時間：2022-03-10 04:58:06
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇商法理念論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關鍵詞 公司資本制度 立法理念 三大資本制 價值分析
公司資本制度作為整個公司法律制度的基石范疇和核心內容，它貫穿于公司設立、運營和終止的整個過程。從全球范圍來審視公司資本制度的產生和發展歷程，我們發現公司資本制度的立法理念與具體資本制之間有著內在的邏輯關聯性。一方面公司資本制度的立法理念趨導和決定著具體資本制的創設與生成；另一方面，具體資本制的演進軌跡不僅映射著公司資本制度法律規范寬嚴程度的不同，而且還關涉著公司資本制度立法理念和設計功能的深刻變革。
一、我國公司資本制度的立法理念分析
任何一種法律制度都有其特定的價值取向，背后也都滲透著立法者的價值理念和目標追求。公司資本制度作為我國整個公司法律制度的核心范疇，也有其自身的立法基本理念，也都是基于一定的立法基本理念而展開安排設計的。
（一）公平
公平、正義是人類和法律自誕生以來所孜孜追求的理念和目標。公司法自身以“法”作為后綴，其旨在通過法律系統的良性規制來平衡與協調公司內部之間、公司與外部之間的利益沖突，并為權利受損一方提供相應的司法救濟途徑。公平原則不僅是我國民商法的立法宗旨、執法理念和行為人的守法指針，也是民商法活的靈魂。而公司法作為我國整個民商法的一個主要分支，理應體現公平這一“法”本身應有的基本價值理念。
（二）安全
維護交易安全是整個民商法體系中的一個極為重要的基本原則，也是法律重要的價值功能。正如霍布斯所言，人的安全是至高無上的法律。保障交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預見性。公司資本作為公司的責任財產是公司債權人的最好擔保，公司的信用基礎與公司債權人的擔保皆系于公司資本。所以，避免公司資本的隨意增減變化以及確定和維持公司一定的資本數額是保障公司履行其基本的債務清償能力和保護公司、股東及其債權人利益的有效途徑。這樣一來，“安全”就成了我國公司資本制度的一個重要立法理念。
（三）自由
自由是商法天生的價值取向，也是市場經濟的本質之一。就法律意義上而言，自由就是可以做法律所許可的一切事情的權利，或者說是可以做法律所不禁止的事情的權利。自由與權利屬于同質的東西，自由是權利的另一種表現形式。公司的契約本質在當下社會經濟領域中已經得到充分的彰顯，公司法也應更多的體現契約的內涵和權利本位的理念。公司法應當充分尊重股東的自由意志，賦予其更多的授權性規范，使公司及其股東享有更大的意思自治空間。
（四）效率
自從法律經濟學誕生以來，效率觀念幾乎成為了與公平、正義并駕齊驅的法律價值目標，這也就要求商法確認交易便捷原則（注重效率），要求商法的各項具體規則反映商事活動不同于一般民事活動的特征。在現代的商事交易活動中，重在簡便，貴在迅速。效率是衡量一個社會經濟發展水平和發展程度的重要因素。而作為現代公司法律制度重要組成部分的公司資本制度，不僅擔負著維護社會公平和交易安全的重任，而且也應在最大限度地利用社會資源獲取最大效益方面體現其重大的立法理念。
（五）兼顧社會個體利益與公共利益
保護公司、股東、債權人等社會個體利益與公共利益是我國公司資本制度重要的立法理念。在我們的社會生活中，社會個體利益與公共利益兩者以各自不同的行為激勵機制促使著公司之間以及公司與其外部之間的交易與合作。但在這一交易與合作的過程當中，社會個體利益與公共利益之間時常發生分裂、矛盾與沖突。面對這一現實問題，在我國公司資本制度立法理念的設計與安排上，首先應兼顧社會個體利益與公共利益，建立健全中小股東的利益保護體系，多方位、多角度地為社會提供權利救濟渠道，促使社會個體利益與公共利益相關矛盾沖突的順利解決。其次，在公司資本制度的立法理念上不僅要對社會個體利益進行正當合理地規范，也應對公共利益進行嚴格的規制，防止其肆意侵犯社會個體利益，從而保障公司、股東、債權人等社會個體利益與公共利益最大程度的實現。
二、我國公司三大資本制的價值分析
“三大資本制”是法定資本制、授權資本制和折衷資本制的合稱，它蘊含著各自不同的立法理念和價值訴求，對公司、股東、債權人等社會主體的行為選擇和各自的利益保障力有著不同的影響模式。
（一）法定資本制——偏好“公平”與“安全”的選擇
法定資本制又稱資本確定制，它是指公司在設立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規定，并一次性發行、全部認足或募足，否則公司不得成立。法定資本制對公司的運作經營、社會的經濟發展和交易合作主要有以下幾方面的價值功能：（1）法定資本制有利于公司資本的穩定性、確定性和真實性，在商事交易活動中使交易相對方獲取利益保障的信任力。特別是在經濟轉軌階段社會經濟秩序較為不穩定和市場調整機制較為不完善的狀態下，法定資本制能夠促使整個商事交易活動有序進行，提高市場交易的安全性。（2）法定資本制框架下的特殊信任和合作關系能夠有效降低公司運作實施中的欺詐行為所帶來的交易成本和道德風險，保障社會經濟交往合作的順利進行，避免了機會主義的欺詐和背叛行為。（3）法定資本制為“社會本位”理念的擴散和溢出提供了有效的輸出渠道，是反映社會整體利益和公共利益價值取向的主要平臺。
但隨著社會經濟的快速發展和融資渠道的多樣化，法定資本制的弊端也日益得到暴露，主要體現在以下幾個方面：（1）法定資本制雖然在社會經濟秩序不穩定的交易環境中作為一種債權人利益的保障機制，但它卻并不是一個良好的資本制度模式，它往往給公司的自由發展空間和社會的經濟發展帶來高成本、低效率等各種損失。（2）法定資本制通過嚴格的管制程序維護公司債權人的利益和整個社會交易秩序的安全，長期以來由于利益的驅使必會形成一種反饋機制使公司債權人的利益保護系統和整個社會的集體利益保護系統不斷自我強化，即便存在具有更高經濟效率的新型資本制度模式，公司債權人和整個社會成員的既得利益群體也會阻止向新型資本制度模式的轉變。（3）法定資本制將強制性義務規則分配給公司及其股東以及增資、減資必須履行繁雜程序，從而加大了公司及其股東的負擔。
（二）授權資本制——偏好“效率”與“自由”的選擇
授權資本制是指公司設立時盡管要求在章程中載明公司資本總額，但不必發行全部資本，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司即可成立，對于其余部分，授權董事會在認為必要時，一次或分次發行或募集。授權資本制的價值功能主要體現在：（1）授權資本制符合現代公司的經濟發展理念，沒有繁雜程序的規制以及公司設立成本較低，有利于刺激社會公眾的投資熱情，促使股東投資尋求其利益最大化。（2）授權資本制不僅擴大了公司的自由發展空間，也增強了公司的自由商業判斷能力。董事會可以根據具體情況發行資本，既適應了公司經營活動的需要，又避免了大量資金在公司中的凍結和閑置，能充分發揮財產的效益。（3）授權資本制秉承“個人本位”或“權利本位”理念，是尋求公司效率化運營和切實保障債權人利益的主要途徑。
然而，授權資本制也有其缺陷和局限性：（1）授權資本制由于對公司資本的發行數額、期限等缺乏程序上的有效規制，常常導致公司資本不實和商業交易關系的扭曲發展，滋生欺詐性的商業行為，給公司債權人的利益帶來風險性沖擊，以致危及整個商事交易活動的安全性。（2）授權資本制模式彰顯“自由”，過于偏重和追求“效率”和公司及其股東利益的最大化，在一定程度上與“公平”和“安全”立法理念發生了疏離。（3）授權資本制有其特定的社會生存土壤，適用于發達的信用經濟社會，對誠實信用欠發達的社會有著一定程度上的危害和沖擊，也可能削弱公司資本的擔保功能。
（三）折衷資本制——公平、安全、自由與效率的兼顧
折衷資本制是法定資本制與授權資本制的有機結合，是在法定資本制和授權資本制的基礎上演變而成的一種新的資本制模式。折衷資本制框架下的公司資本是法定資本制與授權資本制的精華結合：（1）折衷資本制既保障了公司設立時資本的確定，也適當放開了公司增資、減資等程序上的嚴格管制，有一定的靈活性和自由空間。（2）折衷資本制整合和平衡了公平、安全、自由與效率之間的矛盾沖突，兼顧了公司、股東、債權人等社會個體利益與公共利益。但是，一種制度模式必須有與其相適應的社會生存環境，折衷資本制畢竟有一部分屬于“舶來品”，這一部分的生存與發展還須依賴于本土的社會、經濟、政治、文化和法治等諸多因素的支持和配合，否則折衷資本制模式的推行也必將會在一個特定的具有濃厚本土特色文化的場域中受到阻礙甚至失去其應有的價值功能。
三、結論
論文摘要：現在我們要建立社會主義市場經濟體制,必然帶來民法、商法及經濟法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關系。在研究外國經濟法的同時,我們必須認真地研究中國的經濟法,使其能夠對市場經濟體制的建立與完善發揮積極的促進作用。
當前經濟法研究存在著幾個基本的理論誤區,它涉及到經濟法與經濟體制的關系,經濟法與民、商法的關系,這一直是法學界密切關注的一個重要問題。對于這些問題的認識,將直接影響經濟法概念的理解,經濟法基本原則的確立以及經濟法的本質、價值和功能等。
從本質屬性看經濟法與民法、商法的關系:第一,經濟法屬于社會領域;第二,社會整體經濟利益為基石范疇使經濟法兼具“社會性”和“經濟性”這兩大根本屬性;第三,它的價值理念以“社會主義”和“社會效益”為核心;第四,它的內容具有強烈的經濟性,其具體制度設計應以對經濟規律的充分認知為基礎;第五,它的調整機制具有綜合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多種手段,為經濟性、私法性、公法性、彈性調整的并用。民法和商法是傳統私法的典型代表,高舉個人權利的大旗,弘揚平等、自由的精神,是規制市場經濟的基礎性法律。與經濟法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”為核心,個體的權益為其終極關懷,維護著市場主體對“個體私利”的自由追求,雖然在“社會化”的思潮沖擊下有所修正,但它“個人本位”為主、“社會本位”為輔的個性與以“社會本位”為其個性定位的經濟法形成了較為明顯的對照;第二,民法和商法的調整對象包括平等主體的財產關系、人身關系和以商主體的“營利性”為核心的商事關系,而經濟法以國民經濟調控管理關系為主要調整對象,以整個社會經濟的整體協調運行為其關注的核心;第三,從內容體現的經濟性來看,民法和商法作為規制市場經濟運行的基礎性法律,應體現出較強的經濟性,相比之下,經濟法作為社會整體經濟運行的宏觀調整機制,它的經濟性應充分體現于整部法律之中,而且該法對經濟手段的運用要直接具體;第四,從調整手段上看,民法和商法單一的私法調整手段與經濟法的綜合調整手段形成了鮮明的對比。
從民法、商法與經濟法關系的經濟學角度來看,作為經濟法律主要組成的民法、商法和經濟法在作為法律制度的經濟功能上具有很大的共同性,主要表現在:第一,降低交易費用。降低交易費用是包括法律制度在內的一切制度的基本作用。第二,提高經濟效益。法律制度提高經濟效益的主要途徑是通過法律權利義務結構來影響經濟行為的動機和偏好,進而對經濟主體產生一種激勵機制。第三,促成合作。在經濟活動中,人們之間合作行為較人們之間的競爭,前者對人們的效率更大,即合作總是有效率的。民法、商法與經濟法的社會經濟功能在這一方面體現為依法使市場交易過程中的個人理性和集體理性趨向于一致,并達到合作境地。超級秘書網
筆者認為,經濟關系不可分割,而由經濟關系所產生的社會關系則由于其利益和意志的不同是可以劃分的。法律是調整社會關系而不是調整經濟關系的規范,在此意義上,調整對象說才不失為確立經濟法研究領域的基本理論問題。但是,對經濟法調整對象的基本屬性必須在現有研究成果的基礎上加以深入研究,突破過去簡單的理論筐架進行深化;經濟法與民法、商法的關系既然為互補的關系,在市場經濟條件下當然都有存在的必要,并且它們在發展過程中也相互滲透,存在著一些共同的準則。尤其是形式意義上的各法律部門的法律法規,民法、商法、經濟法規范以及其他部門法規范共同存在于一個法律文件中更屬常見。經濟法研究的重要任務就是從具體的法律規范中抽象出經濟法規范的基本運動規律和與其他部門法規范的普遍聯系,確立經濟法研究范圍。在中國,由于長期以來商品經濟發展不充分,民、商法極不發達,因此,過去我們在計劃體制下制定和研究的經濟法并非是以運用國家權力調控和規制市場為己任的真正意義上的經濟法,我們所討論的民法、商法與經濟法的關系也只能是表象關系?，F在我們要建立社會主義市場經濟體制,必然帶來民法、商法及經濟法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關系。但在目前新舊體制轉軌的情況下,我國的經濟法所經歷的發展方向應是由高度集中到簡政放權,這與西方國家經濟法經歷的從自由放任到國家干預是完全不相同的。因而,在研究外國經濟法的同時,我們必須認真地研究中國的經濟法,使其能夠對市場經濟體制的建立與完善發揮積極的促進作用。
未來的社會是一個經濟社會,而且是一個知識經濟社會,法律與經濟將更加緊密結合。法律到處都建立在一種經濟利益關系基礎上,而且這種經濟利益決定著法律的結構。可以說在法律自身和它所吸收的經濟成分之間存在著某些不可分性?，F在把法學和經濟學結合起來研究已普遍存在。那種怕在法律的基因上播種經濟的染色體,或者怕在經濟的基因上播種法律的染色體都是違背客觀事實的?，F在是法學家和經濟學家攜手聯合的時候了,應當在經濟現實與法律規范之間架起一座互通彼岸的橋梁。在這里,筆者借用德國學者的一句話,作為本文的結束語:19世紀的民、商法,就是20世紀的經濟法。
參考書目:
1.單飛躍:《經濟法理念與范疇的解析》,中國檢察出版社2002年出版。
2.李正義、俞木傳:《經濟法概論》,東北財經大學出版社2002年出版。
關鍵詞：統制經濟法，禁止壟斷法，經濟憲法，經濟規制，規制緩和
就日本的經濟法理論而言，對其討論大致可分為第二次世界大戰結束前、后兩個階段。戰前的日本經濟法受德國經濟法理論的影響，以統制經濟法為基本特征。戰后受美國經濟民主的自由競爭思想的影響，以維持市場競爭秩序法為基本特征。
一、第二次世界大戰結束前以統制經濟為中心的經濟法思想
經濟統制是指國家在確定了某一目標后，對經濟活動施加權力干預使之朝著既定的方向發展，以實現國家的特定經濟目的。而以經濟統制為基本特征的法律，可以說在日本擁有百年的歷史土壤。日本社會是極其容易地接受這樣的法律制度的。
1、二戰結束前的統制經濟法立法活動
從近代日本的發展歷史可以看出，盡管明治維新選擇了資本主義的市場經濟體制，并為此建立健全了市民法體系，如明治23年（1890年）就頒布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大戰結束前，日本的市場經濟體制并沒能通過自由競爭一步步地走向成熟，而都是在特殊的國內外環境下被統制經濟所代替，而統制經濟法[2]正是國家實現統制經濟的最有效的手段。
第一次世界大戰時期，日本雖處于戰局之外，但卻是參戰國的市場，這為日本國內工業的發展帶來了契機。為適應戰時需要，保護經濟的繼續發展，日本政府一方面采取了強權的戰時經濟統制，如大正3年（1914年）制定的《有關戰時工業源料出口取締事宜》，大正6年（1917年）制定的《黃金出口禁止令》和《戰時船舶管理令》等；另一方面又對與戰爭有關的產業進行特殊的保護措施，如《軍需工業動員法》、《戰時海上保險法補救法》、《染料醫藥制品獎勵法》等。二戰爆發，日本社會又進入了所謂的戰時經濟時期，日本政府重操戰時經濟統制政策，頒布了《國家總動員法》，以保證人力、物力資源投入戰爭，同時還頒布了各種戰時臨時經濟統制法令。
2、經濟法概念的引入及其影響
正如大家所知，經濟法這一用語最初是從德國法中的“Wirtschaftsrecht”一詞中翻譯過來的，并且是以經濟統制為其基本特征的。
日本對經濟法的理論研究是從大正末年到昭和初開始的。孫田秀春于大正14年（1924年）發表的“勞動法與經濟法的關系”中最早把經濟法的概念介紹到日本。由于歷史上日本法律對德國法律的依存性，加之戰時統制經濟政策的共性以及本國在統制經濟體制下所存在的上述大量的經濟立法活動，使日本各界非常容易接受當時德國的以經濟統制為基本特征的經濟法理論，將經濟法與經濟統制法視為同一概念，從國家強權介入經濟活動以實現特定目標這一立法目的來認識經濟法的現象。
善長邏輯思維的德國學者曾從不角度來定義經濟法的內涵，他們的理論對日本的經濟法研究產生了重大影響，日本學者們也是從不同的角度來理解經濟法的各種含義。一些行政法學者們從政府的“公共福利”目的來認識經濟法，并使用過“經濟警察”這一概念[3]；民商法學者也對政府所實行的官民企業一體化所形成的具有一定行政權力的企業組織和事業者團體組織十分關注。
當時針對這一普遍的社會現象，各部門的法學家發表了許多論文和著作以闡明各自的觀點。如公法學者田中二郎的《經濟統制法的發展及現狀概況》，民商法學者末川博的《加強統制法與對私法的關心》、川島武宜的《經濟統制法與民法》等[4]，都是從經濟統制的角度來認識經濟法?？梢哉f當時日本經濟法的核心概念是“經濟統制”。
總之，明治維新以后，直到第二次世界大戰結束之前，日本社會一直是處在統制經濟體制之下，這種否定私人企業經營自由的統制經濟，必然要影響立法目的。強調國家的特定經濟目標、壟斷特權，忽略甚至不允許私人企業自由競爭，集中代表了這一時期日本經濟法的立法思想和價值取向。所以，日本經濟法學者稱這一時期的經濟法是以統制經濟為中心的經濟法時期。
二、第二次世界大戰結束后的以禁止壟斷法為中心的經濟法思想
如前所述，日本在從德國引入經濟法概念時，曾對經濟法問題展開過大討論，但對經濟法是一個新興的獨立的法律部門的研究卻是在二戰結束之后才開始的。
1、經濟法的新理念與經濟法理論體系
第二次世界大戰結束后，美國占領軍根據美國的經濟思想，要求日本經濟非軍事化、民主化，并頒布了一系列的經濟民主化法，其中重要標志就是1947年4月《禁止私的壟斷與確保公正交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）的制定。
隨著《禁止壟斷法》的制定和實施，有的學者開始主張要以的競爭理念為中心開展對該法律制度的研究，并積極地去思考如何建立一個以《禁止壟斷法》為中心的新的經濟法理論體系。當時為九州大學副教授的丹宗昭信在1958年的《經濟法》雜志創刊號上發表了題為《經濟法（學）的獨立性――試論由“統制”概念而形成的經濟法的統一體系》的論文，作者以帶引號的統制概念為基礎，提出應當把《禁止壟斷法》體系中自立性的“統制”這一本國的經濟法與戰時經濟統制法體系中他律性的“統制”這一外來的經濟法區分開來。并進一步指出：經濟法既不是什么行政法，也不是商法，是一個獨立的法律部門，我們有必要將經濟法從行政法、商法中獨立出來進行單獨地研究。[5]但是，由于長期受戰時統制經濟法思想的影響，在許多從事經濟法學研究的學者中政府與經濟一體化的意識依然很強，為此要建立一個以《禁止壟斷法》為中心的經濟法理論，并使其成為在自由市場經濟體制下的正式的新的經濟法理論，無論是在觀念上，還是在時間上都需要有一個適應期。尤其是由于“統制”是一個包含著對多種經濟活動加以規制的、內容極為豐富的概念，所以，新的經濟法在形式上往往表現為是涉及到各個領域的法律制度。為此，如何將戰時以統制經濟為中心的經濟法與新的以《禁止壟斷》為中心的經濟法聯系起來，進行繼承性的研究，如何將新的經濟法與既存的法學領域中的商法、行政法、民法、勞動法相區別來認識經濟法的獨立性，如何具體地整理出具有統制特性的新的經濟法的概念，均成為這一時期重要的理論課題。
在日本的戰后經濟恢復時期，美國占領軍想將日本建成像美國那樣的小政府型的自由競爭式的市場經濟體制，而為了將支撐這一經濟體制的重要的法律制度――《禁止壟斷法》的基本理念能被人們廣泛地接受，于是就有“禁止壟斷法是日本的經濟憲法”這一說法，同時試圖來確立以《禁止壟斷法》為中心的日本經濟法理論體系。但是，關于在美國干預下制定的《禁止壟斷法》在經濟法中的地位問題，一開始就存在著很大的分歧。后來由于東西冷戰的日益尖銳、朝鮮戰爭的爆發以及1952年日本從美國的占領政策下獨立出來，日本經濟又很自然地轉向了以政府為主導的經濟發展模式，并制定了大量的有關禁止壟斷法適用除外的保護壟斷的產業政策法，[6]而且政府用于維護市場競爭秩序的基本法律不僅僅是《禁止壟斷法》，還包括財政金融法以及各個不同時期的某些“產業振興臨時措施法”。因此主張應當平衡地把握促進競爭與適當地限制競爭的關系，于是“禁止壟斷法是日本的經濟憲法”的說法也漸漸地不再提起了。即使是被認為日本市場經濟體制已達到一定的成熟度的今天，在重談如何建立小政府、如何建立以競爭為中心的市場經濟體制這一當前日本經濟的重要課題，并提議應當恢復以往經濟法有關以《禁止壟斷法》為中心的理念時，也沒有人再度用“禁止壟斷法是日本的經濟憲法”的提法。因為從日本戰后經濟發展的歷史來看，更多地發揮積極作用的是產業政策法，而《禁止壟斷法》卻一直處在不正常的“冬眠”狀態，他的作用主要表現在對產業政策的抗衡上。也就是說當政府過度地利用產業政策法去保護某一產業而有損于市場競爭機制時，公正交易委員會和有關的經濟法學者就用《禁止壟斷法》的規定來抵抗政府有關產業政策法議案的通過。[7]所以說，如何處理好反壟斷與公共利益的關系，在今天依然是日本經濟法學的重要話題。
2、有關經濟法理論體系中的“中心說”與“非中心說”
在經濟法作為獨立的法律部門進行研究的同時，形成了兩大經濟法理論。這就是以丹宗昭信、正田彬為代表的“中心說”（即經濟法是以《禁止壟斷法》為中心）和今村成和、金澤良雄為代表的“非中心說”（即不認為《禁止壟斷法》是經濟法的中心）。
就“非中心說”而言，以金澤良雄教授的觀點為例，他認為：所謂的經濟法是應經濟性＝社會協調性的要求，用社會協調的方式來解決在社會再生產過程中所產生的矛盾和困難（即因市民法自動調節的局限性而產生的困難）。它要求用“國家之手”，從國民經濟的立場出發制定各種經濟政策，并為實現這些經濟政策而進行的國家干預。經濟法的出現是為了彌補市民法所不能涉及的空白的法的領域，能夠這樣來把握經濟法的本質特性，我們就不難理解在各個不同的歷史時期，在各種社會環境下，經濟法的內容既可以是促進壟斷法，也可以是維護競爭秩序法。作為經濟社會協調要求說，金澤教授認為經濟法是國家解決社會發展中出現的矛盾，維持社會經濟協調發展的法律。為此，一方面為了維護社會的安定，就需要有促進壟斷和維持供求關系的法律。另一方面，為了維護市場競爭秩序則需要禁止壟斷法。因此，國家在這兩方面的規制同樣重要，不贊同經濟法以《禁止壟斷法》為中心[8]
就“中心說”而言：以代表競爭法核心說的丹宗教授為例，他認為：經濟法是國家規制市場支配的法。即在市場出現限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，這是經濟法最基本的特性。這樣定義經濟法是為了說明經濟法是一個獨立的法律部門，把現實的市場經濟活動中存在的市場支配的各類現象（不能維持市場競爭秩序的狀態及可能性）作為自己獨自的調整對象（調整的目的、方法也是多樣的），從而形成經濟法自身的體系并與相鄰的行政法、民法、商法及勞動法等法律部門加以區別。在競爭法中，有關于禁止市場支配維護競爭秩序的法，如《禁止壟斷法》。也有促成市場支配而限制競爭的法，如禁止壟斷的適用除外法和經濟統制法，他們都與競爭法有著密切的聯系。為此，從這個意義上講，經濟法的核心是競爭法，有關競爭的法律在經濟法中占據核心地位。
3、兩種觀點對日本經濟法理論研究的影響
從兩種不同學說中我們不難看出：“非中心說”認為經濟法的理論體系應當由《禁止壟斷法》和產業政策法二部分內容構成，政府依法維護市場競爭秩序，對市場活動的規制包括鼓勵與促進，也包括禁止與限制。經濟法的功能對“市場失靈”即有事前的御防性，也有事后的糾正性。與之相反，“中心說”則認為，經濟法是以《禁止壟斷法》為中心，而產業政策法僅僅是在禁止壟斷法適用除外的特殊情況下才存在的，不應當與禁止壟斷法擁有同等的地位，國家維護市場競爭秩序的法律只能是以《禁止壟斷法》為主，只有在市場出現限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，在此之前國家不應當對市場的競爭活動加以干預。由于兩種觀點的分歧使日本經濟法的教科書也分為兩個版本，一個是由競爭法與產業政策法二部分內容構成的經濟法學教科書，一個是由以《禁止壟斷法》為主，在該法的適用除外中介紹產業政策法的、直接以《禁止壟斷法》命名的經濟法教科書。但是有關“事后介入說”[9]在日本始終沒有被政府所接受，而且在學術上也是少數人所堅持的觀點。
三、經濟法學會的成立與各時期經濟法學的研究課題
1、經濟法學會的成立及前期的研究活動
如前所述，《禁止壟斷法》頒布實施之后，如何理解經濟法的競爭新理念，如何使日本的經濟法理論從戰前的以統制經濟為中心的統制經濟法的影響中擺脫出來，成為研究經濟法學的一項重要課題。日本經濟法學會就是在這樣的背景下，于1951年5月4日在東京成立。經濟法學會的成立大大地推進了經濟法學的研究。學會通過一年一度的學會研討會，事先確定大會報告議題，并廣泛地展開討論。如第一次的研究會（1952年）的議題就是《我國禁止壟斷法中的諸問題》。這一時期大家所關心的重點是經濟法自身理論的建設，學術界力爭明確經濟法的概念，并試圖建立起一個以《禁止壟斷法》為中心的現代經濟法理論體系。
到了六十年代初期，隨著日本經濟完成戰后的重建而進入高速發展時期，學者們開始注意對與《禁止壟斷法》相關聯的法律問題進行研究。這些研究不僅拓寬了經濟法學的研究領域，也為社會實踐活動提供了理論上的幫助。作為日本經濟法理論走向成熟的重要標志就是1961年有斐閣出版的法律學全集中的金澤的經濟法和今村的禁止壟斷法及第二年出版的正田的經濟法，這些經濟法學專著在質與量上都有了一個較大的飛躍，并且在他們三者之間分別形成了具有代表意義的三學說，即以金澤為代表的縱觀對經濟活動進行全面規制的金澤經濟法說，以今村為代表的全面解釋《禁止壟斷法》的今村《禁止壟斷法》機能說以及從社會法的立場入手對金澤說與今村說持批判態度的正田社會法說。
2、新一代經濟法學者的研究課題與相關學會的成立
進入七十年代中葉，出現了直接從經濟法學入手研究經濟法理論的一代研究者。他們在業已建立的日本經濟法基本理論的指導下，展開以《禁止壟斷法》為中心的、以及與《禁止壟斷法》有關聯的各種事業規制法與競爭法的關系研究，如電氣事業法、郵電通訊事業法、道路運輸法與競爭法的關系等。
八十年代后半期，隨著日本限制政策的緩和化，也同時帶來了限制政策下的競爭行為的普遍化，這為經濟法的理論研究提供了更加廣闊的領域和更加活躍的氣氛。這一時期，由于日美貿易磨擦不斷升級，美國強烈批判日本政府干預市場經濟活動的行為；產業界也利用美國的壓力，要求政府放松對企業的控制及對國際貿易的管制。面臨國內外的壓力，日本政府于1993年12月16日公布了《關于經濟改革的最終報告》，提出了規制緩和的基本思路：“原則自由，例外規制”。社會的規制[10]應當是“必要的、最小限度的規制”。圍繞著政府的行政改革及由經濟規制轉向社會規制的規制緩和化，經濟法學界及時提出了在規制緩和中導入競爭理念，一方面有必要針對過去產業政策法中的有關促進壟斷發展的傾向，提出縮小《禁止壟斷法》適用除外立法的范圍；另一方面強調必須處理好社會公共利益及安全與競爭法的關系，因為這是《禁止壟斷法》終極目的（――確保消費者的利益和國民經濟民主、健康的發展）的本質要求。這些理論為改革過程中的立法活動提供了依據，為進一步地完善日本市場機制及時地提供了法律保障。從90年代開始日本終于逐漸出現了規制日益緩和，競爭日益強化的傾向。
伴隨著國際貿易磨擦的激烈化和美國關于對不公正貿易制裁的措施的運用，促使人們注重對外國經濟法的比較研究。隨著研究的不斷深入，九十年代初，國際經濟法從經濟法學會分離出來，由研究國際經濟法和經濟法的學者共同成立了新的國際經濟法學會，研究的主要內容是國際貿易與關稅、國際通商法等。
在日本，知識產權由知識產權研究會專門研究；證券法、銀行法等由商法學會加以研究；消費者權益保護由經濟法和私法學會共同研究；稅收法律由稅收法學會進行研究。此外，公益事業學會主要研究事業規制法。在這些學會里，既有經濟學者、經營學者，也有法學者。最后是公法學會，他們主要是研究財政法，但其研究活動很少。
近來，日本經濟法學研究的新動向表現為研究法與經濟的關系，這主要是受美國關于“法律與經濟”（LowandEconomics）的影響，運用價格理論來研究法律現象，并且在研究《禁止壟斷法》中引入產業組織論[11].
進入二十一世紀，日本經濟法學的研究課題仍然是探索運用數學的方法，在現實中能對禁止壟斷法做出何等程度的解釋，并繼續討論“規制緩和”政策的有關問題。具體地講，日本雖然確立了以市場體制為中心的經濟體制，但在必要的公益事業規制中，如何處理好產業政策法與競爭法的關系?；蛘哒f，在日本不斷趨向高齡社會和逐漸喪失國際競爭力的今天，如何更好地實施競爭法，是日本社會的最大政治課題。在國際經濟法方面，討論建立亞洲自由貿易協議的可能性，是該領域的中心話題。
參考文獻：
[1]本文的許多歷史性資料是由橫濱國立大學國際社會科學研究科科長來生新教授提供，并將他新寫的、尚未發表的著作提供給作者進行參考，在此作者對來生教授為了中日經濟法學的交流而在學術上表現出的無私精神表示衷心的謝意。
[2]“統制經濟法”是指為維持統制經濟體制的法，或者說是對經濟進行統制的經濟統制法。經濟統制主要表現為國家對整個經濟活動，特別是對企業的經營活動加以行政作用。（參《新法學辭典》第三版有斐閣1055頁）
[3]作為行政法中的一個重要概念-經濟警察，是指本來原則上講對國民的經濟活動應當給予充分的自由，但政府對其某些方面如若放棄不管就會產生社會弊端（如損害公民的生命安全等）的經濟行為，在事先就加以必要的一定限度的限制，以預防這一社會弊端的發生的行政活動。如餐飲業經營許可制度、汽車駕駛的行車執照制度等。如果對此活動事前若不加以必要的政府介入，就會出現因不衛生的設備與不規則的操作以及無一定技術水準的操作而帶來損害國民身體健康、引發交通事故等社會問題，因此對那些不能滿足一定設備基準的人和尚未掌握一定技術水準的人應限制其經營或駕車。
[4]《經濟法概論》金澤良雄著達滿人譯甘肅人民出版1985年5月14頁
[5]《經濟法》第一期1958年第19頁
[6]由于1947年在美國占領軍支配下制定的《禁止壟斷法》（又稱“原始禁止壟斷法”）加入了美國人理想化的反壟斷規定從而超越了日本[現實，于是1953年日本對《禁止壟斷法》進行了較大的“緩和性”修改，主要是認可了“不景氣卡特爾”、“合理化卡特爾”、“維持再銷售價格合同”、“公司間相互持股及合并”等。以此為契機，日本政府進行了一些個適用別除外的立法，就此《禁止壟斷法》便被認為失去了經濟憲法的地位。有學者認為這次修改是日本《禁止壟斷法》的大倒退。
[7]詳細內容請參閱1963年日本政府向國會提出《振興特定產業臨時措施法案》及該法案最終成為廢案的有關資料
[8]參《現代經濟法入門》丹宗昭信、厚谷編法律文化社1981年12月8頁、《經濟法》丹宗昭信放送大學教育振興會1996年，38頁。
[9]“事后介入說”強調：市場經濟是以價值規律為中心，國家不應當對市場經活動加以干預，只有在出現“市場失誤”之后，政府才可以針對糾正市場的失誤而介入市場經濟活動。
一、 從傳統公司資本原則看傳統公司資本制度
長期以來，公司資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則一直被學者們視為傳統大陸法系國家公司資本三原則，而法定資本制、授權資本制和折衷資本制被視為迄今為止西方國家公司法已經形成的三種公司資本制度。3并稱“資本確定原則：大陸法系國家公司法規定的、在章程確定資本總額，資本總額所劃股份必須在公司設立時全部認購的資本制度。這個原則又稱法定資本制；資本維持原則：又稱資本充實原則、資本拘束原則，要求公司在存立過程中，應保持與其資本額相應即相當的財產的資本制度；資本不變原則：非經法定程序，不得隨意增加或減少公司資本數額的資本制度。”4并且這一表述已成為我國學者的通說。由此可見，在傳統大陸法系國家公司法中，資本確定原則是公司資本形成時的原則，是公司設立時應遵循的資本原則，而資本維持原則、資本不變原則是公司設立后（即資本形成后）即在資本運行時的原則，是公司有效成立后，在資本運行過程中應遵守的資本原則。正如有學者所言“資本確定原則是指公司在成立時，必須在章程中明確規定公司的資本額，公司應全部人足股款。實行這一原則的制度稱為法定資本制。……有些國家在采取授權資本制時將其予以變通，略加限制，叫做有限制的資本確定原則或折衷資本制。”5“資本確定原則又稱法定資本制?！F一些國家已兼采英美國家的授權資本制原則?！?我們暫且不論原則與制度的法律地位問題，但有一點是可以肯定的：即，我們所說的“法定資本制、授權資本制、折衷資本制”本質上是資本形成制度，而非資本運行制度。雖然從狹義上講，法律制度是指“某個法律體系中已經確立的重要組成部分，……，其中每一項制度都會有大量特殊的原則和規則，目的是說明個別事件如何和何時產生和終止、它的特征、作用、性質以及它在不同情況下產生的法律結果等?！?公司作為一種資本企業，其資本制度應該是一種貫徹公司資本的形成、運作到結束的全過程的制度，但我們常說的“法定資本制、授權資本制、折衷資本制”并非此意義上的公司資本制度，而有其特定的涵義和適用范圍，即特指公司資本的形成制度。
二、 傳統公司資本制度通說
公司法理論中所謂的“法定資本制”、“授權資本制”、“折中資本制”，都是大陸法系學者理論思維的產物8，世界上沒有一個國家的公司法對其進行明確定義。我國公司法學者通說認為：9
“法定資本制”是指公司在設立時，必須在公司章程中確定公司的注冊資本，并在公司成立時由發起人一次性全部認足或募足的公司資本制度。根據其要求：首先，公司章程中必須記載符合法定最低資本限額的注冊資本；其次，公司章程中所確定的資本總額必須在公司成立之前全部認足或募足；最后，發起人在承諾出資后，必須實際履行繳納出資的義務。其優點有：1、有利于確保公司資本的真實可靠；2、有利于防止設立中的欺詐、投機等不法行為；3、有利于維護債權人的合法權益和社會交易的安全。其缺點主要有：1、不利于公司的盡快成立；2、容易造成公司資本的閑置浪費；3、不利于公司資本的變更。它最早產生于法國、德國，現在的丹麥、比利時仍采此種資本制度。
“授權資本制”是指在公司設立時，雖然要在公司章程中確定注冊資本總額，但發起人只須認購部分股份，公司就可成立，其余部分授權董事會，根據公司的生產經營情況和證券市場行情再隨時發行的公司資本制度。根據其要求：首先，公司章程既要載明公司注冊資本，又要載明公司成立前第一次發行的股份資本；其次，在授權資本制下，注冊資本、發行資本、實繳資本同時存在但各不相同；最后，發起人只須認購并足額繳納章程所規定的第一次應發行的股份總額，公司即可成立。其優點為：1、便于公司盡快成立；2、不易造成資本的閑置浪費；3、免除修改公司章程等變更注冊資本的煩瑣程序。缺點為：1、容易引起公司設立中的欺詐、投機等不法行為的滋生；2、不利于保護債權人的利益；3、不利于維護交易安全。
“折中資本制”是指在公司設立時，雖然章程所確定的注冊資本總額不必一次全部募足，其余股份可以授權董事會根據實際情況隨時發行，但首次發行的股份不得少于法定比例，發行股份的授權也必須在一定期限內行使的公司資本制度。此制度被學者們普遍認為是取法定資本制和授權資本制之長，而舍兩者之短。
學者們在以上歸納的基礎上，認為英國、美國等英美法系國家的公司法實行授權資本制，而德、法、日、韓等大陸法系大部分實行折中資本制。并根據我國公司法的有關規定得出我國公司法采用的是“嚴格的法定資本制”10，而非僅僅為法定資本制。
從上述我們可以看出，在法定資本制中，注冊資本、已發行資本和實繳資本實際上是同一客體，同一筆資本。在公司存續經營過程中，公司要保持與其注冊資本相當的財產，而注冊資本數額非經特別程序不得增加（需股東會或股東大會的特別決議）或減少（除股東會或股東大會的特別決議外，還需債權人的特殊保障程序）。而在英美國家的公司法中，注冊資本、已發行資本和實繳資本并不相同，所指并非同一客體。其注冊資本即授權資本，是指公司成立時在章程中規定的將來可能發行的股份總額。其數額非經特別程序不得變動。已發行資本是指公司已經發行的股份。實繳資本是指股東已經實際繳納的資本。由于英美法系國家允許股東分期繳納出資，所以已發行資本并不一定等于實繳資本。英美法國家更注重公司資本的實際充實，要求公司具有與其經營規模相適應即相當的財產，否則，公司可能面臨被“揭開公司面紗”的危險。由此可見，資本確定、資本不變和資本充實無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家的公司法中都是存在的，只是它們的意義所指不同罷了。
三、 我國學者對法定資本制的批判及辯解
我國現行公司法的有關規定，近年來得到了學者較多的批判，歸納起來，主要有以下幾種觀點：
第一種觀點：從法定資本制自身的缺陷入手進行批判，指出法定資本制的種種不足11：1、公司設立的門檻過高，設立成本增大。公司能否募足發行的股份，不是發起人自己能夠控制的，受證券市場、金融形式復雜多變的因素的影響，使公司成立的不確定性增加，從而加重了發起人的責任。并且，公司設立之初，需要投入使用的資金往往較少，只是注冊資本的一部分，而不可能是全部。全部繳足股款，導致資金閑置，使其不能適應市場經濟的發展，使資源得不到合理的配置；2、過于迷信與依賴公司資本的擔保功能，忽視保護債權人利益的其他制度設計。公司資本只不過是公司成立時注冊登記的一個抽象的數額，而決不是公司任何時候都實際擁有
的資產，除在設立的某個瞬間會出現公司實際資產與注冊資本完全一致的情形外。公司資產與資本的脫節是公司財產結構的永恒狀態。公司資本是一個靜態的恒量，而公司資產則是一個動態的變量。通常情況下，公司經營存續的時間越長，資產與資本之間的差額就越大，以至于資產與資本完全脫節，從公司的資本不能判斷公司的資產，而公司賴以對外承擔財產責任的恰是公司的資產而不是公司的資本。并且在現代企業中，公司的真正資產，并不是僅僅表現為有形財產，而是公司的研發能力、智慧財產、發展潛力及專業人才，這才是公司贏得信用的基礎；3、在出資形式上，出資方式過窄且對現物出資實行嚴格的監督和控制，不利于高新技術成果的產業化、商品化以及發揮人力資本的作用；4、不利于以建立經營者和職工激勵機制為核心的制度創新；5、傅穹先生還指出：法定資本規則未能給制度設計當初擬保護的群體（如：公司及其投資的股東；債權人；整個社會）以切實的關懷，而同時使得不應受益的群體（如：政府管制機關；與官職模式相連的已經在位的中介群體，如律師事務所、會計師事務所、公證機關等；在位的大型公司的管理階層；各產業的在位群體；銀行）從中得利，使制度設計的目的南轅北轍。
第二種觀點：從公司法人治理結構入手，要求改變法定資本制12.其認為法定資本制是以股東會中心主義為理念的公司治理制度的回應，是股東本位和股東會中心主義的邏輯必然，其隱含的邏輯前提是：股東是公司的主宰，股東的出資構成公司的資本，是公司進行經營活動的物質基礎，因而股東有權決定公司的一切重大問題，包括資本的形成和運作（發行新股、出資、資本增減等）。法定資本制以股東為本位，盲從股東會的中心地位。本為體現股東公平、平等的理念，通過股東大會對公司經營活動的干預來實現對公司經營層的直接約束和監督，以保證公司資本運作的安全。但卻不利于作為公司執行機關的董事會及時利用各種商機作出有利于公司的決策，最終不可能實現股東投資回報的最大化需要，違背了公司作為盈利性商事組織以求效率為本的宗旨，同時對債權人的保護也不周全。隨著公司規模的擴大，證券市場的形成，加之公司經營的復雜化和市場競爭的加劇，股東中心主義走向衰落，法定資本制也成了“昔日黃花”。
第三種觀點：從公司法的性質入手，要求改變法定資本制13.其認為公司法是私法，應該多任意性規范，少強制性規范，并把契約理論引入公司法，認為公司是許多自愿締結和約的當事人-股東、債權人、董事、經理、供應商、客戶之間的協議。在公司合同理論的視域中，公司法視為一套可供選擇的示范文本，其作用不應是強制合約的締結人，而是要為他們目的的達成提供便利。
第四種觀點：從公司的信用入手，要求改變法定資本制14.其認為我國公司法的改革應從資本信用到資產信用，而資本信用又是與法定資本制相對應的，所以要改變法定資本制。
但也有反對改變我國現有法定資本制的觀點15，其認為：在我國目前信用短缺的時代，法定資本制對社會信用機制的需求程度低，具有助于促進整個社會信用機制的健全。因為，第一，法定資本制所體現的資本原則，以及與其有著密切聯系的最低資本額原則，實質上是通過制度本身的設計為債權人的債權提供一種合法預期，或者在股東和債權人之間建立一種信任關系。第二，在法定資本制下，由于防范有限責任的風險主要由股東和公司承擔，債權人的利益也已經通過事先預防的方式得到保護，因此，債權人無需借助他人信用機制保護自己的合法權益。第三，正是由于法定資本制是通過制度本身的規則設計在股東、公司和債權人之間建立了一種信用機制，因而它實際上是一種有助于健全社會信用機制的制度。
其認為我國現行法定資本制度并未對債權人的利益提供切實有效的保護，其原因有兩個，即驗資制度目的落空和公司人格分離制度未被有效地遵循。
四、對上述觀點的思考與評析
第一，不得不承認上述各觀點在現實層面上確實具有一定的合理性，但他們都對“法定資本制”的概念內涵認識不清，導致使用上的混亂。傳統大陸法系學者在對資本制度進行定義的時候是從資本形成的角度上進行的，而并沒有包括資本運行的復雜內容。從而把資本形成模式劃分為法定資本制、授權資本制和折中資本制。而在我國的公司法理論中，把不屬于資本形成的一些制度如：資本維持原則；法定最低資本限額；出資形式的限制；公司股份的回贖、回購等都納入法定資本制，從而得出我國公司法實行“嚴格的法定資本制”這樣不嚴謹的結論。其實在英美國家的公司法學理中，也有legal capital system 即法定資本制一詞，但其是由兩個部分構成：聲明資本要求和限制資產分配給股東16.其內涵明顯不同于我們所說的法定資本制，而是一種資本維護的制度。有學者主張改變傳統的法定資本制內涵，試圖從資本的形成、運作、維持、退出的全過程來給法定資本制下定義，從而得出“凡公司設立之際，有法定的資本聲明要求與限制，且在分配和回購之際，以聲明資本為底線要求的制度，即為法定資本制。17”筆者認為此種觀點值得商榷的。首先，傳統的法定資本制、授權資本制和折中資本制是與大陸法系學者的思維模式相連，且根深蒂固，而改變這種傳統的法律思維模式不容易。上述學者對法定資本制所下的定義實質為英美國家公司法理論中的“Legal capital system”一詞的內涵，有用英美法學理上的概念取代大陸法學理上的概念之嫌，與現實脫離，讓人難以理解，容易造成誤解。其次，上述學者所概括的法定資本制實際上包括了傳統的法定資本制、授權資本制、折中資本制，忽視了它們之間的區別，造成了大陸法系概念法學理論的混亂。
筆者認為從資本形成的角度來劃分資本制度是可取的，一方面，資本形成的模式具有可確定性，可以用概念加以分類；另一方面，資本運行制度復雜多變，不同的資本形成模式下可以有相同的資本運行制度，并且資本運行制不是資本形成模式的必然結果，而是與整個社會的大環境有關。所以，筆者認為傳統資本制度的劃分并不過時，在使用時我們不能隨意擴大其內涵。對法定最低資本額的改變，對股東出資形式的改變等并不能必然導致法定資本制的改變，因為它們并不是法定資本制中質的規定性。
第二，上述學者所主張的在法定資本制的下的受益受損群體，并非僅存于法定資本制之下，在授權資本制和折中資本制中也同樣存在。因為損害、受益并不是法定資本制的產物，有些是資本形成后在運行中產生的，有些是最低資本限額的產物，有些是投資形式限制的產物。
第三，從股東會中心主義到董事會中心主義的轉變只是公司資本運行方式的調整，而非資本形成的產物。董事會權利增大的同時，其責任也相應的增加。并且，其所述“股東會中心主義是法定資本制的邏輯必然”是值得懷疑的。首先：股東的出資構成公司的資本，這是在任何資本制下都成立的；其次，股東出資之后，對其出資不再享有所有權，而只能享有股權，其所有權由公司享有，而公司通過什么機構來行使所有權進行資本運營，不是資本形成制度所決定的。
第四，雖然公司法屬于私法的范疇，應擴大任意性規范，減少強制性規范，但并不是隨意擴大和減少的。公司法是組織法和行為法的統一，對于主體的行為，屬于私法自治的范疇，應當采取任意規范；而對于組織法部分，關系到政府對市場控制，多屬于強制性規范，而公司資本制度屬于公司組織法18，至于法律將公司資本制度規定為何種制度則再所不問。因此，不能簡單地由公司法的私法性推出法定資本制。
第五，有學者把資本信用與法定資本制
對應，把資產信用與授權資本制或折中資本制對應，公司法應由資本信用變為資產信用，從而相應地也改變法定資本制。筆者認為這種觀點也是值得商榷的。首先，如果說法定資本制中，資本形成之時具有一定的信用功能，那么在資本運行過程中，紙面上的注冊資本不再具有信用功能。我國公司法也明確規定公司以其全部資產承擔責任，而不是以其注冊資本承擔責任。資本運行過程中債權人的保護是通過各種資本運行制度來實現的，而不是通過資本形成制度來實現的。其次，在法定資本制下，債權人也注重公司的資產信用，資產信用并不是授權資本制或折中資本制才具有的。
第六，反對改變法定資本制的觀點難以自圓其說。首先，其所說的法定資本制有助于促進整個社會信用機制的健全的理由是不能讓人信服的。如果照此推理，豈不是說實行法定資本制國家的社會信用制度要比實行授權資本制國家的社會信用制健全、發達、可靠得多，其實，事實上則正好相反。其次，其把我國現實法定資本制并未保護債權人利益的原因歸因于驗資制度目的的落空和公司人格分離未被有效遵循。但如果驗資制度目的落實，由于公司法中沒有對股東出資與公司經營之間的相關性做限制，所以也難以奏效。而公司人格分離是資本運營制度，而非法定資本制內涵所涉。
五、傳統公司資本制度的功能定位與我國公司資本制度的選擇
傳統公司資本制度是公司資本的形成制度，其主要功能是掌管與控制公司的設立。而公司成立之后其資本的各項運行制度，才真正體現股東利益與債權人利益的沖突與平衡，能夠為債權人提供擔保的也只能是運營中的資本，能為股東帶來利潤的也只能是運營中的資本。但是，公司設立之時的實繳資本就成為公司成立之初的運營資本，如果具有高效、健全的資本運營制度，則可以減少公司設立時的實繳資本。在沒有良好的資本運營制度保護債權人利益的情況下，債權人只能把其希望的目光投向虛假的注冊資本上。所以，高效安全的資本運營制度能夠給高效的設立制度以保證。
不難看出，授權資本制最有利于公司的設立，折中資本制次之，而法定資本制最不利于公司的設立。英美國家采取授權資本制這種高效的資本形成制度，是與其健全的資本運營制度分不開的。首先，英美國家實行判例法，具有很大靈活性，成文法的不足，可以通過法官造法予以彌補。其次，對于授權資本制極易產生的設立欺詐現象，通常以“揭開公司面紗”等制度加以修正。第三，英美國家發達的社會信用制度，如保險制度、財務會計制度、資信評估等中介制度以及公司資本信息公開的數據庫系統，給債權人以多層保護，使債權人不去盲信公司設立時的資本。
我國公司法是在十年之前制定的，即是在我國市場經濟剛剛起步，各項制度極不健全的條件下制定的，其實行法定資本制可以從以下幾點找出解釋：其一，正如有些學者所說，是我國公司制度生成的建構主義路徑依賴的影響。我國在引進公司制度的相當長的一段時期內，盈利并未成為公司的基本目的，以至于直到今天我們的教科書依然覺得有必要強調公司的盈利性。公司成為政府的工具，在國家的庇護、管控下生存，這直接導致公司制度主要由國家建構的實踐。國家是公司制度的供給者，也是公司制度的主要實踐者，公司制度的形成主要不是源于私人自發，而是國家單方設計、有意強加的19.其二，公司法制定前的公司濫設、公司欺詐現象嚴重，“皮包公司”泛濫，而我國又缺乏其他的治理措施，所以直接導致法定資本制的出現。
如果說我國目前缺乏授權資本制的生存環境的話，那么，我們也不能不承認從我國公司法頒行后直到今日，我國的各項法律制度逐步完善，市場經濟日趨成熟，人們追求經濟效益的動力越來越強，那種高成本低效益的法定資本制已經不符合現實生活中對公司設立的要求，以至于逐漸成為市場經濟發展的障礙。所以，與我國現實環境相適應的更容易使公司成立的公司設立模式-折中資本制在我國應運而生。如我國深圳的《有限責任公司條例》和《股份有限公司條例》都采用了折衷資本制的設立方式。試看將來，我國公司法必將實行最靈活的授權資本制以適應我國高度發達的市場經濟的需要！
注釋：
1 郭富青《公司資本制度：設計理念與功能的變革》2003年商法年會論文。
2 張民安《公司債權人的法律保護》載王保樹主編《商事法論集》第5卷 法律出版社2000年出版。
3 石少俠 主編《公司法教程》中國政法大學出版社1999年版 第98—103頁。
4 王啟富 主編《法律辭海》吉林人民出版社1998年版 第1441—1442頁。
5 藍全普 主編《民商法學全書》天津人民出版社1996年版 第715頁。
6 鄒瑜 顧明 主編《法學大辭典》中國政法大學出版社1991年版 第1386頁。
7 《法律辭典》社會科學院法學研究所法律辭典編委會編 法律出版社2003年版 第317頁。廣義上是指一個國家通過法律所確定的基本制度。
8 方流芳教授認為“法定資本制”一詞是臺灣公司法學者在注釋臺灣公司法時使用而產生的。參見方流芳《溫故而知新-談公司法修改》載郭鋒、王堅主編《公司法修改縱橫談》法律出版社2000年出版；
9 參見雷興虎、陳美生《公司資本制度研究》載吳漢東主編《私法研究》（創刊號）中國政法大學出版社2002年出版；石少俠主編《公司法教程》中國政法大學出版社1999年出版。
10 范建主編《商法》北京大學出版社、高等教育出版社2000年出版，第75頁。
11 參見：趙旭東《從資本信用到資產信用》2003年商法年會論文；齊恩平《論我國公司資本制度的完善》2003年商法年會論文；方流芳《溫故而知新-談公司法修改》載郭鋒、王堅主編《公司法修改縱橫談》法律出版社2000年出版；傅穹《法定資本制-詮釋、問題、檢討》2002年商法年會論文。
12 劉文《論回應公司法人治理結構的公司資本制度》2003年商法年會論文。
13 轉引自湯欣《論公司法與合同自由》載梁慧星主編《民商法論叢》第16卷。
14 趙旭東《從資本信用到資產信用》2003年商法年會論文。
15 任爾昕、史玉成《論信用短缺時代的我國公司資本制度》載《政法論壇》2003年第2期。
16 傅穹《法定資本制、授權資本制、折中資本制：誰能勝出？》2003年商法年會論文。
17 傅穹《法定資本制、授權資本制、折中資本制：誰能勝出？》2003年商法年會論文。
【論文摘要】：誠實信用原則一直為大陸法系民法的重要原則。在我國，不少學者將其謂之"帝王條款"，奉為現代民法的最高指導原則。文章誠信原則外延的界定和內涵的完整理解，以及其在民法體系中定位均提出質疑，并對問題作出解答。
一、如何界定誠信原則？
對誠實信用原則的含義,民法學界見仁見智。有學者認其為人類社會的理想,有的認其為交易上的道德基礎,有的認其與羅馬法上一般抗辯的意義相同,有的認其是對當事人利益的公平比較衡量,有的認其為極端抽象的名詞,不如不加解讀,采顧名思義為宜,有的認其為帝王條款,為全法域之基本原則。[1]私以為，要全面理解誠信原則應追根溯源，以誠信原則詞義的理解為起點。誠信原則源出于一種理念，有學者把它稱為"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，將對誠信原則詞義的進行對比分析有利于準確界定和理解誠信原則。以下從中外兩方角度，對誠信原則原義作一些歸納總結。中國古漢語中，"誠"、"信"原是分開使用的，但二字古義是相通的。信的本義是真實無欺?！墩f文》:"信, 誠也, 從人言。"段注謂:"人言則無不信者, 故從人言。??言必由衷之意。"誠的本義也是真實。《說文》:"誠, 信也。從言成聲。"后來，逐步出現了誠信連用的情況:《尚書·太甲下》:"鬼神無常享, 享于克誠。"《孔傳》:"鬼神不保一人, 能誠信者則享其祀。"由此可見,"誠"、"信"在中文中的基本含義是真實可信。[3]一般認為，西方的"誠實信用"直接語源來自德語Treund Glauben, 法語作bonnefoi。[4]德國人的主導觀點是:"誠信原則的內涵是信賴, 它在有組織的法律文化中起著一種凝聚作用, 特別是相互信賴, 它要求尊重他人應受保護的權益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被譯為"善意"。但查《牛津法律大詞典》中bonafides 一條加括號"(good faith) ", 顯然是將二者視為對應詞。[6]其釋文說:"任何人誠實行事, 不知道也無理由相信自己的主張不正當時, 即是bonafides 的行為。"另條解釋Goodfaith 則說:"誠實的行為, 縱有過失, 仍屬good faith 的行為。" 從詞義對比中，我們不難看出，中國傳統的誠信理念注重的是對本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明誠信的自律性。而西方的誠信理念更重視社會性，強調本人行為與社會其他人（團體）的利益關系。兩種誠信理念雖皆含有真實、誠實之意，但很明顯兩種誠信理念要現實的價值目標是有所區別的。應該說，在此，我討論的誠信原則還仍處于道德范疇內。國內多數學者認為，經過漫長的歷史演變之后，從道德誠信逐步發展出了法律誠信，于是誠信原則兼有道德調整與法律規制的雙重屬性，融道德規范與法律規范于一身，使其不僅具有指導人們民事行為的一般功能，而且具有平衡民事主體權利和義務的特別作用。[8]進而法律誠信的成為了誠信原則的核心內容，甚至等同于誠信原則。這個推理咋一看，邏輯嚴謹。然，如果深究，發現其難于自圓其說。我國現行民法基本源于西方國家，而作為民法基本原則的誠信原則也是從西方移植而來。即使從語義上講,也不是源于我國傳統意義的道德誠信,而是來自西方文化中的道德誠信。結合上述中外誠信詞義分析，不難發現：誠信原則源于西方，基于西方理念的價值基礎，且與中國全然不同，移植中國后，如何能強行按西方誠信理念解述？或是說，這樣一個重要的民事原則如果不能依從于本國基本的道德倫理，其存在的意義何在？故，私以為，法律是可以移植的，但一國的道德倫理基礎是不適宜移植的，外來法需要"本土化"。質言之，我們在界定該原則時，應考慮中國道德理念中誠信之內涵。也許這才統一目前眾多關于誠信原則解述不一的出路。
二、誠信原則是否宜確定為民法基本原則
誠信原則是否適宜確定為民法基本原則也是學界一直爭議的焦點問題，論證觀點無非"支持說"和"否認說"兩類。由于"支持說"多為名家力推，故為國內主流觀點。如：梁慧星研究員認為，誠實信用原則的本質是將道德規范與法律規范合為一體,兼有法律調節和道德調節的雙重功能,使法律條文具有極大的彈性,法院因而享有較大的裁量權,能夠據以排除當事人的意思自治,而直接調整當事人之間的權利義務關系。誠實信用原則應成為民法的基本原則，并被奉為現代民法的最高指導原則,謂之"帝王條款"。[9]有的學者甚至提出應將其作為民法的唯一基本原則。[10]但一直存疑的是，如果按目前國內主流的法理學觀點為基礎分析，似乎在推導這一結論的過程中存在某些矛盾，分析如下：
民法的基本原則是指效力貫穿民法始終的根本規則。要判斷民法基本原則，其實就是要明確民法基本原則的外延。從民法基本原則的定義所揭示的本質特征出發，是否可將如下兩點定為判斷民法基本原則外延的具體標準：1、民法基本原則在內容上必須具有根本性。所謂內容具有根本性是指凡作為民法基本原則者其涵蓋范圍應是市民社會生活的全部而不是市民社會生活的某一方面。而非市民社會生活某一方面的根本規則。2、民法基本原則的效力必須是貫穿民法始終的。這意味著凡被確立為基本原則者，必須是在民法的整個制度領域都能適用，而非僅在民法的某個或某些制度領域適用。[11]以此，我們試分析誠信原則。
第一、法律意義的誠信原則的淵源為羅馬法關于債的履行中的惡意抗辯制度而來，而法國民法典也是將其規定在"債的一般規定"中。我國合同法第7條也明確規定："當事人行使權利，履行義務應當遵循誠實信用原則"。且許多學者在探討誠實信用原則時，也認為該原則應適用于合同領域，且主要是適用于財產性合同領域。如梁慧星研究員認為："所謂誠實信用，是市場經濟活動中形成的道德規則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益與社會利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如張俊浩先生認為"所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對等的互惠性原理辦事。在訂約時，誠實行事，不欺不詐；在訂約后，重信用，自覺履約"。
第二、從誠信的詞義的分析，我們可以看出，西方的誠信理念的價值趨向為更重視社會性。試想，一個需要置于社會環境才能得以完好現實的價值，能擺脫人與人之間的交往嗎？而交易行為應該是這種交往中最主要且常見的一種。而從誠信理念的內涵來看，其也實難涵蓋整個民事制度領域，如：婚姻家庭領域。
如此，我們不難看出將誠信原則定為基本原則的缺陷。當然，為了彌補這一缺陷，有學者將誠信分為主觀誠信和客觀誠信兩個方面，進而提出在羅馬法上有兩種誠信："一種是債法領域的誠信，另一種是適用于物權領域的誠信"的學說[13]。此說在客觀上，其實擴大了誠信在民事領域的覆蓋面。然而此舉仍不能排除的是疑點：1、盡管法律上誠信義務中仍有對人內心"善意"的主觀要求，但僅憑這個主觀判斷是不足以實施法律強制效力的。最終的落腳點仍要看交易行為主體是否嚴格履行了不欺詐、遵守信用的義務。2、依此觀點仍無法涵蓋婚姻家庭領域。因此，我們認為，誠信原則應主要限于適用合同法領域，而不應對其作擴大解釋。
基于上述分析，我們進一步認為，誠信理念無論從道德層面，還是法律層面均是一種重要的調整人行為的規則（指引）。但不適宜將其作為民法體系的基本原則，而其的定位應為高于原則的法的理念，即誠信理念。
參考文獻
[1] 魏振瀛.《民法》, 北京大學出版社, 高等教育出版社, 2000年版, 第26頁.
[2] 劉李明, 馮云翔.《法律誠信與道德誠信辨析》, 載《學術交流》,2003 年7 月,第7期.
[3] 蘇亦工.《誠信原則與中華倫理背景》載《法律科學》,1998年,第3期.
[4] 陳瑾昆.《民法通義債編·總論》,北平朝陽學院1933 年版, 第202頁.
[5] 霍恩等著.《德國民商法導論》,中國大百科全書出版社1996 年版, 第148、150 頁.
[6] DavidWalker: The Oxford Companion to Law Clarendon P r. 1980.
[7] 引自《說文解字注》的《說文》, 上海古籍出版社1994 年版.
[8] 亞理士多德.《亞理士多德全集》,中國人民大學出版社,1990年出版,第233頁.
[9] 梁慧星.《民商法論叢（第二卷）》,法律出版社1994版.第171頁.
[10] 徐國棟.《民法基本原則解釋》,中國政法大學出版社1992版,第9頁.
[11] 彭萬林.《民法學》, 中國政法大學出版社1999版. 第51-54頁.
****人民法院 創建學習型機關”活動工作總結 一、活動的開展情況
根據市委關于《20xx年創建學習型機關工作意見》精神，我院黨組高度重視，及時進行了安排部署，并經研究決定，于20xx年4月9日，下發了《關于深入開展學習型機關活動的意見》，機關黨委也制定了相應的措施，對今年創建活動的開展進行了安排。半年來，在市委以及機關工委的指導幫助下，中院“創建學習型機關”活動開展得有聲有色，有力地促進了隊伍建設。通過活動的開展，進一步濃厚了全院的學習氛圍，提高了干警的綜合素質，同時也開拓了隊伍建設的新思路，一批年紀輕、學歷高、素質好的干警走上了中層領導崗位，有的助審員被破格提拔為中層領導，現有的23名中層干部平均年齡為40歲，大學本科以上學歷達66?！皠摻▽W習型機關”活動取得了較好的成效。
二、主要做法
活動開展以來，我院黨組邊實踐邊探索，形成了在活動中凝聚力量、在凝聚力量中開拓創新，在開拓創新中加快發展的目標定位，確定了以先進的學習理念武裝人，以強化認識為先導，以自覺為基礎，以堅持為關鍵，以考核為保證的創建工作思路，制定和完善了一系列學習制度，為爭創活動的開展奠定了制度保障。
1、領導帶頭，率先垂范，充分發揮模范帶頭作用。
半年來，院黨組多次就“三個代表”重要思想、兩創活動等內容舉行專題會議，展開學習。理論學習中心組還就新時期法院工作如何以“三個代表”思想為指導，與時俱進開拓創新展開座談交流。全院上下掀起了學習“三個代表”重要思想的新。在主題教育活動中，院長其他院領導先后帶隊到各基層法院及人民法庭開展調研指導，并撰寫了調研文章，部分調研論文已在國家級、省級刊物上發表，院長撰寫的《審判工作應體現法律效果與社會效果的統一》一文，被《浙江審判》采用，在院領導的模范作用下，全院上下形成了濃厚的學習、調研氛圍。全院90多位干警，人人都寫了學習十六大體會文章，已在黨小組和支部大會上進行了交流。全院20多位處級干部，40多位審判員都結合工作實際撰寫了理論或學術文章，***撰寫的學術論文《人身損害賠償問題研究》獲今年省法院系統第十三屆學術論文一等獎（全省共二篇）。
2、強化素質，狠抓落實，積極構建多層次的學習網絡。
我院進一步創立創新教育培訓機制，制定了教育培訓計劃，明確了教育培訓目標。即到20xx年，審判人員本科學歷（含經專項培訓合格）的達100，法律研究生班結業要達到50以上。為此，全院積極組織力量，利用業余時間，認真開展學歷教育和在職培訓。其中學歷教育方面：全市法院60余名干警入學的法學研究生班，現課程已接近尾聲；北京大學專升本遠程教育的兩個班的學員郡已通過了一半課程的考試。在職培訓方面：最高人民法院法官學院組織的專項培訓工作第一期共72名學員已順利畢業，第二期培訓考試工作也將于年底前結束；此外，半年來，全市共組織70余人次參加了上級法院組織的專業培訓。通過各層次的培訓學習，進一步拓寬了干警視野，提升了干警的綜合素質，收到了良好的效果。
3、持之以恒，加強考核，建立健全學習長效機制。
活動開展以來，我院黨組在強調自學的重要型并充分調動干警自學的積極性、主動性的同時，著手研究制訂了一系列的規章制度，確?！皠摻▽W習型機關”活動的長效開展，首先在學習時間上，我院制訂了相應的制度。如周一晚上定期學習制度，每周一晚上，舉行不少于兩小時的集中學習，該制度在剛實行時，部分干警感覺到很不適應，但是經過幾年時間的堅持，全院干警不但適應了集中學習，而且還進一步養成了自覺學習的良好習慣；其次在經費問題上，我院制訂了相應文件，在基本建設資金緊缺的情況下，進一步加大對學習經費的投入和學術成果獎勵的力度，為活動的開展提供了良好的物質保障，同時也充分調動了廣大干警學習的積極性；此外，我院加強了對學習情況的考核監督，將每個部門的學習情況納入崗位責任制考核，部門學習情況及學習成果與年終考評部門獎金掛鉤。今年，我院組織的中層干部競爭上崗，干警的職級晉升和助理審判員晉升審判員的工作中，都把政治和業務的考試作為必經程序，與民主測評得分和考核得分一并計入總分，最后按總分的高低決定錄用。經過一年多的貫徹與堅持，全院上下形成了良好的學習理念，營造了濃厚的學習氛圍。
4、學用結合，講求實效，努力完成學習成果的轉化。
今年的爭創活動開展以來，院領導多次強調將所學的政治理論、專業知識指導于實踐，應用于審判工作，服務于人民群眾。做到以“公正與效率”為核心，努力提高辦案質量和辦案效率。為進一步檢驗學習成果，我院結合最高院、省高院的部署，開展了全市法院“公正與效率”司法大檢查，采取自查和他查相結合的方式，針對一些群眾反映強烈的案件，審查案件質量和辦案效率，切實轉變工作作風，提高辦案效率。今年1-8月，全市法院共審結各類案件7758件，民事6714件，行政121件，執行案件3665件 ，為我市的經濟和社會發展創造良好的司法環境做出了更大的努力。
論文關鍵詞 經濟法責任 經濟法責任獨立性 研究路線
自2003年以來,中國全國范圍內包括經濟法前沿研討會、法學會和知名法學家等都已把經濟法責任的獨立性問題作為重點開展研究和討論。以張守文教授的《經濟法責任理論之拓補》和翟繼光的《經濟法責任研究》為首,對經濟法責任獨立性的相關問題進行了深入研究,以期改變經濟法責任獨立性問題相對薄弱的現狀,促進經濟法完整責任理論的實現。筆者在此試對十年間中國經濟法責任獨立性理論研究重點的變化發展進行探討。
一、中國經濟法責任獨立性理論研究的十年發展
(一)開啟階段從2003年至2005年間,對于中國經濟法責任獨立性的思考和探討都尚處于逐步開啟階段,而其他學界基本持否定態度。對于經濟法責任獨立性問題,普遍傾向于“綜合說”,認為綜合性也就是經濟法的社會性的體現,綜合性的責任與經濟法多樣性的責任并不矛盾。張守文教授和翟繼光博士為學界深化理解經濟法責任的獨立性打開了局面。張守文教授的《經濟法責任理論之拓補》首先肯定了學界對經濟法責任獨立性的探討,認為經濟法責任的獨立性問題,在經濟法學發展過程中具有承上啟下的作用和里程碑意義,還可以推進到其他部門法學領域,甚至會影響到法理學和整個法學觀念的更新;即使不能發現和提煉出獨立的責任形態,這種證偽的結果同樣功不可沒。
相較而言,翟繼光博士則鮮明地提出了自己的觀點,他認為經濟法責任獨立的基礎和條件主要包括對經濟法責任所依據的法律責任劃分標準的認同和對于經濟法作為獨立部門法的認同,而經濟法責任獨立的具體表現在于與傳統責任的形式相同而性質不同,他指出所謂不同的法律責任不過是“法律專斷的區分”,傳統責任形式也是由于部門法瓜分而對內容相同的責任所作的“文字游戲”,目的就是為了讓人們簡易地明白所屬部門法的不同。而翟繼光博士所使用的從法律責任的含義和分類入手的研究方法也為之后諸多學者借鑒使用。
由于經濟法學剛站穩腳跟,大部分學者還駐足于對經濟法的獨立問題的考量,史際春教授和姚海放博士還因此呼吁學界勿再糾纏于某種特定的責任,既勿以經濟法缺乏獨特的法律責任形式來否定經濟法,也勿以經濟法有某種不同于傳統責任的形式來證明經濟法是一個法律部門。
(二)分枝階段在普遍沿用了開啟階段的研究方式之后,自2006年起逐步出現了其他的討論研究方法和對經濟法責任獨立性的獨特認識。有學者認為應從研究方式上進行轉變,建議由演繹推理變為歸納推理,再用演繹檢驗歸納出的結論,從經濟法的體系結構中歸納出一個個具體的經濟法責任形式,再用這些形式來證明經濟法責任的獨立性;認為任何法律部門都有獨立的區別于其他法律部門的責任形式,不存在所謂借用或共享的責任形式,公私兼備的社會性等觀點是自相矛盾的,與開啟階段中翟繼光博士的觀點相反,并且歸納出財產責任、信用責任和行為責任三類經濟法責任,或是商主體的經濟法責任形式與宏觀調控主體和市場管理主體的經濟法責任形式兩類。有學者認為要建立經濟法責任,首先是要完善三大法律責任,尋找經濟法責任在其中實現形式,包括經濟法中民事責任和行政責任的實現。另外,在三大責任不能包括全部的經濟法責任形式時,對傳統的法律責任進行超越。有學者分別從法理依據、責任劃分方法、部門法的獨立、主體的特殊性和可訴性五個方面試圖證明經濟法責任的獨立性,認為經濟法責任與傳統責任有交叉也有相似,但其特征、實施目的和責任方式都與傳統方式不同。
(三)回歸發展階段2008年后,關于經濟法責任獨立性的觀點逐步集中,不再試圖以經濟法責任形式的尚未定型來否認經濟法作為部門法的獨立性,學界開始逐漸達成共識:首先,經濟法責任是獨立的;其次,經濟法責任的獨立性不由經濟法責任形式借用傳統責任形式而推翻,也不取決于經濟法創造出的一些新型的責任形式。似乎學界開始回歸探索初期的理念,通過法理中法律責任、構成要件、概念等進行研究。在此之中也有發展,有學者認為要區分獨立責任和獨特責任的概念,甚至認為民事責任、刑事責任和行政責任都是綜合責任,并不存在完全獨立。有學者認為在這樣模棱兩可的中間地帶時,可以認為經濟法責任是具有相對獨立性的,因為我們可以否定經濟法責任是單純借用或簡單綜合了傳統法律責任,因為經濟法有特有的責任形式;我們也可以否定經濟法責任完全獨立,因為經濟法司法救濟中還含有大部分的傳統責任形式,但唯一不能否認的就是經濟法責任是相對獨立的,而其相對獨立性的根源和基礎就是經濟法獨有的特征和形態。經濟法理論發展至今,如何提高“理論的自足性”已經成為一個十分重要而迫切的問題。事實上,簡單的觀點和理念的提出較為容易,問題的關鍵在于這些觀點或理念能否形成有機聯系的整體,是否符合法學發展中公認的法理學、法邏輯學等基本法學的范疇和概念,這使如何構建一個完整的經濟法責任體系變得尤其重要。
二、經濟法責任獨立性的概念厘定
(一)經濟法責任的涵義“經濟法責任”、“經濟法律責任”和“經濟責任”何者作為對經濟法的法律責任的稱謂,由于“經濟法律責任”和“經濟責任”的表述在學術界和實務界使用較為普遍和廣泛,含義不夠準確,難以成為法學獨有的具有特定內涵和外延的名稱,更容易讓人誤解為是經濟方面的相關責任。目前學界已普遍選擇采納“經濟法責任”,已毋庸質疑。而針對經濟法責任的涵義,雖然各家出發角度、界定方式和行文用語不同,如從違法行為的角度,認為經濟法責任是因經濟違法行為而承擔的法律后果;從部門法的角度,經濟法責任是由于違反了經濟法相關法律法規而承擔的法律后果;從權利義務的角度,經濟法責任是由于經濟法主體違反經濟法義務或不當行使經濟法權利所承擔的法律后果等等。但筆者認為這些觀點所表達意思實質是一徑貫通的,學界相關定義在許多學者的著作中還有更為詳細的介紹,在此不作贅述。筆者贊同從經濟法這一部門法的角度出發,并且與三大責任的概念模式相契合,把經濟法責任的涵義定義為是指“經濟法主體違反經濟法的相關規定或由于某種事實狀態符合經濟法的特別規定而應當承擔的法律后果”。
(二)經濟法責任獨立性的涵義在厘清涵義之前,首當其沖的是經濟法責任是否獨立的問題,作為公認的“難墾之域”,學界對此問題仍舊眾說紛紜,無一定論。長期以來有不少學者,特別是民商法方面的學者認為經濟法并不具有獨立的法律責任,或者說法律體系的獨立并不必然等于或要求法律責任的獨立,其法律責任形式與實現方式可以是對傳統部門法的借用與綜合。隨著我國經濟法學理論的不斷完善和經濟法實踐的逐步拓充,經濟法責任的獨立性已經得到絕大多數經濟法學者的認同。根據法理邏輯可知,作為獨立法律部門,其性質決定了構成這一完整法律部門體系中主體、構成要件、歸責原則和法律責任的性質;也就是說,經濟法作為獨立的法律部門,理所應當擁有其獨立的經濟法責任。經濟法不可能獨立設定其他部門法的責任,同樣,其他部門法也不可能獨立設定經濟法的法律責任。
而何為經濟法責任的獨立性,筆者認為對于此概念的完整法理性陳述是“指經濟法責任作為經濟法的有機組成部分,能夠在目的、價值、精神、功效等方面符合經濟法獨立體系要求,并因之而與適應于其他部門法的法律責任相區別,且能夠與后者相并存于整個法律責任體系之中”。
三、經濟法責任獨立性的必要性
(一)是經濟法產生和演變發展的必然要求經濟法的產生源于市場長期無序競爭導致壟斷組織即托拉斯的形成和發展,過度的經濟集中不僅使社會中下層人士飽受壟斷組織濫用市場勢力之苦,而且也使市場普遍失去了活力,由此,作為經濟法核心內容的反壟斷法在資本主義國家誕生。而國家為了克服市場失靈而進行調整、協調、干預具有全局性和社會公共性的社會關系的理論也逐漸構造出了經濟法的雛形。經濟法的產生和發展就是因為出現了其他法律所不能調整維護的法域,因此,經濟法責任有其必然的獨立性,經濟法責任所保護的法益、形成的影響以及達成的效應是其他法律所不能及的,如市場經濟中壟斷何不正當競爭產生的影響,企業對環境和自然資源造成的隱性影響等。經濟法責任其所獨有的責任形式也是傳統法律責任所不具備的,如產品召回、信用減等、停止信貸資格、公布不良信譽、停止能源供應、取消優惠待遇等可以作為其專屬的責任形式。
(二)是經濟法責任特殊性的必要條件對比經濟法責任和民事責任、刑事責任與行政責任等,實質是存在根本區別的,即已經客觀存在的經濟法責任在與其他法律責任的內外部特征的對比上存在明顯差異,可以通過對經濟法律關系、適用主體、調整對象、實現路徑等概念進行比較來探索經濟法責任與其他法律責任的差異性,并將這種差異性作為其法律責任獨立性的法律依據。
首先,四者所保護的主體性質不同。經濟法是社會本位法,經濟法責任的目的是為了保護社會公共利益,調節由于多重原因所導致的社會實質不公平現象。民法是個人本位法,民事責任的目的是維護平等主體間個體對個體的責任,側重于保護個體利益和私有利益不受侵犯。行政法是權力本位法,行政責任是個體對國家的責任,側重于保護國家利益不受侵犯。刑法是在所有法的救濟途徑都難以彌補損失時的終極救濟法,刑事責任是國家對個體的責任,側重于以國家強制力為后盾打擊破壞嚴重侵害他人或國家權益的行為。
其次,四者所保護法益的性質不同。經濟法是兼具補償和懲罰性質,即具有對違法者的懲罰,又注重對利益受損方或是社會公共利益進行補償。民事責任具有調整、恢復、補償平等主體間關系,手段較為柔和,不具有懲罰性。行政責任是行政相對人不履行法定義務而承擔的否定性法律責任,具有明顯的懲罰性。刑事責任作為法律保護的最后一道屏障,利用國家強制力,用刑罰同一切犯罪行為作斗爭,也具有明顯的懲罰性。
最后,四者的構成要件不同。民事責任、行政責任一般要求行為造成損害結果。經濟法責任重當事人承擔經濟法責任則不以造成實際損害事實為必要。民事責任中一般實行過錯責任原則,而經濟法責任中主觀構成要件一般實行無過錯責任原則和公平責任原則,體現了國家對社會公共利益的宏觀調控和整體把握。
四、結語
客觀要件是指股東在行使賬簿查閱權時應具備一定的持股比例和一定的持股時間。為了防止少數股東濫用權力損害公司和其他股東利益，保障公司正常的運營，筆者認為，有必要對查閱公司賬簿的股東的持股比例和持股期間進行適當限制，這種限制應根據公司類別的不同而異。由于有限責任公司具有較強的人合性，出于保護當事人意思自治的公司法理念，應當允許他們解除自己公司章程中有關的法定限制；股份公司具有較強的資合性，一般情況下股東人數較多，如果對股東的賬簿查閱權沒有適當的限制，頻繁的查閱行為會影響公司的正常運營活動，而且股份轉讓這種“用腳投票”的方式較在有限責任公司更為可行，股東權益保障的途徑較多，可以對其股東賬簿查閱權作較為嚴格的規定，如規定其持股比例應不低于1％(無論是一名股東，還是數名股東合計持股股份額達到1％的均可)，且持股期限不低于六個月。
二、股東賬簿查閱權的主觀要件
主觀要件是指股東在行使賬簿查閱權時，應出于正當的目的。與正當目的相對的為非正當目的，諸如為公司的競業者而刺探公司秘密，為敲詐公司經營者而吹毛求疵、尋找公司經營中的技術瑕疵等等，在這些情況中，股東顯然是為了濫用股東的賬簿查閱權，可能損害公司的利益、影響公司的正常運營。所以必須規定正當目的，防止股東濫用賬簿查閱權。然而正當目的要件是一個主觀性很強的要件，如何界定正當目的是一件十分困難的事情。美國和日本對此采取了不同的立法例，美國采取的是概括式立法例，日本為列舉式立法例。根據美國的《修正標準商事公司法》第16．02(c)節的規定，正當目的必須符合三個要件：股東提出的查閱和復制文件的請求是善意的，是為了適當的目的；公司股東闡明了他查閱和復制這些文件的目的，并且此種目的闡明應當是合理的、具體的；所查閱的記錄同他所欲達到的目的具有直接的關系。而根據日本商法第293條之7：有依前條規定的請求時，除有可認定其請求符合下列事由的相應理由的情形之外，董事不得拒絕。筆者認為，概括式立法例和列舉式立法例各有優劣，概括式立法例不便于操作，而列舉式立法例難免掛一漏萬。結合中國的現實情況，筆者認為應借鑒兩國的立法例，將兩者結合起來，在確立一般條款的情形下列舉出幾項常見的不正當目的。
三、股東賬簿查閱權的對象范圍
1．股東可查閱賬簿的種類
根據《會計法》的規定以及會計實務，與會計有關的文件包括財務會計報告、會計賬簿、會計憑證。公司股東有權查閱的與會計有關的文件范圍包括哪些?對于財務會計報告，《公司法》規定有限公司和股份公司股東均有權查閱；對于會計賬簿，《公司法》規定有限公司股東有權查閱，而對股份公司股東的查閱權則沒有規定；對于會計憑證，《公司法》沒有規定公司股東的查閱權。根據《會計法》第15條的規定，會計賬簿包括總賬、明細賬、日記賬和其他輔賬簿。如果股東查閱賬簿的范圍限于財務會計報告和會計賬簿，而不包括填制會計賬簿的依據和基礎性文件即會計憑證，特別是有關協議、合同、發票、單據等原始會計憑證，則股東可能無從發現公司和股東利益受有損害的確切依據，股東查閱權的最終目的將難以實現?！豆痉ā逢P于查閱范圍的規定存在漏洞。
有鑒于此，筆者建議將股東查閱的范圍從原規定的會計賬簿擴大至會計憑證，《公司法》可以將查閱范圍統稱為“會計記錄”或者“商業賬簿”，并對該概念作出解釋。
2．股東可查閱賬簿的期限
一般說來，正在使用中的賬簿應屬股東可查賬簿之列，而對于已經歸檔或過了法定的保存期限的賬簿股東是否有權查閱?學者認識不一。有學者認為，中國《稅收征收管理法實施細則》第29條明確規定了公司保存賬簿、記賬憑證、報表、完稅憑證、發票、出口憑證以及其他有關涉稅資料的法定保存期限為十年，股東查閱權可查賬簿對象也應以十年為限。筆者認為，賬簿查閱權與稅務征收管理法的立法目的不同，其目的在于給股東提供充分、真實、全面的公司經營信息，保護股東知情權，監督公司的管理和經營，盡管已經歸檔或過了法定保存期限，但只要它給股東提供充分、真實、全面的公司經營信息是必要的，就應當允許股東查閱。四、股東賬簿查閱權的行使程序
股東在行使賬簿查閱權之前的法定期間內，應向公司提交書面請求書，這是美、日兩國公司法的通例。根據《日本商法》第293條之6第2款：前款的請求，須以附理由的書面形式提出；而美國的《修正標準商事公司法》第16．02(A)節的規定，公司股東如果要查閱或復制公司的會計賬簿，應當在他希望查閱和復制的那一天的至少五個業務日之前對公司給予書面的通知。因為任意的股東賬簿查閱可能會影響公司的正常運營，所以中國對股東賬簿查閱權應該借鑒兩國的立法經驗，規定股東應在一定期日之前提交查閱公司賬簿的書面申請，而且應該在請求書中闡明其查閱賬簿的具體理由和目的。股東查閱賬簿既可以由本人為之，也可以請求律師或其他人幫助。
股東在行使賬簿查閱權時，是否可以對有關賬簿進行摘抄或復制?《日本商法典》及《韓國商法典》均明確規定，股東可以查閱或者謄寫公司的會計賬簿及．文件。中國澳門地區《商法典》第252條第9款則規定，股東有權查閱及取得有關副本。中國在此問題上缺乏明確的規定。為實現賬簿查閱權之目筆者認為，為實現賬簿查閱權之目的，不僅應當允許股東查覽賬簿文件，也應當允許股東摘抄或復制有關的賬簿文件。因為讓不具備財務會計和經營管理知識的股東面對數量眾多的資料，僅允許其查閱相關文件所帶來的不便是明顯的，它無法使股東更全面、準確了解、掌握公司經營及財務狀況。因此資料復制權對于公司股東顯得十分必要，它可以借助專業人員的幫助及業余更多時間的研究，全面洞悉公司的經營情況，從而為股東行使知情權提供更充分的法律保障。
五、股東賬簿查閱權的救濟措施
中國《公司法》規定，“公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。”這一規定過于簡單。有學者認為，當公司無正當理由拒絕股東行使賬簿查閱時，股東的救濟途徑應當有：一是向法院提起查閱請求之訴，由法院責令公司為股東提供特定的公司賬簿；二是向公司賬簿管理的負責人請求賠償損失(含股東的訴訟費用)；三是在遇到重大、緊急事由時，可以申請法院對公司的賬簿采取訴訟保全措施，法院認為確有必要的，應當認許股東之請求。筆者認為，此觀點頗為正確，唯第二種救濟途徑中，應區別賬簿管理的負責人拒絕股東查閱賬簿的行為有無損害股東利益的過錯的不同情形來選擇被告人，因為負責管理賬簿的負責人的職務行為是公司的行為，其后果一般應由公司承擔。在其行為具有造成受害人損失的過錯的情況下。也可以依據中國《公司法》第153條之規定，直接追究其對受害股東的損害賠償責任。
六、股東賬簿查閱權的訴訟時效
從權利屬性上看，賬簿查閱權是請求權。作為請求權，賬簿查閱權應當有訴訟時效的規定。問題是，針對賬簿查閱權的時效的起算時點從哪里開始。第一，從要查閱的賬簿所針對的公司交易或者行為的時點開始，或者查閱人知道或者應當知道這一交易或者事項開始；第二，從股東提出查閱請求被公司明確拒絕開始。根據對賬簿查閱權立法價值的分析，賬簿查閱權是股東維護公司及自身利益的手段，因此，如果股東知道或者應當知道某一特定交易或者事項損害公司利益，而不提出損害賠償的請求，那么為了查證是否存在導致公司利益受損的交易或者事項的賬簿請求權理應從屬于損害賠償請求權，因而同樣適用該損害賠償請求權的訴訟時效。另一方面，股東在已經提出查閱的請求被公司拒絕的情況下，法律也應該設定特別訴訟時效。
根據上述分析，筆者建議：第一，從股東知道或者應當知道侵害公司或者股東利益的事項發生之日起一年以內，有權提出查閱請求。第二，股東提出查閱賬簿的請求被拒絕后，股東請求人民法院要求公司提供查閱的訴訟時效為兩個月。
經濟法的地位問題一直是法學界爭論的焦點，經濟法的地位問題其實就是經濟法是不是一個法律部門的問題，解決這一問題必須明確經濟法的概念，證實其獨立性和重要性，并在理論和現實的基礎上對相關部門法加以區分。本文謹從經濟法的概念入手探求經濟法的獨立性，并在回顧經濟法歷史演進的基礎上分析論證經濟法歷史上是重要的法律部門，而且現實仍是重要的法律部門，當然要更加明確經濟法的獨立法律部門地位，還須與相關的法律部門進行比較，最后以經濟法的非凡性分析經濟訴訟和經濟審判。
要害詞：經濟法，法部門，經濟法的地位，經濟法的現實性，市場失靈，公共失靈
經濟法的地位問題其實就是經濟法是不是一個法律部門的問題，解決這一問題必須明確經濟法的概念，證實其獨立性和重要性，并在理論和現實的基礎上對相關部門法加以區分。
一、經濟法的概念
經濟法從其萌芽至今已走過了100多年風風雨雨的歷程，它的產生以至發展都伴隨著爭吵，目前學界還沒有統一的定義。作為理論思維的第一步就是給經濟法下定義，這也是經濟法研究學者的首要任務。前人在此已做了相當的工作，總的說來，對經濟法的定義可以分為兩類觀點：一是承認經濟法是一個法部門，進而在此基礎上進行定義；二是不承認經濟法的獨立地位，認為經濟法是一個學科或是一種規范的綜合等等。
否定經濟法的普遍觀點認為“經濟法沒有統一的調整對象和方法，所以無論是單個的經濟法規或是這些法規的總合，都不能構成獨立的法律部門”（1）.而肯定派則認為經濟法有獨立的調整對象和方法，堅持經濟法的獨立法律部門地位（2）。綜觀兩方的觀點其最大的分歧就在于經濟法是否有有別于其他部門法的調整對象和方法，這也是傳統部門法的劃分標準。還有部分學者為求證經濟法的獨立地位對傳統的部門法劃分標準提出了質疑，認為法部門的劃分并非如此，現在不得不對這一傳統理論加以徹底的改造了（3）。當然還有提“法域說”和“法體制說”的。我們沒有必要一廂情愿的為建立一套理論而去任意否定已有的且被大家所公認的東西，否定這一點就不是一種實事求是的研究態度。唐詩有言：“兩岸猿聲啼不住，輕舟已過萬重山。”這句詩用來說明經濟法的發展極恰。經濟法的獨立地位應該得到肯定，如何去詮釋經濟法呢？首先還得從法談起，法律就是調整一定社會關系的法律規范的總稱，那么經濟法也是為調整一定的社會關系而存在，了解這一點給經濟法下定義就不是一件難事。從蘇聯改造過來的“縱橫統一說”在學界曾占有相當的地位，此說認為經濟法調整的是縱向的經濟治理關系和橫向的經濟協作關系（4）.這一觀點試圖使經濟法的調整對象更加明顯，但無意間卻犯下了一個致命的錯誤，那就是經濟協作關系更多的是平等的民事主體之間的關系，這不應屬于經濟法調整的范疇，而是民法調整的范疇。經濟法主要是從公權力入手來調整公私融合的部分，也就是公私之間的交叉關系?，F在非凡是象中國這樣的日益發展的經濟民主社會，公權力應該在一定的地方適可而止，不應過多的涉入私權利。因此，經濟法應定義為是調整國民經濟的治理和協調關系的法律規范的總稱。這一概念可以從以下幾個方面進行分析和理解：首先，經濟法調整的是縱向的經濟治理和協調關系，這區別于平等民事主體之間的關系。其次，調整的主體其中重要一方是國家相關的經濟機關，這是為擺脫行政機關對經濟的盲目干預，確定一定的機關進行經濟的治理和協調工作。雖然，經濟法是以一定的強力為基礎的，但強力并不是直接調整手段而是作為經濟治理協調的堅實后盾。
二、經濟法的獨立性
經濟法的地位問題歸結到一點就是經濟法是不是一個法律部門的問題，而進一步研究其實重要的就是經濟法的獨立性問題，這個問題是上個世紀以來法學界爭論的焦點，可以肯定的說經濟法是一個部門法。前面已對經濟法的概念進行了分析，下面具體就經濟法的獨立性進行研究。
判定經濟法是否為部門法須確立一個明確的部門法劃分的標準，而不是不顧現實自封為部門法。部門法的劃分有對象說，對象加方法說，還有方法說，還有目的說等。按照多數的觀點認為特有調整的對象和方法是劃分的標準。但方法相對于對象來說是次后的，特有的調整對象才是要害，任何法律部門都有其調整的對象，這是劃分部門的根本標志，它是指法律部門調整的特定社會關系（5）.雖然有人對這一傳統的劃分方法提出了質疑，但他還是不得不承認，對經濟法的基本界定說還是應當立足于經濟法的調整對象及其根本特征，否則經濟法就成了無本之木，無異于空中樓閣，經濟法的科學性也就值得懷疑（6）.在前面的定義中已經闡述了經濟法的調整對象是國家對經濟的治理協調關系。這種關系的一方主體是國家經濟機關，另一方則是市場經營的主體，大到公司企業集團，小到“戶”（7）這種經營的單位。從客觀上說，經濟法調整的的對象是一種社會關系，具體說有宏觀調控法（或者宏觀經濟法）、市場規制法、經濟組織法等方面。宏觀調控法主要包括金融財稅等，市場規制法包括不正當競爭法和反壟斷法以及產品質量法等方面的內容，經濟組織法主要包括了公司企業法等方面的內容。
調整的對象基本上就決定了經濟法的獨立性和非凡性，在經濟的治理協調過程中會使用包括民事、行政等方面的調整手段，這并不會影響經濟法的獨立地位，現實的情況非常復雜，使得國家必須用多方面的手段進行調整。另外經濟法也不是沒有自己的調整手段和方法，如“經濟不名譽”處罰等。
所以從理論上來說經濟法有明確的調整對象并輔以一定的調整方法，它就具有作為一個法部門的獨立性，應該成為一個獨立的法律部門。
三、經濟法的發展和現實性
經濟法成為法律部門首先是要有獨立性，但現實性也是一個重要的方面，經濟法現實性其實就是經濟法的現實存在依據，說明經濟法作為一個部門法存在不是可有可無的，它有重要的意義。
經濟法的重要性可以從經濟法的發展歷程來說明。經濟法的產生經歷了一個漫長的過程。早在2000多年以前就有了成文的法典，比如《漢穆拉比法典》，其中就有很多相關經濟的法律條文，但這時的法是諸法合體，不能說已經產生了經濟法。經濟法是相對于經濟基礎的上層建筑，它的產生和發展是與經濟的進步分不開的，總的說來經濟法產生于19世紀，隨后在20世紀初出現分野，一方面是以蘇聯為首的社會主義陣營的“計劃經濟法”，典型的如捷克等還制定了專門的《經濟法典》。但隨著集團的解體以計劃為主導的經濟法受到了極大的沖擊，現實情況發生了很大的變化，是否有必要再繼續堅持原蘇聯計劃經濟時期的理論學說有待商榷。另一方面是資本主義國家幾經演變的經濟法，從“戰時經濟法”到“危機對策經濟法”，再到比較成熟的“自覺維護經濟協調發展的經濟法”。分析這一過程，可見它是沿著自由資本主義向壟斷資本主義的軌跡發展的，資本主義國家逐漸熟悉到國家對經濟干預的重要性，同時民主經濟的推動，一時出現了“私法公法化”和“公法私法化”的現象。比如，不正當競爭、壟斷這些問題光靠民法規范的市場調節手段是不能解決問題的，而且經濟越發達對經濟穩定的要求就越高，不規范的金融治理以及猖獗的金融投機嚴重的影響了一個國家的經濟穩定和發展，1929年從美國開始的世界經濟危機的就是一個明證。
資本主義國家在加強國家干預的同時，社會主義中國也在一邊規范職能經濟部門的治理，又逐步的放權，讓民眾享有更多的經濟自由，進而實現由計劃經濟向市場經濟的轉變。隨著經濟的全球化，各國的經濟形式逐漸趨同。經濟法正是在此基礎上有其繼續存在的理由，可以完全否定那種經濟法的“階段論”（8）.法律部門之所以形成，很重要的原因就在于它有不同于其他法律部門的精神（9），也就是它有它的現實性，即適應經濟現實而生。
由于各國的情況不一樣，各國的經濟法強調的主要方面也不一樣。英美法系沒有部門法劃分的傳統，也就沒有經濟法部門，但事實是《反不正當競爭法》、《反壟斷法》被稱之為“經濟”，可以理解為這是其重要的經濟法內容。德日對經濟法德研究由來以久。由于民商法在經濟中占據統治地位，人們關注經濟法的程度不高，甚至很多人還不知道什么是經濟法。但不管怎樣，經濟法的存在是一個事實。西方國家已注重到經濟法的重要性，借鑒近年來中國經濟法發展的經驗，加強對國民經濟的治理，并取得了一定的成效。中國由于傳統思維的影響和經濟發展水平的限制，經濟法的重點不在反不正當競爭而在財稅方面。從經濟發展的角度來說，這種狀況會逐漸的改變。
經濟法的重要性最重要的就是其存在的現實性。經濟基礎決定上層建筑，建立在符合現實基礎上的法部門才有其合理性。事實證實，要保持國民經濟的穩定、健康、快速發展，光靠計劃抑或是市場調節是不行的，經濟法要解決的就是市場跟公權的關系問題，這也是經濟法存在的意義所在。公共權力有很大的張性和破壞性，它介入市場、干預經濟必須依法劃定合理的階域，克服“市場失靈”和“公共失靈”是經濟法的雙重任務（10）。從另一方面來說，國家究竟也是社會的一個組織，在發揮經濟職能對社會經濟進行規劃、引導、控制、調節和監督的同時，又具有為自身利益“尋租”傾向，經濟法才對經濟權力的范圍和程序作出限定，以防其放棄或濫用代表權，侵害、背離社會利益（11）。普遍的情形是因為自由的市場經濟的失靈，國家就由與市民社會相對立的“政治國家”變為“經濟國家”。經濟法是經濟國家的衍生物。但我國的情況與其說是市場失靈，不如說是市場機制的缺乏和不完善，改革的取向和目標就是要改革原有的計劃經濟體制，全面引入市場機制，而不是或者說主要不是糾正市場失靈或克服市場調節的盲目性和局限性的（12）。我們更多的是克治所謂的“公共失靈”，下放權利，營造一個良好有序的競爭環境?？傊洕ǖ默F實使命就是調整公私融合的權利義務關系，填補社會發展帶來的法律調整空缺。
從現實的情況看，以下幾個方面必須由經濟法重點加以調整和規范的：
一，宏觀經濟調控方面。經濟法是平衡協調法（13），通過治理協調和處理好社會整體與社會個體之間的意志、行為和利益的矛盾十分重要。要做到這一點，必須重視國家經濟部門對經濟的宏觀調控，以市場為基礎并加以國家調節這一輔助手段達到資源的最佳配置，也就是通常所說的“帕累托最優”。這方面主要體現在按一定的程序制定經濟政策等行為，如利率、稅率的調整，宏觀經濟調整有利于克服市場的盲目性和滯后性，使“市場失靈”帶來的損害降到最低。
二，市場競爭方面。市場經濟的活力來源于競爭，沒有競爭就沒有新技術的迅速開發和利用，經濟就會放緩，因而維護并鼓勵正常的經濟競爭是經濟法的重要使命。但同時市場經濟的發達天性決定了一部分經濟主體在競爭中脫穎而出并逐漸取得相對優勢的地位，甚至走向壟斷，而壟斷者會維持自己的壟斷價格剝奪消費者，更為嚴重的是導致技術和服務止步不前。另外惡性的競爭損害了平等民事主體的利益，還損害了整個市場競爭機制。對此，傳統的民法調整顯然是力不從心。
最后，經濟法的調整為市場和國家經濟的穩定提供保障。市場越是開放發達，穩定性的要求就越高，非凡是金融體系對此要求更高。假如金融監管不力，則會導致金融投機猖獗，從而嚴重影響經濟的穩定。1998年的亞洲金融風暴就是一個典型的例子。所以經濟法必須從主體資格、程序運作等方面加以規制和監管。
當然，需要經濟法調整的地方還有許多，這里不可能一一詳敘。
總之，經濟法都是順應時代而存在，是社會經濟發展的保障。經濟基礎的客觀性決定了經濟法部門必須存在并發揮作用。
四、經濟法與相關部門法的關系
前面僅從理論上以部門劃分的標準闡明了經濟法的獨立地位，同時就經濟法存在的重要性進行了分析和論證，但若要進一步明確其部門法的地位，須與相鄰的部門法加以比較，不能區別就難說經濟法是一個獨立的法律部門。經濟法涉及公私權利的問題，一方面它與民法有千絲萬縷的聯系，一方面它的主體是行政機關，與行政聯系緊密，所以準確的區分經濟法與民法和行政法的關系才能說明經濟法的是一個獨立的法律部門。相較而言，其他部門法就沒有什么可比較的必要，本文由于篇幅的限制，也不打算與民法和行政法之外的部門法相比較。
與民法相比較，雙方調整關系的主體明顯是不一樣的，民法調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系，而經濟法則是調整的不平等主體之間的經濟治理協調關系，與人身關系無關。明確的區分經濟法和民法是為了讓公權利不干預私權，讓市場經濟按價值規律發揮最大的作用。經濟法與民法并不是對立的，經濟法是民法的重要補充，可以說民法是經濟法的基礎，經濟法是民法的保障。舉例來說，在消費者權利保護方面，民法調整的是平等主體的商家和消費者的關系，但是《民法通則》在制定時忽略了一點就是平等民事主體之間的關系可能有平等的關系和不平等的關系，很顯然，商家在信息力等方面占有了絕對的優勢，假如完全按照民法來調整的話顯然不利于消費者利益的保護，這種情況下，就必須以國家或社會的力量涉入這一關系中，通過調整國家與商家的關系從而達到雙方的平衡。
眾所周知狹義的民法不包括商法，商法是后來才出現的非凡民法。盡管有民商分離和民商合一的不同，但商法屬于廣義的民法是沒有異議的，其基本的價值理念與民法是相同的，調整的對象仍然是平等的民事主體之間的關系，脫離這點商法就不成其為民法。一般認為商法包括公司法、保險法、海商法等，但這些同時又被納入經濟法的范疇，如何具體的區分商法和經濟法呢？有的學者為了解決這一問題，考證了商法的來源，認為商法本來就是一個不十分規范的叫法，也就是說沒有商法，建議把調整平等主體的部分劃入民法中，而余下的劃歸經濟法（14）。筆者以為這完全沒有必要，保持民商法的現有提法已是共識，所以屬于商法的相關法中可以有經濟法規范，只是雙方的研究角度不同，商法可以從主體資格、權力自治等方面就以規定和研究，而經濟法則從經濟組織、競爭規范等方面進行規定和研究。商法與經濟法并不矛盾，它們是相輔相成的，其區分要害在調整的主體不同。
與行政法相比較，二者主體方面存在相似之處，這是筆者在解決經濟法主體地位是碰到的最難的也是思量最久的問題，但兩者的區別仍然存在。行政機關有行政職能和經濟職能，也就是說國家一方面是統治者的身份，另一方面又是治理者、組織者，在某些時候還是經營活動的參與者。其行使行政職能的由行政法調整，行使經濟職能的由經濟法加以調整。傳統的行政法內容龐雜，不利于提高行政機關的效率并規范行政行為，一些原來行政領域的東西應分離出來納入新的法律部門如經濟法來調整，而一些未成熟又沒有形成一套法律系統的法規繼續留在行政法中，最終行政法調整余下的部分。所以行政法應該是規定行政機關的組織和職權，并規定公民在受到行政機關侵害時的行政救濟（15）.因此區分經濟法和行政法可以從以下三個方面入手：首先從調整對象上看，行政法只調整發生在行政活動中的行政關系，如公安治理關系，人事行政關系等，經濟法調整的是經濟活動中的治理協調關系，包括產業政策治理關系，工商治理關系等。再是從調整的方法上看，經濟法更廣，不僅涉及有民法和行政法的方法，還有自己特有的方法，而且經濟法在宏觀調控上更多的是采用間接調控方式。最后，經濟法規范專業性更強，更復雜。
五、小結
上面的分析已經論證了經濟法的獨立法律部門地位，但是時代在發展，現實情況在變化，我們必須不斷的加強對經濟法的研究，讓經濟法更好的服務于社會。也正如前面在論述經濟法的現實性所說，經濟法順應現實而生，它一定會繼續隨著時代的發展而發展，作為一個獨立的法律部門在國民經濟中發揮重要作用。
注釋及參考文獻：
（1）引自《經濟法的法學和經濟學分析》，檢察出版社，1998年版，P52。
（2）參見中國經濟法緒論編寫組編：《中國經濟法緒論》，法律出版社1987年版。
（3）見史際春，鄧鋒著：《經濟法總論》，法律出版社，1998年版，P125。
（4）見潘靜成，劉文華主編：《經濟法》，中國人民大學出版社，1999年版，P53。
（5）見章尚錦主編：《國際私法》，中國人民大學出版社，2000年版，P2。
（6）見史際春，鄧鋒著：《經濟法總論》，法律出版社，1998年版，P25。
（7）關于戶這種經營單位常見的有我們常說的農村承包經營戶，個體工商戶等，個體工商戶肯定可以作為一個經濟法的主體，但農村承包經營戶在作為被宏觀調控一方可以做為經濟法的主體。
（8）這種觀點認為經濟法現實并不存在，它只是在一定的歷史條件下存在，比如戰時經濟法，危機對策經濟法，還有計劃經濟法。
（9）見張守文文：《論經濟法的現代性》，載《中國法學》2000年第5期。
（10）見馮彥君文：《世紀之交經濟法學研究的五年回顧與展望》，載《法制與社會發展》（雙月刊），2001年第1期。
（11）見程寶山文：《經濟法理論的新思考》，載《人大報刊復印資料—經濟法學、勞動法學》，2001年第1期。
（12）見孫同鵬文：《漸進改革與經濟立法》，載《人大報刊復印資料—經濟法學、勞動法學》，2001年第1期。
（13）見潘靜成，劉文華主編：《經濟法》，中國人民大學出版社，1999年版，P64。
關于經濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設社會主義市場經濟體制的目標之后，但其中多數文章都力求打破傳統部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經濟法律體系的部門法新構成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經濟法律”和“經濟法律體系”本不是規范的法學術語，以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路?！敖洕伞焙汀敖洕审w系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經濟學研究的需要，特別是市場經濟學即法制經濟學研究的需要。從法學角度講，“經濟法律”和“經濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經濟關系為調整對象的民法、商法和經濟法等法律部門之間的相互關系。
關鍵詞：經濟法律法律體系商法地位經濟法律體系
正文：
一、關于經濟法律和經濟關系
雖然“經濟法律”不是一個規范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數學者都會贊同：經濟法律是調整經濟關系的法律規范。在這個定義當中，“經濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成。[1]所謂“經濟關系”，是指各經濟主體為實現一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經濟關系是經濟主體之間的關系，離開了經濟主體就無所謂經濟關系，經濟關系的數量決定于經濟主體的數量；二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中，沒有經濟活動就不可能形成經濟關系，經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經濟主體越多，經濟活動也越頻繁。根據政治經濟學原理，人類社會經歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業同農業的分離，第三次是商人的出現，[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經濟發展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調整變化，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發展。總之，經濟關系的數量將隨著社會分工的不斷細化發展而日益增加。
在現實經濟生活中，大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經濟關系的數量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經濟發展經歷了產品經濟（自然經濟）、商品經濟兩大階段，產品經濟是自給自足的經濟，商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后，由于交換的出現，經濟關系產生了。商品經濟的發展也經歷了兩大階段：自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段，多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系，從屬性的縱向國家協調經濟關系很少，只是到了壟斷商品經濟階段，縱向經濟關系才開始大量出現，但相對于橫向經濟關系，其數量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發展，大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系，因為縱向的國家經濟調節關系是有限度的，社會經濟主要由看不見的手——市場來調節，而非主要由看得見的手——政府來調節。由此看來，只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經濟關系：1、橫向的非營利性財產關系（經濟關系）
2、橫向的營利性財產關系（經濟關系）
3、縱向的國家經濟調節關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是，民法、商法、經濟法就相應出現了。
二、關于法律體系和法律部門劃分
通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調整的需要，將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協調經濟關系，但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。
（一）關于法律體系
法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯系的統一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。
爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。
1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：
（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規范之間的關系上面，為法律規范的“法律部門”歸屬而大費周折；另一方面，法律規范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現的問題，法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。
（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發點和理論結構已經過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據，也沒能正確總結現實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規范的表現形式和實現方式的體系，可分為國家法體制、經濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]
（3）多數學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協調法律體系內部關系；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域，使法學學科分工專業化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經濟發展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產生誤解。
2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：
（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經濟的發展，新的法律法規不斷涌現，任何法律法規之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規的學習、研究和掌握。
（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經濟的發展，法律法規將會越來越多、越來越細，現在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現在就讓其獨立，這樣更有利于社會經濟和法律的發展。（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經濟的發展。
（二）關于法律部門劃分
法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據一定原則和標準對法律規范進行分門別類的活動，劃分的結果——同類法律規范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準?，F在我國多數學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調整的對象，即根據法律規范所調整的社會關系的不同進行分類，例如民法調整平等主體間的人身和財產關系，而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系，但不屬于平等主體之間的關系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調整的方法，即根據法律規范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系，而民法以自行性調節為主要方式，刑法以強制性干預為主要調整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發展原則，即法律部門劃分固然要以現行法律、法規為條件，但法律是隨著社會經濟發展而不斷向前發展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規。[9]共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：
1、劃分原則和劃分標準的關系問題，即兩者是統一關系，還是互補關系；
2、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統一關系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現，但有一個前提，即原則和標準的內涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關系。由此可見，分析原則和標準的關系，必須從二者的內涵入手，內涵一致即為統一關系，內涵不一就是互補關系?，F在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關系，而非統一關系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準?；诖?，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據劃分標準。關于兩個劃分標準的關系，有的學者認為是主次關系，即調整對象是基本標準，調整方法是補充標準，[10]筆者以為不然?，F有的已經達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等，它們相互之間的主要區別：調整對象或調整方法，從出現的幾率上來看，調整方法比調整對象更多，僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準?？紤]歷史因素和未來發展，筆者認為，調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：
1、充分考慮現有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現有的大的格局；2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；
3、根據法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，對新的法律部門組建意見進行學術論證；
4、權威機構認定，以便于立法、司法和學術研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。
三、關于商法地位
通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節關系作為調整對象而劃分出民法、商法、經濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。
（一）商法產生的原因分析
商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。[11]現在多數學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農本經濟進入了發展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現了定期集市，產生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業發展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內部的自治規約，經過11世紀至14世紀數百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內部實行；其二，內容已涉及現代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產生于16世紀以后。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽，歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落，統一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經濟的繁榮與發展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或屬人法特色，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規則，而且大量引錄商法原理，其內容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎而制定的。
現代商法產生于19世紀以后。隨著歐洲資產階級革命的成功，社會關系發生了根本性變革，保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動、促進統一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現?！盵14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現代商法的代表作。
由上可見，商法的產生絕非偶然，而是有其深刻的經濟、政治原因：
1、商法的產生是商品經濟進一步發展的內在要求。商品經濟的發展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿易活動，而且社會經濟越往前發展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產階級掌握國家政權以后，這種經濟發展的內在要求，就轉變為將原來作為自治規范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀，由于新大陸的發現，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發展。[15]
（二）商法獨立應具備的條件之一分析
我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發展的現實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？
1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？
2、平衡原則的符合情況。在我國，多數學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業、商號、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等，[17]其數量之龐大，在我國現行的民商法體系中已經占據超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現行民商法體系結構的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經濟的發展。
3、發展原則的符合情況。剛才已經提到，隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業等將在范圍、形式等許多方面發生較大的變化，商法的數量規模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規，商法成為獨立法律部門是歷史發展的必然趨勢。
4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經營性關系，即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。[18]
5、調整方法情況。一般來說，法律調整方法有三種類型：一是自行性調節方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調整方法上同民法相同，都是運用自行調節方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。
從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發展，不利于社會主義市場經濟體制的建立，不利于我國經濟的繁榮、穩定。
（三）商法獨立應具備的條件之二分析
前面已經提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現在讓我們看一看它是否符合社會經濟發展的現實需要。社會經濟發展的現實需要有三層含義：第一層含義是指現代社會經濟發展趨勢，第二層含義是指現代商法發展趨勢，第三層含義是指我國經濟發展現狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發展的現實需要也應從這三方面來論述。第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現代社會經濟發展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素，[20]社會經濟發展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發展的推動下日趨繁榮發達，而商法是商品經濟的產物，商品經濟的繁榮發達必將促進商法的完善與發展，其數量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發展的現實、本著促進經濟發展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執堅持“民商合一”的觀點，不但會使現行的民法體系結構日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發展產生極為不利的影響。
第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現代商法發展趨勢。現代商法具有動態化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統一的三大發展趨勢，[21]其中：現代商法的動態化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區別于民法的特點，立法機構需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現統一，一部適用于全世界的統一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區的民法融合在一起的。另外，世界各主要發達國家商法獨立的現實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。
第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經濟發展現狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續高速發展，但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發達，我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕。基礎薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經濟不發達可以促進。關于促進商品經濟發展，總結世界上商品經濟發達的國家的經驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發展等方面的作用。而重視發揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。
四、關于我國的經濟法律體系
（一）經濟法律體系的部門構成分析
通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成，各部門法的具體法律法規組成情況如下：
1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產權法，包括著作權法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養法等；（5）繼承法。[22]
2、商法部門：（1）合伙企業法、獨資企業法；[23]（2）破產法；（3）證券法；（4）票據法；（5）保險法；（6）海商法。
3、經濟法部門：（1）市場規制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調控法，包括計劃法、經濟政策法；（3）國家投資經營法，包括國家投資法、國有企業法。[24]
（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析
1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切，因而產生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規范？如若僅僅因為中國現行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業為核心對象，兩者沒有根本性的區別；另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的，商法與經濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調整對象不同，商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發生的商事法律關系之法，經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節而發生的經濟法律關系之法。其次，二者的調整方法不同，商法主要運用自行調節的方法，經濟法則綜合運用自行調節和強制干預的方法。其三，二者的性質不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎；經濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議，主要集中在企業法的劃歸上。筆者認為，企業法有廣義和狹義之分，廣義企業法是指規范各種類型企業的法律規范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業法的集合性，決定了企業法調整對象性質的復雜性，因此不能籠統地說企業法是屬于商法，還是屬于經濟法。鑒于國有企業、外商投資企業、公司分別因其國家投資、涉外、規模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益，調整這三類企業的法律更多地體現了國家意志，因此將之劃歸經濟法。其他類型的企業，像合伙企業、獨資企業、集體企業、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經濟法關于企業法的劃歸問題。
3、經濟法與民法。經濟法與民法的關系，在我國現行的民商合一的體例下，主要是指經濟法和商法的關系，上面已詳述，在此不再贅述。
注釋：
[1]轉引自周林彬著：《法律經濟學論綱——中國經濟法律構成和運行的經濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。
[2]劉瑞復著：《經濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。
[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經濟》，第16—17頁。
[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。
[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網（網址：）。社會。警法速遞。法制爭鳴，2002-1-6.
[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經濟法原理（第二版）》，第88—92頁。
[7]參見《法律部門的劃分》，網址：/lawpart.htm.
[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南。綜合課。法學基礎理論輔導》，網址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.
[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。
[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。
[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。
[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。
[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。
[14]轉引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。
[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。
[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。
[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。
[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。
[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。
[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經濟》，廣東經濟出版社1998年版，第16頁。
[關鍵詞]合同 合同效力 德國民法
附保護第三人作用之合同，是指特定合同一經成立，不僅在合同當事人雙方間產生權利義務關系，同時，債務人對于與債權人具有特殊關系的第三人，也應負有照顧、保護、通知等附隨義務，債務人違反此項義務時，就該特定范圍之人所遭受的損害，也應依照合同法的原則，負賠償責任。換言之，即特定合同關系兼具保護第三人的作用。（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社1998年版，第34頁、第39頁。）在我國附保護第三人作用之合同尚未上升為法律，其在處理某些糾紛中具有特殊的作用，本文試就附保護第三人作用之合同制度的有關問題加以探討。
一、附保護第三人作用之合同制度的起源探究
“附保護第三人作用之契約”系由德國判例學說孕育而成。德國判例肯定這一合同形態，系基于如下的理念：當事人默示契約兼為第三人之利益而訂定，該第三人與契約約定之給付自有息息相關之關系，契約當事人對于該第三人乃有盡必要“注意”之義務。該注意義務為契約之義務，義務一有不盡，即構成違約。第三人如因而受有損害，自有予以賠償之必要，為達此目的，自應許可該第三人得直接請求賠償損害。（注：（臺）曾世雄：《損害賠償法原理》，三民書局股份有限公司1996年版，第275、273頁。）實際上，契約訂定時，名義上之當事人雖為甲乙雙方，而實際上該契約之履行否仍關及甲乙以外之第三人丙丁，如依契約意旨第三人丙丁之利益亦應受保護，于契約未被履行時，該第三人倘受有損害仍以可請求賠償為宜。（注：（臺）曾世雄：《損害賠償法原理》，三民書局股份有限公司1996年版，第275、273頁。）德國判例學說最初創設此項制度，適用德國民典第328條為第三人利益契約條款的規定作為當事人請求權基礎，其主要目的在于彌補德國民法典雇主責任制度的不足，加強保護與債權人具有特殊關系的第三人的利益。德國帝國法院1930年2月10日的判例堪稱此說運用的典范，該案的案情是：承租人M太太委請修理行安裝煤氣表，由于修理行雇員的重大過失（其中一螺絲沒有擰緊），釀成爆炸事故，未傷及M太太，卻致其所雇女傭身體上部受重傷。依其他國家法律，于此種情形該女傭無疑可以對修理行主張侵權損害賠償，而且修理行亦應對其雇員在職務范圍內的行為負嚴格責任。但在德國，依德國民法典第831條，雇主可以通過證明自己對雇員之選任監督已盡相當的注意義務而免責，而在實務上關于此項免責舉證，向來均從寬認定；顯然，該女傭主張侵權損害賠償甚為不利。然而，根據德國民法典第278條的規定，假若對雇主主張契約法上損害賠償責任，則雇主不得以證明自己盡了選任和監督義務而免責。正是基于上述考慮，上訴法院遂確認M太太與修理行之承攬契約乃為第三人利益契約，受害女傭（原告）據此第三人利益契約可以對修理行（被告）主張損害賠償。（注：王文欽：《德國法上“附保護第三人作用之契約”制度的新發展》，《中外法學》1994年第2期。）
帝國法院肯定上訴法院所持的原告為為第三人利益契約中第三人的見解，認為：契約的解釋，應當以契約的目的、當事人的意圖、交易的性質為依據。本案中，依《德國民法典》第628條，承租人M太太對原告之禍福負有注意義務。被告應該意識到，契約當事人M太太不但有權要求煤氣表安裝適當，而且有權要求不能對其本人及其依法對之禍福負責之人的身體健康造成損害。依《德國民法典》第157條，M太太與修理行的承攬契約，應當解釋為已包含賦予第三人直接的損害賠償請求權這一內容。因此，根據《德國民法典》第328、278條的規定，帝國法院判決原告勝訴。
帝國法院將《德國民法典》第328條為第三人利益契約條款作為原告請求權的基礎，遭到了德國學者Larenz教授的批評，他將此項制度與為第三人利益契約加以區分，并特將其稱之為“附保護第三人作用之契約”。依Larenz教授的見解，此項制度乃建立在基于誠信原則而發生的注意、保護等附隨義務上。依契約的目的、意義以及誠實信用原則，契約上的注意與保護等附隨義務，原則上應當延伸及于因債權人的關系以致與債務人的給付發生接觸，且債權人對之負有照顧及保護義務的人。債權人對于此等人的禍福負有共同責任，從而就此等受其保護之人不應因契約相對人的欠缺注意而遭受損害，也具有利益。（注：（臺）劉春堂：《民商法論文集》（二），自版，第82、82、86頁。）換言之，此項附隨義務應擴張及于債權人對之負有特別注意、保護義務的特定第三人，從而在債務人與第三人之間即產生了一種以誠實信用為基礎，以注意保護義務為內容的法定債之關系。然而，實務上最大的困難在于“特定第三人”的范圍應根據什么標準加以確定。契約債務人的責任的擴大必須有正當的根據。因為債務人應能認識到契約相對人對此人的安全具有如同自己安全一般的信賴，并且享有此種契約保護者，系債務人可得預見的特定范圍的人。Larenz教授認為，所謂第三人并非泛指債權人以外的任何第三人，其范圍應限于因債務人之給付受到影響之人，即債權人對于其禍福，基于親屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上特質之關系，從而負有保護、照顧義務者，例如債權人之妻兒、受雇人，以及其所延請之醫生等。（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社1998年版，第34頁、第39頁。）Larens教授此項見解被德國判例采納。
德國聯邦法院1973年9月19日判決再次重申：“附保護第三人作用之契約中第三人的范圍不宜過于擴大，這是原則。”（注： Markesinis. An Expanding Tort Law——The Price of a Rigid Contract Law.103 LQR （1987）。P361、362.）
二、附保護第三人作用之合同的發生依據
附保護第三人作用合同發生的依據是債務人違背其依誠實信用原則所應負的義務——附隨義務。根據誠實信用原則的要求，合同在訂立時或履行后，當事人負有一定的附隨義務，這些義務具體包括：使用方法的告知義務，瑕疵告知義務，協作、照顧和保護義務和不得欺詐他人。附隨義務是依法產生的法定義務，其主要功能在于保障債權的實現，并使債權人以及與債權人有特定關系的第三人的人身和其他利益，不致因債務人的行為而遭致損害，因此，債務人違反附隨義務，導致債權人及與之有特定關系的第三人遭到損害，應負賠償責任。附保護第三人作用之合同，正是建立在基于誠實信用原則而發生的保護、照顧等附隨義務之上的。依照誠實信用原則以及合同的目的，合同上的注意、保護義務，不僅對合同相對人存在，而且也應延伸及于因債權人的關系而與債務人的給付發生接觸，而債權人對其負有照顧及保護之人，如房屋租賃合同中與承租人共同居住的人。第三人并不是合同的當事人，債務人對其不負有給付義務，僅負有一定的注意及保護義務，該第三人除于債務人違反此項義務時得依合同請求賠償外，并無合同上的給付請求權。債務人對第三人基于合同承擔損害賠償責任的原因，首先，是債務人應能認識到合同相對人對第三人的安全具有如同自己安全一樣的信賴，由于第三人同債權人具有十分密切的特殊關系，要么是債權人的親屬，要么是與債權人共同居住的人，要么是債權人雇傭的人，債權人與第三人已經形成密不可分的關系，債務人基于合同對債權人負有注意，保護等附隨義務時，顯然應當注意到第三人的存在，他對與債權人關系密切的第三人，自然也應當負注意、保護等附隨義務，自己違反合同義務，不僅會給債權人造成損害，而且會及于第三人；其次，基于合同之訴提起損害賠償，更有利于對第三人利益的保護，如果不允許第三人提起合同之訴，那么第三人只能提起侵權之訴，而侵權責任和違約責任對第三人的保護是不同的：（1）歸責原則不同，違約責任適用嚴格責任或過錯推定責任，不論合同當事人是否具有故意或過失，只要當事人未按約履行義務，而且不具有有效的抗辯事由，就必須承擔違約責任，而侵權責任通常是以過錯責任為歸責的一般原則的。（2）舉證責任不同，在合同責任中，債權人對債務不履行的歸責事由，不負舉證責任。在侵權責任中，被害人對加害人的過錯，應負舉證責任?！芭e證責任之所在，敗訴之所在”，因此，舉證責任的不同，直接關系到當事人的利益。合同之訴對第三人的保護更加有利。（3）訴訟時效期間不同，大多數國家的民法典對合同之訴和侵權之訴規定了不同的時效期間。從我國《民法通則》的規定來看，因身體受到傷害而產生的損害賠償請求權，其訴訟時效一般為一年，而因違約產生的損害賠償請求權，訴訟時效一般為二年。（4）對“純經濟損失”的保護不同?！凹兘洕鷵p失”是英美法上的概念。英美損害賠償法上的損害，可以分為人身權或財產權的損害和經濟利益的損失。前者稱為有體損害，后者稱為無體損害；無體損害的發生，有因為侵害人身權或財產權的同時而產生（即附隨經濟損失），有獨立于有體損害而產生（即純經濟損失）。（注：邱琦：《過失不當陳述之研究》，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文1992年第14、24、29～30期。）比如，王小姐系飯店負責接待來賓的前臺經理，駕車上班途中因出租車司機于某違章導致兩車相撞發生車禍致面部嚴重受傷，后雖經整容手術，但仍然留下永久性疤痕。飯店因其面部容貌被毀，不適于作前臺經理，遂將其辭退，王小姐因此每月減少工資收入5000 元。此案中，王小姐人身傷害及汽車損壞為有體損害，醫藥費及汽車修理費的支出則為附隨經濟損失。王小姐因面部容貌被毀招致被辭退減少之工資損失則為純經濟損失，且為所謂“因第三人之有體損害而發生的純經濟損失”。（注：邱琦：《過失不當陳述之研究》，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文1992年第14、 24、29～30期。）英美法傳統學說和判例認為，有體損害、附隨經濟損失可獲侵權法救濟，而純經濟損失原則上不得請求侵權損害賠償?！兜聡穹ǖ洹返?823條第1項規定“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負損害賠償的義務?！备鶕隧椧幎ǎ诘聡?，侵權行為侵害的法益，必須是生命、身體、健康、自由、所有權或其他經法院所確認的權利（例如人格權、營業權）；被害法益如果不是德國民法典第823條第1項所列舉的權利，或為權利以外的利益，則只有根據《德國民法典》第823條第2項或第826條的規定請求侵權損害賠償，從而加害行為必須是違反保護他人法律的行為或故意以背于善良風俗的方法加損害于他人的行為。（12）換言之，英美法所謂“有體損害”以及“附隨經濟損失”在德國亦可依《德國民法典》第823條第 1項獲得侵權法救濟，“純經濟損失”則除非有符合《德國民法典》第823條第2項及第826條規定的情形，不得主張侵權損害賠償。（注：王文欽：《德國法上“附保護第三人作用之契約”制度的新發展》，《中外法學》1994年第2期。）為了彌補侵權法的不足，德國遂創設了附保護第三人作用之合同，將其適用于 “純經濟損失”的賠償。在我國，法律雖無明文規定，但在審判實踐中，對當事人遭受的“純經濟損失”一般不被算作侵權之訴的損失進而被害人不能獲得賠償，但在違約之訴中，“純經濟損失”是可以獲得賠償的。因此，債務人于履行中，在加害債權人或第三人的情況下，如果只允許第三人提起侵權之訴，那么對第三人的保護是不周全的，甚至會造成不合理的結果。可見，將特定范圍之第三人納入合同法保護范圍實有必要。
三、附保護第三人作用之合同的適用條件
附保護第三人作用之合同的適用條件是：
1、第三人須與合同債務人的債務履行有息息相關的關系，而且因債務人的債務履行不當時，也如債權人一樣受有危險（或受到影響）。這就是通常所說的履行相關性要件。
2、合同債權人須對于第三人具有關照義務或因與之相處甚近，視該第三人的安全如同自己的安全。
3、合同債務人于合同訂立時（或協商開始時）明知第三人與其債務履行有關聯且受債權人的照顧與保護。依社會一般理解，被告應知道自己不適當履行合同會給原告及家屬帶來損害。
四、附保護第三人作用之合同與合同相對性原理
按照合同相對性原理，合同關系只能發生于特定的債權人與債務人之間，債務人只應對債權人承擔合同上的義務和責任，而不應對與其無合同關系的第三人承擔義務和責任。（注：王利明：《民商法研究》第三輯，法律出版社1999年版，第437頁。）由于附保護第三人作用之合同要求債務人對合同以外的第三人承擔合同責任，因此，附保護第三人作用之合同實際上是打破了合同相對性原理，據此，有的學者認為附保護第三人作用之合同的適用并非十分合理。不可否認，附保護第三人作用之合同在審判實踐中的適用確實還存在著一些障礙，這可能就是附保護第三人作用之合同制度產生近百年來始終未能上升為成文法的原因。但是，債的關系是一種動態發展的過程，當事人在為締結合同而進行接觸和磋商的那時起，即由一般的普通社會生活關系進入了一種特別關系，基于誠實信用原則，在當事人間形成了一種類似契約的信賴關系。（注：（臺）劉春堂：《民商法論文集》（二），自版，第82、82、86頁。）此種信賴關系的成立，非基于當事人的意思表示，其直接產生于公平正義觀念。基于這種信賴關系，契約當事人負有照顧、忠實、說明、通知等義務，以期輔助實現債權人的給付利益，與此同時，為保護債權人的人身、財產方面的權益，契約當事人尚負有保護、注意義務等。隨著社會生活的復雜化，加強對受害人的法律救濟已成為共識，為克服傳統契約法理論和侵權行為法制度的不足，附隨義務有必要擴大，于是，締約過失責任理論、侵害債權制度等打破合同相對性原則的制度和理論便應運而生。此種理論和制度與傳統理論與制度認為契約責任的成立以當事人間存有契約關系有很大的不同，此類制度和理論，拓寬了附隨義務的范圍，完善了附隨義務理論，無論何者，其所違反的均非契約上的給付義務，但加害人均得以契約承擔損害賠償責任。此被稱為契約責任的擴張。契約責任的擴張，主要是因為原有的契約理論不完備，不能很好地解決契約當事人之間的利益平衡問題，除此之外，是為了彌補侵權法的不足。而附保護第三人作用之合同產生的依據也是附隨義務，其性質也屬契約責任的擴張，在附保護第三人作用之合同發生作用的場合，如果拘泥于合同的相對性原理，與合同一方當事人有特殊關系的無辜的受害人所受到的損害將無法基于合同獲得最充分的賠償，這對無辜的受害人是不公平的。為了加強對與債權人有特殊關系的第三人的保護，契約責任則有擴張的必要，這與保護被害人的理念相吻合。（注：（臺）劉春堂：《民商法論文集》（二），自版，第82、82、86頁。）因此，我們認為，附保護第三人作用之合同在保護第三人方面有其獨特的價值，不應因其違反了合同相對性原理就否定之。當然，應當承認，如果不適當地擴大附保護第三人作用之合同的適用范圍，令債務人對任何第三人所受的損害均承擔違約責任，將會侵害債務人的利益。在實踐中，必須嚴格控制第三人的范圍，附保護第三人作用之合同中的第三人，并非泛指債權人以外的任何第三人，其范圍僅限于因債務人的給付受到影響的人。具體講，是債權人對其安?；谟H屬、租賃，買賣、勞工、雇傭等具有人格法上的特定關系而負有保護、照顧義務的人，如買受人的家人。在這個特定范圍內的第三人，債務人完全應當預見到其與債權人所具有的特殊關系，依誠實信用原則，債務人應當給予注意、保護、照顧使其不致因其給付而遭受損害。
五、結論
在我國，在產品責任方面，附保護第三人作用之合同非常有用武之地。根據《產品質量法》第28條的規定，在銷售者售出的產品不合格的情況下，用戶和消費者只能直接向與其有合同關系的銷售者提出請求，而不能向與其無合同關系的生產者、供貨者請求；只有當產品因存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害時，受害人方可基于侵權行為的規定向生產者、銷售者提出請求。但現實生活中，直接向用戶、消費者銷售產品的銷售者，常因關閉、破產、歇業等原因不復存在，于此情形，拘泥于《產品質量法》第28條的規定，將使消費者購買的不合格產品無法得以退還。為加強對作為最終買主的龐大消費者的法律保護，我國法律應允許最終買主向與其無合同關系的賣主及生產者提起訴訟?？梢越梃b附保護第三人作用之合同的理論，擴大合同對第三人的保護，使第三人可依據合同對與其無合同關系的生產者、供貨者等提起訴訟和請求。擴大合同對第三人的保護的依據在于：產品的制造者、銷售者通常就其制造、銷售的產品質量負有明示的或默示的擔保義務。尤其是就默示擔保來說，它是法律為保護買受人利益而規定的制造者、銷售者所應盡的義務，不論當事人在合同中是否規定，制造者、銷銷售者均應負此義務，此種擔保義務不僅在效力上及于買受人，而且應及于與買受人有密切關系的人或使用產品的消費者。例如：法律規定生產者、銷售者應負有保證其產品不存在危及他人人身、財產安全的不合理的危險的擔保義務，此種義務不僅僅是針對買受人而設的，而且是針對一切使用產品的消費者所設定的。正是因為擔保義務要及于第三人，因此合同關系也應在效力上擴及到第三人，這樣，第三人才可以基于品質擔保而跨越數個流轉合同而直接向生產廠商、銷售者主張權利。如果廠商在其制造的商品標識上所附的免責條款不合理，或銷售者與買受人所訂的合同中的免責條款不合理，消費者也可以跨越數個合同關系而主張合同無效。當然，擴大合同關系對第三人的保護，應當明確第三人的范圍。
論文摘要：信義義務源自于英國衡平法中的信托理念，信義義務不是基于法律的技術規則，而是基于道德的最高準則。公司董事作為受信人不能利用自己的受信地位為自己謀取私利是受信人義務的實質。英美信義義務理論及對于公司董事信義義務的立法約束是建立在西方文化價值觀，尤其是西方信托文化基礎之上的。由于缺少信托文化基礎，我國有關公司董事忠實義務和注意義務的立法約束往往難以發揮其應有的作用。
一、信義義務源自于衡平法中信托理念
現代信托制度是英國法律最具特色的部分，“信托”一詞，在英國早期的衡平法上具有廣泛的含義，它被用于泛指所有的衡平關系。人們目前所說的信托制度一般都是指14世紀以后由英國衡平法院發展起來的一種法律制度。對信托制度的形成具有重要影響的制度是“用益”制度，它被認為是現代信托制度的雛形?！坝靡妗钡脑氖荱SE，就是使用、利用的意思，它是英國13世紀后出現的一種土地利用方式，即土地所有者將土地轉移給另一個人所有，而土地上的收益卻歸屬第三人，這就是用益制度的雛形。在用益制度下，轉讓人將土地轉讓給他人設立用益權，在取得財產后，總有一些受讓人不履行承諾，而受到損害的人無法得到普通法院的救助，因為普通法認為，土地已經歸受讓人所有，因此，受害人只得尋求衡平法院的救助。衡平法院并不否認受讓人是土地的法定所有者，而是強調受讓人有義務為受益人的利益持有土地。在這之后，雙重所有權的觀念開始出現，即受托人擁有受托財產的法定所有權，受益人享有財產的衡平法所有權一受益權；或者說，受托人是普通法上的所有人，而受益人是衡平法上的所有人。信托本質上就是一種衡平法設計，信托被視為一種衡平法上的義務，而非權力，通過信托受托人為其他人的權益而控制一定的財產，信托是一種信任關系，即持有財產的一方負有為他人利益而管理處分財產的衡平法上的義務，信任是信托關系的基礎。
信義關系(Fiduciary Relationship)是指在一方承諾為他方的最佳利益而行為這樣一種特定的法律關系中，行為人就處于一種受信人(fiduciary)的地位，他為之服務的一方就是這一法律關系中的受益人(beneficiary)。從本質上看，受信關系是特定當事人之間的一種不對等的法律關系，即受信人處于一種相對優勢的地位，而受益人處于弱勢地位；一方擁有以自己行為改變他人法律地位的能力，而另一方則必須承受這種被改變的法律后果。法律為了保護受益人的利益，防止受信人濫用權力以保護雙方的信任關系，就要求受信人對受益人承擔信義義務(Fiduciary duty)。信義義務產生于當事人之間存在信義關系，受信人負有特定的信義義務是信義關系的核心。一般認為，信義義務不是基于法律的技術規則，而是基于道德上的最高準則。受信人不能利用自己的受信地位為自己謀取私利，不能使自己處于受信人職責與個人利益沖突的位置，被認為是受信人義務的實質。
從歷史上看，信義關系是英國衡平法院在裁決關于“信任”(confidence)事務中，為了確保受信人的利益而發展起來的，信托關系中委托人與受托人的關系是最典型的信義義務關系，到后來，信托法成為一種獨立的法律制度，信義關系則被用來指代所有具有信托關系性質、為了他人的利益履行職責因而要求更高的行為標準的那些法律關系。如委托人與人關系、董事與公司的關系、合伙人之間的關系等。
二、信義義務對于公司董事行為的約束
1、作為受托人的公司董事與高管人員。在英美公司法理論中，董事與公司的關系體現為關系說和信托關系說，這兩種學說的差異只是由于關系和信托關系所隱含的內在概念的不同。董事是公司的人這一觀點側重于強調公司管理者行為對于第三人效力的問題；而以信托中的受托人說明公司管理者的地位，其最終目的是為了保證受益人在公司財產上的衡平權益。從功能性角度講，董事與公司之間關系是一種實質意義上的信義關系，因此，英美公司法上，董事與公司之間的法律關系無論采取何種學說，都承認董事對公司負有信義義務。在英美公司法中，公司的高級職員一般包括公司的總裁和副總裁，在法律上他們并沒有特定的地位和確定的職權。他們僅僅是作為公司的人執行董事會所確立的經營方針，根據公司章程或董事會授權執行公司業務，在公司法上他們沒有獨立的權利。公司的高級職員與公司的關系對內受董事會的控制屬于委托授權，對外屬于關系，他們是公司的人并且對公司同樣負有信義義務。一般來講，公司董事通常被認為是公司的受托人，而不是一般的人，但是，問題的經濟學分析同樣適用于研究董事的行為；公司經營者或高級管理人員在法律上屬于公司的人，而非受托人，但是，信義義務的約束同樣適用于公司的高級職員。上述分析并非是說受托人是人或人是受托人，只是說兩者有某些共同點，即都處于被信任者的地位，這種地位將某些受信義務加于他們身上。
2、董事的忠實義務與注意義務。信義義務既可以是積極的作為義務，也可以是不作為義務或禁止性義務。積極的作為義務要求受信人在處理受托事務中必須以促進受益人的最佳利益為宗旨，受信人必須履行適當的謹慎或注意義務(duty of prudence or care)；禁止性義務要求受信人在處理受托事物中必須避免利益沖突，盡到忠實義務(duty of loyath)。忠實義務是受信人對受益人所負擔的最根本性的義務，是道德義務的法律化。
董事的注意義務是指，董事有義務對公司履行其作為董事的職責，其行為必須建立在誠信的基礎上，行為方式必須使他合理地相信為了公司的最佳利益并盡普通謹慎之人在類似的地位和情況下所應有的合理注意。在英美公司法上，一旦董事違反注意義務給公司造成損失，在決定何種情況下董事須承擔個人賠償責任的問題上，一般采取“經營判斷準則”。該準則具有兩重含義：一是指訴訟上的一種舉證責任分配機制。就董事所作的經營決策提起訴訟時，董事的行為被假定為是以善意和適當注意的方式作出的，原告必須證明，董事的行為屬于重大過失或并非誠意地為了公司利益；二是作為一項實體法規則，其含義是董事在其授權范圍內采取行動時，他是本著善意并已盡適當的注意，即使這種行為給公司造成了損害董事也不承擔個人責任，股東們也不得主張這一行為無效。如果說注意義務是對董事稱職與否所樹立的行為準則的話，那么，經營判斷準則是決定董事對其經營決策上的失誤是否承擔責任的準則。董事的忠實義務是指，董事不得將自己的利益置于公司利益之上，避免個人利益與其受信職責發生沖突是對于董事忠實義務的基本要求。在英美公司法上，董事的忠實義務不僅包括內容廣泛的禁止性義務，還包括在董事與公司之間直接、間接的利益沖突交易中利害關系董事嚴格的信息披露義務，以及非利害關系董事和非利害關系股東批準這類交易時必循遵循的程序性規則，另外還有董事不得篡奪公司機會的規則等。
從英美公司董事法律制度上看，兩者的主要區別可歸納如下：(1)忠實義務的核心在于董事不得為了自己的利益而犧牲公司利益，是道德義務的法律化；而注意義務的核心是董事作為公司的經營者、管理者對公司負有積極的作為義務，必須以誠實信用的方式，以普通人應有的注意從事公司經營決策和業務監管，不得怠于履行職責，是其稱職與否的標準。(2)忠實義務原則上適用統一的標準；而注意義務在經營董事與非經營董事之間依照其具體負責的業務范圍和工作性質適用不同的標準。(3)董事違反忠實義務的法律責任原則上不予免除；而董事違反注意義務的法律責任可以經股東會批準予以減輕或免除，甚至可以通過董事責任保險機制轉移賠償責任的承擔主體。(4)根據英美判例法經驗，涉及違反忠實義務的訴訟中，董事承擔較重的舉證責任；涉及違反注意義務的訴訟中，董事因受經營判斷準則的保護而承擔較輕的舉證責任。(5)從英美公司法的發展趨勢看，對忠實義務的規制由過去的絕對禁止轉向程序化規制；對注意義務的規制逐步由經營判斷準則向注意義務的實體內容予以規制。因此，我們不能否認忠實義務的獨立性。
三、我國相關立法對于董事信義義務的規定
英美判例法確立了忠實義務主要具有以下兩項內容：一為主觀性義務；二為客觀性義務。前者可以抽象地概括為真誠地以公司最佳利益為出發點行事和不受制約地行使酌情權；后者則一般表述為避免利益沖突和不得利用其在公司的地位謀利，具體包括自我交易規避義務、競業禁止義務、公司機會利用禁止義務等。美國《示范公司法》對忠實義務作為詳盡的列舉和規定。我國《公司法》在借鑒大陸法系和英美法系國家公司法的基礎上，對于公司董事的忠實義務和注意義務如下規定。
1、董事的注意義務。董事有遵守公司法和其他制定法規定的注意義務。我國2005年《公司法》第150條規定：董事、監事、高級管理人員執行職務時違反法律、行政法規或公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。第二，董事負有遵守公司章程規定的注意義務。新《公司法》第11條規定，設立公司必須依法制定公司章程，公司章程對于公司董事具有約束力。第三，董事負有勤勉義務。所謂勤勉義務是指董事在擔當公司董事職務之后，應該認真履行董事的職責，要對于公司事務加以注意，要盡可能多的將時間和精力花在公司事務的管理方面。新《公司法》第113條規定，董事會會議應由董事本人出席，董事因故不能出席的，可以書面形式委托其他董事代為出席董事會。如果董事在沒有正當理由的情況下不出席董事會會議，董事是否應當對在他沒有出席的董事會會議上所作出的錯誤決定承擔法律責任，公司法對此沒有作出規定。
2、董事的忠實義務。我國新《公司法》中對于董事忠實義務的規定，主要體現在以下幾個方面。第一，董事作為公司的人，在對外代表公司進行活動時，不得收受第三人的賄賂、某種利益或允諾的其他好處。新《公司法》第148條第二款的規定：董事“不得收受賄賂和侵占公司財產”。公司享有由股東和債權人投資形成的法人財產權，董事負有維護公司財產完整性的義務。第二，董事不得同公司開展非法競爭。新《公司法》中亦稱之謂競業禁止義務，即不得為自己或第三人從事屬于公司營業范圍內的事業或損害公司利益的活動。新《公司法》第149條第4項將上述行為界定為：“違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或進行交易?！钡谌?，董事不得與公司從事自我交易。董事作為公司的人，不得同公司締結合同，轉讓或受讓公司財產，由公司對董事提供貸款或就第三人對董事的貸款提供擔保，這就是所謂的自我交易禁止義務。我國新《公司法》第149條規定，董事不得有下列行為：“違反公司章程的規定．未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。”第四，董事不得泄露公司秘密，否則，應對公司造成的損失承擔法律責任。2005年《公司法》在第149條第7項將其修正為：“擅自披露公司秘密”。但是沒有就董事違反此種義務的法律后果加以規定。第五，董事不得利用公司的財產、信息和商事機會。董事作為公司的受托人，不得基于個人目的而使用公司財產、信息和商事機會，否則，造成公司損害的應對公司承擔法律責任。我國1993年《公司法》雖然禁止董事侵占公司財產的行為，但是，它沒有規定董事不得利用公司信息和機會的義務，2005年《公司法》第149條對此作了補充規定。
四、啟示與結論
