知乙方。延誤工期時，由甲乙雙方協(xié)商確定補救措施。

第十八條 工程轉(zhuǎn)包與分包

本工程不允許分包或轉(zhuǎn)包，若乙方違反這一規(guī)定，甲方有權(quán)單方終止本合同，并沒收履約保證金。

第十九條 違約

1.因甲方責任和不可抗力原因造成工程延誤的，合同工期順延，沒有費用補償;乙方也鄭重承諾：決不因合同工期延長而向甲方索賠、追加任何費用。

2.因乙方施工質(zhì)量達不到設(shè)計和規(guī)范要求的，甲方有權(quán)要求乙方返工或返修，其費用由乙方承擔，影響工期的，由乙方承擔違約責任。

3.因乙方責任導(dǎo)致工程不能繼續(xù)施工的，甲方有權(quán)解除合同，由此造成的經(jīng)濟損失由乙方承擔。

4.若乙方不經(jīng)甲方同意而自行終止合同，甲方有權(quán)只按乙方所完成合格工程的工程量的60%予以支付，剩余的40%作為甲方對乙方的違約罰款，不再支付給乙方，同時沒收履約保證金。

5.若乙方在施工中出現(xiàn)重大質(zhì)量事故、安全事故，給甲方工程施工和企業(yè)信譽造成了不良影響，視為乙方違約。

6.禁止乙方通過各種關(guān)系給甲方在工程施工和工程結(jié)算中施加壓力，否則視為乙方違約。

7.乙方進場的機械未經(jīng)甲方許可不得隨便調(diào)離本工地，若中途發(fā)現(xiàn)乙方施工機械私自調(diào)離本工地，視為違約，并按照合同進行處罰，直至將乙方清除出場。

第二十條 文明施工

1.乙方必須堅持文明施工，爭創(chuàng)標準化施工現(xiàn)場，滿足業(yè)主、監(jiān)理及甲方的要求，所發(fā)生的費用由乙方自行負責。

2.若因乙方現(xiàn)場施工不能符合標準化現(xiàn)場施工的要求，造成甲主受到相關(guān)單位的批評及處罰，甲方將在原處罰基礎(chǔ)上加倍處罰乙方。

3.乙方應(yīng)新生當?shù)鼐用竦纳a(chǎn)、生活習(xí)慣，嚴禁發(fā)生有損甲方企業(yè)形象的事情，否則甲方有權(quán)對乙方處以___________元的罰款。

第二十一條 其他事項

1.乙方必須建立健全廉政制度，公布舉報電話，開展廉政教育，配合甲方做好廉政建設(shè)工作，杜絕經(jīng)濟犯罪行為的發(fā)生。

2.乙方應(yīng)配合甲方及當?shù)卣龊梅婪堑洹⒎狼萘鞲泻推渌话l(fā)疫情的防疫工作。

3.本工程水費、電費、人員交通住宿治安衛(wèi)生費均由乙方自負。

4.若乙方達不到甲方質(zhì)量或進度要求，并且不按照甲方的要求進行整改，甲方將進行任務(wù)調(diào)整。由此給甲方帶來的經(jīng)濟損失由乙方承擔，此費用從乙方計價款中扣除。

5.乙方服從甲方的項目管理及其相關(guān)規(guī)章制度、管理辦法、創(chuàng)優(yōu)規(guī)劃、質(zhì)量計劃、獎懲措施等所有相關(guān)方面的管理。

6.乙方要自行做好所承擔的所有工程項目及其相關(guān)的成品、半成品的防護和保護工作，并遵守甲方作出的有關(guān)此方面的要求，由于防護和保護不利造成損失，其費用及后果乙方自負。

7.乙方不得做出有損甲方信譽和形象的行為。

8.乙方應(yīng)自覺遵守國家和地方有關(guān)法律法規(guī)、條例、嚴禁利用場地進行違法犯罪活動，如有發(fā)現(xiàn)，乙方自負一切責任，甲方不承擔任何連帶責任。

9.乙方不得自行與業(yè)主、設(shè)計、監(jiān)理部門發(fā)生直接聯(lián)系，如需要聯(lián)系，應(yīng)提前通知甲方，由甲方統(tǒng)一辦理。

10.除非甲方確定認可，甲方不增加任何技術(shù)措施費用。雙方理解為合同單價已經(jīng)包括了與此相關(guān)的一切費用。

11.乙方必須做好有關(guān)本工程的技術(shù)資料、合同單價、施工合同、支付情況、驗工計價資料等的保密工作，嚴禁向無關(guān)人員(包括其他施工隊伍、地方有關(guān)部門和人員、甲方未明確的知情人員等)泄密，如果發(fā)生泄密情況，由此造成的不良后果由乙方自負，同時甲方有權(quán)視具體情節(jié)對乙方進行任何懲罰(包括終止合同)。

第二十二條 補充協(xié)議

1.本合同未盡事宜，雙方另行協(xié)商解決并根據(jù)實際和需要簽訂補充協(xié)議，補充協(xié)議和本合同具有同等的法律效力。

2.經(jīng)雙方確認的電報、會議紀要、施工圖表、技術(shù)交底部是合同的組成部分。

第二十三條 合同附件

1.附件一：《工程量清單》(數(shù)量為暫定)

2.附件二：《甲方材料設(shè)備單價匯總表》

3.附件三：《人員、機械臺班單價表》

4.附件四：《人員、設(shè)備進場時間表》

第二十四條 爭端與解決

1.本合同具有法律效力，任何乙方違反合同的約定，對方均可提出協(xié)商，協(xié)商不成可依法申請調(diào)解、仲裁、訴訟。

2.在本工程業(yè)主沒有撥付保留金前，乙方不能以甲方拖欠工程款為由到法院起訴。

3.本合同發(fā)生訴訟，選擇法院是_________ 省________市人民法院。

第二十五條 合同的生效和終止

1.本合同由甲方、乙方均簽章之日起生效。全部工程竣工驗收合格、保修期滿并將工程結(jié)算費用支付完畢后合同終止。

2.本合同一式貳份，甲方壹份，乙方壹份，雙方共同遵守。

甲方

甲方代表___________________

________年_______月______日

合同簽約地點：_____省____市

乙方