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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法理學價值分析方法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：卓越法律人才培養計劃;刑事訴訟;本科教學;法理學
中圖分類號：G642.0 文獻標識碼：A 文章編號：1002-4107（2016）01-0042-02
一、基于法理學開展刑事訴訟教學的意義
十八屆四中全會報告中強調要加強“社會主義法治工作隊伍”的建設，法律人才培養因此面臨著新的機遇與挑戰，卓越法律人才培養計劃更是任重道遠。本科教育作為這一培養計劃的起點，或者直接為國家和社會輸送優秀的法律人才，或者針對后續的法科研究生培養提供優質生源。這便需要該計劃實施下的本科學生要夯實各法律部門的基礎知識，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準確地運用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當地運用法律思維。刑事訴訟本科教學作為其中的重要一環，要實現前述目標，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個國家的政治發展水平息息相關，在處理國家與個人關系時會隨社會發展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權取舍時有所側重，并在立法、司法各環節中有所體現。這就要求我們在教學過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學的知識與方法巧妙地組織材料，使學生運用學過的法理學知識與方法消化吸收，最終準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。
二、基于法理學的刑事訴訟本科教學策略
（一）用“法律后果”缺失規則詮釋現實的刑事程序
按照法理學的一般理解，規則是指“具體規定權利和義務以及具體法律后果的準則，或說是對一個事實狀態賦予一種確定的具體后果的各種指示和規定。規則有著嚴密的邏輯結構，包括假定（行為發生的時空、各種條件等事實狀態的預設）、行為模式（權利和義務規定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規則;規則的前兩項如果是有效的，那么它的后一項也應是有效的”[1]。
除了基本原則以外的其他刑事訴訟規范，便是上述法律規則的直接體現，它們的邏輯結構也應該遵循上述規律。可是我國建國后較長期內由于受階級斗爭觀念的影響，將刑事訴訟視為階級斗爭的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導致它們為聯合國刑事司法準則吸收的事實無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領域理論研究已經走上正軌，但是由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統的歷史延續，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規范（對應著法律規則）存在著操作性不強等問題，后者說到底便是法理學法律規則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學者所關注，認為一個完整的刑事訴訟規則是由“實體性規則”和“實施性規則”共同構成的。前者指的是“規定在什么條件下進行什么訴訟行為的規則，它的基本結構形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規定如何實現實體性規則的內容的規則，它的基本結構形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進行有關訴訟行為的條件”，后者“則具體規定了進行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實體性規則和實施性規則均不完善，如證明
被告人有罪的證明責任由哪一方承擔，這是明顯的實體性規則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實施性規則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實體性規則的不完善有所改進，但實施性規則的不足或缺失問題仍懸而未決。
鎖正杰博士的研究結論，對于分析和改進我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養計劃下的本科教學也應該讓學生認識到這一問題，但是按照“實體性規則”、“實施性規則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至會占用大量課時而達不到預期效果。如果按照法理學中對法律規則邏輯結構的理解，將“實施性規則”的缺失與法律規則中“法律后果”規定的缺失相聯系，說明當下我國大多數刑事訴訟規則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會實現法理學知識在刑事訴訟法中的靈活運用，起到溫故而知新的效果，最終實現學生對我國刑事訴訟立法的實然與應然的總體性把握。
（二）運用反思法解讀刑事司法中的重大問題
法理學教科書中的法學研究方法主要有經濟分析方法、價值分析方法、實證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學研究的三種方法――語義分析方法、價值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學的研究方法，已為域外法理學教授所認可，也為我國學者的論文所闡發，對于理解我國當下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對象。作為一種“思維方法、一種哲學方法，反思的特點就在于通過對思想和認識據以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認識”[4]，這對于刑事訴訟本科教學中基本原理、基本原則的學習是必不可少的，它既能激發學生對這一學科的學習興趣，也能促進對這一學科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。
目前，我國絕大多數高校的刑事訴訟本科教學使用的教材是陳光中先生主編、北京大學出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對卓越法律人才培養計劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計劃下的本科教學還是比較理想的，因為它是由全國知名高校的資深學者撰寫的，能夠隨著學術研究的進展、立法的進展不斷修訂，做到與時俱進。不過，此教材在一些重要內容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學生以反思方法進行追問，因為“反思方法也是一種追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規定是什么之后，追問為什么立法這樣規定沒有那樣規定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產生的原因是什么。這樣對刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會更加深入，有助于推進刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學理論的發展。
最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設計的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因為該書第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節概述中一共講了方面內容：一是基本原則的性質和功能;二是國際通行的原則;三是我國基本原則的體系。第二節到第十五節分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則[6]，那么我國的13個基本原則與這6個原則又是什么關系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會已經通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現有的13個原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學生強烈的求知欲驅使下問題化了。
當然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨立、審判獨立與域外的司法獨立之間的不同點在哪里，我國對程序性爭端處理中的決定與域外的“準抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學生便會拓展思考空間，拓寬知識面，更好地把握我國刑事訴訟法的實然與應然。也只有這樣，這一計劃培養下的學生才能對教科書的內容有準確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎上進一步關注這些問題的解決，進而對司法實踐中的問題予以關注，最終對我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會良善”，“憑借深厚的專業知識和豐富的實踐經驗分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學習與其他學科類似的學習結合起來，相互補充、相互促進，才能使本科的“卓越法律人才培養計劃”落到實處，使未來的法律人擔當起國家法治建設的大任，使十八屆四中全會提出的“依法治國”目標順利實現。
參考文獻：
[1]《理論研究和建設工程重點教材法理學》編
寫組.法理學[M].北京：人民出版社，2010：20.
[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學原理[M].北京：中國人民
公安大學出版社，2002：39-44.
[4][5][7]張文顯.部門法哲學[M].北京：法律出版社，
2011：16-18.
【關鍵詞】法學方法論；價值分析方法；實證分析方法；歷史研究方法；比較研究方法；語義分析方法
中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)04-095-01
在筆者的法學學習生涯中發現，幾乎任何一項法律制度，追根溯源的話總能找到羅馬法的影子。于是無論知名學者還是稚嫩的學生，可謂是言必稱羅馬法。在西方的法律制度發展的今天，我們不得不佩服西方人的法治理論的成熟與完善。細觀中國的法治，則讓有著悠久的歷史文明的古國汗顏，我們的法學理論大都從西方移植，我們的法律大多受到實踐的推動；相反，對世界法學的貢獻極少，對實踐的推動亦少。①很大程度上可以說，中國法學的落后，是法學研究方法的落后。
一、價值分析方法
價值分析方法就是通過認知和評價社會現象的價值屬性，從而揭示、批判或確證一定社會價值或理想的方法。②價值分析方法之所以是法學的基本方法，就在于法學的一個基本任務是揭示法的應然狀態或價值屬性，即回答法學應當是怎樣的（關于法律應然的問題）。法作為調整社會利益關系的規范體系，其本身就是一定價值觀念的體現。③法所以要對一些行為給予保護而對另一些行為予以制裁，就是因為法之中隱含著一套價值準則，凡事被這種價值準則所肯定的行為，就得到法的保護；反之，則受到制裁。因此，法學的一個基本任務就是對各種利益進行評價并確定他們在價值序列中的相應階位，當利益發生沖突時，還要提供一種在其中進行取舍的原則。
二、實證分析方法
實證分析，大都是同事實相關的分析，而規范分析則和價值有關。前者關注的問題為描繪出是什，而后者要解決的問題在于回答應該怎樣。簡單地講是是和應該是之間的區分，事實和價值判斷之間的區分，思想中的關于世界的客觀性論述和對世界的帶有主觀性的敘述之間的區分，這些共同組成了判別實證分析與規范分析的條件。對邊沁的上述倡導的積極響應者眾矣，實證分析法學派自不待言，就連社會法學派亦深受其方法論之影響。不過在此只談其中的一位)漢斯·凱爾森，這不僅因為其在法學界有很高的聲譽，更重要的是他創立的純粹法學可以說把實證分析方法論推到了極致，即在貫徹實證分析方法時最完全徹底。凱爾森認為，法作為一種理論，④它的絕對目的是認識和描述對象，純粹法學試圖回答法是什么和怎樣的，而不是去回答法應當如何。這清楚表明，他關心的僅在于是什么或是怎么樣的，并力求使價值觀念或價值判斷言影全無，銷聲匿跡。
三、歷史研究方法
歷史研究需要對所研究的現象作縱向的觀察，因此，在法學領域，歷史研究一般是借助于文獻分析方法來進行的。文獻分析方法通過各種文獻資料來收集相關信息，屬于簡介觀察方法，其優點是可以對研究者無法直接觀察的對象進行研究，因而，在許多研究課上具有不可替代性。不過，由于歷史文獻在完整性和可靠性方面有一定局限，⑤因此，只有以科學的方法和態度為基礎，并輔之以嚴謹的學術規范才能保證文獻分析方法的正確使用。我們知道，一切社會現象都有其產生、發展的歷史，如果拋開歷史的聯系，那么，所有的法律現象就都不可能得到正確的理解和把握。對法律進行歷史的實證考察，可以使我們洞察某種法律現象在歷史上是怎么產生的，在發展過程中經過哪些主要階段，并根據它的這種發展去考察這一事物的相撞及其原因，這可以使我們從總體上把握這種法律現象與經濟、政治、文化相互作用的歷史脈絡，從而深化我們對現實法律問題的認識。
四、比較研究方法
對兩個或兩個以上事物進行比較研究，幾乎是所有學科都經常使用的方法，法學學科自然也不例外，例如，對民事責任與刑事責任的比較、對實體規則與程序規則的比較，等等。不過，與其他學科相比，比較方法在法學中有著特殊的應用，其突出表現就是比較法學科的形成與發展。⑥大體上，比較法律研究可以分成微觀的和宏觀的。微觀比較從特定的制度入手，涉及具體法規和條款的比較；宏觀筆記哦啊則是對整個法律體系的比較。這兩方面常常是緊密聯系的。⑦做具體細微的比較，可能要涉及很不相同的法律體系，甚至完全不同的文化背景。比如，比較英國和法國的契約法，或者德國和沙特阿拉伯的親屬法。在這些法律制度中，表面上相同的概念或制度，實際上可能迥異其趣，有時根本就找不到相對應的部分。
五、結語
法學方法論的發展已經成為當代法學繁盛的標志，但在我國還是一個有待進一步開發的領域。在我們面向世界、面向未來的身后，是中華民族兩千余年的文化傳統，要實現法治社會的建立，就必須在法學方法上引領世界，改造傳統的法律文化，建立中國式的法學方法論。
注釋：
①陳金釗,謝暉.法律方法[M].濟南: 山東人民出版社,2002:127-130.
②張文顯.法理學[M].北京:高等教育出版社,2007:29-31.
③孔祥俊.法律規范沖突的選擇適用與漏洞補充[M].北京:人民法院出版社,2004:99-101.
④劉水林.法學方法論[J].法學研究,2002(1):90-94.
⑤[臺]黃茂榮.法學方法與現代民法[M].三民書局,1993:43-51.
[關鍵詞]法倫理學 法律 道德
一、 法倫理學的形態和學科屬性
法倫理學是從法學與倫理學的結合點上發展起來的一門邊緣交叉學科，是法學與倫理學兩大學科相互滲透、融合的產物。它作為一門獨立學科的存在，經歷了一個由混沌到缺失再到分立的歷史過程。
近代以前，法倫理學沒有獨立的存在形態。它與整個法學一起，被包容在哲學倫理學這一大的門類之內。由于古希臘、羅馬的法律制度較為發達，尤其是古羅馬法律制度滲透到了社會生活的方方面面，成為基本的社會結構，從而成為人們感知的對象和思想者反思的對象。最早、最系統地對法律作出反思的是當時最為發達的哲學倫理學。在最早的倫理學著作中，我們就可找到一些法學里所謂的最具挑戰性的、永恒的主題，如法與利益、正義的問題，人治與法治、守法的道德基礎和基礎，道德的法律強制等問題，對于這些問題，蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德給后人留下了豐富而又深刻的道德思考，這些思考不只是倫理學的財富，也深刻了西方法哲學的發展。
中世紀盡管黑暗，但中世紀的思想家門并未停止對法律的道德思考，我們在托馬斯·阿奎那的著作中就能讀到有關論述。而到了中世紀后期，隨著商品的重新發展，羅馬法的復興，對法律的道德思考巳不只是思想家的內心激動，而是通過注釋法學派、評論法學派、人文法學派的幾個階段的發展，從到實踐推動了整個社會的巨大變革。可以說，從人類最初對法律這一社會現象進行思考到近代的康德、黑格爾的法哲學，尋求法律的正義都是哲學倫理學的一個最主要的任務，從這個意義上說，對法律的道德思考隨著人類社會的發展，一直就沒停止過。
19世紀中葉以后，現實社會對法律的確定性提出了更高的要求，實證主義哲學的出現也給法律的思考提供了新的視角。而這些隨著職業法學家的出現，開始了摒棄對法律的道德思考。由于專業的原因，他們開始從道德的視角轉到法學的視角，從關注法律與社會的外在方面轉到關注法律的內在構成，為了保證對法的客觀科學的分析，他們排斥了價值因素。按赫費的說法，這段時期"在法和國家科學中盛行的是歷史主義和實證主義，而這兩者對道德觀持不信任態度，在有些地方甚至明確地拒絕道德觀。隨著哲學與法的國家科學的分離，也出現了法和國家科學與倫理學的分離，從而使法和國家倫理學也消失了。"（赫費：《政治的正義性》，龐學詮等譯，上海譯文出版社1998年版，第3頁）
另一方面，那些曾經包容萬物的哲學家們由于把法理論的任務推給了法學家，自己也如釋重負，注意的興趣轉移到詮釋學、現象學和科學哲學等領域，最多是因為研究的需要和興趣稍微注意一下法的研究，如此說來，法學家們故意地在研究法律時抑制住自己的道德沖動，而哲學家們則把道德的沖動指向了除法以外的領域，法律與倫理的關聯思考無可置疑地被淡化和遺忘了，這一切，在從奧斯丁開始的學者們那里，如薩維尼、凱爾森、哈特等，都明顯地表現了這一點。這是一個對法律的道德思考相對匱乏的階段。但這一階段卻為法倫理學的獨立存在創造了前提條件，因為沒有分立的法學學科，就不可能出現法學與倫理學的交叉滲透，只有它們彼此獨立才能彼此交融。
近入二十世紀，西方進入帝國主義階段，社會利益結構重新組合，社會立法大量出現，一種謀求客觀描述的社會運行狀況的法學產生，即法社會學，但這種要求價值中立的學科同樣排斥追求"應該"的法律，并不能提供對法律的道德批判武器。事實上，直到二戰后人類在遭受了由自己帶來的巨大災難后，尤其是在這種災難往往又是在法律的幌子下發生的時候，法律與道德的關系才又引起人們的關注。1971年羅氏將其20多年的思考整理成《正義論》一書出版，基于倫理、法律、、制度、社會的綜合，他創立了一種權利倫體系。
《正義論》應該說就是一部法倫理學的著作，而且因其采用了的論證，如決策和博弈，使得關于法律正義的討論達到了一定的深度，從而開辟了法倫理學的新天地。羅爾斯《正義論》的出版，使得對法律正義的倫理學討論重新活躍起來。可以說，這一階段的法倫理學研究獲得了豐碩的成果，無論是法學家、倫理學家或學家甚至經濟學家，如德沃金、富勒、波斯納、哈貝馬斯、布坎南等，都就相關主題出版和發表了大量著作和文章。可見，自二戰以來，法倫理學的在西方巳經具備了蓬勃發展的獨立姿態。
那么，作為獨立的法倫理學到底是屬于法學還是倫理學？法學學者一般把法倫理學歸入理論法學。而倫理學學者則把法倫理學作為倫理學的一門分支學科。認為應用倫理學是解決問題的學問。這些問題是社會發展進程中新涌現的，前所未有的，或者說歷史上巳存在的事物現在具有了新的性質和內涵，所以在社會的某個領域里有什么道德難題，就有這個領域的應用倫理學，醫學倫理、經濟倫理、政治倫理等等就是試圖對各自領域中涌現出的緊迫的倫理道德問題尋找答案而興盛起來的學科，法倫理學當然就是解決法律領域中的道德難題的學問。其實，無論把法倫理學歸屬于法，還是歸屬于倫理學，都是合理的。因為它在本質上就是一門橫跨法學和倫理學兩大領域的交叉學科，并以法學和倫理學為其共同的學術淵源。
法倫理學固有的邊緣交叉學科屬性使其最終不會滿足于單純的學科身份，而同時具有法學和倫理學的學科屬性。這是因為它有其自身獨立的研究對象。我們可以把法倫理學的研究對象大概分三層次：
第一個層次是關于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作為一種社會強制制度存在的道德合理性證明。法倫理學沒有也不可能回避倫理準則的論證這個前提性問題。此類問題是法理學所一般不予證明的，只是作為不言而喻的前提，所以，對法律存在的前提批判是法倫理學所需要研究而處于法學視野之外的。如人類為什么要有法律？法律作為對人的自由的一種限制為什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通過什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法機關為什么可以剝奪人的自由和生命？它的道德正當性在哪里？我們應當守法嗎？可見，法倫理學研究的第一個層面問題，可成為法律之上的問題，意即是在人的存在的大背景下，對法律正當性的形而上的思考。
第二層次是內涵于法律制度中的道德問題和現象。這也是法學所要研究的對象，即法律中的正義問題。如法律對權利和義務的分配怎樣才是正義的？司法工作者應具有什么樣的德性？立法和司法要遵守什么樣的程序才能保證實體正義的實現？程序的內在價值是什么？如何對社會成員進行法制？這一層次的是法學本來所具有的，盡管實證主義法學試圖排斥法學研究中的任何價值內容，以保證法學研究的客觀性和性，但事實上對法律這樣一種人所創造的并以此來促進人性實現和社會進步的社會現象的研究，是無法排斥道德等價值內容的，相反，它還是法哲學研究的重要內容，由此，法倫理研究對象的這一層次同樣可以成為法學理論研究的對象。這一層面的問題是法律中的問題，意即研究的是實體法中的道德問題。
法倫理對象的第三層次是隨著的所產生的重大的具有道德歧義的現實，這些問題的產生給人類存在的各種關系都帶來了深刻的變化，由于這些問題都是涉及重大利益的社會問題，它就不只是一個道德要解決的問題，還是一個要解決的問題。但問題在于，傳統的道德和規范體系系無法提供一個合理的理論解釋和現實的解決方案，建立在傳統道德體系上的法律制度也無法適應這種變化，并做出相應的理論變革和現實對策。當道德還尚難對一種新的關系做出善惡的判斷時，如何要求法律來對這種關系進行調整呢？在這里，道德和法律糾纏在一起，一個道德上尚有爭議卻又必須有法律來解決的問題，只有靠法學和倫的并肩作戰了。這些問題涉及人類生活的各個領域，如通過試管嬰兒、體外受精這些新技術手段的道德爭論，通過對安樂死、庫等新概念的拒斥與接納，給關于生命的立法提出新的課題，等等都屬此層面的問題。
顯然，由于第一層面和第三層面問題都是在法律之上或之外的存在，是關乎"法"的存在，則研究這些問題的學科稱為法倫理學更合理。現在除了"法倫理學"這一叫法之外，還有如"法律倫理學"、"法學倫理學"等相近似的名稱。如上，如果稱為法律倫理學則會把研究的問題局限在第二個層面上，無疑過于狹隘了。
二、法倫理學的使命是對法律的道德批判
法倫理是對法律的道德批判，這一命題的正當性包括了三個層面的證明：第一，法律與道德是否存在必然聯系？因為道德批判并非碰到什么都批判，它只批判那些可以進行善惡評價的東西。第二，對法律能否進行合理的道德批判？因為如果批判只是個體的主觀好惡，就等于無批判。第三，為什么必需對法律進行道德批判？"惡法"難道就不是法嗎？
1、 法律與道德是否存在必然的聯系?
道德與法律是否存在必然的邏輯聯系是道德與法律關系中的一個核心問題，對這個問題的討論主要在西方的法領域，而在倫理學領域里一般都對此作肯定的回答。西方最大的自然法學和實證法學正是由于對此問題的不同回答而成為彼此對立的兩種法學理論。 自然法學主張道德是法律的存在依據和評價標準。道德與法律存在必然的聯系。與相反，實證法學主張道德與法律的分離，否定兩者的內在必然聯系。我們認同自然法學關于道德與法律具有深刻的內在聯系觀點，但主張必須跳出從觀念到觀念的抽象思辯，到的具體進程中，也是人的社會必然性的展開過程中尋找它們的契合點；我們也不否認分析實證法學強調法的獨立品格和形式性特征，但我們必須把道德與法律的分離統一到社會實踐包括法律實踐之中。
人是一個雙重的存在，既是個體性的存在，又是社會性的存在，因此，人的存在本身就內含了個人需要、個人利益與社會需要、社會利益以及他人需要、他人利益的矛盾。這種矛盾作為人自身的根據，引伸出人如何處理這種關系的需求。它促使人從自身發展的社會必然性中直接引伸出來的處理人際利益關系的準則，不只是對現實利益關系的簡單的復現，而是隱藏在表面上看來是雜亂無章的偶然性的利益關系背后的必然性聯系的理性表達。這個從人的社會必然性中引伸出來，表現為人與人之間的恰當的結合方式的準則，本身就意味是公正的，善的，它的存在就是價值。從人類的發展史來看，最初的規范都是"不得如何""應當如何"的義務性的道德規范，就是說，義務性規范與權利性規范比較具有邏輯上的優先性。但是這個規范作為"應當"，是在社會生活實踐中經過多次反復并經過思想家的提煉和概括形成的，它本身沒有權威的確認、系統的制度和有力的后盾。就是說，道德不能確立一個作為普遍同意的是非標準和解決人們糾紛的共同尺度，也缺少一個調解糾紛、解決爭執的公正的裁判者，既使有了裁決，實際上也無法執行。
可見，道德規范作為必然性的展開，無疑是社會存續的根本紐帶，從這個意義上說，德富林的"崩潰論"是正確的。因此道德規范在社會生活中的實現，是一個有序而美好社會的根本。但在一個充滿復雜利益關系的社會里，道德本身的存在是不夠的，它本身既無法阻止也無法懲罰破壞它的行為，因此，社會需要出現另外一些規則來彌補這些不足，這些規則可以明確道德規則的和范圍；可以控制道德規則的變化并決定其取舍；可以確定一個權威來裁定糾紛和執行裁決。對應于前面的主要義務規則，次要規則賦予義務規則以新的屬性，并形成一個既能體現基本義務準則又能保障它在生活中實現的社會規范，它就是，因此說，一個真正的法律必須體現和保障維系著社會存在的基本道德義務，這是它與生俱來的使命。而事實上，在現實社會的發展史上，道德與法律也從未被分開過，古希臘的民眾大會或陪審團從未區分過什么是法律禁止的，什么是道德禁止的，英國的衡平法也是，就是到了二戰后對納粹戰犯的審判，也是高揚的道德正義的旗幟。的事實證明了，正如不能分開水的源和流一樣，我們也無法割斷道德與法律的血緣聯系。
2、關于法律的道德批判是否合理?
合理性是20世紀最棘手的問題之一。關于法律的道德批判的合理性問題的實質，仍在于價值判斷的客觀合理性。
對事物的一種價值判斷，與關于客體本身是什么的判斷不同，它是關于客體對主體的意義是什么的判斷，它是評價主體根據自己的需要來衡量客體是否滿足這種需要以及在多大程度上滿足這種需要的一種判斷。與事實判斷相比，它多了一種對于價值判斷而言決定其質的因素：人的需要。正因為"需要"的引入，價值判斷就呈現出撲溯迷離的特征，從而也喪失了事實判斷所具有的穩定性、普遍性、簡單性特征。但喪失這些特性，并不意味著喪失客觀性，因為，價值判斷所揭示的是價值主體與價值客體之間的關系。價值關系同客體本身一樣都是客觀存在的。
實證主義法學之所以認為價值判斷無真假可言，從而試圖在法與法學范圍排除一切價值因素，所犯的邏輯錯誤就在于割裂價值判斷中兩個部分的關系，如"保護特權的法律是不好的"，這是一個完整的命題，揭示的是這種法律與社會利益之間的否定關系。如果將它分為兩部分，即"保護特權的法律"這個事實，和"不好"這個判斷，就使這個完整的命題喪失了原來的意義。如果我們把"保護特權的法律"（價值客體）與人民（價值主體）及兩者的關系作一個整體，就可以作出真或假的價值判斷。就是說一個完整的命題，它所揭示的是一種客觀的價值關系，它的真假可以根據它與所揭示的對象之間的關系來判定。
不過上述例子存在一個問題，即我們把價值主體置換成特權階層，那么，"保護特權的法律是好的"的判斷同樣是真的。這就意味著在價值判斷中出現了對立的命題同真的現象，這是事實判斷中所沒有的。因此，確立一個判斷的客觀性，并不一定就確立了一個判斷的合理性，而確立判斷的合理性才是我們說的道德批判的實質，因此，在同真的價值判斷中，是否有一個客觀的準據使人作出合理的選擇，才是合理性問題的實質。問題的關鍵在于主體需要。因為只有主體需要才能有合理與不合理、正當與不正當的區分，能夠被滿足的需要不一定就是應當滿足的需要，這說明，主體在追求自身需要的滿足過程中，還受著一種更為本質的東西的制約，而這個本質的東西在客體屬性滿足主體需要這一關系范圍內，是無法找到的，而必須深入到人的實踐活動中去。人類的實踐活動就是由不同的需要所推動的，因而也就包含了多方面的生活追求，其中真正能夠實現主體多方面生活追求的主體活動，必然是那些在主體正確地把握了自己存在和發展的必然性的基礎上進行的活動。換言之，所謂合理的需要是在人的存在和發展的必然性中被確定的，而對法律的價值判斷不過是以主體的合理需要為尺度的對法律的一種評價。
不過，進一步的是，道德批判是價值判斷，而價值判斷不只是道德批判，一種更為常見的形態是功利評價，因此，對的價值判斷的合理性證明，只是告訴我們對法律的道德批判是可能的，但卻沒有告訴我們對法律的道德批判是必須的，也沒有告訴我們，道德批判與功利評價是怎樣的關系，而這些卻正是法倫存在的直接前提。
3、對法律的道德批判是必須的嗎？
根據人的本質的不同環節需要的滿足，可以將價值分為實現人的必然性的功利價值和實現人的必然性的道德價值。第一，人的自然必然性的實現和人的社會必然性的實現，是同一過程的兩個方面。因而對事物的功利價值的評價和道德價值的評價也是人類實踐活動必不可少的兩個方面。 第二，對事物的功利評價是基礎層次的評價，道德評價是較高層次的評價，這是因為人與物的單向效用關系要靠社會必然性的揚棄才是合理的，而道德價值就根源于人自身發展的社會必然性，是從人的本質中直接引伸出來的價值，道德本身就是一種價值。 第三，功利價值是通過特定的客體對主體需要的效用得以完成的，因而，客體的物質效用成為功利價值的核心，功利價值的生成和實現取決于活動結果是否創造了滿足人的物質需要的現實物，因此，功利價值的評價具有外在于人的特性和側重于結果的特性。道德價值是通過人們實際處理人際利益關系而生成的，人的行為是道德價值的載體，因而道德價值不是對客體效用的確證，而是對主體獲得這種效用的方式的確證。同時，道德價值直接根源于人的社會本質存在，是從人的本質中直接引申出來的生活態度和行動方式，所以，道德價值的評價具有內在于人的特性和側重于過程的特性。
除了對法律的功利評價和道德批判兩個基本層面外，由于立法是一個富有技術性的活動，所立之法要有形式上的完善性，因此，對法律的技術性評價也是由法律本身的特性所帶來的一種基本評價層面。由此，對法律的評價就由技術的、功利的、道德的評價三個層面組成。技術評價的層面是最低層面，是一個沒有價值合理性或目的合理性思考的層面，它沒有自在的價值，它只能保證如何更好地實現目的，但不能證明目的存在的合理性。因此，對法律的評判只滿足于這一層面是不夠的，我們總不能因為希特勒的立法技術好就把他的法律稱為良法吧！功利評價是法律評價中最為常見也是最基本的評價。法律存在的一個基本前提就是人的不斷發展著的需要和有限的可資利用的資源的矛盾，因此，人類如何以最小的代價來滿足最大的需求，或者說以最小的耗費取得最大的效果即效率原則就成為文化產生的基本理念之一，法律就更是如此。這就是對法律進行功利評價的依據所在，因此，一個沒有效率的法律就不是一個合格的法律。
問題在于，功利評價對法律而言也是有限度的。當一個法律盡管能實現最小最大的效益原則，但損害了人與自然的環境利益，損害了人與人的根本利益，損害了每個人的最基本的權益時，它仍然是不合格的法律。就是說，如果一個法律在技術上是完善的，在實現中又是有效率的，并能帶來最大的功利目的，但我們仍然不能說這一個健全的法律，因為它還缺少一個層面的評判，即道德層面的評判，從這個意義上說，不符合正義的法律就不是法律。可見，道德評判在關于法律的評價中居最高層次，它約束技術評價和功利評價，它具有派生性。法倫理學的主要任務就是對法律的道德評判。
三、法倫理學的論思考
對象與研究是辯證統一的，有什么樣的，就有什么樣的研究方法。研究第一個層面的問題，其基本的研究方法只能是思辨的方法。思辨的方法也就是的方法，是所有哲學研究必須使用的方法。倫與本體論、認識論不同的地方只在于，它用這種方法去研究、解釋和回答價值問題以及與之相關的問題、世界問題和宇宙問題。思辨的方法包括反思的方法、批判的方法、構建的方法，是反思、批判、構建的有機統一。的正當性問題的解答不只是一個觀察、體驗、經驗、知識積累的過程，也不只是一個歸納、演繹、、綜合的過程，它需要反思、批判、構建。只有運用這種方法進行研究，法律倫理學才能履行自己的職責，完成自己的使命。人們總是生活在既定的法律社會之中，他們不能不接受法律所給予的一切。法倫理學研究首先就是要從新的方向、新的角度、新的位置對現實法律所給予的這一切進行再審視、再認識、再思考。反思的過程同時也就是批判的過程。批判的目的不是要全盤否定，而是為了創新，為了超越，為了重新構建新的價值體系。
研究第二個層面的問題，由于是研究的法律中道德問題，價值分析的方法就尤為重要，當然仍要運用實證分析法學的方法。法學就是價值分析方法論的代表。自然法是本體論意義上的，也可以是方法論的。正如美國學者P·E約翰遜所說：當我們運用"自然法"這個術語時，"指的是一種方法，我們運用它以判斷個人倫理或實在法的原則應該是什么，自然法的哲學家們渴望在理性和人類本性的基礎上，而不是依靠神啟或先知的靈感做出這些判斷。這樣定義的自然法是一個比任何特定的自然法理論都更為廣泛的范疇。一個人可以相信自然法的存在而不同意亞里士多德或阿奎那等自然法的倡導者的特定的體系。我正在描述的是一種思想方式而不是特定的理論"。（P·E約翰遜：《對自然法的某些思考》（中譯文），《法學譯叢》，1988年第6期，第20頁）
總之，價值分析方法論懸設一個外在于現實法律（即法的實然狀態）的價值體系（即法的應然狀態），以之作為評價現實法律及其相關要素的參照系，在社會契約論者那里就可以看到這種特殊的方法論意義。古典自然法學家霍布斯、孟德斯鳩、洛克、盧梭以及新自然法學家羅爾斯等人對社會契約論的具體論述各不相同，但契約論作為一種論證方法的基本思路是一致的。只不過我們要摒棄價值分析的形而上的思路，進行經驗主義的改造。從人的存在著一事實出發，把價值分析的方法和實驗的方法統一起來，羅爾斯把原始狀態和社會契約僅僅當作一種思想實驗的場所，視為一個集合各種論點、工具的實驗空間，它本身是描述與價值兩種因素的存在，最后推演出了實證法所最終遵循的基本道德原則，在一定意義上體現了價值分析法的正確思路。
除了價值分析法外，還要運用實證主義的方法。實證主義方法論的特征是：研究"確實存在的"東西，追求"確實"的知識，把價值問題排除在研究之外。按道理，它不能成為以法律中的道德現象為關注對象的法倫理學研究的主要方法。它的可借鑒之處，就是新分析法學的語義分析法，如果我們要討論安樂死的立法，當然首先要搞清楚什么是安樂死，諸如此類。其實這種方法在赫費的法倫理學名著《的正義性》中就運用得很圓潤了。
研究第三個層面的問題，由于會涉及社會學、政治學、學、生物學等等各個學科領域，因此，更需要綜合各種方法， (1)社會學方法。法律倫理學是一門學科，具有很強的實踐性。生命倫理學需要調查和社會不同生活領域的各種行為、事實所產生的道德，從中探討和人性的交合點及其。因此，法律倫理學要運用社會學的方法，對上述各領域的行為和事實進行客觀分析和研究，這些方法包括普查、抽樣調查、典型問卷、個案調查、實際觀察、統計分析等。 (2)相關領域的特定方法，如有關生命領域的立法或司法的倫理學研究，必須要有生命科學和醫學的方法。
[關鍵詞]法倫理學 法律 道德
一、 法倫理學的歷史形態和學科屬性
法倫理學是從法學與倫理學的結合點上發展起來的一門邊緣交叉學科，是法學與倫理學兩大學科相互滲透、融合的產物。它作為一門獨立學科的存在，經歷了一個由混沌到缺失再到分立的歷史過程。
近代以前，法倫理學沒有獨立的存在形態。它與整個法學一起，被包容在哲學倫理學這一大的門類之內。由于古希臘、羅馬的法律制度較為發達，尤其是古羅馬法律制度滲透到了社會生活的方方面面，成為基本的社會結構，從而成為人們感知的對象和思想者反思的對象。最早、最系統地對法律作出反思的是當時最為發達的哲學倫理學。在最早的倫理學著作中，我們就可找到一些法學里所謂的最具挑戰性的、永恒的主題，如法與利益、正義的問題，人治與法治、守法的道德基礎和政治基礎，道德的法律強制等問題，對于這些問題，蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德給后人留下了豐富而又深刻的道德思考，這些思考不只是倫理學的財富，也深刻影響了西方法哲學的發展。
中世紀盡管黑暗，但中世紀的思想家門并未停止對法律的道德思考，我們在托馬斯。阿奎那的著作中就能讀到有關論述。而到了中世紀后期，隨著商品經濟的重新發展，羅馬法的復興，對法律的道德思考巳不只是思想家的內心激動，而是通過注釋法學派、評論法學派、人文法學派的幾個階段的發展，從理論到實踐推動了整個社會的巨大變革。可以說，從人類最初對法律這一社會現象進行思考到近代的康德、黑格爾的法哲學，尋求法律的正義都是哲學倫理學的一個最主要的任務，從這個意義上說，對法律的道德思考隨著人類社會的發展，一直就沒停止過。
19世紀中葉以后，現實社會對法律的確定性提出了更高的要求，實證主義哲學的出現也給法律的思考提供了新的視角。而這些隨著職業法學家的出現，開始了摒棄對法律的道德思考。由于專業的原因，他們開始從道德的視角轉到法學的視角，從關注法律與社會的外在方面轉到關注法律的內在構成，為了保證對法的客觀科學的分析，他們排斥了價值因素。按赫費的說法，這段時期在法和國家科學中盛行的是歷史主義和實證主義，而這兩者對道德觀持不信任態度，在有些地方甚至明確地拒絕道德觀。隨著哲學與法的國家科學的分離，也出現了法和國家科學與倫理學的分離，從而使法和國家倫理學也消失了。（赫費：《政治的正義性》，龐學詮等譯，上海譯文出版社1998年版，第3頁）
另一方面，那些曾經包容萬物的哲學家們由于把法理論的任務推給了法學家，自己也如釋重負，注意的興趣轉移到詮釋學、現象學和科學哲學等領域，最多是因為研究的需要和興趣稍微注意一下法的研究，如此說來，法學家們故意地在研究法律時抑制住自己的道德沖動，而哲學家們則把道德的沖動指向了除法以外的領域，法律與倫理的關聯思考無可置疑地被淡化和遺忘了，這一切，在從奧斯丁開始的學者們那里，如薩維尼、凱爾森、哈特等，都明顯地表現了這一點。這是一個對法律的道德思考相對匱乏的階段。但這一階段卻為法倫理學的獨立存在創造了前提條件，因為沒有分立的法學學科，就不可能出現法學與倫理學的交叉滲透，只有它們彼此獨立才能彼此交融。
近入二十世紀，西方社會進入帝國主義階段，社會利益結構重新組合，社會立法大量出現，一種謀求客觀描述法律的社會運行狀況的法學產生，即法社會學，但這種要求價值中立的學科同樣排斥追求應該的法律，并不能提供對法律的道德批判武器。事實上，直到二戰后人類在遭受了由自己帶來的巨大災難后，尤其是在這種災難往往又是在法律的幌子下發生的時候，法律與道德的關系問題才又引起人們的關注。1971年羅氏將其20多年的思考整理成《正義論》一書出版，基于倫理、法律、經濟、制度、社會的綜合研究，他創立了一種權利倫理學體系。
《正義論》應該說就是一部法倫理學的著作，而且因其采用了現代的論證方法，如決策和博弈理論，使得關于法律正義的討論達到了一定的歷史深度，從而開辟了法倫理學的新天地。羅爾斯《正義論》的出版，使得對法律正義的倫理學討論重新活躍起來。可以說，這一階段的法倫理學研究獲得了豐碩的成果，無論是法學家、倫理學家或政治學家甚至經濟學家，如德沃金、富勒、波斯納、哈貝馬斯、布坎南等，都就相關主題出版和發表了大量著作和文章。可見，自二戰以來，法倫理學的發展在西方巳經具備了蓬勃發展的獨立姿態。
那么，作為獨立的法倫理學到底是屬于法學還是倫理學？法學學者一般把法倫理學歸入理論法學。而倫理學學者則把法倫理學作為應用倫理學的一門分支學科。認為應用倫理學是解決問題的學問。這些問題是社會發展進程中新涌現的，前所未有的，或者說歷史上巳存在的事物現在具有了新的性質和內涵，所以在社會的某個領域里有什么道德難題，就有這個領域的應用倫理學，醫學倫理、經濟倫理、政治倫理等等就是試圖對各自領域中涌現出的緊迫的倫理道德問題尋找答案而興盛起來的學科，法倫理學當然就是解決法律領域中的道德難題的學問。其實，無論把法倫理學歸屬于法哲學，還是歸屬于倫理學，都是合理的。因為它在本質上就是一門橫跨法學和倫理學兩大領域的交叉學科，并以法學和倫理學為其共同的學術淵源。
法倫理學固有的邊緣交叉學科屬性使其最終不會滿足于單純的學科身份，而同時具有法學和倫理學的學科屬性。這是因為它有其自身獨立的研究對象。我們可以把法倫理學的研究對象大概分三層次：第一個層次是關于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作為一種社會強制制度存在的道德合理性證明。法倫理學沒有也不可能回避倫理準則的論證這個前提性問題。此類問題是法理學所一般不予證明的，只是作為不言而喻的前提，所以，對法律存在的前提批判是法倫理學所需要研究而處于法學視野之外的。如人類為什么要有法律？法律作為對人的自由的一種限制為什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通過什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法機關為什么可以剝奪人的自由和生命？它的道德正當性在哪里？我們應當守法嗎？可見，法倫理學研究的第一個層面問題，可成為法律之上的問題，意即是在人的存在的大背景下，對法律正當性的形而上的思考。
第二層次是內涵于法律制度中的道德問題和現象。這也是法學所要研究的對象，即法律中的正義問題。如法律對權利和義務的分配怎樣才是正義的？司法工作者應具有什么樣的德性？立法和司法要遵守什么樣的程序才能保證實體正義的實現？程序的內在價值是什么？如何對社會成員進行法制教育？這一層次的內容是法學本來所具有的，盡管分析實證主義法學試圖排斥法學研究中的任何價值內容，以保證法學研究的客觀性和科學性，但事實上對法律這樣一種人所創造的并以此來促進人性實現和社會進步的社會現象的研究，是無法排斥道德等價值內容的，相反，它還是法哲學研究的重要內容，由此，法倫理研究對象的這一層次同樣可以成為法學理論研究的對象。這一層面的問題是法律中的問題，意即研究的是實體法中的道德問題。
法倫理研究對象的第三層次是隨著社會的發展所產生的重大的具有道德歧義的現實問題，這些問題的產生給人類存在的各種關系都帶來了深刻的變化，由于這些問題都是涉及重大利益的社會問題，它就不只是一個道德要解決的問題，還是一個法律要解決的問題。但問題在于，傳統的道德理論和規范體系系無法提供一個合理的理論解釋和現實的解決方案，建立在傳統道德體系上的法律制度自然也無法適應這種變化，并做出相應的理論變革和現實對策。當道德還尚難對一種新的關系做出善惡的判斷時，如何要求法律來對這種關系進行調整呢？在這里，道德和法律糾纏在一起，一個道德上尚有爭議卻又必須有法律來解決的問題，只有靠法學和倫理學的并肩作戰了。這些問題涉及人類生活的各個領域，如通過試管嬰兒、體外受精這些新技術手段的道德爭論，通過對安樂死、庫等新概念的拒斥與接納，給關于生命的立法提出新的課題，等等都屬此層面的問題。
經典學術著作往往博大精深，唯有細讀方能把握一二;及至品評，非數讀而不能。王利明教授的《法學方法論》就是這樣一部著作。為其寫作書評實非易事，一則由于本書跨越民法學、法哲學、邏輯學、法解釋學多個學科，理論跨度甚廣;二則因為本書隱含著宏偉的理論抱負。表面來看，《法學方法論》對裁判的操作技術進行了細致周到的闡述，并實現了法學方法的體系化、統一化;但若反復細讀，你就會感受到，在本書闡釋的種種操作技術背后，隱隱地鋪陳著一條線索：推動法學由“立法中心”向“司法中心”轉變，形成法學方法研究思潮，并構建“法學方法論”的中國學派。
正是在這個意義上，王利明教授的《法學方法論》，既是法學方法上的百科全書，更是法學方法論的學派建構宣言。如果說操作屬于“術”的層面，理論屬于“道”的層面，那么，以“術”釋“道”，以“道”統“術”，正是《法學方法論》不同于其他法學方法論類著述的特點之一。
一、導論
在我國，法學方法論研究尚處于起步階段，但王利明教授的《法學方法論》并非“起步之作”――本書堪稱法學方法論研究領域的奠基之作。本書通篇既有全面的理論梳理，又有精密的案例分析，更有詳細的操作技術，全書的寫作呈現出“理論+操作+案例”的特征。
在序言中，王利明教授開宗明義，將法學方法論的本質界定為：“是一個連接理論與實務的橋梁，與司法實踐及具體部門法水融。”[1]這個論斷的價值在于：將法學方法論的目的定位于“服務于司法裁判的實際需求”。因此，既要注重理論的歸納，更要注重理論的具體化，“將理論直接化為生產力”，這正是《法學方法論》的理論目的。
與傳統法教義學不同，王利明教授的法學方法論則試圖構建統一的法學方法論體系，將法律解釋、價值衡量與法律論證統一到司法三段論的系統中。
這正是王利明教授《法學方法論》最大的創新之處。本書認為，法學方法論是一個自足的體系，該體系包括：（一）司法三段論。與傳統的司法三段論強調邏輯推演不同，本書將價值判斷和利益衡量歸結到司法三段論中，試圖建構“全面的司法三段論”，從而為裁判過程提供更為體系化的參照;（二）法律解釋學。王利明教授認為，法律解釋學是“法學方法論”的下位概念，原因在于：解釋法律的目的在于“尋找并確定法律”，而此時僅僅依賴事實尚且不夠，還要研究某些法律事實和法律關系;（三）價值判斷。法學方法論是為了幫助法官做出符合公平正義觀念的裁判，在價值判斷過程中，法官應當在法律所認可的價值體系內進行判斷，但是任何價值判斷，都只能在三段論框架內進行;（四）法律論證。王利明教授的《法學方法論》將法律論證置于司法三段論的框架下，將法律論證貫穿于“前提的確定前提的連接裁判的做出”邏輯線條中，并輔以價值判斷的檢視，從而得出更具妥當性的裁判結論，將法學方法論從“發現法律的理論”擴展到“發現法律論證法律”的全方位理論。
與王利明教授構建的法學方法論體系一致，下文就從“司法三段論、法律解釋、價值衡量和法律論證”四個角度分別評析王利明教授的《法學方法論》。
二、司法三段論
司法三段論最早由亞里士多德提出，后來歷經古羅馬的決疑術、中世紀的注釋法學和近代的概念法學，在近代法治的基礎上最終成形。概念法學的勃興和法典化運動，使司法三段論達到頂峰。極端的概念法學甚至認為，裁判就如同從自動售貨機中購物，比利時哲學家C.h.佩雷爾曼將此譏笑為“機械法理學”。王利明教授的《法學方法論》吸收了自由法運動的成就，并進一步總結了司法三段論的基本要求：
首先，在大前提上，必須結合特定案件事實尋找最密切聯系的規范，避免向一般條款逃逸;[2]必須精確闡釋大前提;必須進行充分說理論證，不得對“文本”視而不見，產生“倒置的法律推理”。
其次，在小前提上，要區分“要件事實”與“證據事實”;同時還要確認連接的有效性。
最后是結論的可驗證性。這要求法官的推理過程和結論可以為社會一般人所理解，可以驗證結論的正確與否。
針對以上要求，王利明教授在書中分別進行了詳細的論證，本文囿于篇幅不再展開，僅擇其要者評論。
（一）針對大前提
王利明教授認為，在“找法”問題上，應特別重視法無規定時的如何找法。王利明教授將其確定為五步：（1）確定是否屬于“法無規定”;（2）不要把“立法有意沉默”與“法律漏洞”相混淆;（3）遵循漏洞填補規則，在司法實踐中，很多法官在法律規則沒有明確規定時就徑直以抽象的原則作為大前提，這種做法是錯誤的;[3]（4）遵循指導性案例;（5）法律原則的具體化。
（二）針對小前提
王利明教授認為，作為小前提的法律事實與證據規則證明的事實是有區別的。作為職業法律人，就是要將目光不斷地流轉于事實與規范，從而結合法律關系來確定“要件事實”，并針對規范要件與事實要件進行反復比對，方可確認小前提。
（三）針對連接（涵攝）
連接的核心在于尋找最密切原則。只有確定了最密切聯系，才能正確適用法律，此時法官既不能向一般條款逃逸，也不能錯引、濫引法條。在連接的確定方法上，王利明教授也給出了具體的操作細則，主要包括：法律關系定位、請求權分析以及案例指導等。
三、法律解釋學
意大利法學家和哲學家埃米利奧?貝蒂（Emilio Betti）認為，所謂的法律適用，是一種就既定法律規范所為之適當行動、選擇與執行，在具體之案件中給予適當之法律分析以確保法律的正確適用，而法律解釋便是法律適用的基礎。在“法律解釋”編，王利明教授細致地描述了最為常見的法律解釋方法及其使用規則。
首先，王利明教授認為，應當有共識的解釋方法，否則會造成法官在法律適用中的困難。
其次，應當有通常能夠接受的解釋規則。“一周是7天還是5天”這實際上涉及法律解釋的問題，應當按照通常理解來解釋。
再次，應當用各種解釋方法綜合加以判斷或認定。
最后，各種解釋方法的運用是否存在順序？對此學界是存在爭議的。王利明教授主張各種解釋方法在運用時是有順序的。當然，這種順序并非強制，只是一種思路。一般而言，應從文義解釋出發。只有文義解釋得出的結論不合理時，才能運用其他方法。當然，各種解釋方法應當是綜合運用的。如果運用多種解釋方法后的結論趨于一致，說明此種相對而言是更可靠的。
四、價值判斷與利益衡量
正如前文所述，三段論屬于形式推理，本身并不能被認為是完全正確的或一定是準確無誤的。美國現代實用主義法學的創始人奧利弗?溫德爾?霍姆斯曾言，在邏輯的背后總是隱藏著人們對價值和相互沖突的立法理由的判斷。
所謂價值判斷，就是指在裁判過程中根據一定的價值取向來判斷爭議所涉及的利益，實現法律所追求的公平正義。為什么在某些情況下，通過三段論得出的結論并不一定都是正確的？這是因為三段論只是保證了法官嚴格按照法律適用時所得出結論的正確性，它使法律適用準確化。但它不能保證法律本身也存在一些差錯的情況下，其所得出的結論依然正確。例如，《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”“四倍”的概念是否合理？在今天，情況已發生很大變化，硬性地按照該標準來認定民間借貸合同的效力是行不通的。此時，我們就需要通過價值判斷來彌補三段論的不足。
五、法律論證
20世紀初，利益法學派將“利益”“目的”等概念引入法律中，從而在法律解釋中增加了論證的環節。其后，法律經濟分析法學派及法律現實主義法學派則引入“效益”“社會福利最大化”等概念，更加豐富了論證的元素。法律論證理論真正得以體系化是由德國著名法學家羅伯特?阿列克西完成的，他將法律論證理論分為內部證成和外部證成，其中內部證成保證的是從大小前提到結果是符合邏輯的;外部證成則是保證大小前提的合理性。
王利明教授認為，法律論證理論是對司法三段論的補充，是對法律解釋方法的補充和加強。法律論證的方法可以從價值分析、經濟分析、社會分析以及邏輯分析等角度來觀察。當然，無論何種論證方法，都必須以“司法三段論”為前提。
六、結語
通讀《法學方法論》，我們可以發現，王利明教授構建的法學方法論體系，既克服了法律形式主義方法論導致的僵化，又避免了法律懷疑主義方法論主張的隨意化和碎片化。在司法三段論的框架內，填充了法律解釋、價值判斷和法律論證理論，可以說在融合當代法學方法論的成果方面，做出了非常有益的嘗試。
特別是在強調司法公開的今天，對裁判文書的說理也提出了更高要求;而法學方法論就其司法裁判的方法這一內涵而言，就是教我們如何去找法、如何去用法。從上述情況來看，或許今天比以往任何時候都更加需要我們全力推動法學方法的研究。
注釋
[1]王利明：《法學方法論》，中國人民大學出版社2012年版，第3頁。
[2]例如，在因違反誠信原則而導致合同不能訂立的案件中，有的法官簡單的以“誠實信用”作為依據判決被告賠償原告的全部損失;而有的法官則援引合同法關于締約過失的相關規定，判決被告賠償信賴利益損失，顯然，后一種裁判更為合理。
關鍵詞：憲法學，研究方法，中國憲法問題，實踐
近期以來，關于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關注的焦點之一，[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現，研究方法的成熟是一門學科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學科發展產生負面影響。因此，憲法學者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟。基于此，本文在對中國憲法學研究方法簡單回顧的基礎上，探討確立中國憲法學研究方法所要關注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]
一、中國憲法學研究方法的回顧
（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]
1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質的憲法讀物相繼出現，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統分析方法；5、理論聯系實際方法。[vii]
從學者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當時的憲法學研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學研究方法還沒有與法理學及一般部門法有根本區別；方法與教材內容聯系不大，相互脫節，方法與內容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內容等。
（二）第二代教材及論文對憲法學研究方法的探討[viii]
如果說第一代憲法學者開啟了憲法學研究方法的偉大航程，第二代憲法學人則開辟了不同的航線，其所倡導的研究方法開始呈現多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學人所運用的方法舉其要，有以下幾種：
1、用法權分析方法重構憲法學體系。[x]2、經濟分析方法。包括的經濟分析和經濟憲法學。[xi]3、規范憲法學的方法。[xii]4、憲法哲學的方法。[xiii]5、憲法解釋學的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學方法。[xv]7、憲法學的實證研究方法。[xvi]8、憲法學研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]
方法的多元與流派化是學科成熟的標志之一，也是憲法學研究開始進步的體現。憲法學研究與其他學科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。
但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學者在確立憲法學研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學研究方法？確立當代中國憲法學研究方法要注意那些問題等？以下分述之。
二，什么是研究方法
所謂研究方法是指在探討問題或社會現象時所持的立場基礎和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務。學者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。
本文認為法學研究方法有以下幾個層次：
（1）方法論：哲學基礎、邏輯、范式、價值、客觀性；
（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規范分析、階級（本質）分析、理論聯系實際、系統分析法等；
（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術、統計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法
憲法學是法學學科分支之一，憲法學研究方法要遵循法學研究方法的共性，上述法學研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學研究方法的分類。憲法學包括理論憲法學和實用憲法學，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學的方法論基礎與政治哲學、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統注釋憲法學方法不太注重憲法的政治哲學基礎，其實憲法學研究要建立在一定的政治哲學基礎上，即你的立場是什么？一定的政治哲學觀念、立場又指導對憲法本質、基本價值、范疇等的看法。因此，規范分析等具體方法離不開一定的方法論指導。另一方面，“社會科學”憲法學方法不太注重規范分析等普通方法的運用，而過多關注政治哲學的“立場”問題，而規范分析又是憲法學研究之特色的體現，這樣離開規范分析，只注重政治哲學基礎的研究方法就很容易流于意識形態的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。
三、什么是憲法學研究方法
憲法學研究方法是指對憲法現象進行研究的方式方法總和。憲法學研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學學科特性，其特性是由憲法現象不同于其他社會現象，憲法學所要面對的問題不同于其他學科所要面對的問題決定的，憲法學研究方法的特性主要體現在與其他學科研究方法的比較上，在比較中體現其方法特性。
（一）法學研究方法與憲法學研究方法
法學研究方法主要從法的一般規律出發來研究法這一社會現象，其研究對象主要是圍繞法的產生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學研究方法與一般法的研究方法有區別。因此，把法特別是法理學的研究方法移植到憲法學中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學研究方法的特性所在。
憲法學研究方法是以憲法現象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學者總結憲法現象主要有以下四大要素：1、憲法規范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關系。[xx]這種總結當然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學的研究對象，上述四大要素其本質是圍繞個人自由、社會權利和國家權力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規范、保障國家權力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學中才有意義，如果法理學的研究方法沒有用來研究憲法現象及其本質規律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學研究的意義就不大，而這個“轉化”要多年的功力，特別要在對憲法現象有深刻的認識基礎上才可能完成，否則一般的法理學研究方法對于解釋憲法現象是沒有說服力的。
（二）憲法學研究方法與政治學研究方法
政治學與憲法學是聯系最為密切的學科，中國傳統上，這兩個學科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學術界又出現一個新的趨向，有學者認為一個學科的成熟是它與相關學科越來越遠，因此，憲法學研究要遠離政治學。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學科成熟的標志是一個學科與相關學科既遠又近，說遠，是指一個學科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學科話語系統，說近，是指一個學科會吸收相關學科的營養，不斷完善自己，在交叉中獲得發展。憲法學與政治學等學科的關系不是平行線，他們之間有“交集”。
我們認為憲法學研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關鍵是憲法學者主動或者被動對待政治問題的態度，如果像“”時期中國情景那樣，學者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質。這種憲法學術完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學的部分學者又走向了另外一個極端，以為憲法學研究方法成熟的標志之一是憲法學研究與政治、政治學的分野，我們以為憲法學研究的主要對象是憲法政治現象，憲法學研究與政治學研究共同的對象是國家，是對國家權力進行控制、規范、保障等的研究，憲法學的研究離不開政治和政治學，這是憲法的本質特點決定的，只是要以憲法學的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學研究可以回避政治問題。
研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學與憲法學的方法論基礎有極大的一致性，因此，憲法學研究方法離不開政治學研究成果的支持。但是，憲法學和政治學研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學與政治學研究方法混同。
（三）憲法學研究方法與憲法解釋方法
一般學者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學研究方法有區別也有聯系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學研究的具體方法有區別也有聯系。憲法解釋方法限于對憲法及相關憲法性文本進行解釋，而憲法學具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現象。當然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學研究的大部分領域，因而部分學者把憲法解釋學方法等同于憲法學研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學者在談及方法時，其本質是民法解釋學，甚至民法解釋學就等同于法學方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學看作是憲法學研究方法的精粹，甚至等同于憲法學研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態的憲法只有經過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學研究方法的生命所在。
但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學研究方法，憲法學研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學方法的憲法解釋方法。
四、什么是中國憲法學研究方法
中國憲法學研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學研究方法當然要遵循法學及憲法學研究方法的一般規律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當代中國憲法學研究方法要堅持一般憲法學研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當代中國憲法學研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當代中國憲法學研究方法時要注意的幾個維度。
（一）要有問題意識，注意到憲法學研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學所面對的是中國問題。目前憲法學界研究方法與內容、問題脫節的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學術著作及所要探討的問題是兩張皮。
“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學學術流派和學術良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學、經濟學、政治學等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現今還遠遠沒有形成。
方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現方法、運用方法。筆者甚至設想，什么時候不談方法了，在憲法學教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學研究才會真正成熟。
（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當代中國憲法學研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學性、合理性、正當性基礎，對憲法文本指責成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎，其研究方法主要是方法論意義上的，側重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學研究會中人數相對較少。另外一部分學者認為憲法本身是良好的、有其正當性基礎，認為建設主要是一個現行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現行憲法，就能夠逐步實現。
應該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學研究方法的確立既不能建立在對中國現行憲法“妖魔化”的基礎上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎上。既要看到中國憲法文本的優點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權在一定意義上是一個政治決斷的結果，研究者從自律的角度看，只能在現行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學者所要注意的面向。
當然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設的角度出發，也許是從合理性論證角度出發。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預設價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應持的態度。
（三）在研究方法運用時處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關系，即世情與國情的關系。糾纏在憲法學研究者心中的“結”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學研究方法的選擇使用。[xxvii]
主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學者特別是美國部分學者主張民主、個人自由、在民、權力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區的不同歷史時期所實現的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學者更愿意看到憲法價值的地區特色，不同的國家和地區的憲法經驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調憲法的中國特色。
在中國憲法學研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態度的學者其研究的前提預設是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態度的學者可能更愿意看到中國憲法文本所體現的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質”憲法。這種學者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學者不承認憲法的“名義”與“實質”之分，認為中國現行憲法既是“名義”憲法，也是“實質”憲法，他們的研究中沒有區分的概念，認為也沒有區分的必要。在研究方法上，更加強調中國傳統的憲法學研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側重對現行憲法進行合理性、正當性的詮釋和理解運用，認為建設法治國家，只有在堅持現行憲法基礎上進行，任何偏離現行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。
其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關乎人的基本權利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式決定了人的基本權利和自由的實現與憲法保護方式的特殊性。過分強調憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權利和自由的憲法規制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現方式在不同的國家和地區的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現途徑的差異，在此基礎上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。
（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經濟、社會發展等諸方面與西方發達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應當研究的重點，即的社會基礎和條件是什么？如何達致等難題。當然中國部分學者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權力，確保個人自由，司法權的獨立性等問題。
當然也有少數學者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當代中國憲法研究的重心還是憲法基礎理論和主義的背景，這是確立當代中國憲法研究方法的務實態度。
在確立中國憲法學研究方法時，對當下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發現當代中國憲法學所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。
當然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。
（五）要注意到確立中國憲法學研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經驗。當代中國憲法學研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數憲法“事例”。因此，學者研究的“題材”少，年輕學者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發現”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學研究是一門實踐性極強的學科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經據典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學研究經過多年的發展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發展有價值的原則和經驗。另一方面，學者在價值研究和規范研究的同時，應當用更多和更大的精力去關注中國的社會實踐問題，用憲法學原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發生的各種事件，以憲法理念為指導去關懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學研究的唯一源泉。
注釋：
[i]比如在2004年度，中國憲法學會、中國人民大學與行政法治研究中心與浙江大學公法研究中心于杭州聯合舉辦了“憲法學基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業論文，部分論文在下文會提及。
[ii]中國研究憲法的學者主要有兩大類，一類為以憲法學研究會為標準，參加憲法學研究會的學者在本文被當作一個群體對待。另外一部分學者也研究憲法及憲法現象，但是他們沒有參加憲法學研究會，這一部分學者主要以自由主義學說或者其他學說作為自己的政治哲學基礎，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當然，對研究憲法的學者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學研究會中的憲法學者也有以自由主義政治哲學為理論基礎進行憲法學研究的，而憲法學會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學研究會的學者而言。
[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學研究會干事會及其領導機構成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。
[iv]1982年到2002年憲法學教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。
[v]參見張光博主編：《憲法學》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。
[vi]參見吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯系實際四種方法。
[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質分析方法的一種。
[viii]本文所謂第二代憲法學人的著作主要是指第一代學者指導的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學、武漢大學、北京大學、中國社會科學院法學研究所等法學院憲法與行政法專業的當時在讀或者后來畢業的博士和碩士。當然在中國參加憲法學研究會并且對憲法進行系統的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學生，其他高校和科研機構以及國外留學回來的憲法學者也對憲法學研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。
[ix]當然，并不是所有的第二代學者所編的憲法教材都有關于憲法研究方法的介紹，也有少數沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。
[x]參見童之偉：《憲法學研究方法的改造》，載《法學》1994年第9期。童之偉：《用社會權利分析方法重構憲法學體系》，《法學研究》，1994年第5期。童之偉：《法權與》，山東人民出版社2001年版等。
[xi]參見鄒平學：《的經濟分析》，珠海出版社1997年版。《經濟分析方法對研究的導入芻議》，《法制與社會發展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權利保障：公民權利的經濟學研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經濟憲法學基本問題》，《法學研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學的方法論基礎》，《法學評論》2002年第3期等。
[xii]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。
[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學及其學科體系科學性的理論依據》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學有濃厚的興趣，其博士學位論文就與憲法哲學有關，參見江國華：《憲法哲學批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。
[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關論文，參見“中國網”所載韓教授及其與學生合作的論文。
[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學的基本框架與方法》，《浙江學刊》，2005年第2期。
[xvi]參見張千帆主編：《憲法學》，法律出版社2004年版，第30—35頁。
[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學》，社會科學文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版等。
[xviii]有學者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第30頁。也有學者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關涉到憲法的政治哲學或者其他理論基礎，他決定學者的“立場”。有關方法論的書籍主要是政治哲學或者法理學、法解釋學方面的，本文不一一提及。
[xix]一般而言，政治哲學是憲法學研究的方法論基礎，當今憲法學研究的方法論基礎主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學基礎，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權主義等也是政治哲學的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當代政治哲學》，劉莘譯，上海三聯書店2004年版。
[xx]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。
[xxi]最先的政治學研究會和憲法學研究會沒有分開，憲法學研究從屬于政治學研究，第一界憲法學研究會成立后，憲法學研究與政治學研究開始在體制上分開。
[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。
[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。這兩本書都以“法學方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學的內容。
[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當代中國所面臨的問題是憲法學研究的根本，憲法學研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學研究的邏輯起點，國家權力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規范、控制、保障國家權力，以達致尊重人的利益和人權保障的最終目的，憲法學研究的核心范疇是國家權力和個人自由，用憲法來規制國家權力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。
[xxv]至于憲法學要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內容。
[xxvi]國外學者除日本外很少有專門探討憲法學研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學著作也很少有探討憲法學研究方法的。在憲法學研究比大陸發達的我國臺灣地區學者也很少在自己的著作中專門探討憲法學研究方法，參見臺灣學者的憲法學論著如陳慈陽著：《憲法學》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。
無論是源生自由心證的大陸法系，還是以陪審制和大量證據制度為審判機制的英美法系，對證據的判斷都離不開主觀的評價。實際上，英美法系國家對證據的評價過程中的主觀作用雖不稱為“自由心證”，但詞義上而非淵源上的自由心證實際上是存在于英美法系國家的。由于從淵源上看，英美法系并無自由心證的生成，也無“自由心證”的說法，在此筆者以“主觀確信”稱之，并認為“主觀確信”一詞可并用于兩大法系的證明過程。
大陸法系曾經過極端的法定證據主義時期和完全的自由心證主義時期，這兩種極端化的狀態使人們意識到對審判者的主觀確信既不能全盤信任，也不能機械控制。如今大陸法系國家確立的是一種不太擴張的自由心證概念，即“自由證明被認為是只將事實認定者從有關證據價值分析的法律規則中解放出來。它不再意味著司法者獲得了無視關于有效推定之超法律教條的許可證。”[1]其早期證據制度雖對心證的主體、形成過程、結果檢驗等有所規定，但配套制度比較粗疏。隨著訴訟制度的進一步發展，逐漸形成了一套用以規范法官自由評價的制度和規則。
與大陸法系不同，英美法系國家的審判者并不限于法官一人，而是陪審團形的群體結構。這種群體型的審判者結構為證據的內心確信帶來兩方面的影響：
其一，由于陪審團成員來自社會生活的各領域、各階層，具有不同的背景、價值觀、文化傳統，他們的內心確信在絕大多數情況下都會出現不一致，這就需要有一種機制能夠調和這種不一致，使陪審團作為一個整體得出統一的內心確信。有學者認為一致評議制度以及法官對陪審團的指示和控制等程序性因素致使心證已不再自由。[2]然而也有學者對此提出異議，認為陪審員放棄己見尋求一致的做法并不必然導致自由心證的消滅，不能以陪審員是否堅持初始信念為標準來判斷他是否進行了自由評價，意見交換和互相說服的過程也是自由心證的一部分。而法官對陪審團的指示和控制雖帶有對證據分析進行控制的意圖，但這種意圖是否得以實現，尚待實證考察。事實上，英美法系在審判中極力營造的這種劇場化的氛圍強化了陪審員基于理性和良心評價證據的責任感。[3]筆者同意后一種觀點，無論法官對陪審團有怎樣的指引，無論陪審團成員之間有怎樣的妥協，陪審團根據證據對事實進行的認定始終是一種群體心證的結果，這種群體性的內心確信是無論如何都不會消失的，否則我們將無法為陪審團找到其存在的價值，而將事實認定交給一臺有著機械程序的電腦足矣。
其二，陪審團進行秘密評議，且給出的裁決無需說明理由，這使得陪審團心證過程并不為外界所制約，因此需要大量的證據規則確保陪審團用以進行心證的證據具有證據能力。進入陪審團視野的證據必須具有可采性，且當不具有可采性的證據進入陪審團視野后幾乎不具有撤回的可能，因為陪審團成員已經受到了這一證據的影響。因此，在陪審團接觸證據前，需由法官根據證據規則對證據進行可采性上的篩選。
總的來說，無論是大陸法系還是英美法系，證據認定的過程都需要自由心證和內心確信，從而他們的證明標準的成就過程必然具有主觀性。而兩大法系國家都試圖對這種主觀性加以制約，所不同的是，大陸法系國家采取的方法是固化心證，使心證受外在標準的限制，而英美法系則并不著力于固化證明判斷的主觀方面，而是試圖使證明標準能夠客觀化、外在化。[4]
二、證明標準的客觀化價值
從對兩大法系證明標準的探討中我們可以看出，無論證明標準如何，證明過程的主觀性都不可避免。由于這種主觀性掌握在審判者的手中，人們無疑擔心其被濫用而導致審判的不公。于是，人們便一直力圖尋求一種有效的方法或機制以使這種主觀的不確定性能夠確定下來。主觀存在于人的內心，無法為外界所把握和制約，因此，人們努力的方向意料之中地指向了客觀化。
法律的可預測性要求證明標準的客觀化。民眾需要在進行訴訟前或法院的判決做出前能夠大體預知自己或對方所掌握的證據能否達到足以勝訴的證明標準，自己應當如何舉證始能達到法官或陪審團所要求的證明標準。而法定的證據標準，無論是“高度蓋然性”、“證據優勢”還是“蓋然性權衡”都無法為當事人的事前判斷提供指導。這種不確定性使得證明標準完全存在于法官的內心世界。
對審判者的監督亦要求證明標準的客觀化。權力必須受到制約，審判權必須受到外界的監督。這種監督的實現方式多種多樣，但前提是監督對象的內容能夠為外界所知曉。判決書理由陳述制度即是因此而生，法官在判決書中需要詳細闡述自己進行論證審判的理由，其中包括心證的過程，以使案件當事人及外界能夠知曉自己的權利是否得到了正當的對待。在這種對審判權的監督中，上訴制度扮演了重要的角色。當事人認為判決認定的事實不正確、據以認定事實的證據不充分、運用法律存在錯誤、程序不正當時，可以向上一級法院提起上訴。上訴制度功能的實現要求當事人和受理上訴的法院能夠得知做出判決的法官的心證過程和依據，從而判斷是否提出上訴或判決是否確有錯誤需要發回重審或改判。
如何將證明標準客觀化，各國都進行了一定的嘗試。如前所述，大陸法系的方法是固化心證。德國學者瓦爾特提出了所謂“擬制第三人”理論，即認為對于證明尺度的判斷不以法官的判斷為準，而是以擬制的“第三人”的認識能力為基準，即“一個理性的普通人的心證”。英美法系則希望通過將主觀標準客觀化的努力來實現從客觀上控制心證的目的，從而提出了證明標準的量化方式，將證明標準分為從“絕對的確定性”到“沒有信息”九等，其中以“優勢證明”為多數民事案件的證明標準，并提出了比例量化和蓋然率等標準。
以上方式對證明標準的客觀化起到了多大的作用？甚至，證明標準能否客觀化？有學者提出了質疑，認為“證明度既然是主觀的標準，就無法以外在的標準加以制約，既然是外在的標準就必須排除主觀的認定”，并針對英美法系的證明標準量化方式認為“我們可以把心證程度細化為若干層次，但一旦適用于案件具體情況時，仍然需要通過人們主觀判斷才能進一步確定在何種層次，處于何種蓋然狀態。”從而認為確定的、具有可操作性的證明標準的建構只能是“烏托邦”。[5]也有學者將證明標準的性質歸納為一種“間主觀性”，認為它是一種法律家這一職業共同體全體成員所共有的知識，在超越個人的思考并獲得該共同體普遍認可這一意義上具有客觀的存在形式，從而具有客觀上檢測的可能性。[6]這種檢測的模式多種多樣，包括“第三人控制模式”。“第三人”即前述的“理性第三人”。持第一種觀點的學者進而認為證明標準作為一種“共識”并不能作為普遍規則適用，因為它僅僅作為“共識”是不能由法官以外的一般人進行判斷的。而持第二種觀點的學者則認為，“第三人控制模式”可以適用，但在適用時需要注意以下幾個方面：其一，為防止“替代裁判”現象，應充分保障法官心證形成過程的個人自主性和獨立性；其二，為保證第三人不被情緒或輿論所蒙蔽，應貫徹公開原則；其三，為保障一般公眾能扮演“控制者”的角色，應將法官的心證公開，使控制具有評議的對象；其四，為發揮“控制”的意義和作用，保障第三者的意見能夠反饋給法官，有必要進行上訴審等制度性安排。[7]
以上兩種學說的分歧在于證明標準能否客觀化為可為第三人掌握的標準。筆者認為，第二種學說所持的證明標準的可檢驗性觀點能否證明證明標準可以客觀化尚需探討。確實，上訴審等制度的存在使初審（或二審）判決及其中由心證所認定的證明標準能夠被重新考慮，但這種考慮并不能確定地成為一種檢驗。正是由于內心確信達至證明標準是通過審判者的心證得到的，上訴審的審判者在審理過程中同樣進行了這樣一種心證，這一心證可以肯定、部分否定或完全否定原審的心證，但筆者認為由于兩次心證的標準并無統一的客觀規定，因此上訴審中的心證并非是一種檢驗，而是一種再次心證的過程，這種再次心證由于其審級的升高而獲得了否定原審心證的權威。
從一定程度上說，被概括為“高度蓋然性”或“蓋然性權衡”等含義的證明標準能夠在具有一定法律專業知識的人中形成具有一定共識的理解，但當具體到個案中時，我們就無法肯定地說這種共識的理解是統一的。案件處理中的推理以法律規定為大前提，以個案中的具體條件為小前提，從而得出法律適用的結論。而在設定證明標準時，我們難以預計具體案件中的具體情況，從而無法使我們所設定的證明標準統一于將來會出現的各種案件，因此，證明標準的運用需要法官在個案中靈活把握，進行自由心證。而在具體案件中，雖然證明標準的認定有一定的幅度范圍，但是否據自由心證所得的證明度認定證據達到證明標準從而對證據進行認定則只有一線之差。心證中對證明力認定的細微差別都有可能導致兩種截然不同的結果——認定或不認定，從而導致案件審理結果的巨大差異。這種對證明標準認識的不統一不存在于對已經設定的證明標準本身的含義理解（因為這種理解是可以人為進行統一的），而僅在于具體案件出現以后，證明標準在個案心證中的運用。所以，筆者認為，證明標準無法被客觀化從而達到統一，因為這種客觀化的統一無法滿足個案處理的要求，而法官以及自由心證存在的重要價值之一也就在于對個案的靈活處理和公平把握。
三、證明標準的量化價值
上文已經多次提到，法律共同體中存在一種對法律問題的“共識”。對一些基本法律問題具有的一致看法為這種“共識”的形成奠定了基礎，同時，各種判例與學說也在為這種“共識”的形成作出努力，由此才有了“高度蓋然性”、“優勢證據”等證明標準的產生。
訴訟中證明大多靠的是經驗法則，然而經驗中的某種積累達到何種程度能夠對證據進行認定？為了具有參照價值的“共識”的達成，無論是對“高度蓋然性”還是“優勢證據”標準，學界都進行了一定的量化嘗試。大陸法系國家對證明標準進行了一定層次的劃分。德國、日本等國家的民事訴訟證明標準存在兩種規定：一種是原則性的“證明”，另一種稱為“釋明”（疏明、稀明）。廣義的“證明”包括“釋明”。“釋明”，是指法官根據有限的證據可以大致推斷要證事實為真的狀態，通常適用于程序性或訴訟中附帶性的事實，是一種要求并不很高的心證程度。[8]
英美法系所進行的比例量化方式試圖用一種數學的、統計的方法對證明標準進行一定的劃分。波斯納指出：“在邏輯之后，擴展我們知識的最嚴格、客觀的方法就是運用能夠得到統計證實的受控試驗或‘自然’試驗方法，進行系統的經驗研究。”[9]自然科學的研究方法逐漸被引入了法學研究領域。英國學者雷德梅尼認為，確信的程度沿著“O——1”尺度變化，對一項事實主張僅有0．1的確信度通常不認為它是真實的；但如果確信度達到了0．99，則幾乎肯定視其為真。他將民事訴訟的“或然性權衡”證明標準所要求的“可能性大于不可能性”解釋成對原告（或承擔證明責任的一方當事人）之主張事實審理者形成的確信度恰高于0．5，[10]即：當審理者對承擔證明責任一方當事人主張的事實形成的確信度小于或等于0．5時，被告勝訴；大于0．5時則原告勝訴。
量化和細化的方式或許可以使證明標準更加易于把握，但如何將主觀判斷與事先設定好的主觀確信的量很好地聯系起來，這是尚待解決的一個問題。無論是將證明標準進行等級劃分，還是從數量比例上進行劃分，要本身存在于主觀范疇的證明標準外化并被歸類于一定的等級或比例，還需要建立這種對應關系的方法。什么樣的自由心證被認為是“蓋然的確實心證”或達到了0．5以上的確信度，這由誰說了算？何以判斷？就現在的情況來看，仍是由審判者決定。當然我們可以要求審判者在判決書等說理的書面文件中對其為何認為達到了這種確信度進行詳細的說明，但這種說明的效果與沒有進行這種量化時的說明從本質上來看其實是沒有區別的，仍然只是審判者的主觀判斷而已，是具體案件的審判法官的個人心證。只有在這種主觀判斷明顯偏離常理或法律共同體的“共識”時，其不合理才有可能為外界所知曉并糾正，而這一點實際上與沒有進行量化時外界對心證的監督實際上亦無根本區別。
如果這種量化和等級劃分的方式能夠為法律群體乃至其他人建立一種群體共識的參考模式，那么這種量化和等級劃分能夠形成一定的價值。
但這些量化嘗試是否具有足以讓我們繼續嘗試下去的價值？筆者認為，對證明標準的量化和細化為審判者在為自由心證進行論證說理時提高了難度，從而使審判者必須為自己的心證和內心確信尋找更充足的理由；同時，也為外界的監督和事后的糾正提供了更多的依據。這種量化和細化使對自由心證合理性的證明難度增加，而反證其不合理的難度則降低，從而為自由心證提供了更強的制約。因此，筆者認為，這種量化和細化是具有積極意義且值得繼續嘗試尋找更優方式的。
【注釋】
[1]（美）米爾健·R·達馬斯卡：《漂移的證據法》，中國政法大學出版社2003年版，第28－29頁。
[2]參見湯維建：《程序模式與證據制度的關系論綱》，載《證據學論壇（第五卷）》，中國檢察出版社2002年版，第247頁。
[3]彭小龍：《自由心證制度模式考察——一種比較法的分析》，載《河南大學學報（社會科學版）》2006年第3期。
[4]參見張衛平：《民事訴訟：關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第284－285頁。
[5]參見張衛平：《民事訴訟：關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第286頁。
[6]參見張衛平主編：《民事證據制度研究》，清華大學出版社2004．年版，第219－220頁。
[7]參見張衛平主編：《民事證據制度研究》，清華大學出版社2004年版，第221－223頁。
[8]參見王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2002年版，第213－214頁。
內容提要: 物權自助是物權自我救濟的方式之一，來自于物權保護的“自生自發秩序”之中。物權自助行為符合法的正義和效率價值的基本理念，制度化是確保物權自助正當性的前提。傳統民法理論將民事自助行為無差別地規定在請求權救濟體系中，忽略了絕對權與相對權在自我實現方面的區別，不利于自助行為制度在物權保護方面發揮其特有的功能。類型化是合理引導與規制物權自助行為的制度選擇。《物權法》應在物權保護中規定物權自助的一般條款，并在所有權、占有以及擔保物權的保護與實現中建立單獨的物權自助法律制度，以避免自助行為濫用給法律秩序帶來的負面影響。
一、引言：物權救濟模式中的自助行為
物權法的首要功能在于確定財產的歸屬，從而平息沖突與紛爭，[1]物權（財產權）在現實生活中更容易遭受來自眾多的不特定的義務主體的爭奪和侵害，從而有損于社會經濟秩序的穩定，只有人們獲得了對資源的占有權和使用權，物有其主，并有權排除他人對自己財產的侵犯或奪取，財產所有者才有信心和動力投入資源，發展財富。[2]在物權法律關系中，每個社會成員為了獲得生存所需的物質資料，都可能從事三種活動：生產活動、掠奪活動、防衛活動。[3]單純的財產歸屬僅僅是一種權利的表象與宣誓，確權的最終目的在于權利的實現，當物權受到不法侵害或被置于無法實現之危險境地時，構建行之有效的物權救濟模式就成為物權法又一項尤為重要的任務。
物權救濟包括公力救濟和私力救濟兩種途徑。所謂公力救濟，是指權利人通過法定程序請求國家公共權力機關對其權利進行保護的一種方式，它是人類社會進一步發展的產物，當國家公共權力漸趨發達，法律日趨完備，個人的權利就逐步由國家公共權力來保護，公力救濟日漸發達。[4]與公力救濟相對應，私力救濟是指當權利受到侵害或無法正常實現時，權利人運用自力的手段自行保護或實現權利的救濟方式，私力救濟的具體方式包括正當防衛、緊急避險與自助行為。在現行立法的物權救濟模式中，公力救濟處于絕對的主導地位，2007年頒布的《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）甚至沒有關于物權私力救濟的具體規定，在司法實踐中，物權私力救濟的法律適用只能援引《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第128、129條正當防衛與緊急避險的相關規定。自助行為的合法性雖未被現行立法正式認可，卻在人民法院的審判實踐中得到承認。[5]然而，現行立法對私力救濟制度的漠視并沒有消除私力救濟行為的客觀存在，大量游走于法律邊緣的私力救濟特別是自助行為拷問著法律的正義性與可操作性。一方面，《民法通則》中的正當防衛制度不足以涵蓋所有的物權防衛樣態，例如，占有防御權就具有正當防衛與自助行為雙重權源；另一方面，物權請求權的特殊性質也決定了物權保護中的自助行為與債權實現中的自助行為存在差別，民法總則中民事自助行為的一般規定在物權保護與實現中難以操作。物權自助行為作為一種保護物權的途徑有其獨特的價值目標和運行機制，然而，如若不能將合法自助與自助權濫用的外緣界限廓清，將無法滿足法律穩定性的要求。自助行為作為人們在權利無法實現或受到侵犯時候的本能反應，法律的強令禁止只能導致兩種極端：一方面，對那些公力救濟很難實現或無法實現的權利，被侵害人只能“望權興嘆”，從而導致法律之力的弱化；另一方面，當現實中的自助行為無法完全避免的時候，人們出于這種自保本能有可能采取更為極端的方式來實現自己的權利，從而造成對社會秩序更為嚴重的破壞。物權自助行為制度猶如一把“雙刃劍”，在效率與安全、正義與秩序之間徘徊，因此，構建嚴謹的物權自助行為制度，通過法的示范和指引作用對自助行為加以規范與引導，將物權自助行為類型化、制度化方為立法選擇之上策。
二、物權法應設立物權自助行為制度
（一）物權自助行為的正當性及其制度化
1．正當的物權自助行為符合法價值基本理念
法律所保障的或值得法律保障（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱之為“法律價值”，各種法律價值的總體，又被抽象為所謂的“正義”。[6]與法律永相伴隨的基本價值，便是社會秩序。[7]法律是秩序與正義的綜合體，如果我們想有效地追求自己的目標，那么顯而易見，我們就必須依賴于我們對其他人的行動所做的預期與他們實際上的所作所為之間的一致性，因為我們的計劃正是以我們對他人的行動所做的那種預期為基礎的。[8]作為一種對世性權利，物權的保護與救濟體現了對他人財產的不可侵犯性以及所有權人或占有人自我保護的本能，這是一種自生自發的有序模式，就這種自生自發的秩序而言，我們所能夠施加影響的只是它的抽象方面，即通過制定相關的行為規則來完善和引導，以避免其偏離正義的軌道。物權自助行為正是來自于這種“自生自發秩序”之中，法律無力絕對禁止物權人采取自力手段排除其財產上的妨害或消除危險。對于物權自助行為，我們應當在不擾亂整個法秩序的基礎上進行適當的干涉與控制，并在一定程度上限制那些可能導致非正義結果的力量，即通過限制物權自助行為的濫用來實現法律秩序價值與正義價值的統一。亞里士多德認為，如果一條正義規則在任何地方都具有同樣的效力，那么它就是“自然的”。[9]自衛與自助是物權人捍衛自己財產權利的本能反應，但是，自然法乃是一個正義制度的最為根本的基礎，它是由那些最低限度的公平和合理的標準組成的，沒有這些標準，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正義概念則包括了被一個特定的政治和社會制度認為是正義的規范和原則，而不管這些規范和原則在一個正式的法律淵源中是否得到了明文承認。[10]例如，為防盜在院墻上設置鐵絲網和碎玻璃等障礙屬正當的物權自助行為，但如果設置電網或其他致命性陷阱則構成自助行為濫用。又如，為防止錢包被扒在包中放置老鼠夾或鋼針屬正當的物權自助行為，但如果在鼠夾或鋼針上涂抹毒藥則構成自助行為濫用。實施不當的物權自助行為，物權人須對損害后果承擔法律責任，因此，物權自助行為的正當性除考慮到人的自然本性之外，還需認識到人的非理性與破壞性的沖動可能導致的社會危害，而物權自助行為的制度化正是要通過法律的力量來控制這些沖動。
2．物權自助行為正當性體現了法效率價值的基本要求
作為經濟學上的基本概念，效率是指這樣的情況：從一個給定的投入量中獲得最大的產出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。[11]法可以理解為導致個人采取的有效率的行為的誘因體系；對法的評價標準是促進效益最優選擇的效率性。[12]在美國，大多數私人紛爭都是在法院之外解決的（通常的估計是在所有的紛爭中只有5％最終進行裁判），[13]私權的紛爭無論在程序上還是在實體上往往是以“逃避法院”的形式通過法外渠道妥善解決的。[14]因此，就效益而言，物權自助行為比公力救濟更能減少訟累與救濟中的不經濟現象。可見，公力救濟是物權保護與實現的最“有力”途徑，但不一定是最“有效”的途徑，具體原因如下：第一，公力救濟成本較大，當事人選擇法院需要經過一審、二審甚至再審，在此過程中會耗費當事人一定的時間與金錢，針對一些情節不十分嚴重的損害，當事人進行訴訟得不償失。第二，公力救濟的結果常常遭遇執行難的困境，導致物權無法真正得以實現。第三，當情況緊急，當事人往往來不及尋求國家機關的保護和幫助，等待公力救濟可能會給物權人帶來無法彌補的損失。第四，物權糾紛特別是不動產物權紛爭多發生在住宅區域內，因不動產的相互毗鄰，不動產所有人或占有人之間形成了較為密切的鄰里關系，公力救濟的公開化極易對這種關系造成致命的打擊，從而影響和諧住宅小區的建立。
如果說選擇自助行為是物權人“經濟人”本性驅使其對利益最大化的追求，那么，物權自助行為的規范化、制度化就是使各方利益達到均衡的有效手段。這是因為， “自利”始終是人的存在本性，由于人的“自利”本性從根本上規定了人始終是自愛者，當在具體的利益面前不能很好地解決愛自己與愛別人的關系時，不公正的現象也就產生了。[15]休謨的“人性惡理論”告訴我們，人的自私本性促使民事主體竭盡所能地去為自己謀取權利，因此，在設計具體法律制度的時候，必須強迫主體將其“貪欲”局限在某個范圍之內。法律必須使實施自助行為的物權人明確這樣一個事實：如果他們的“利己”行為超出了法律為其規范的尺度，他們不但不能實現其所苦苦追求的“利益最大化”，反而極有可能“血本無歸”。當物權自助行為被限定在一個法律能夠控制的范圍內的時候，行為人在實現其自身利益最大化的同時也增加了社會收益：首先，訴訟不僅會給當事人帶來實際負擔，也會帶來法院的人力、物力支出，從而造成整個社會成本的增加；其次，自助行為的低調性、私密性特征也在相當程度上降低了物權糾紛給私人關系造成的負面影響，進而帶動和諧社會關系的健康發展；再次，如果立法對創設性的物權自助行為采取聽之任之的態度，則極有可能造成法律的“失控”，并影響社會關系的穩定。基于上述理由，物權法有必要將物權自助行為制度在法典中確立下來，并構建相應的配套制度，以避免自助權的濫用。
（二）物權自助行為在民法典體系中的地位
我國現行法律對民事自助行為尚無明文規定，只是在司法實踐中，行為人在情況緊迫、來不及請求公力救濟的情況下，采取自助措施以避免或減輕自己的財產或人身權利的侵害，常常受到社會習慣和輿論的認可。立法者也逐漸認識到自助行為具有一定的自生自發的規律，法律即便禁止也不可能太大地改變其客觀存在的狀況，適度許可私人必要地使用強力于社會之處并無大礙，因此，法律對自助行為也漸進、保守和謹慎地予以接受，在我國未來的民法典中，設立合理的自助行為制度是立法的必然選擇和趨勢。《民法通則》沒有將自助行為納入到侵權責任的免責事由之中，但學界通說已將自助行為與正當防衛、緊急避險并列為私力救濟的三種具體方式，這種體系結構也是大陸法系國家侵權責任法通常采取的立法模式。也有學者主張將自助行為從傳統的侵權行為法抗辯事由中抽出，放到民法典總則—“民事權利的行使與保護”一章中單獨加以規定。[16]筆者認為，解決上述爭議的切入點在于明確自助行為的首要功能，是為了權利的實現還是避免責任的承擔。與正當防衛和緊急避險的防御功能相比，自助行為更加具有主動性，對權利的實現更加直接和充分，但是，上述原因是否足以打破傳統的侵權責任體系還有待于進一步的探討。不過有一點是十分肯定的，如果要突破自助行為在原有侵權法邏輯體系中的地位并將其獨立出來，就必須對自助行為的概念和外延重新加以界定，自助行為的分類也需要更加細化和科學。
目前，學界普遍認為自助行為僅能針對請求權。[17]然而，相對于相對權性質的債權請求權來說，物權請求權不是基于原權利（絕對權）自身產生的請求權，而是在原權利（絕對權）受到侵害時產生的權利，因此絕對權請求權的性質是救濟權。[18]可見，物權請求權建立在物權已經受到侵害的基礎之上，物權作為一種物權主體的絕對權利，從它代表和反映的生存利益角度看，最具有可行性，或者物權行為可能性、物權行使任意性以及物權救濟可行性。換言之，物權概念中“行為范圍”之說，已經包含了自力保護的可行性在內。[19]因此，自助行為對債權人的意義在于相對人依約履行債務，以使其債權中的期待利益得以圓滿實現；而物權自助行為則更強調物權人對其財產的自我保護，對物權人而言，何人侵害其物權并沒有太大的分別。通常情況下，債權人的自助行為只能“對人不對物”，物權人的自助行為卻是“對物不對人”，因此，法律應當允許物權人采取更為直接或積極的手段來保護自己的權利。
案例一：某甲看到小偷撬開其自行車并已騎車逃逸，甲乘坐出租車趕上，打倒小偷，奪回自行車。
案例二：某乙與他人協商購買一輛自行車并支付車款，約定三日后取車，三日后對方違約并拒絕返還車款，某乙見對方正騎著一輛新車，遂以武力奪取。
在第一個案例中，某甲行使自力取回權，是合法的自助行為；而在第二個案例中，某乙的行為構成侵權甚至可能觸犯刑律。同樣是通過暴力行為實行自助，卻因自助行為所依據的請求權性質相異而產生了截然不同的法律后果。所以，在未來民法典體系中，民事自助行為制度的建構應當考慮到相對權與絕對權在權利自我實現方面存在的差別。筆者認為，應在民法總則中設定一般民事自助行為的概念，在此基礎上，于物權法中單獨設立物權自助行為制度將更有利于實體法對物權自助行為的合理規制。
三、物權自助行為制度在物權法中的建構
（一）物權自助行為的一般條款與類型化的關系
所謂物權自助行為的一般條款，是指在物權自助行為制度中居于核心地位的，成為所有物權自助行為之基礎的法律規范。所謂類型化，是指物權法就具體的物權自助行為作出規定。在制定法成為第一決定因素的情形，人們所設想的是采用明示要件、效果的規則行使的判斷標準。[20]物權法設立物權自助行為制度的目的側重于對客觀存在的物權自助行為進行合理規制，就避免物權自助行為濫用角度而言，類型化可以將物權自助行為的內容具體化，即物權法明確規定具體物權自助行為的適用前提、方式和自助權行使的邊界。然而，單純的列舉式立法也會產生一定的問題：物權妨害行為的突發性與多樣性決定了物權自助行為的本能性與任意性，就任何情形無一缺漏地規定具體物權自助行為的要件和規則幾乎是不可能的，即使勉強規定，規則的數量也會十分龐大，難以保證其不相互矛盾。因此，必須制定物權自助行為的一般條款對具體物權自助規則予以補充，一般條款與列舉方法在法律材料中并非總是相互排斥的，它們也可以相互補充。[21]值得注意的是，物權自助行為的類型化，是指在一般條款之下的類型化，其與一般條款在某種程度上構成特別法與一般法的關系。[22]這意味著，只有當具體物權自助行為制度沒有明確規定或無法類推適用的情形下，方可援引一般條款來解決問題。這是因為，輕易搬出一般條款的傾向一旦形成，就會使類型化避免自助行為濫用的目的落空，法官也可能無視現有的已經確立的規則的制約，任意行使自由裁量權，其結果將導致物權自助行為正當化進程受到致命的打擊。
關于一般條款的具體設計，筆者認為，可將物權自助行為的定義作為物權自助行為制度的一般條款：所謂物權自助行為，是指物權人為保護物權或實現物權請求權，于必要時以個人或團體的力量救濟或實現權利的行為。這里的必要包括三種情形：第一，不能及時得到國家機關的援助；第二，如果不采取自助手段，請求權實現就有受阻礙或變得難以實現的危險；第三，自助行為不構成對侵權人合法權益的侵害或侵害程度輕微。
（二）所有權保護中的自助行為
在物權體系中，所有權是最能體現物權追及效力的權利，然而，在公示公信原則、善意取得等制度的沖擊下，《物權法》為保護交易安全而忽視了對所有權追及效力的應有關注。筆者認為，《物權法》的首要功能在于確定財產的歸屬，而保護原權利人的利益以保持財產秩序的穩定，也應成為《物權法》追求的價值目標之一。因此，在所有權追及效力方面，《物權法》應當采取“雙軌制”，以實現動態安全與靜態安全的雙重保護，后者則更為強調對于主體本來享有利益的保護，以排除他人的任意追奪。[23]賦予所有權人一定條件下的自力取回權，是所有權追及效力得以實現的必要制度之一。與占有取回權不同，所有權人對其財產的追討無須嚴格遵循“瞬時取回”原則，此外，物權法對占有的保護一般以占有的現實狀態為宗旨，即僅限于對直接占有的保護，而間接占有則無占有取回權適用的余地。一般而言，法律限制間接占有人行使取回權確有必要，例如，甲將自行車寄存在乙處，有人從乙那里奪走自行車，某日甲發現丙騎著自己的自行車，遂武力奪回。在這里，甲的行為不屬于合理自助，因為甲無法判斷丙就是從乙那里搶奪自行車的人，但甲應有權對丙進行詢問或暫時扣留丙和自行車以等候公安機關的處理。另一種情形下，如果甲和乙同行時發現丙騎車經過，乙當場指認丙就是搶奪其自行車的人，則甲有權追奪。基于占有自助行為與所有權自助行為的區別，《物權法》應分設所有權保護與占有保護的自助行為制度，以彰顯所有權追及效力在財產保護方面的重要功能。
1．所有權人的自力取回權
相對于大陸法系國家，英美法中所有權人自助行為能夠適用的法域更為寬泛，在理論與司法事務中，為私人在權利實現中發揮作用加以鼓勵與調整，提供了更為行之有效的制度和判例依托。《英國民法匯編》第177條規定：“動產之權利人，于必要時，得用暴力攫取之，但對于土地之占有，不得用暴力為之。”在英美法中，類似自助行為合法的規定，還體現在“收回租借權”和“取回動產權”方面。前者意味著在符合一定條件的情況下，允許出借人、出租人使用一定限度的強制行為。即當事人不經法院首先確認其所有權，也不會為其適度的強制行為承擔責任；后者亦允許權利人使用適度的強力收回自己被侵權人取走的動產而不負民事責任。[24]再如美國的“抵押收回執行人”，他們受雇于銀行和零售商收回那些到期無法歸還貸款抵押物或分期付款商品，可以在不擾亂治安和威脅到他人人身安全的前提下采取秘密手段取回貸款抵押物，因此被稱之為受法律保護的“小偷”。此外，《美國侵權法重述》中規定，在附條件買賣（conditional sale)中，如果買方遲延付款，賣方不得進入買方處所奪回財產，除非當事人之間另有約定。上述規定對我國《物權法》設立所有權人自力取回權具有借鑒意義，特別是為所有權保留合同中出賣人取回權的自力實現提供了參考。所謂出賣人的取回權，是指在所有權保留買賣中，在買受人有特定的違約行為，致損害出賣人合法權益時，出賣人依法享有的自買受人處取回標的物的權利。[25]《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第134條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付款價或其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”然而，《合同法》并沒有具體規定出賣人的取回權，也沒有規定取回權的行使方式及程序。筆者認為，從占有理論出發，基于所有權人自己意思而對動產的間接占有，應當作為阻卻動產所有人行使取回權的限制性條件。這是因為，所有權人對動產暫時脫離其直接管領和控制范圍所作出的決策，建立在對該行為引起的預期后果可能與預定目標相偏離的合理判斷基礎之上，所有權人在享受所有權權能分離為其帶來利益的同時，理應承擔相應的交易風險。但是，如果所有權人在為其財產設立間接占有的同時，與直接占有人約定一定條件下的自力取回權，在不違反法律和公序良俗的前提下，該約定可以作為所有權人自力取回動產的依據。賦予所有權人與直接占有人關于自力取回權的約定以相應的法律效力，既可以解決所有權保留關系中所有權人取回權實現的問題，也可類推適用于租賃、借用等依所有權人的意思而設立的間接占有關系中所有權人自力取回權的行使。值得注意的是，這種約定的自力取回權必須以完整的間接占有制度為前提，現行《物權法》對間接占有保護法律制度的缺失，使觀念交付、所有權保留，乃至所有權追及效力的實現等具體制度失去了必要的制度依托。因此，在《物權法》中確立所有權人的自力取回權，需要與之相關配套制度的完善與配合，以滿足《物權法》體系的邏輯自足。
所有權人的自力取回權是所有權追及效力的最直接體現，《物權法》應確認其正當化，但所有權自力取回權的行使應當受到合理的規制。與占有的自力取回權相比，所有權人的自力取回權應符合下列條件：(1)所有權自力取回權的客體應為動產；(2)所有權人取回動產應遵循瞬時取回原則，除非情況急迫，不及時取回日后將很難實現權利；(3）所有權自力取回權的對象為動產非法侵奪人或惡意占有人本人，如果動產被第三人占有，所有權人則不得對其行使自力取回權，除非有證據表明第三人明知其占有的動產源于他人的非法侵奪或惡意占有；(4）所有權人在行使自力取回權之前應采取必要的手段敦促相對人返還動產；(5）如果動產是基于所有權人自己的意思由他人直接占有，所有權人不得行使自力取回權，當事人另有約定或法律另有規定的除外；(6）所有權人取回動產不得采取不必要或致命性武力。
2．扣留財產以便調查的權利
在《美國侵權法重述》中，該權利被表述為“privilege to detain for investigation”，這一特權主要為店主(shopkeeper）設計，包括：(1)暫時扣留（detain)貨物；(2)將這些貨物放在店內或附近；(3)合理地懷疑某人是小偷（theft) ; (4）有目的地合理調查（reasonable investigation)。如果原告拒絕配合店主的上述行為，則店主有權利使用非致命性武力。[26]值得注意的是，與奪回動產特權不同，出于對店主職業特點的考慮，美國侵權法允許店主對調查作出合理性的錯誤判斷。[27]美國侵權法的相關制度為解決我國近年來屢發的超市搜身、商場搜身等糾紛提供了新思路，筆者認為，所有權人行使財產扣留權應符合下列要件：(1)所有權人有充分的理由認為相對人非法占有其財產；(2)在采取扣留行為之前，所有權人須向相對人表明其所有權人的身份；(3）相對人拒絕配合所有權人的合理調查；(4)不得搜查相對人身體；(5)不得采取暴力或暴力行為不會對相對人人身造成嚴重傷害；(6)必要時須及時通知公權力機關介入。
（三）占有保護中的自助行為
1．占有防御權
占有防御權，是指在占有受到侵奪或妨害時，占有人以自己的實力加以防御。[28]占有防御權源于民法正當防衛與自助行為原理，前者是指當公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害時，行為人所采取的一種防衛措施。[29]《英國民法匯編》第180條規定：“合法占有任何土地之人，對于不法來到其土地上之他人動產或動物，如該動產或動物之所有人于相當期間內，不將其移出土地者，土地所有人，得攫取及扣留其動產或動物，并得要求因阻礙或損害而生之賠償。”[30]基于民法正當防衛原理，當占有人對物的管理與控制狀態受到正在進行的不法侵害，占有人可采取正當防衛的手段進行自我防御。與正當防衛相比，在占有的自我保護與實現領域，民事自助行為適用的余地更廣、手段也更為多樣化。這是因為，正當防衛僅限于對正在發生的侵害行為進行防御，而對占有的妨害行為則無適用之余地。例如，臺風將臨，二樓陽臺懸掛物對一樓住戶造成的安全隱患，在無法及時與二樓住戶取得聯系的情況下，一樓住戶可以用繩索或木桿將危險物移除，以排除對其不動產占有的現實危險。此外，占有人還可以針對將來可能發生的非現實性危險進行防御，如在院墻上鋪設碎玻璃或在自家菜地周圍設置鐵絲網等。
為防止占有防御權的無限擴張，須對其進行必要的約束。通說認為，如果侵奪或妨害來自原占有人，不能進行防御，因為原占有人的侵奪或妨害是行使防御權、取回權的私力救濟行為，并不是法律禁止的私力。但如果原占有人行為超過必要限度和范圍，可以對其防御，此時有禁止的私力存在。[31]除了防御對象的限制，筆者認為，占有防御權的行使還須滿足以下構成要件：(1)時間的緊迫性與危害的可能性。時間的緊迫性是指，如果占有人不采取防御措施，將遭受不可彌補的損失。而危害的可能性既包括實際發生的危害也包括可能發生的危害。(2)防御措施的合理性與適當性。占有人在進行防御時，應盡量采取非暴力的方式，即如果不用暴力就可以實現權利，則不得采取暴力。例如，對待強行進入其不動產的入侵者，應首先采取口頭上的警示，否則不得使用致命性武器對其造成傷害，當然，如果該警示可能對防御人造成更大的傷害則另當別論。此外，在沒有明顯的警示標識下，占有人不得在不動產內設置可能給他人造成重大傷害的陷阱、防盜機關等。(3)防御行為的無害性。所謂防御行為的無害性，是指專有人的防御行為不會給侵權人造成非法損害，或造成的損害輕微，暴力性防御行為不再此列。例如，在現代住宅小區中，對占有的排除妨害已構成了業主日常生活的一部分，例如，去除自家門上的小廣告、將堆放在車庫門口的雜物搬離、趕走進入到自家小院或露臺的寵物等等，上述防御行為對侵權人的利益影響不大，沒有必要訴諸于公力。
2．占有取回權
占有取回權是指占有人自力取回被侵奪的占有物，以恢復原占有狀態的權利。相對于占有防御權而言，占有人行使占有取回權對占有的保護更為積極和主動，但占有人應“即時”排除加害人而取回，如屬動產應“就地”或“追蹤”向加害人取回。“即時”非指瞬間，而是指依一般社會觀念，實行取回占有物所需最短時間。“就地”是指占有人于被侵奪時，事實上管領力所能及的空間范圍。“追蹤”是指加害人雖已離開占有人事實管領力所能及的空間范圍，但仍在占有人追躡跟蹤中。[32]為防止占有自力取回權的濫用，占有人行使自力取回權須滿足下列條件：(1)占有人取回行為必須發生在侵占行為正在進行或剛剛結束，或者侵占者正處于被追逐階段，即滿足“瞬時追討”的原則，否則，取回財產必須采取協商或者通過公力救濟來實現。此外，占有人的追奪行為在時間上必須具有延續性，如果占有人在中途停止追奪或者去做與奪回財產無關的其他事情，則不得進行事后追奪。值得注意的是，如果動產不是由于占有人的過錯進入到他人的不動產上，該動產占有人應當可以采取和平的方式進入他人土地取回該動產，而這種進入不受到“瞬時追討”原則的限制。例如，貓的主人可以采取合理的方式抱回不慎跑到鄰居家院子里的寵物貓。(2)占有人不得奪回其自愿由他人占有的財產，如托管給他人的財產。(3)占有人行使取回權必須首先要求侵占人返還財產，只有在該要求遭到拒絕或忽視的情況下，才能夠自力取回。(4)占有人自力取回行為須與侵奪行為在程度上大致相當，且不得對侵奪人人身造成重大傷害，除非對方采取致命性武力。
（四）擔保物權保護與實現中的自助行為
自助行為在擔保物權保護與實現中的制度設計須從兩方面考慮：一方面，擔保物權具有從屬性，其設立的基礎原因在于確保債權的實現，前文已述，絕對權與相對權在權利自我保護方面存在差異，所以債權人對其擔保物權的自我保護原則上應遵循債權自助行為的一般規則。當然，留置權人和質權人因直接占有擔保物，可適用占有保護中的自助行為制度。另一方面，在主債務履行期屆滿債權人未受清償或出現當事人約定的實現擔保物權情形時，擔保物權人選擇何種途徑更有利于確保擔保交易的完成，并在最大程度上節約交易成本，理應成為在擔保物權制度中彰顯自助行為功能之所在。
《美國統一商法典》規定，“債務人違約后，擔保權人可以占有擔保物或控制擔保物，但以不致違反公共秩序（breach of peace）為條件”。在遵守債務人和第三人保護條款的前提下，擔保權人既可以出賣擔保物并以其變價款清償擔保債務，亦可保留擔保物抵償擔保債務。[33]基于對冗長、繁瑣的訴訟程序以及居高不下的訴訟成本和實行成本的畏懼，這些國家改變了其他國家為了保護擔保人的權益而要求在擔保權人在占有擔保物之前必須取得法院裁判的做法。它們認為，這一做法并不是保護擔保人權益的唯一途徑。在擔保物被占有之后所適用的程序同樣可以提供擔保人權益的充分保障。[34]如規定擔保權人在出賣擔保物之前必須通知擔保人，該通知必須告知擔保人有權通過履行擔保債務而贖回擔保物。此外，擔保權人必須向擔保人和次位擔保權人提供出賣擔保物的賬目、已收到的款項、費用支出、分配款項的方式以及剩余的款項。[35]我國《物權法》第195條規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。”“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”第219條第2款規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。”第236條第一款規定：“債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償。”由此可見，我國《物權法》規定擔保物權人如果與擔保人就擔保物權的實現不能達成一致的，擔保物權人可以請求人民法院拍賣、變賣擔保財產，即選擇公力救濟的途徑來實現自己的權利，但《物權法》并沒有絕對禁止擔保物權人非經訴訟程序行使其權利。因此，自力救濟在實現擔保物權方面有適用的空間，擔保物權的自力實現強調交易便捷，能更好地保護擔保物權人的利益，與擔保物權設定的目的相合。德國、日本實務上發展起來的讓與擔保制度，旨在規避法定的繁雜的設定和實行方式，降低擔保交易成本。其中，讓與擔保在實行途徑上多采自力救濟。但自力救濟的制度缺陷也相當明顯，僅依擔保物權人的意思就可占有、處分擔保財產，對于債務人和第三人而言往往保護不周。在采行自力救濟途徑實行擔保物權時，應為擔保物權人設定相應義務以保護債務人的權利，如制度設計合理，則對雙方當事人均有利。[36]
（五）不動產相鄰權保護與實現中的自助行為
在物權法體系中，相鄰權是一個比較特殊的權利，盡管有學者對相鄰權的提法存有異議，認為相鄰關系是一種獨立的法律規則，不屬于所有權的具體權能，也并不產生一種與所有權等并列的具體權利類型。[37]但不動產權利人在處理關于截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系時，確需與之相對應的具體權利作為依據。與針對于所有權及占有的侵奪和妨害行為相比，侵害相鄰權的行為并不直接指向不動產本身，而是導致不動產權利人無法圓滿實現法律賦予其的因利用不動產所能達到的目的和取得的利益，這些利益既包括財產利益也包括人身利益，因此，相鄰權自助行為應有別于所有權及占有保護中的自力救濟。根據相鄰關系的具體內容，自助行為在相鄰權保護與實現的具體運用上應區分為以下兩種情況：一方面，如相鄰權的權利指向為相對方的不動產權利，即相鄰權的實現建立在對他人不動產權利限制的基礎之上，如相鄰通行、管線安裝、防險、排水、通風、疆界、土地臨時占有等關系，一般而言，權利人只能尋求公力救濟途徑來實現相鄰權。另一方面，如果是不可量物對相鄰權造成的侵害，則受害人可以在法定條件下實施自助行為。所謂不可量物侵害，是指致害人以光、噪音、氣味等無形介質為媒介對他人的財產或人身進行的侵害。[38]在此情形下，侵害相鄰權的行為與環境侵權行為構成責任競合，對不可量物侵害相鄰權的行為可援引侵權責任法中環境侵權的相關規定進行具體操作。綜合上述兩種情況，筆者認為，在完成民事自助行為制度在民法體系中的邏輯架構前提下，為節約立法成本，可以不必在《物權法》中專門設立相鄰權自助行為制度，但相鄰權的自我實現應符合民法一般自助行為法律制度的正當性要求。
注釋:
[1]王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2004年版，第58頁。
[2]湯勇：《物權請求權功能性價值分析》，載《甘肅政法成人教育學院學報》2007年第i期。
[3]周林彬：《試論物權保護》，載《山西大學學報》2000年第11期。
[4]趙峰：《私力救濟的法理分析》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2001年第3期。
[5]二審判決書中指明，“上訴人進行正常的生產經營活動，被上訴人無理阻攔并導致糾紛，上訴人的行為屬于合法的自助行為”。參見《“崔華然與苗果人身損害賠償糾紛上訴案”山東省東營市中級人民法院民事判決書》[(2008)東民一終字第137號]，載北大法律信息網：vip. chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/SLC. asp? Db=fnl&Gid=11。
[6][日]川島武宜：《現代化與法》，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年版，第246頁。
[7][英]歐得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國法制出版社2005年版，第45頁。
[8][英]哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2003年版，第54頁。
[9][美]E博登海默：《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第286頁。
[10]前引[9]，第297頁。
[11]張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第273頁。
[12]季衛東：《追求效率的法理》（代譯序），載[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第3頁。
[13][美]羅伯特·D．考特、托馬斯·S．尤倫：《法和經濟學》，施少華、姜建強等譯，上海財經大學出版社2002版，第325頁。
[14][日]田中英夫、竹內昭夫：《私人在法實現中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第10頁。
[15]唐代興：《利益倫理》，北京大學出版社2002年版，第317頁。
[16]《中國民法典學者建議稿》第8編第23條規定：“在自己的合法權益受到不法侵害，來不及請求有關部門介入的情況下，如果不采取措施以后就難以維護自己的合法權益的，權利人可以采取合理的自助措施，對侵權人的人身進行必要的限制或者對侵權人的財產進行扣留，但應當及時通知有關部門。錯誤實施自助行為或者采取自助措施不當造成損害的，應當承擔侵權責任。”參見王利明主編：《中國民法典學者建議稿》，法律出版社 2005年版，第512頁。
[17]“自助行為所指向的自身權益應是能被實現的合法請求權”。參見李莉、陳澤鋒：《對抗民事侵權的自我救濟 —》，載《廣西社會科學》2005年第5期。“自助行為的要件之一為保護自己合法的請求權，且該請求權可以被恢復”。參見蘇賀新：《論民法上的自助行為》，載中國知網（中國優秀碩士學位論文全文數據庫）吉林大學2007年碩士論文。
[18]丁海俊，周玉輝：《論我國絕對權救濟模式的立法選擇》，載《政法論叢》2008年第3期。
[19]周林彬：《物權法新論—一種法律經濟分析的觀點》，北京大學出版社2002年版，第262頁。
[20][日]山本敬三：《民法講義1》（總則），解亙譯，北京大學出版社2004年版，第24頁。
[21][德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第151頁。
[22]王利明：《論侵權責任法中一般條款和類型化的關系》，載《法學雜志》2009年第3期。
[23]王利明：《動產善意取得制度研究》，載《現代法學》1997年第5期。
[24]《外國法制史》編寫組：《外國法制史資料選編》（上冊），北京大學出版社1982年版，第408頁。
[25]龍著華：《論所有權保留買賣中出賣人的取回權》，載《法商研究》2000年第4期。
[26]高建學：《美國侵權法上判斷過失的合理人標準》，載王軍：《侵權行為法比較研究》，法律出版社2006年版，第216頁。
[27]Kionka， Torts by Edward J， pp. 163-171.
[28]覃遠春、張旭：《論占有的物權法保護》，載《貴州師范大學學報（社會科學版）》2004年第1期。
[29]王利明：《侵權行為法研究》，中國人民大學出版社2004年版，第555頁。
[30]前引[24]。
[31]前引[28]。
[32]謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版，第10頁。
[33]美國法學會、美國統一州法委員會：《美國統一商法典及其正式評述》（第三卷），高圣平譯，中國人民大學出版社2006年版。
[34]Louis F. Del Duca， etc， Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code and International Commerce（Cincinnati， Ohio: AndersonPublishing Co. 2002) ， pp. 130-138.
[35]Grant Gilmore， Security Interests in Personal Property (Vol. Two) (， New Jersey: The Lawbook Exchange， Ltd:1999)，pp. 1233-1234
[36]高圣平：《擔保物權實行途徑之研究—兼及民事訴訟法的修改》，載《法學》2008年第2期。
