商法理念論文

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇商法理念論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

論文關(guān)鍵詞 公司資本制度 立法理念 三大資本制 價值分析

公司資本制度作為整個公司法律制度的基石范疇和核心內(nèi)容，它貫穿于公司設(shè)立、運營和終止的整個過程。從全球范圍來審視公司資本制度的產(chǎn)生和發(fā)展歷程，我們發(fā)現(xiàn)公司資本制度的立法理念與具體資本制之間有著內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)性。一方面公司資本制度的立法理念趨導(dǎo)和決定著具體資本制的創(chuàng)設(shè)與生成；另一方面，具體資本制的演進(jìn)軌跡不僅映射著公司資本制度法律規(guī)范寬嚴(yán)程度的不同，而且還關(guān)涉著公司資本制度立法理念和設(shè)計功能的深刻變革。

一、我國公司資本制度的立法理念分析

任何一種法律制度都有其特定的價值取向，背后也都滲透著立法者的價值理念和目標(biāo)追求。公司資本制度作為我國整個公司法律制度的核心范疇，也有其自身的立法基本理念，也都是基于一定的立法基本理念而展開安排設(shè)計的。

（一）公平

公平、正義是人類和法律自誕生以來所孜孜追求的理念和目標(biāo)。公司法自身以“法”作為后綴，其旨在通過法律系統(tǒng)的良性規(guī)制來平衡與協(xié)調(diào)公司內(nèi)部之間、公司與外部之間的利益沖突，并為權(quán)利受損一方提供相應(yīng)的司法救濟途徑。公平原則不僅是我國民商法的立法宗旨、執(zhí)法理念和行為人的守法指針，也是民商法活的靈魂。而公司法作為我國整個民商法的一個主要分支，理應(yīng)體現(xiàn)公平這一“法”本身應(yīng)有的基本價值理念。

（二）安全

維護(hù)交易安全是整個民商法體系中的一個極為重要的基本原則，也是法律重要的價值功能。正如霍布斯所言，人的安全是至高無上的法律。保障交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預(yù)見性。公司資本作為公司的責(zé)任財產(chǎn)是公司債權(quán)人的最好擔(dān)保，公司的信用基礎(chǔ)與公司債權(quán)人的擔(dān)保皆系于公司資本。所以，避免公司資本的隨意增減變化以及確定和維持公司一定的資本數(shù)額是保障公司履行其基本的債務(wù)清償能力和保護(hù)公司、股東及其債權(quán)人利益的有效途徑。這樣一來，“安全”就成了我國公司資本制度的一個重要立法理念。

（三）自由

自由是商法天生的價值取向，也是市場經(jīng)濟的本質(zhì)之一。就法律意義上而言，自由就是可以做法律所許可的一切事情的權(quán)利，或者說是可以做法律所不禁止的事情的權(quán)利。自由與權(quán)利屬于同質(zhì)的東西，自由是權(quán)利的另一種表現(xiàn)形式。公司的契約本質(zhì)在當(dāng)下社會經(jīng)濟領(lǐng)域中已經(jīng)得到充分的彰顯，公司法也應(yīng)更多的體現(xiàn)契約的內(nèi)涵和權(quán)利本位的理念。公司法應(yīng)當(dāng)充分尊重股東的自由意志，賦予其更多的授權(quán)性規(guī)范，使公司及其股東享有更大的意思自治空間。

（四）效率

自從法律經(jīng)濟學(xué)誕生以來，效率觀念幾乎成為了與公平、正義并駕齊驅(qū)的法律價值目標(biāo)，這也就要求商法確認(rèn)交易便捷原則（注重效率），要求商法的各項具體規(guī)則反映商事活動不同于一般民事活動的特征。在現(xiàn)代的商事交易活動中，重在簡便，貴在迅速。效率是衡量一個社會經(jīng)濟發(fā)展水平和發(fā)展程度的重要因素。而作為現(xiàn)代公司法律制度重要組成部分的公司資本制度，不僅擔(dān)負(fù)著維護(hù)社會公平和交易安全的重任，而且也應(yīng)在最大限度地利用社會資源獲取最大效益方面體現(xiàn)其重大的立法理念。

（五）兼顧社會個體利益與公共利益

保護(hù)公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益是我國公司資本制度重要的立法理念。在我們的社會生活中，社會個體利益與公共利益兩者以各自不同的行為激勵機制促使著公司之間以及公司與其外部之間的交易與合作。但在這一交易與合作的過程當(dāng)中，社會個體利益與公共利益之間時常發(fā)生分裂、矛盾與沖突。面對這一現(xiàn)實問題，在我國公司資本制度立法理念的設(shè)計與安排上，首先應(yīng)兼顧社會個體利益與公共利益，建立健全中小股東的利益保護(hù)體系，多方位、多角度地為社會提供權(quán)利救濟渠道，促使社會個體利益與公共利益相關(guān)矛盾沖突的順利解決。其次，在公司資本制度的立法理念上不僅要對社會個體利益進(jìn)行正當(dāng)合理地規(guī)范，也應(yīng)對公共利益進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制，防止其肆意侵犯社會個體利益，從而保障公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益最大程度的實現(xiàn)。

二、我國公司三大資本制的價值分析

“三大資本制”是法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制的合稱，它蘊含著各自不同的立法理念和價值訴求，對公司、股東、債權(quán)人等社會主體的行為選擇和各自的利益保障力有著不同的影響模式。

（一）法定資本制——偏好“公平”與“安全”的選擇

法定資本制又稱資本確定制，它是指公司在設(shè)立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規(guī)定，并一次性發(fā)行、全部認(rèn)足或募足，否則公司不得成立。法定資本制對公司的運作經(jīng)營、社會的經(jīng)濟發(fā)展和交易合作主要有以下幾方面的價值功能：（1）法定資本制有利于公司資本的穩(wěn)定性、確定性和真實性，在商事交易活動中使交易相對方獲取利益保障的信任力。特別是在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌階段社會經(jīng)濟秩序較為不穩(wěn)定和市場調(diào)整機制較為不完善的狀態(tài)下，法定資本制能夠促使整個商事交易活動有序進(jìn)行，提高市場交易的安全性。（2）法定資本制框架下的特殊信任和合作關(guān)系能夠有效降低公司運作實施中的欺詐行為所帶來的交易成本和道德風(fēng)險，保障社會經(jīng)濟交往合作的順利進(jìn)行，避免了機會主義的欺詐和背叛行為。（3）法定資本制為“社會本位”理念的擴散和溢出提供了有效的輸出渠道，是反映社會整體利益和公共利益價值取向的主要平臺。

但隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展和融資渠道的多樣化，法定資本制的弊端也日益得到暴露，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）法定資本制雖然在社會經(jīng)濟秩序不穩(wěn)定的交易環(huán)境中作為一種債權(quán)人利益的保障機制，但它卻并不是一個良好的資本制度模式，它往往給公司的自由發(fā)展空間和社會的經(jīng)濟發(fā)展帶來高成本、低效率等各種損失。（2）法定資本制通過嚴(yán)格的管制程序維護(hù)公司債權(quán)人的利益和整個社會交易秩序的安全，長期以來由于利益的驅(qū)使必會形成一種反饋機制使公司債權(quán)人的利益保護(hù)系統(tǒng)和整個社會的集體利益保護(hù)系統(tǒng)不斷自我強化，即便存在具有更高經(jīng)濟效率的新型資本制度模式，公司債權(quán)人和整個社會成員的既得利益群體也會阻止向新型資本制度模式的轉(zhuǎn)變。（3）法定資本制將強制性義務(wù)規(guī)則分配給公司及其股東以及增資、減資必須履行繁雜程序，從而加大了公司及其股東的負(fù)擔(dān)。

（二）授權(quán)資本制——偏好“效率”與“自由”的選擇

授權(quán)資本制是指公司設(shè)立時盡管要求在章程中載明公司資本總額，但不必發(fā)行全部資本，只要認(rèn)足或繳足資本總額的一部分，公司即可成立，對于其余部分，授權(quán)董事會在認(rèn)為必要時，一次或分次發(fā)行或募集。授權(quán)資本制的價值功能主要體現(xiàn)在：（1）授權(quán)資本制符合現(xiàn)代公司的經(jīng)濟發(fā)展理念，沒有繁雜程序的規(guī)制以及公司設(shè)立成本較低，有利于刺激社會公眾的投資熱情，促使股東投資尋求其利益最大化。（2）授權(quán)資本制不僅擴大了公司的自由發(fā)展空間，也增強了公司的自由商業(yè)判斷能力。董事會可以根據(jù)具體情況發(fā)行資本，既適應(yīng)了公司經(jīng)營活動的需要，又避免了大量資金在公司中的凍結(jié)和閑置，能充分發(fā)揮財產(chǎn)的效益。（3）授權(quán)資本制秉承“個人本位”或“權(quán)利本位”理念，是尋求公司效率化運營和切實保障債權(quán)人利益的主要途徑。

然而，授權(quán)資本制也有其缺陷和局限性：（1）授權(quán)資本制由于對公司資本的發(fā)行數(shù)額、期限等缺乏程序上的有效規(guī)制，常常導(dǎo)致公司資本不實和商業(yè)交易關(guān)系的扭曲發(fā)展，滋生欺詐性的商業(yè)行為，給公司債權(quán)人的利益帶來風(fēng)險性沖擊，以致危及整個商事交易活動的安全性。（2）授權(quán)資本制模式彰顯“自由”，過于偏重和追求“效率”和公司及其股東利益的最大化，在一定程度上與“公平”和“安全”立法理念發(fā)生了疏離。（3）授權(quán)資本制有其特定的社會生存土壤，適用于發(fā)達(dá)的信用經(jīng)濟社會，對誠實信用欠發(fā)達(dá)的社會有著一定程度上的危害和沖擊，也可能削弱公司資本的擔(dān)保功能。

（三）折衷資本制——公平、安全、自由與效率的兼顧

折衷資本制是法定資本制與授權(quán)資本制的有機結(jié)合，是在法定資本制和授權(quán)資本制的基礎(chǔ)上演變而成的一種新的資本制模式。折衷資本制框架下的公司資本是法定資本制與授權(quán)資本制的精華結(jié)合：（1）折衷資本制既保障了公司設(shè)立時資本的確定，也適當(dāng)放開了公司增資、減資等程序上的嚴(yán)格管制，有一定的靈活性和自由空間。（2）折衷資本制整合和平衡了公平、安全、自由與效率之間的矛盾沖突，兼顧了公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益。但是，一種制度模式必須有與其相適應(yīng)的社會生存環(huán)境，折衷資本制畢竟有一部分屬于“舶來品”，這一部分的生存與發(fā)展還須依賴于本土的社會、經(jīng)濟、政治、文化和法治等諸多因素的支持和配合，否則折衷資本制模式的推行也必將會在一個特定的具有濃厚本土特色文化的場域中受到阻礙甚至失去其應(yīng)有的價值功能。

三、結(jié)論

第2篇

論文摘要：現(xiàn)在我們要建立社會主義市場經(jīng)濟體制,必然帶來民法、商法及經(jīng)濟法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關(guān)系。在研究外國經(jīng)濟法的同時,我們必須認(rèn)真地研究中國的經(jīng)濟法,使其能夠?qū)κ袌鼋?jīng)濟體制的建立與完善發(fā)揮積極的促進(jìn)作用。

當(dāng)前經(jīng)濟法研究存在著幾個基本的理論誤區(qū),它涉及到經(jīng)濟法與經(jīng)濟體制的關(guān)系,經(jīng)濟法與民、商法的關(guān)系,這一直是法學(xué)界密切關(guān)注的一個重要問題。對于這些問題的認(rèn)識,將直接影響經(jīng)濟法概念的理解,經(jīng)濟法基本原則的確立以及經(jīng)濟法的本質(zhì)、價值和功能等。

從本質(zhì)屬性看經(jīng)濟法與民法、商法的關(guān)系:第一,經(jīng)濟法屬于社會領(lǐng)域;第二,社會整體經(jīng)濟利益為基石范疇使經(jīng)濟法兼具“社會性”和“經(jīng)濟性”這兩大根本屬性;第三,它的價值理念以“社會主義”和“社會效益”為核心;第四,它的內(nèi)容具有強烈的經(jīng)濟性,其具體制度設(shè)計應(yīng)以對經(jīng)濟規(guī)律的充分認(rèn)知為基礎(chǔ);第五,它的調(diào)整機制具有綜合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多種手段,為經(jīng)濟性、私法性、公法性、彈性調(diào)整的并用。民法和商法是傳統(tǒng)私法的典型代表,高舉個人權(quán)利的大旗,弘揚平等、自由的精神,是規(guī)制市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)性法律。與經(jīng)濟法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”為核心,個體的權(quán)益為其終極關(guān)懷,維護(hù)著市場主體對“個體私利”的自由追求,雖然在“社會化”的思潮沖擊下有所修正,但它“個人本位”為主、“社會本位”為輔的個性與以“社會本位”為其個性定位的經(jīng)濟法形成了較為明顯的對照;第二,民法和商法的調(diào)整對象包括平等主體的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系和以商主體的“營利性”為核心的商事關(guān)系,而經(jīng)濟法以國民經(jīng)濟調(diào)控管理關(guān)系為主要調(diào)整對象,以整個社會經(jīng)濟的整體協(xié)調(diào)運行為其關(guān)注的核心;第三,從內(nèi)容體現(xiàn)的經(jīng)濟性來看,民法和商法作為規(guī)制市場經(jīng)濟運行的基礎(chǔ)性法律,應(yīng)體現(xiàn)出較強的經(jīng)濟性,相比之下,經(jīng)濟法作為社會整體經(jīng)濟運行的宏觀調(diào)整機制,它的經(jīng)濟性應(yīng)充分體現(xiàn)于整部法律之中,而且該法對經(jīng)濟手段的運用要直接具體;第四,從調(diào)整手段上看,民法和商法單一的私法調(diào)整手段與經(jīng)濟法的綜合調(diào)整手段形成了鮮明的對比。

從民法、商法與經(jīng)濟法關(guān)系的經(jīng)濟學(xué)角度來看,作為經(jīng)濟法律主要組成的民法、商法和經(jīng)濟法在作為法律制度的經(jīng)濟功能上具有很大的共同性,主要表現(xiàn)在:第一,降低交易費用。降低交易費用是包括法律制度在內(nèi)的一切制度的基本作用。第二,提高經(jīng)濟效益。法律制度提高經(jīng)濟效益的主要途徑是通過法律權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)來影響經(jīng)濟行為的動機和偏好,進(jìn)而對經(jīng)濟主體產(chǎn)生一種激勵機制。第三,促成合作。在經(jīng)濟活動中,人們之間合作行為較人們之間的競爭,前者對人們的效率更大,即合作總是有效率的。民法、商法與經(jīng)濟法的社會經(jīng)濟功能在這一方面體現(xiàn)為依法使市場交易過程中的個人理性和集體理性趨向于一致,并達(dá)到合作境地。超級秘書網(wǎng)

筆者認(rèn)為,經(jīng)濟關(guān)系不可分割,而由經(jīng)濟關(guān)系所產(chǎn)生的社會關(guān)系則由于其利益和意志的不同是可以劃分的。法律是調(diào)整社會關(guān)系而不是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的規(guī)范,在此意義上,調(diào)整對象說才不失為確立經(jīng)濟法研究領(lǐng)域的基本理論問題。但是,對經(jīng)濟法調(diào)整對象的基本屬性必須在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上加以深入研究,突破過去簡單的理論筐架進(jìn)行深化;經(jīng)濟法與民法、商法的關(guān)系既然為互補的關(guān)系,在市場經(jīng)濟條件下當(dāng)然都有存在的必要,并且它們在發(fā)展過程中也相互滲透,存在著一些共同的準(zhǔn)則。尤其是形式意義上的各法律部門的法律法規(guī),民法、商法、經(jīng)濟法規(guī)范以及其他部門法規(guī)范共同存在于一個法律文件中更屬常見。經(jīng)濟法研究的重要任務(wù)就是從具體的法律規(guī)范中抽象出經(jīng)濟法規(guī)范的基本運動規(guī)律和與其他部門法規(guī)范的普遍聯(lián)系,確立經(jīng)濟法研究范圍。在中國,由于長期以來商品經(jīng)濟發(fā)展不充分,民、商法極不發(fā)達(dá),因此,過去我們在計劃體制下制定和研究的經(jīng)濟法并非是以運用國家權(quán)力調(diào)控和規(guī)制市場為己任的真正意義上的經(jīng)濟法,我們所討論的民法、商法與經(jīng)濟法的關(guān)系也只能是表象關(guān)系。現(xiàn)在我們要建立社會主義市場經(jīng)濟體制,必然帶來民法、商法及經(jīng)濟法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關(guān)系。但在目前新舊體制轉(zhuǎn)軌的情況下,我國的經(jīng)濟法所經(jīng)歷的發(fā)展方向應(yīng)是由高度集中到簡政放權(quán),這與西方國家經(jīng)濟法經(jīng)歷的從自由放任到國家干預(yù)是完全不相同的。因而,在研究外國經(jīng)濟法的同時,我們必須認(rèn)真地研究中國的經(jīng)濟法,使其能夠?qū)κ袌鼋?jīng)濟體制的建立與完善發(fā)揮積極的促進(jìn)作用。

未來的社會是一個經(jīng)濟社會,而且是一個知識經(jīng)濟社會,法律與經(jīng)濟將更加緊密結(jié)合。法律到處都建立在一種經(jīng)濟利益關(guān)系基礎(chǔ)上,而且這種經(jīng)濟利益決定著法律的結(jié)構(gòu)。可以說在法律自身和它所吸收的經(jīng)濟成分之間存在著某些不可分性。現(xiàn)在把法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)結(jié)合起來研究已普遍存在。那種怕在法律的基因上播種經(jīng)濟的染色體,或者怕在經(jīng)濟的基因上播種法律的染色體都是違背客觀事實的。現(xiàn)在是法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家攜手聯(lián)合的時候了,應(yīng)當(dāng)在經(jīng)濟現(xiàn)實與法律規(guī)范之間架起一座互通彼岸的橋梁。在這里,筆者借用德國學(xué)者的一句話,作為本文的結(jié)束語:19世紀(jì)的民、商法,就是20世紀(jì)的經(jīng)濟法。

參考書目:

1.單飛躍:《經(jīng)濟法理念與范疇的解析》,中國檢察出版社2002年出版。

2.李正義、俞木傳:《經(jīng)濟法概論》,東北財經(jīng)大學(xué)出版社2002年出版。

第3篇

關(guān)鍵詞：統(tǒng)制經(jīng)濟法，禁止壟斷法，經(jīng)濟憲法，經(jīng)濟規(guī)制，規(guī)制緩和

就日本的經(jīng)濟法理論而言，對其討論大致可分為第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前、后兩個階段。戰(zhàn)前的日本經(jīng)濟法受德國經(jīng)濟法理論的影響，以統(tǒng)制經(jīng)濟法為基本特征。戰(zhàn)后受美國經(jīng)濟民主的自由競爭思想的影響，以維持市場競爭秩序法為基本特征。

一、第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法思想

經(jīng)濟統(tǒng)制是指國家在確定了某一目標(biāo)后，對經(jīng)濟活動施加權(quán)力干預(yù)使之朝著既定的方向發(fā)展，以實現(xiàn)國家的特定經(jīng)濟目的。而以經(jīng)濟統(tǒng)制為基本特征的法律，可以說在日本擁有百年的歷史土壤。日本社會是極其容易地接受這樣的法律制度的。

1、二戰(zhàn)結(jié)束前的統(tǒng)制經(jīng)濟法立法活動

從近代日本的發(fā)展歷史可以看出，盡管明治維新選擇了資本主義的市場經(jīng)濟體制，并為此建立健全了市民法體系，如明治23年（1890年）就頒布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前，日本的市場經(jīng)濟體制并沒能通過自由競爭一步步地走向成熟，而都是在特殊的國內(nèi)外環(huán)境下被統(tǒng)制經(jīng)濟所代替，而統(tǒng)制經(jīng)濟法[2]正是國家實現(xiàn)統(tǒng)制經(jīng)濟的最有效的手段。

第一次世界大戰(zhàn)時期，日本雖處于戰(zhàn)局之外，但卻是參戰(zhàn)國的市場，這為日本國內(nèi)工業(yè)的發(fā)展帶來了契機。為適應(yīng)戰(zhàn)時需要，保護(hù)經(jīng)濟的繼續(xù)發(fā)展，日本政府一方面采取了強權(quán)的戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制，如大正3年（1914年）制定的《有關(guān)戰(zhàn)時工業(yè)源料出口取締事宜》，大正6年（1917年）制定的《黃金出口禁止令》和《戰(zhàn)時船舶管理令》等；另一方面又對與戰(zhàn)爭有關(guān)的產(chǎn)業(yè)進(jìn)行特殊的保護(hù)措施，如《軍需工業(yè)動員法》、《戰(zhàn)時海上保險法補救法》、《染料醫(yī)藥制品獎勵法》等。二戰(zhàn)爆發(fā)，日本社會又進(jìn)入了所謂的戰(zhàn)時經(jīng)濟時期，日本政府重操戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制政策，頒布了《國家總動員法》，以保證人力、物力資源投入戰(zhàn)爭，同時還頒布了各種戰(zhàn)時臨時經(jīng)濟統(tǒng)制法令。

2、經(jīng)濟法概念的引入及其影響

正如大家所知，經(jīng)濟法這一用語最初是從德國法中的“Wirtschaftsrecht”一詞中翻譯過來的，并且是以經(jīng)濟統(tǒng)制為其基本特征的。

日本對經(jīng)濟法的理論研究是從大正末年到昭和初開始的。孫田秀春于大正14年（1924年）發(fā)表的“勞動法與經(jīng)濟法的關(guān)系”中最早把經(jīng)濟法的概念介紹到日本。由于歷史上日本法律對德國法律的依存性，加之戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟政策的共性以及本國在統(tǒng)制經(jīng)濟體制下所存在的上述大量的經(jīng)濟立法活動，使日本各界非常容易接受當(dāng)時德國的以經(jīng)濟統(tǒng)制為基本特征的經(jīng)濟法理論，將經(jīng)濟法與經(jīng)濟統(tǒng)制法視為同一概念，從國家強權(quán)介入經(jīng)濟活動以實現(xiàn)特定目標(biāo)這一立法目的來認(rèn)識經(jīng)濟法的現(xiàn)象。

善長邏輯思維的德國學(xué)者曾從不角度來定義經(jīng)濟法的內(nèi)涵，他們的理論對日本的經(jīng)濟法研究產(chǎn)生了重大影響，日本學(xué)者們也是從不同的角度來理解經(jīng)濟法的各種含義。一些行政法學(xué)者們從政府的“公共福利”目的來認(rèn)識經(jīng)濟法，并使用過“經(jīng)濟警察”這一概念[3]；民商法學(xué)者也對政府所實行的官民企業(yè)一體化所形成的具有一定行政權(quán)力的企業(yè)組織和事業(yè)者團體組織十分關(guān)注。

當(dāng)時針對這一普遍的社會現(xiàn)象，各部門的法學(xué)家發(fā)表了許多論文和著作以闡明各自的觀點。如公法學(xué)者田中二郎的《經(jīng)濟統(tǒng)制法的發(fā)展及現(xiàn)狀概況》，民商法學(xué)者末川博的《加強統(tǒng)制法與對私法的關(guān)心》、川島武宜的《經(jīng)濟統(tǒng)制法與民法》等[4]，都是從經(jīng)濟統(tǒng)制的角度來認(rèn)識經(jīng)濟法。可以說當(dāng)時日本經(jīng)濟法的核心概念是“經(jīng)濟統(tǒng)制”。

總之，明治維新以后，直到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之前，日本社會一直是處在統(tǒng)制經(jīng)濟體制之下，這種否定私人企業(yè)經(jīng)營自由的統(tǒng)制經(jīng)濟，必然要影響立法目的。強調(diào)國家的特定經(jīng)濟目標(biāo)、壟斷特權(quán)，忽略甚至不允許私人企業(yè)自由競爭，集中代表了這一時期日本經(jīng)濟法的立法思想和價值取向。所以，日本經(jīng)濟法學(xué)者稱這一時期的經(jīng)濟法是以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法時期。

二、第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的以禁止壟斷法為中心的經(jīng)濟法思想

如前所述，日本在從德國引入經(jīng)濟法概念時，曾對經(jīng)濟法問題展開過大討論，但對經(jīng)濟法是一個新興的獨立的法律部門的研究卻是在二戰(zhàn)結(jié)束之后才開始的。

1、經(jīng)濟法的新理念與經(jīng)濟法理論體系

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，美國占領(lǐng)軍根據(jù)美國的經(jīng)濟思想，要求日本經(jīng)濟非軍事化、民主化，并頒布了一系列的經(jīng)濟民主化法，其中重要標(biāo)志就是1947年4月《禁止私的壟斷與確保公正交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）的制定。

隨著《禁止壟斷法》的制定和實施，有的學(xué)者開始主張要以的競爭理念為中心開展對該法律制度的研究，并積極地去思考如何建立一個以《禁止壟斷法》為中心的新的經(jīng)濟法理論體系。當(dāng)時為九州大學(xué)副教授的丹宗昭信在1958年的《經(jīng)濟法》雜志創(chuàng)刊號上發(fā)表了題為《經(jīng)濟法（學(xué)）的獨立性――試論由“統(tǒng)制”概念而形成的經(jīng)濟法的統(tǒng)一體系》的論文，作者以帶引號的統(tǒng)制概念為基礎(chǔ)，提出應(yīng)當(dāng)把《禁止壟斷法》體系中自立性的“統(tǒng)制”這一本國的經(jīng)濟法與戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制法體系中他律性的“統(tǒng)制”這一外來的經(jīng)濟法區(qū)分開來。并進(jìn)一步指出：經(jīng)濟法既不是什么行政法，也不是商法，是一個獨立的法律部門，我們有必要將經(jīng)濟法從行政法、商法中獨立出來進(jìn)行單獨地研究。[5]但是，由于長期受戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟法思想的影響，在許多從事經(jīng)濟法學(xué)研究的學(xué)者中政府與經(jīng)濟一體化的意識依然很強，為此要建立一個以《禁止壟斷法》為中心的經(jīng)濟法理論，并使其成為在自由市場經(jīng)濟體制下的正式的新的經(jīng)濟法理論，無論是在觀念上，還是在時間上都需要有一個適應(yīng)期。尤其是由于“統(tǒng)制”是一個包含著對多種經(jīng)濟活動加以規(guī)制的、內(nèi)容極為豐富的概念，所以，新的經(jīng)濟法在形式上往往表現(xiàn)為是涉及到各個領(lǐng)域的法律制度。為此，如何將戰(zhàn)時以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法與新的以《禁止壟斷》為中心的經(jīng)濟法聯(lián)系起來，進(jìn)行繼承性的研究，如何將新的經(jīng)濟法與既存的法學(xué)領(lǐng)域中的商法、行政法、民法、勞動法相區(qū)別來認(rèn)識經(jīng)濟法的獨立性，如何具體地整理出具有統(tǒng)制特性的新的經(jīng)濟法的概念，均成為這一時期重要的理論課題。

在日本的戰(zhàn)后經(jīng)濟恢復(fù)時期，美國占領(lǐng)軍想將日本建成像美國那樣的小政府型的自由競爭式的市場經(jīng)濟體制，而為了將支撐這一經(jīng)濟體制的重要的法律制度――《禁止壟斷法》的基本理念能被人們廣泛地接受，于是就有“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”這一說法，同時試圖來確立以《禁止壟斷法》為中心的日本經(jīng)濟法理論體系。但是，關(guān)于在美國干預(yù)下制定的《禁止壟斷法》在經(jīng)濟法中的地位問題，一開始就存在著很大的分歧。后來由于東西冷戰(zhàn)的日益尖銳、朝鮮戰(zhàn)爭的爆發(fā)以及1952年日本從美國的占領(lǐng)政策下獨立出來，日本經(jīng)濟又很自然地轉(zhuǎn)向了以政府為主導(dǎo)的經(jīng)濟發(fā)展模式，并制定了大量的有關(guān)禁止壟斷法適用除外的保護(hù)壟斷的產(chǎn)業(yè)政策法，[6]而且政府用于維護(hù)市場競爭秩序的基本法律不僅僅是《禁止壟斷法》，還包括財政金融法以及各個不同時期的某些“產(chǎn)業(yè)振興臨時措施法”。因此主張應(yīng)當(dāng)平衡地把握促進(jìn)競爭與適當(dāng)?shù)叵拗聘偁幍年P(guān)系，于是“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”的說法也漸漸地不再提起了。即使是被認(rèn)為日本市場經(jīng)濟體制已達(dá)到一定的成熟度的今天，在重談如何建立小政府、如何建立以競爭為中心的市場經(jīng)濟體制這一當(dāng)前日本經(jīng)濟的重要課題，并提議應(yīng)當(dāng)恢復(fù)以往經(jīng)濟法有關(guān)以《禁止壟斷法》為中心的理念時，也沒有人再度用“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”的提法。因為從日本戰(zhàn)后經(jīng)濟發(fā)展的歷史來看，更多地發(fā)揮積極作用的是產(chǎn)業(yè)政策法，而《禁止壟斷法》卻一直處在不正常的“冬眠”狀態(tài)，他的作用主要表現(xiàn)在對產(chǎn)業(yè)政策的抗衡上。也就是說當(dāng)政府過度地利用產(chǎn)業(yè)政策法去保護(hù)某一產(chǎn)業(yè)而有損于市場競爭機制時，公正交易委員會和有關(guān)的經(jīng)濟法學(xué)者就用《禁止壟斷法》的規(guī)定來抵抗政府有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策法議案的通過。[7]所以說，如何處理好反壟斷與公共利益的關(guān)系，在今天依然是日本經(jīng)濟法學(xué)的重要話題。

2、有關(guān)經(jīng)濟法理論體系中的“中心說”與“非中心說”

在經(jīng)濟法作為獨立的法律部門進(jìn)行研究的同時，形成了兩大經(jīng)濟法理論。這就是以丹宗昭信、正田彬為代表的“中心說”（即經(jīng)濟法是以《禁止壟斷法》為中心）和今村成和、金澤良雄為代表的“非中心說”（即不認(rèn)為《禁止壟斷法》是經(jīng)濟法的中心）。

就“非中心說”而言，以金澤良雄教授的觀點為例，他認(rèn)為：所謂的經(jīng)濟法是應(yīng)經(jīng)濟性＝社會協(xié)調(diào)性的要求，用社會協(xié)調(diào)的方式來解決在社會再生產(chǎn)過程中所產(chǎn)生的矛盾和困難（即因市民法自動調(diào)節(jié)的局限性而產(chǎn)生的困難）。它要求用“國家之手”，從國民經(jīng)濟的立場出發(fā)制定各種經(jīng)濟政策，并為實現(xiàn)這些經(jīng)濟政策而進(jìn)行的國家干預(yù)。經(jīng)濟法的出現(xiàn)是為了彌補市民法所不能涉及的空白的法的領(lǐng)域，能夠這樣來把握經(jīng)濟法的本質(zhì)特性，我們就不難理解在各個不同的歷史時期，在各種社會環(huán)境下，經(jīng)濟法的內(nèi)容既可以是促進(jìn)壟斷法，也可以是維護(hù)競爭秩序法。作為經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)要求說，金澤教授認(rèn)為經(jīng)濟法是國家解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的矛盾，維持社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的法律。為此，一方面為了維護(hù)社會的安定，就需要有促進(jìn)壟斷和維持供求關(guān)系的法律。另一方面，為了維護(hù)市場競爭秩序則需要禁止壟斷法。因此，國家在這兩方面的規(guī)制同樣重要，不贊同經(jīng)濟法以《禁止壟斷法》為中心[8]

就“中心說”而言：以代表競爭法核心說的丹宗教授為例，他認(rèn)為：經(jīng)濟法是國家規(guī)制市場支配的法。即在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，這是經(jīng)濟法最基本的特性。這樣定義經(jīng)濟法是為了說明經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，把現(xiàn)實的市場經(jīng)濟活動中存在的市場支配的各類現(xiàn)象（不能維持市場競爭秩序的狀態(tài)及可能性）作為自己獨自的調(diào)整對象（調(diào)整的目的、方法也是多樣的），從而形成經(jīng)濟法自身的體系并與相鄰的行政法、民法、商法及勞動法等法律部門加以區(qū)別。在競爭法中，有關(guān)于禁止市場支配維護(hù)競爭秩序的法，如《禁止壟斷法》。也有促成市場支配而限制競爭的法，如禁止壟斷的適用除外法和經(jīng)濟統(tǒng)制法，他們都與競爭法有著密切的聯(lián)系。為此，從這個意義上講，經(jīng)濟法的核心是競爭法，有關(guān)競爭的法律在經(jīng)濟法中占據(jù)核心地位。

3、兩種觀點對日本經(jīng)濟法理論研究的影響

從兩種不同學(xué)說中我們不難看出：“非中心說”認(rèn)為經(jīng)濟法的理論體系應(yīng)當(dāng)由《禁止壟斷法》和產(chǎn)業(yè)政策法二部分內(nèi)容構(gòu)成，政府依法維護(hù)市場競爭秩序，對市場活動的規(guī)制包括鼓勵與促進(jìn)，也包括禁止與限制。經(jīng)濟法的功能對“市場失靈”即有事前的御防性，也有事后的糾正性。與之相反，“中心說”則認(rèn)為，經(jīng)濟法是以《禁止壟斷法》為中心，而產(chǎn)業(yè)政策法僅僅是在禁止壟斷法適用除外的特殊情況下才存在的，不應(yīng)當(dāng)與禁止壟斷法擁有同等的地位，國家維護(hù)市場競爭秩序的法律只能是以《禁止壟斷法》為主，只有在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，在此之前國家不應(yīng)當(dāng)對市場的競爭活動加以干預(yù)。由于兩種觀點的分歧使日本經(jīng)濟法的教科書也分為兩個版本，一個是由競爭法與產(chǎn)業(yè)政策法二部分內(nèi)容構(gòu)成的經(jīng)濟法學(xué)教科書，一個是由以《禁止壟斷法》為主，在該法的適用除外中介紹產(chǎn)業(yè)政策法的、直接以《禁止壟斷法》命名的經(jīng)濟法教科書。但是有關(guān)“事后介入說”[9]在日本始終沒有被政府所接受，而且在學(xué)術(shù)上也是少數(shù)人所堅持的觀點。

三、經(jīng)濟法學(xué)會的成立與各時期經(jīng)濟法學(xué)的研究課題

1、經(jīng)濟法學(xué)會的成立及前期的研究活動

如前所述，《禁止壟斷法》頒布實施之后，如何理解經(jīng)濟法的競爭新理念，如何使日本的經(jīng)濟法理論從戰(zhàn)前的以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的統(tǒng)制經(jīng)濟法的影響中擺脫出來，成為研究經(jīng)濟法學(xué)的一項重要課題。日本經(jīng)濟法學(xué)會就是在這樣的背景下，于1951年5月4日在東京成立。經(jīng)濟法學(xué)會的成立大大地推進(jìn)了經(jīng)濟法學(xué)的研究。學(xué)會通過一年一度的學(xué)會研討會，事先確定大會報告議題，并廣泛地展開討論。如第一次的研究會（1952年）的議題就是《我國禁止壟斷法中的諸問題》。這一時期大家所關(guān)心的重點是經(jīng)濟法自身理論的建設(shè)，學(xué)術(shù)界力爭明確經(jīng)濟法的概念，并試圖建立起一個以《禁止壟斷法》為中心的現(xiàn)代經(jīng)濟法理論體系。

到了六十年代初期，隨著日本經(jīng)濟完成戰(zhàn)后的重建而進(jìn)入高速發(fā)展時期，學(xué)者們開始注意對與《禁止壟斷法》相關(guān)聯(lián)的法律問題進(jìn)行研究。這些研究不僅拓寬了經(jīng)濟法學(xué)的研究領(lǐng)域，也為社會實踐活動提供了理論上的幫助。作為日本經(jīng)濟法理論走向成熟的重要標(biāo)志就是1961年有斐閣出版的法律學(xué)全集中的金澤的經(jīng)濟法和今村的禁止壟斷法及第二年出版的正田的經(jīng)濟法，這些經(jīng)濟法學(xué)專著在質(zhì)與量上都有了一個較大的飛躍，并且在他們?nèi)咧g分別形成了具有代表意義的三學(xué)說，即以金澤為代表的縱觀對經(jīng)濟活動進(jìn)行全面規(guī)制的金澤經(jīng)濟法說，以今村為代表的全面解釋《禁止壟斷法》的今村《禁止壟斷法》機能說以及從社會法的立場入手對金澤說與今村說持批判態(tài)度的正田社會法說。

2、新一代經(jīng)濟法學(xué)者的研究課題與相關(guān)學(xué)會的成立

進(jìn)入七十年代中葉，出現(xiàn)了直接從經(jīng)濟法學(xué)入手研究經(jīng)濟法理論的一代研究者。他們在業(yè)已建立的日本經(jīng)濟法基本理論的指導(dǎo)下，展開以《禁止壟斷法》為中心的、以及與《禁止壟斷法》有關(guān)聯(lián)的各種事業(yè)規(guī)制法與競爭法的關(guān)系研究，如電氣事業(yè)法、郵電通訊事業(yè)法、道路運輸法與競爭法的關(guān)系等。

八十年代后半期，隨著日本限制政策的緩和化，也同時帶來了限制政策下的競爭行為的普遍化，這為經(jīng)濟法的理論研究提供了更加廣闊的領(lǐng)域和更加活躍的氣氛。這一時期，由于日美貿(mào)易磨擦不斷升級，美國強烈批判日本政府干預(yù)市場經(jīng)濟活動的行為；產(chǎn)業(yè)界也利用美國的壓力，要求政府放松對企業(yè)的控制及對國際貿(mào)易的管制。面臨國內(nèi)外的壓力，日本政府于1993年12月16日公布了《關(guān)于經(jīng)濟改革的最終報告》，提出了規(guī)制緩和的基本思路：“原則自由，例外規(guī)制”。社會的規(guī)制[10]應(yīng)當(dāng)是“必要的、最小限度的規(guī)制”。圍繞著政府的行政改革及由經(jīng)濟規(guī)制轉(zhuǎn)向社會規(guī)制的規(guī)制緩和化，經(jīng)濟法學(xué)界及時提出了在規(guī)制緩和中導(dǎo)入競爭理念，一方面有必要針對過去產(chǎn)業(yè)政策法中的有關(guān)促進(jìn)壟斷發(fā)展的傾向，提出縮小《禁止壟斷法》適用除外立法的范圍；另一方面強調(diào)必須處理好社會公共利益及安全與競爭法的關(guān)系，因為這是《禁止壟斷法》終極目的（――確保消費者的利益和國民經(jīng)濟民主、健康的發(fā)展）的本質(zhì)要求。這些理論為改革過程中的立法活動提供了依據(jù)，為進(jìn)一步地完善日本市場機制及時地提供了法律保障。從90年代開始日本終于逐漸出現(xiàn)了規(guī)制日益緩和，競爭日益強化的傾向。

伴隨著國際貿(mào)易磨擦的激烈化和美國關(guān)于對不公正貿(mào)易制裁的措施的運用，促使人們注重對外國經(jīng)濟法的比較研究。隨著研究的不斷深入，九十年代初，國際經(jīng)濟法從經(jīng)濟法學(xué)會分離出來，由研究國際經(jīng)濟法和經(jīng)濟法的學(xué)者共同成立了新的國際經(jīng)濟法學(xué)會，研究的主要內(nèi)容是國際貿(mào)易與關(guān)稅、國際通商法等。

在日本，知識產(chǎn)權(quán)由知識產(chǎn)權(quán)研究會專門研究；證券法、銀行法等由商法學(xué)會加以研究；消費者權(quán)益保護(hù)由經(jīng)濟法和私法學(xué)會共同研究；稅收法律由稅收法學(xué)會進(jìn)行研究。此外，公益事業(yè)學(xué)會主要研究事業(yè)規(guī)制法。在這些學(xué)會里，既有經(jīng)濟學(xué)者、經(jīng)營學(xué)者，也有法學(xué)者。最后是公法學(xué)會，他們主要是研究財政法，但其研究活動很少。

近來，日本經(jīng)濟法學(xué)研究的新動向表現(xiàn)為研究法與經(jīng)濟的關(guān)系，這主要是受美國關(guān)于“法律與經(jīng)濟”（LowandEconomics）的影響，運用價格理論來研究法律現(xiàn)象，并且在研究《禁止壟斷法》中引入產(chǎn)業(yè)組織論[11].

進(jìn)入二十一世紀(jì)，日本經(jīng)濟法學(xué)的研究課題仍然是探索運用數(shù)學(xué)的方法，在現(xiàn)實中能對禁止壟斷法做出何等程度的解釋，并繼續(xù)討論“規(guī)制緩和”政策的有關(guān)問題。具體地講，日本雖然確立了以市場體制為中心的經(jīng)濟體制，但在必要的公益事業(yè)規(guī)制中，如何處理好產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法的關(guān)系。或者說，在日本不斷趨向高齡社會和逐漸喪失國際競爭力的今天，如何更好地實施競爭法，是日本社會的最大政治課題。在國際經(jīng)濟法方面，討論建立亞洲自由貿(mào)易協(xié)議的可能性，是該領(lǐng)域的中心話題。

參考文獻(xiàn)：

[1]本文的許多歷史性資料是由橫濱國立大學(xué)國際社會科學(xué)研究科科長來生新教授提供，并將他新寫的、尚未發(fā)表的著作提供給作者進(jìn)行參考，在此作者對來生教授為了中日經(jīng)濟法學(xué)的交流而在學(xué)術(shù)上表現(xiàn)出的無私精神表示衷心的謝意。

[2]“統(tǒng)制經(jīng)濟法”是指為維持統(tǒng)制經(jīng)濟體制的法，或者說是對經(jīng)濟進(jìn)行統(tǒng)制的經(jīng)濟統(tǒng)制法。經(jīng)濟統(tǒng)制主要表現(xiàn)為國家對整個經(jīng)濟活動，特別是對企業(yè)的經(jīng)營活動加以行政作用。（參《新法學(xué)辭典》第三版有斐閣1055頁）

[3]作為行政法中的一個重要概念-經(jīng)濟警察，是指本來原則上講對國民的經(jīng)濟活動應(yīng)當(dāng)給予充分的自由，但政府對其某些方面如若放棄不管就會產(chǎn)生社會弊端（如損害公民的生命安全等）的經(jīng)濟行為，在事先就加以必要的一定限度的限制，以預(yù)防這一社會弊端的發(fā)生的行政活動。如餐飲業(yè)經(jīng)營許可制度、汽車駕駛的行車執(zhí)照制度等。如果對此活動事前若不加以必要的政府介入，就會出現(xiàn)因不衛(wèi)生的設(shè)備與不規(guī)則的操作以及無一定技術(shù)水準(zhǔn)的操作而帶來損害國民身體健康、引發(fā)交通事故等社會問題，因此對那些不能滿足一定設(shè)備基準(zhǔn)的人和尚未掌握一定技術(shù)水準(zhǔn)的人應(yīng)限制其經(jīng)營或駕車。

[4]《經(jīng)濟法概論》金澤良雄著達(dá)滿人譯甘肅人民出版1985年5月14頁

[5]《經(jīng)濟法》第一期1958年第19頁

[6]由于1947年在美國占領(lǐng)軍支配下制定的《禁止壟斷法》（又稱“原始禁止壟斷法”）加入了美國人理想化的反壟斷規(guī)定從而超越了日本[現(xiàn)實，于是1953年日本對《禁止壟斷法》進(jìn)行了較大的“緩和性”修改，主要是認(rèn)可了“不景氣卡特爾”、“合理化卡特爾”、“維持再銷售價格合同”、“公司間相互持股及合并”等。以此為契機，日本政府進(jìn)行了一些個適用別除外的立法，就此《禁止壟斷法》便被認(rèn)為失去了經(jīng)濟憲法的地位。有學(xué)者認(rèn)為這次修改是日本《禁止壟斷法》的大倒退。

[7]詳細(xì)內(nèi)容請參閱1963年日本政府向國會提出《振興特定產(chǎn)業(yè)臨時措施法案》及該法案最終成為廢案的有關(guān)資料

[8]參《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》丹宗昭信、厚谷編法律文化社1981年12月8頁、《經(jīng)濟法》丹宗昭信放送大學(xué)教育振興會1996年，38頁。

[9]“事后介入說”強調(diào)：市場經(jīng)濟是以價值規(guī)律為中心，國家不應(yīng)當(dāng)對市場經(jīng)活動加以干預(yù)，只有在出現(xiàn)“市場失誤”之后，政府才可以針對糾正市場的失誤而介入市場經(jīng)濟活動。

第4篇

一、 從傳統(tǒng)公司資本原則看傳統(tǒng)公司資本制度

長期以來，公司資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則一直被學(xué)者們視為傳統(tǒng)大陸法系國家公司資本三原則，而法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制被視為迄今為止西方國家公司法已經(jīng)形成的三種公司資本制度。3并稱“資本確定原則：大陸法系國家公司法規(guī)定的、在章程確定資本總額，資本總額所劃股份必須在公司設(shè)立時全部認(rèn)購的資本制度。這個原則又稱法定資本制；資本維持原則：又稱資本充實原則、資本拘束原則，要求公司在存立過程中，應(yīng)保持與其資本額相應(yīng)即相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)的資本制度；資本不變原則：非經(jīng)法定程序，不得隨意增加或減少公司資本數(shù)額的資本制度。”4并且這一表述已成為我國學(xué)者的通說。由此可見，在傳統(tǒng)大陸法系國家公司法中，資本確定原則是公司資本形成時的原則，是公司設(shè)立時應(yīng)遵循的資本原則，而資本維持原則、資本不變原則是公司設(shè)立后（即資本形成后）即在資本運行時的原則，是公司有效成立后，在資本運行過程中應(yīng)遵守的資本原則。正如有學(xué)者所言“資本確定原則是指公司在成立時，必須在章程中明確規(guī)定公司的資本額，公司應(yīng)全部人足股款。實行這一原則的制度稱為法定資本制。……有些國家在采取授權(quán)資本制時將其予以變通，略加限制，叫做有限制的資本確定原則或折衷資本制。”5“資本確定原則又稱法定資本制。……現(xiàn)一些國家已兼采英美國家的授權(quán)資本制原則。”6我們暫且不論原則與制度的法律地位問題，但有一點是可以肯定的：即，我們所說的“法定資本制、授權(quán)資本制、折衷資本制”本質(zhì)上是資本形成制度，而非資本運行制度。雖然從狹義上講，法律制度是指“某個法律體系中已經(jīng)確立的重要組成部分，……，其中每一項制度都會有大量特殊的原則和規(guī)則，目的是說明個別事件如何和何時產(chǎn)生和終止、它的特征、作用、性質(zhì)以及它在不同情況下產(chǎn)生的法律結(jié)果等。”7公司作為一種資本企業(yè)，其資本制度應(yīng)該是一種貫徹公司資本的形成、運作到結(jié)束的全過程的制度，但我們常說的“法定資本制、授權(quán)資本制、折衷資本制”并非此意義上的公司資本制度，而有其特定的涵義和適用范圍，即特指公司資本的形成制度。

二、 傳統(tǒng)公司資本制度通說

公司法理論中所謂的“法定資本制”、“授權(quán)資本制”、“折中資本制”，都是大陸法系學(xué)者理論思維的產(chǎn)物8，世界上沒有一個國家的公司法對其進(jìn)行明確定義。我國公司法學(xué)者通說認(rèn)為：9

“法定資本制”是指公司在設(shè)立時，必須在公司章程中確定公司的注冊資本，并在公司成立時由發(fā)起人一次性全部認(rèn)足或募足的公司資本制度。根據(jù)其要求：首先，公司章程中必須記載符合法定最低資本限額的注冊資本；其次，公司章程中所確定的資本總額必須在公司成立之前全部認(rèn)足或募足；最后，發(fā)起人在承諾出資后，必須實際履行繳納出資的義務(wù)。其優(yōu)點有：1、有利于確保公司資本的真實可靠；2、有利于防止設(shè)立中的欺詐、投機等不法行為；3、有利于維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益和社會交易的安全。其缺點主要有：1、不利于公司的盡快成立；2、容易造成公司資本的閑置浪費；3、不利于公司資本的變更。它最早產(chǎn)生于法國、德國，現(xiàn)在的丹麥、比利時仍采此種資本制度。

“授權(quán)資本制”是指在公司設(shè)立時，雖然要在公司章程中確定注冊資本總額，但發(fā)起人只須認(rèn)購部分股份，公司就可成立，其余部分授權(quán)董事會，根據(jù)公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況和證券市場行情再隨時發(fā)行的公司資本制度。根據(jù)其要求：首先，公司章程既要載明公司注冊資本，又要載明公司成立前第一次發(fā)行的股份資本；其次，在授權(quán)資本制下，注冊資本、發(fā)行資本、實繳資本同時存在但各不相同；最后，發(fā)起人只須認(rèn)購并足額繳納章程所規(guī)定的第一次應(yīng)發(fā)行的股份總額，公司即可成立。其優(yōu)點為：1、便于公司盡快成立；2、不易造成資本的閑置浪費；3、免除修改公司章程等變更注冊資本的煩瑣程序。缺點為：1、容易引起公司設(shè)立中的欺詐、投機等不法行為的滋生；2、不利于保護(hù)債權(quán)人的利益；3、不利于維護(hù)交易安全。

“折中資本制”是指在公司設(shè)立時，雖然章程所確定的注冊資本總額不必一次全部募足，其余股份可以授權(quán)董事會根據(jù)實際情況隨時發(fā)行，但首次發(fā)行的股份不得少于法定比例，發(fā)行股份的授權(quán)也必須在一定期限內(nèi)行使的公司資本制度。此制度被學(xué)者們普遍認(rèn)為是取法定資本制和授權(quán)資本制之長，而舍兩者之短。

學(xué)者們在以上歸納的基礎(chǔ)上，認(rèn)為英國、美國等英美法系國家的公司法實行授權(quán)資本制，而德、法、日、韓等大陸法系大部分實行折中資本制。并根據(jù)我國公司法的有關(guān)規(guī)定得出我國公司法采用的是“嚴(yán)格的法定資本制”10，而非僅僅為法定資本制。

從上述我們可以看出，在法定資本制中，注冊資本、已發(fā)行資本和實繳資本實際上是同一客體，同一筆資本。在公司存續(xù)經(jīng)營過程中，公司要保持與其注冊資本相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)，而注冊資本數(shù)額非經(jīng)特別程序不得增加（需股東會或股東大會的特別決議）或減少（除股東會或股東大會的特別決議外，還需債權(quán)人的特殊保障程序）。而在英美國家的公司法中，注冊資本、已發(fā)行資本和實繳資本并不相同，所指并非同一客體。其注冊資本即授權(quán)資本，是指公司成立時在章程中規(guī)定的將來可能發(fā)行的股份總額。其數(shù)額非經(jīng)特別程序不得變動。已發(fā)行資本是指公司已經(jīng)發(fā)行的股份。實繳資本是指股東已經(jīng)實際繳納的資本。由于英美法系國家允許股東分期繳納出資，所以已發(fā)行資本并不一定等于實繳資本。英美法國家更注重公司資本的實際充實，要求公司具有與其經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)即相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)，否則，公司可能面臨被“揭開公司面紗”的危險。由此可見，資本確定、資本不變和資本充實無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家的公司法中都是存在的，只是它們的意義所指不同罷了。

三、 我國學(xué)者對法定資本制的批判及辯解

我國現(xiàn)行公司法的有關(guān)規(guī)定，近年來得到了學(xué)者較多的批判，歸納起來，主要有以下幾種觀點：

第一種觀點：從法定資本制自身的缺陷入手進(jìn)行批判，指出法定資本制的種種不足11：1、公司設(shè)立的門檻過高，設(shè)立成本增大。公司能否募足發(fā)行的股份，不是發(fā)起人自己能夠控制的，受證券市場、金融形式復(fù)雜多變的因素的影響，使公司成立的不確定性增加，從而加重了發(fā)起人的責(zé)任。并且，公司設(shè)立之初，需要投入使用的資金往往較少，只是注冊資本的一部分，而不可能是全部。全部繳足股款，導(dǎo)致資金閑置，使其不能適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展，使資源得不到合理的配置；2、過于迷信與依賴公司資本的擔(dān)保功能，忽視保護(hù)債權(quán)人利益的其他制度設(shè)計。公司資本只不過是公司成立時注冊登記的一個抽象的數(shù)額，而決不是公司任何時候都實際擁有

的資產(chǎn)，除在設(shè)立的某個瞬間會出現(xiàn)公司實際資產(chǎn)與注冊資本完全一致的情形外。公司資產(chǎn)與資本的脫節(jié)是公司財產(chǎn)結(jié)構(gòu)的永恒狀態(tài)。公司資本是一個靜態(tài)的恒量，而公司資產(chǎn)則是一個動態(tài)的變量。通常情況下，公司經(jīng)營存續(xù)的時間越長，資產(chǎn)與資本之間的差額就越大，以至于資產(chǎn)與資本完全脫節(jié)，從公司的資本不能判斷公司的資產(chǎn)，而公司賴以對外承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任的恰是公司的資產(chǎn)而不是公司的資本。并且在現(xiàn)代企業(yè)中，公司的真正資產(chǎn)，并不是僅僅表現(xiàn)為有形財產(chǎn)，而是公司的研發(fā)能力、智慧財產(chǎn)、發(fā)展?jié)摿皩I(yè)人才，這才是公司贏得信用的基礎(chǔ)；3、在出資形式上，出資方式過窄且對現(xiàn)物出資實行嚴(yán)格的監(jiān)督和控制，不利于高新技術(shù)成果的產(chǎn)業(yè)化、商品化以及發(fā)揮人力資本的作用；4、不利于以建立經(jīng)營者和職工激勵機制為核心的制度創(chuàng)新；5、傅穹先生還指出：法定資本規(guī)則未能給制度設(shè)計當(dāng)初擬保護(hù)的群體（如：公司及其投資的股東；債權(quán)人；整個社會）以切實的關(guān)懷，而同時使得不應(yīng)受益的群體（如：政府管制機關(guān)；與官職模式相連的已經(jīng)在位的中介群體，如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、公證機關(guān)等；在位的大型公司的管理階層；各產(chǎn)業(yè)的在位群體；銀行）從中得利，使制度設(shè)計的目的南轅北轍。

第二種觀點：從公司法人治理結(jié)構(gòu)入手，要求改變法定資本制12.其認(rèn)為法定資本制是以股東會中心主義為理念的公司治理制度的回應(yīng)，是股東本位和股東會中心主義的邏輯必然，其隱含的邏輯前提是：股東是公司的主宰，股東的出資構(gòu)成公司的資本，是公司進(jìn)行經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，因而股東有權(quán)決定公司的一切重大問題，包括資本的形成和運作（發(fā)行新股、出資、資本增減等）。法定資本制以股東為本位，盲從股東會的中心地位。本為體現(xiàn)股東公平、平等的理念，通過股東大會對公司經(jīng)營活動的干預(yù)來實現(xiàn)對公司經(jīng)營層的直接約束和監(jiān)督，以保證公司資本運作的安全。但卻不利于作為公司執(zhí)行機關(guān)的董事會及時利用各種商機作出有利于公司的決策，最終不可能實現(xiàn)股東投資回報的最大化需要，違背了公司作為盈利性商事組織以求效率為本的宗旨，同時對債權(quán)人的保護(hù)也不周全。隨著公司規(guī)模的擴大，證券市場的形成，加之公司經(jīng)營的復(fù)雜化和市場競爭的加劇，股東中心主義走向衰落，法定資本制也成了“昔日黃花”。

第三種觀點：從公司法的性質(zhì)入手，要求改變法定資本制13.其認(rèn)為公司法是私法，應(yīng)該多任意性規(guī)范，少強制性規(guī)范，并把契約理論引入公司法，認(rèn)為公司是許多自愿締結(jié)和約的當(dāng)事人-股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶之間的協(xié)議。在公司合同理論的視域中，公司法視為一套可供選擇的示范文本，其作用不應(yīng)是強制合約的締結(jié)人，而是要為他們目的的達(dá)成提供便利。

第四種觀點：從公司的信用入手，要求改變法定資本制14.其認(rèn)為我國公司法的改革應(yīng)從資本信用到資產(chǎn)信用，而資本信用又是與法定資本制相對應(yīng)的，所以要改變法定資本制。

但也有反對改變我國現(xiàn)有法定資本制的觀點15，其認(rèn)為：在我國目前信用短缺的時代，法定資本制對社會信用機制的需求程度低，具有助于促進(jìn)整個社會信用機制的健全。因為，第一，法定資本制所體現(xiàn)的資本原則，以及與其有著密切聯(lián)系的最低資本額原則，實質(zhì)上是通過制度本身的設(shè)計為債權(quán)人的債權(quán)提供一種合法預(yù)期，或者在股東和債權(quán)人之間建立一種信任關(guān)系。第二，在法定資本制下，由于防范有限責(zé)任的風(fēng)險主要由股東和公司承擔(dān)，債權(quán)人的利益也已經(jīng)通過事先預(yù)防的方式得到保護(hù)，因此，債權(quán)人無需借助他人信用機制保護(hù)自己的合法權(quán)益。第三，正是由于法定資本制是通過制度本身的規(guī)則設(shè)計在股東、公司和債權(quán)人之間建立了一種信用機制，因而它實際上是一種有助于健全社會信用機制的制度。

其認(rèn)為我國現(xiàn)行法定資本制度并未對債權(quán)人的利益提供切實有效的保護(hù)，其原因有兩個，即驗資制度目的落空和公司人格分離制度未被有效地遵循。

四、對上述觀點的思考與評析

第一，不得不承認(rèn)上述各觀點在現(xiàn)實層面上確實具有一定的合理性，但他們都對“法定資本制”的概念內(nèi)涵認(rèn)識不清，導(dǎo)致使用上的混亂。傳統(tǒng)大陸法系學(xué)者在對資本制度進(jìn)行定義的時候是從資本形成的角度上進(jìn)行的，而并沒有包括資本運行的復(fù)雜內(nèi)容。從而把資本形成模式劃分為法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制。而在我國的公司法理論中，把不屬于資本形成的一些制度如：資本維持原則；法定最低資本限額；出資形式的限制；公司股份的回贖、回購等都納入法定資本制，從而得出我國公司法實行“嚴(yán)格的法定資本制”這樣不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)論。其實在英美國家的公司法學(xué)理中，也有l(wèi)egal capital system 即法定資本制一詞，但其是由兩個部分構(gòu)成：聲明資本要求和限制資產(chǎn)分配給股東16.其內(nèi)涵明顯不同于我們所說的法定資本制，而是一種資本維護(hù)的制度。有學(xué)者主張改變傳統(tǒng)的法定資本制內(nèi)涵，試圖從資本的形成、運作、維持、退出的全過程來給法定資本制下定義，從而得出“凡公司設(shè)立之際，有法定的資本聲明要求與限制，且在分配和回購之際，以聲明資本為底線要求的制度，即為法定資本制。17”筆者認(rèn)為此種觀點值得商榷的。首先，傳統(tǒng)的法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制是與大陸法系學(xué)者的思維模式相連，且根深蒂固，而改變這種傳統(tǒng)的法律思維模式不容易。上述學(xué)者對法定資本制所下的定義實質(zhì)為英美國家公司法理論中的“Legal capital system”一詞的內(nèi)涵，有用英美法學(xué)理上的概念取代大陸法學(xué)理上的概念之嫌，與現(xiàn)實脫離，讓人難以理解，容易造成誤解。其次，上述學(xué)者所概括的法定資本制實際上包括了傳統(tǒng)的法定資本制、授權(quán)資本制、折中資本制，忽視了它們之間的區(qū)別，造成了大陸法系概念法學(xué)理論的混亂。

筆者認(rèn)為從資本形成的角度來劃分資本制度是可取的，一方面，資本形成的模式具有可確定性，可以用概念加以分類；另一方面，資本運行制度復(fù)雜多變，不同的資本形成模式下可以有相同的資本運行制度，并且資本運行制不是資本形成模式的必然結(jié)果，而是與整個社會的大環(huán)境有關(guān)。所以，筆者認(rèn)為傳統(tǒng)資本制度的劃分并不過時，在使用時我們不能隨意擴大其內(nèi)涵。對法定最低資本額的改變，對股東出資形式的改變等并不能必然導(dǎo)致法定資本制的改變，因為它們并不是法定資本制中質(zhì)的規(guī)定性。

第二，上述學(xué)者所主張的在法定資本制的下的受益受損群體，并非僅存于法定資本制之下，在授權(quán)資本制和折中資本制中也同樣存在。因為損害、受益并不是法定資本制的產(chǎn)物，有些是資本形成后在運行中產(chǎn)生的，有些是最低資本限額的產(chǎn)物，有些是投資形式限制的產(chǎn)物。

第三，從股東會中心主義到董事會中心主義的轉(zhuǎn)變只是公司資本運行方式的調(diào)整，而非資本形成的產(chǎn)物。董事會權(quán)利增大的同時，其責(zé)任也相應(yīng)的增加。并且，其所述“股東會中心主義是法定資本制的邏輯必然”是值得懷疑的。首先：股東的出資構(gòu)成公司的資本，這是在任何資本制下都成立的；其次，股東出資之后，對其出資不再享有所有權(quán)，而只能享有股權(quán)，其所有權(quán)由公司享有，而公司通過什么機構(gòu)來行使所有權(quán)進(jìn)行資本運營，不是資本形成制度所決定的。

第四，雖然公司法屬于私法的范疇，應(yīng)擴大任意性規(guī)范，減少強制性規(guī)范，但并不是隨意擴大和減少的。公司法是組織法和行為法的統(tǒng)一，對于主體的行為，屬于私法自治的范疇，應(yīng)當(dāng)采取任意規(guī)范；而對于組織法部分，關(guān)系到政府對市場控制，多屬于強制性規(guī)范，而公司資本制度屬于公司組織法18，至于法律將公司資本制度規(guī)定為何種制度則再所不問。因此，不能簡單地由公司法的私法性推出法定資本制。

第五，有學(xué)者把資本信用與法定資本制

對應(yīng)，把資產(chǎn)信用與授權(quán)資本制或折中資本制對應(yīng)，公司法應(yīng)由資本信用變?yōu)橘Y產(chǎn)信用，從而相應(yīng)地也改變法定資本制。筆者認(rèn)為這種觀點也是值得商榷的。首先，如果說法定資本制中，資本形成之時具有一定的信用功能，那么在資本運行過程中，紙面上的注冊資本不再具有信用功能。我國公司法也明確規(guī)定公司以其全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，而不是以其注冊資本承擔(dān)責(zé)任。資本運行過程中債權(quán)人的保護(hù)是通過各種資本運行制度來實現(xiàn)的，而不是通過資本形成制度來實現(xiàn)的。其次，在法定資本制下，債權(quán)人也注重公司的資產(chǎn)信用，資產(chǎn)信用并不是授權(quán)資本制或折中資本制才具有的。

第六，反對改變法定資本制的觀點難以自圓其說。首先，其所說的法定資本制有助于促進(jìn)整個社會信用機制的健全的理由是不能讓人信服的。如果照此推理，豈不是說實行法定資本制國家的社會信用制度要比實行授權(quán)資本制國家的社會信用制健全、發(fā)達(dá)、可靠得多，其實，事實上則正好相反。其次，其把我國現(xiàn)實法定資本制并未保護(hù)債權(quán)人利益的原因歸因于驗資制度目的的落空和公司人格分離未被有效遵循。但如果驗資制度目的落實，由于公司法中沒有對股東出資與公司經(jīng)營之間的相關(guān)性做限制，所以也難以奏效。而公司人格分離是資本運營制度，而非法定資本制內(nèi)涵所涉。

五、傳統(tǒng)公司資本制度的功能定位與我國公司資本制度的選擇

傳統(tǒng)公司資本制度是公司資本的形成制度，其主要功能是掌管與控制公司的設(shè)立。而公司成立之后其資本的各項運行制度，才真正體現(xiàn)股東利益與債權(quán)人利益的沖突與平衡，能夠為債權(quán)人提供擔(dān)保的也只能是運營中的資本，能為股東帶來利潤的也只能是運營中的資本。但是，公司設(shè)立之時的實繳資本就成為公司成立之初的運營資本，如果具有高效、健全的資本運營制度，則可以減少公司設(shè)立時的實繳資本。在沒有良好的資本運營制度保護(hù)債權(quán)人利益的情況下，債權(quán)人只能把其希望的目光投向虛假的注冊資本上。所以，高效安全的資本運營制度能夠給高效的設(shè)立制度以保證。

不難看出，授權(quán)資本制最有利于公司的設(shè)立，折中資本制次之，而法定資本制最不利于公司的設(shè)立。英美國家采取授權(quán)資本制這種高效的資本形成制度，是與其健全的資本運營制度分不開的。首先，英美國家實行判例法，具有很大靈活性，成文法的不足，可以通過法官造法予以彌補。其次，對于授權(quán)資本制極易產(chǎn)生的設(shè)立欺詐現(xiàn)象，通常以“揭開公司面紗”等制度加以修正。第三，英美國家發(fā)達(dá)的社會信用制度，如保險制度、財務(wù)會計制度、資信評估等中介制度以及公司資本信息公開的數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，給債權(quán)人以多層保護(hù)，使債權(quán)人不去盲信公司設(shè)立時的資本。

我國公司法是在十年之前制定的，即是在我國市場經(jīng)濟剛剛起步，各項制度極不健全的條件下制定的，其實行法定資本制可以從以下幾點找出解釋：其一，正如有些學(xué)者所說，是我國公司制度生成的建構(gòu)主義路徑依賴的影響。我國在引進(jìn)公司制度的相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，盈利并未成為公司的基本目的，以至于直到今天我們的教科書依然覺得有必要強調(diào)公司的盈利性。公司成為政府的工具，在國家的庇護(hù)、管控下生存，這直接導(dǎo)致公司制度主要由國家建構(gòu)的實踐。國家是公司制度的供給者，也是公司制度的主要實踐者，公司制度的形成主要不是源于私人自發(fā)，而是國家單方設(shè)計、有意強加的19.其二，公司法制定前的公司濫設(shè)、公司欺詐現(xiàn)象嚴(yán)重，“皮包公司”泛濫，而我國又缺乏其他的治理措施，所以直接導(dǎo)致法定資本制的出現(xiàn)。

如果說我國目前缺乏授權(quán)資本制的生存環(huán)境的話，那么，我們也不能不承認(rèn)從我國公司法頒行后直到今日，我國的各項法律制度逐步完善，市場經(jīng)濟日趨成熟，人們追求經(jīng)濟效益的動力越來越強，那種高成本低效益的法定資本制已經(jīng)不符合現(xiàn)實生活中對公司設(shè)立的要求，以至于逐漸成為市場經(jīng)濟發(fā)展的障礙。所以，與我國現(xiàn)實環(huán)境相適應(yīng)的更容易使公司成立的公司設(shè)立模式-折中資本制在我國應(yīng)運而生。如我國深圳的《有限責(zé)任公司條例》和《股份有限公司條例》都采用了折衷資本制的設(shè)立方式。試看將來，我國公司法必將實行最靈活的授權(quán)資本制以適應(yīng)我國高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟的需要！

注釋：

    1 郭富青《公司資本制度：設(shè)計理念與功能的變革》2003年商法年會論文。

2 張民安《公司債權(quán)人的法律保護(hù)》載王保樹主編《商事法論集》第5卷 法律出版社2000年出版。

3 石少俠 主編《公司法教程》中國政法大學(xué)出版社1999年版 第98—103頁。

4 王啟富 主編《法律辭海》吉林人民出版社1998年版 第1441—1442頁。

5 藍(lán)全普 主編《民商法學(xué)全書》天津人民出版社1996年版 第715頁。

6 鄒瑜 顧明 主編《法學(xué)大辭典》中國政法大學(xué)出版社1991年版 第1386頁。

7 《法律辭典》社會科學(xué)院法學(xué)研究所法律辭典編委會編 法律出版社2003年版 第317頁。廣義上是指一個國家通過法律所確定的基本制度。

8 方流芳教授認(rèn)為“法定資本制”一詞是臺灣公司法學(xué)者在注釋臺灣公司法時使用而產(chǎn)生的。參見方流芳《溫故而知新-談公司法修改》載郭鋒、王堅主編《公司法修改縱橫談》法律出版社2000年出版；

9 參見雷興虎、陳美生《公司資本制度研究》載吳漢東主編《私法研究》（創(chuàng)刊號）中國政法大學(xué)出版社2002年出版；石少俠主編《公司法教程》中國政法大學(xué)出版社1999年出版。

10 范建主編《商法》北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年出版，第75頁。

11 參見：趙旭東《從資本信用到資產(chǎn)信用》2003年商法年會論文；齊恩平《論我國公司資本制度的完善》2003年商法年會論文；方流芳《溫故而知新-談公司法修改》載郭鋒、王堅主編《公司法修改縱橫談》法律出版社2000年出版；傅穹《法定資本制-詮釋、問題、檢討》2002年商法年會論文。

12 劉文《論回應(yīng)公司法人治理結(jié)構(gòu)的公司資本制度》2003年商法年會論文。

13 轉(zhuǎn)引自湯欣《論公司法與合同自由》載梁慧星主編《民商法論叢》第16卷。

14 趙旭東《從資本信用到資產(chǎn)信用》2003年商法年會論文。

15 任爾昕、史玉成《論信用短缺時代的我國公司資本制度》載《政法論壇》2003年第2期。

16 傅穹《法定資本制、授權(quán)資本制、折中資本制：誰能勝出？》2003年商法年會論文。

17 傅穹《法定資本制、授權(quán)資本制、折中資本制：誰能勝出？》2003年商法年會論文。

第5篇

【論文摘要】：誠實信用原則一直為大陸法系民法的重要原則。在我國，不少學(xué)者將其謂之"帝王條款"，奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則。文章誠信原則外延的界定和內(nèi)涵的完整理解，以及其在民法體系中定位均提出質(zhì)疑，并對問題作出解答。

一、如何界定誠信原則？

對誠實信用原則的含義,民法學(xué)界見仁見智。有學(xué)者認(rèn)其為人類社會的理想,有的認(rèn)其為交易上的道德基礎(chǔ),有的認(rèn)其與羅馬法上一般抗辯的意義相同,有的認(rèn)其是對當(dāng)事人利益的公平比較衡量,有的認(rèn)其為極端抽象的名詞,不如不加解讀,采顧名思義為宜,有的認(rèn)其為帝王條款,為全法域之基本原則。[1]私以為，要全面理解誠信原則應(yīng)追根溯源，以誠信原則詞義的理解為起點。誠信原則源出于一種理念，有學(xué)者把它稱為"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，將對誠信原則詞義的進(jìn)行對比分析有利于準(zhǔn)確界定和理解誠信原則。以下從中外兩方角度，對誠信原則原義作一些歸納總結(jié)。中國古漢語中，"誠"、"信"原是分開使用的，但二字古義是相通的。信的本義是真實無欺。《說文》:"信, 誠也, 從人言。"段注謂:"人言則無不信者, 故從人言。??言必由衷之意。"誠的本義也是真實。《說文》:"誠, 信也。從言成聲。"后來，逐步出現(xiàn)了誠信連用的情況:《尚書·太甲下》:"鬼神無常享, 享于克誠。"《孔傳》:"鬼神不保一人, 能誠信者則享其祀。"由此可見,"誠"、"信"在中文中的基本含義是真實可信。[3]一般認(rèn)為，西方的"誠實信用"直接語源來自德語Treund Glauben, 法語作bonnefoi。[4]德國人的主導(dǎo)觀點是:"誠信原則的內(nèi)涵是信賴, 它在有組織的法律文化中起著一種凝聚作用, 特別是相互信賴, 它要求尊重他人應(yīng)受保護(hù)的權(quán)益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被譯為"善意"。但查《牛津法律大詞典》中bonafides 一條加括號"(good faith) ", 顯然是將二者視為對應(yīng)詞。[6]其釋文說:"任何人誠實行事, 不知道也無理由相信自己的主張不正當(dāng)時, 即是bonafides 的行為。"另條解釋Goodfaith 則說:"誠實的行為, 縱有過失, 仍屬good faith 的行為。" 從詞義對比中，我們不難看出，中國傳統(tǒng)的誠信理念注重的是對本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明誠信的自律性。而西方的誠信理念更重視社會性，強調(diào)本人行為與社會其他人（團體）的利益關(guān)系。兩種誠信理念雖皆含有真實、誠實之意，但很明顯兩種誠信理念要現(xiàn)實的價值目標(biāo)是有所區(qū)別的。應(yīng)該說，在此，我討論的誠信原則還仍處于道德范疇內(nèi)。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)過漫長的歷史演變之后，從道德誠信逐步發(fā)展出了法律誠信，于是誠信原則兼有道德調(diào)整與法律規(guī)制的雙重屬性，融道德規(guī)范與法律規(guī)范于一身，使其不僅具有指導(dǎo)人們民事行為的一般功能，而且具有平衡民事主體權(quán)利和義務(wù)的特別作用。[8]進(jìn)而法律誠信的成為了誠信原則的核心內(nèi)容，甚至等同于誠信原則。這個推理咋一看，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。然，如果深究，發(fā)現(xiàn)其難于自圓其說。我國現(xiàn)行民法基本源于西方國家，而作為民法基本原則的誠信原則也是從西方移植而來。即使從語義上講,也不是源于我國傳統(tǒng)意義的道德誠信,而是來自西方文化中的道德誠信。結(jié)合上述中外誠信詞義分析，不難發(fā)現(xiàn)：誠信原則源于西方，基于西方理念的價值基礎(chǔ)，且與中國全然不同，移植中國后，如何能強行按西方誠信理念解述？或是說，這樣一個重要的民事原則如果不能依從于本國基本的道德倫理，其存在的意義何在？故，私以為，法律是可以移植的，但一國的道德倫理基礎(chǔ)是不適宜移植的，外來法需要"本土化"。質(zhì)言之，我們在界定該原則時，應(yīng)考慮中國道德理念中誠信之內(nèi)涵。也許這才統(tǒng)一目前眾多關(guān)于誠信原則解述不一的出路。

二、誠信原則是否宜確定為民法基本原則

誠信原則是否適宜確定為民法基本原則也是學(xué)界一直爭議的焦點問題，論證觀點無非"支持說"和"否認(rèn)說"兩類。由于"支持說"多為名家力推，故為國內(nèi)主流觀點。如：梁慧星研究員認(rèn)為，誠實信用原則的本質(zhì)是將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體,兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能,使法律條文具有極大的彈性,法院因而享有較大的裁量權(quán),能夠據(jù)以排除當(dāng)事人的意思自治,而直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。誠實信用原則應(yīng)成為民法的基本原則，并被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則,謂之"帝王條款"。[9]有的學(xué)者甚至提出應(yīng)將其作為民法的唯一基本原則。[10]但一直存疑的是，如果按目前國內(nèi)主流的法理學(xué)觀點為基礎(chǔ)分析，似乎在推導(dǎo)這一結(jié)論的過程中存在某些矛盾，分析如下：

民法的基本原則是指效力貫穿民法始終的根本規(guī)則。要判斷民法基本原則，其實就是要明確民法基本原則的外延。從民法基本原則的定義所揭示的本質(zhì)特征出發(fā)，是否可將如下兩點定為判斷民法基本原則外延的具體標(biāo)準(zhǔn)：1、民法基本原則在內(nèi)容上必須具有根本性。所謂內(nèi)容具有根本性是指凡作為民法基本原則者其涵蓋范圍應(yīng)是市民社會生活的全部而不是市民社會生活的某一方面。而非市民社會生活某一方面的根本規(guī)則。2、民法基本原則的效力必須是貫穿民法始終的。這意味著凡被確立為基本原則者，必須是在民法的整個制度領(lǐng)域都能適用，而非僅在民法的某個或某些制度領(lǐng)域適用。[11]以此，我們試分析誠信原則。

第一、法律意義的誠信原則的淵源為羅馬法關(guān)于債的履行中的惡意抗辯制度而來，而法國民法典也是將其規(guī)定在"債的一般規(guī)定"中。我國合同法第7條也明確規(guī)定："當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則"。且許多學(xué)者在探討誠實信用原則時，也認(rèn)為該原則應(yīng)適用于合同領(lǐng)域，且主要是適用于財產(chǎn)性合同領(lǐng)域。如梁慧星研究員認(rèn)為："所謂誠實信用，是市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益與社會利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如張俊浩先生認(rèn)為"所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對等的互惠性原理辦事。在訂約時，誠實行事，不欺不詐；在訂約后，重信用，自覺履約"。

第二、從誠信的詞義的分析，我們可以看出，西方的誠信理念的價值趨向為更重視社會性。試想，一個需要置于社會環(huán)境才能得以完好現(xiàn)實的價值，能擺脫人與人之間的交往嗎？而交易行為應(yīng)該是這種交往中最主要且常見的一種。而從誠信理念的內(nèi)涵來看，其也實難涵蓋整個民事制度領(lǐng)域，如：婚姻家庭領(lǐng)域。

如此，我們不難看出將誠信原則定為基本原則的缺陷。當(dāng)然，為了彌補這一缺陷，有學(xué)者將誠信分為主觀誠信和客觀誠信兩個方面，進(jìn)而提出在羅馬法上有兩種誠信："一種是債法領(lǐng)域的誠信，另一種是適用于物權(quán)領(lǐng)域的誠信"的學(xué)說[13]。此說在客觀上，其實擴大了誠信在民事領(lǐng)域的覆蓋面。然而此舉仍不能排除的是疑點：1、盡管法律上誠信義務(wù)中仍有對人內(nèi)心"善意"的主觀要求，但僅憑這個主觀判斷是不足以實施法律強制效力的。最終的落腳點仍要看交易行為主體是否嚴(yán)格履行了不欺詐、遵守信用的義務(wù)。2、依此觀點仍無法涵蓋婚姻家庭領(lǐng)域。因此，我們認(rèn)為，誠信原則應(yīng)主要限于適用合同法領(lǐng)域，而不應(yīng)對其作擴大解釋。

基于上述分析，我們進(jìn)一步認(rèn)為，誠信理念無論從道德層面，還是法律層面均是一種重要的調(diào)整人行為的規(guī)則（指引）。但不適宜將其作為民法體系的基本原則，而其的定位應(yīng)為高于原則的法的理念，即誠信理念。

參考文獻(xiàn)

[1] 魏振瀛.《民法》, 北京大學(xué)出版社, 高等教育出版社, 2000年版, 第26頁.

[2] 劉李明, 馮云翔.《法律誠信與道德誠信辨析》, 載《學(xué)術(shù)交流》,2003 年7 月,第7期.

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[7] 引自《說文解字注》的《說文》, 上海古籍出版社1994 年版.

[8] 亞理士多德.《亞理士多德全集》,中國人民大學(xué)出版社,1990年出版,第233頁.

[9] 梁慧星.《民商法論叢（第二卷）》,法律出版社1994版.第171頁.

[10] 徐國棟.《民法基本原則解釋》,中國政法大學(xué)出版社1992版,第9頁.

[11] 彭萬林.《民法學(xué)》, 中國政法大學(xué)出版社1999版. 第51-54頁.

第6篇

****人民法院　創(chuàng)建學(xué)習(xí)型機關(guān)”活動工作總結(jié)　一、活動的開展情況

根據(jù)市委關(guān)于《20xx年創(chuàng)建學(xué)習(xí)型機關(guān)工作意見》精神，我院黨組高度重視，及時進(jìn)行了安排部署，并經(jīng)研究決定，于20xx年4月9日，下發(fā)了《關(guān)于深入開展學(xué)習(xí)型機關(guān)活動的意見》，機關(guān)黨委也制定了相應(yīng)的措施，對今年創(chuàng)建活動的開展進(jìn)行了安排。半年來，在市委以及機關(guān)工委的指導(dǎo)幫助下，中院“創(chuàng)建學(xué)習(xí)型機關(guān)”活動開展得有聲有色，有力地促進(jìn)了隊伍建設(shè)。通過活動的開展，進(jìn)一步濃厚了全院的學(xué)習(xí)氛圍，提高了干警的綜合素質(zhì)，同時也開拓了隊伍建設(shè)的新思路，一批年紀(jì)輕、學(xué)歷高、素質(zhì)好的干警走上了中層領(lǐng)導(dǎo)崗位，有的助審員被破格提拔為中層領(lǐng)導(dǎo)，現(xiàn)有的23名中層干部平均年齡為40歲，大學(xué)本科以上學(xué)歷達(dá)66。“創(chuàng)建學(xué)習(xí)型機關(guān)”活動取得了較好的成效。

二、主要做法

活動開展以來，我院黨組邊實踐邊探索，形成了在活動中凝聚力量、在凝聚力量中開拓創(chuàng)新，在開拓創(chuàng)新中加快發(fā)展的目標(biāo)定位，確定了以先進(jìn)的學(xué)習(xí)理念武裝人，以強化認(rèn)識為先導(dǎo)，以自覺為基礎(chǔ)，以堅持為關(guān)鍵，以考核為保證的創(chuàng)建工作思路，制定和完善了一系列學(xué)習(xí)制度，為爭創(chuàng)活動的開展奠定了制度保障。

1、領(lǐng)導(dǎo)帶頭，率先垂范，充分發(fā)揮模范帶頭作用。

半年來，院黨組多次就“三個代表”重要思想、兩創(chuàng)活動等內(nèi)容舉行專題會議，展開學(xué)習(xí)。理論學(xué)習(xí)中心組還就新時期法院工作如何以“三個代表”思想為指導(dǎo)，與時俱進(jìn)開拓創(chuàng)新展開座談交流。全院上下掀起了學(xué)習(xí)“三個代表”重要思想的新。在主題教育活動中，院長其他院領(lǐng)導(dǎo)先后帶隊到各基層法院及人民法庭開展調(diào)研指導(dǎo)，并撰寫了調(diào)研文章，部分調(diào)研論文已在國家級、省級刊物上發(fā)表，院長撰寫的《審判工作應(yīng)體現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一》一文，被《浙江審判》采用，在院領(lǐng)導(dǎo)的模范作用下，全院上下形成了濃厚的學(xué)習(xí)、調(diào)研氛圍。全院90多位干警，人人都寫了學(xué)習(xí)十六大體會文章，已在黨小組和支部大會上進(jìn)行了交流。全院20多位處級干部，40多位審判員都結(jié)合工作實際撰寫了理論或?qū)W術(shù)文章，***撰寫的學(xué)術(shù)論文《人身損害賠償問題研究》獲今年省法院系統(tǒng)第十三屆學(xué)術(shù)論文一等獎（全省共二篇）。

2、強化素質(zhì)，狠抓落實，積極構(gòu)建多層次的學(xué)習(xí)網(wǎng)絡(luò)。

我院進(jìn)一步創(chuàng)立創(chuàng)新教育培訓(xùn)機制，制定了教育培訓(xùn)計劃，明確了教育培訓(xùn)目標(biāo)。即到20xx年，審判人員本科學(xué)歷（含經(jīng)專項培訓(xùn)合格）的達(dá)100，法律研究生班結(jié)業(yè)要達(dá)到50以上。為此，全院積極組織力量，利用業(yè)余時間，認(rèn)真開展學(xué)歷教育和在職培訓(xùn)。其中學(xué)歷教育方面：全市法院60余名干警入學(xué)的法學(xué)研究生班，現(xiàn)課程已接近尾聲；北京大學(xué)專升本遠(yuǎn)程教育的兩個班的學(xué)員郡已通過了一半課程的考試。在職培訓(xùn)方面：最高人民法院法官學(xué)院組織的專項培訓(xùn)工作第一期共72名學(xué)員已順利畢業(yè)，第二期培訓(xùn)考試工作也將于年底前結(jié)束；此外，半年來，全市共組織70余人次參加了上級法院組織的專業(yè)培訓(xùn)。通過各層次的培訓(xùn)學(xué)習(xí)，進(jìn)一步拓寬了干警視野，提升了干警的綜合素質(zhì)，收到了良好的效果。

3、持之以恒，加強考核，建立健全學(xué)習(xí)長效機制。

活動開展以來，我院黨組在強調(diào)自學(xué)的重要型并充分調(diào)動干警自學(xué)的積極性、主動性的同時，著手研究制訂了一系列的規(guī)章制度，確保“創(chuàng)建學(xué)習(xí)型機關(guān)”活動的長效開展，首先在學(xué)習(xí)時間上，我院制訂了相應(yīng)的制度。如周一晚上定期學(xué)習(xí)制度，每周一晚上，舉行不少于兩小時的集中學(xué)習(xí)，該制度在剛實行時，部分干警感覺到很不適應(yīng)，但是經(jīng)過幾年時間的堅持，全院干警不但適應(yīng)了集中學(xué)習(xí)，而且還進(jìn)一步養(yǎng)成了自覺學(xué)習(xí)的良好習(xí)慣；其次在經(jīng)費問題上，我院制訂了相應(yīng)文件，在基本建設(shè)資金緊缺的情況下，進(jìn)一步加大對學(xué)習(xí)經(jīng)費的投入和學(xué)術(shù)成果獎勵的力度，為活動的開展提供了良好的物質(zhì)保障，同時也充分調(diào)動了廣大干警學(xué)習(xí)的積極性；此外，我院加強了對學(xué)習(xí)情況的考核監(jiān)督，將每個部門的學(xué)習(xí)情況納入崗位責(zé)任制考核，部門學(xué)習(xí)情況及學(xué)習(xí)成果與年終考評部門獎金掛鉤。今年，我院組織的中層干部競爭上崗，干警的職級晉升和助理審判員晉升審判員的工作中，都把政治和業(yè)務(wù)的考試作為必經(jīng)程序，與民主測評得分和考核得分一并計入總分，最后按總分的高低決定錄用。經(jīng)過一年多的貫徹與堅持，全院上下形成了良好的學(xué)習(xí)理念，營造了濃厚的學(xué)習(xí)氛圍。

4、學(xué)用結(jié)合，講求實效，努力完成學(xué)習(xí)成果的轉(zhuǎn)化。

今年的爭創(chuàng)活動開展以來，院領(lǐng)導(dǎo)多次強調(diào)將所學(xué)的政治理論、專業(yè)知識指導(dǎo)于實踐，應(yīng)用于審判工作，服務(wù)于人民群眾。做到以“公正與效率”為核心，努力提高辦案質(zhì)量和辦案效率。為進(jìn)一步檢驗學(xué)習(xí)成果，我院結(jié)合最高院、省高院的部署，開展了全市法院“公正與效率”司法大檢查，采取自查和他查相結(jié)合的方式，針對一些群眾反映強烈的案件，審查案件質(zhì)量和辦案效率，切實轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，提高辦案效率。今年1-8月，全市法院共審結(jié)各類案件7758件，民事6714件，行政121件，執(zhí)行案件3665件 ，為我市的經(jīng)濟和社會發(fā)展創(chuàng)造良好的司法環(huán)境做出了更大的努力。

第7篇

    論文關(guān)鍵詞 經(jīng)濟法責(zé)任 經(jīng)濟法責(zé)任獨立性 研究路線

    自2003年以來,中國全國范圍內(nèi)包括經(jīng)濟法前沿研討會、法學(xué)會和知名法學(xué)家等都已把經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性問題作為重點開展研究和討論。以張守文教授的《經(jīng)濟法責(zé)任理論之拓補》和翟繼光的《經(jīng)濟法責(zé)任研究》為首,對經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的相關(guān)問題進(jìn)行了深入研究,以期改變經(jīng)濟法責(zé)任獨立性問題相對薄弱的現(xiàn)狀,促進(jìn)經(jīng)濟法完整責(zé)任理論的實現(xiàn)。筆者在此試對十年間中國經(jīng)濟法責(zé)任獨立性理論研究重點的變化發(fā)展進(jìn)行探討。

    一、中國經(jīng)濟法責(zé)任獨立性理論研究的十年發(fā)展

    (一)開啟階段從2003年至2005年間,對于中國經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的思考和探討都尚處于逐步開啟階段,而其他學(xué)界基本持否定態(tài)度。對于經(jīng)濟法責(zé)任獨立性問題,普遍傾向于“綜合說”,認(rèn)為綜合性也就是經(jīng)濟法的社會性的體現(xiàn),綜合性的責(zé)任與經(jīng)濟法多樣性的責(zé)任并不矛盾。張守文教授和翟繼光博士為學(xué)界深化理解經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性打開了局面。張守文教授的《經(jīng)濟法責(zé)任理論之拓補》首先肯定了學(xué)界對經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的探討,認(rèn)為經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性問題,在經(jīng)濟法學(xué)發(fā)展過程中具有承上啟下的作用和里程碑意義,還可以推進(jìn)到其他部門法學(xué)領(lǐng)域,甚至?xí)绊懙椒ɡ韺W(xué)和整個法學(xué)觀念的更新;即使不能發(fā)現(xiàn)和提煉出獨立的責(zé)任形態(tài),這種證偽的結(jié)果同樣功不可沒。

    相較而言,翟繼光博士則鮮明地提出了自己的觀點,他認(rèn)為經(jīng)濟法責(zé)任獨立的基礎(chǔ)和條件主要包括對經(jīng)濟法責(zé)任所依據(jù)的法律責(zé)任劃分標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)同和對于經(jīng)濟法作為獨立部門法的認(rèn)同,而經(jīng)濟法責(zé)任獨立的具體表現(xiàn)在于與傳統(tǒng)責(zé)任的形式相同而性質(zhì)不同,他指出所謂不同的法律責(zé)任不過是“法律專斷的區(qū)分”,傳統(tǒng)責(zé)任形式也是由于部門法瓜分而對內(nèi)容相同的責(zé)任所作的“文字游戲”,目的就是為了讓人們簡易地明白所屬部門法的不同。而翟繼光博士所使用的從法律責(zé)任的含義和分類入手的研究方法也為之后諸多學(xué)者借鑒使用。

    由于經(jīng)濟法學(xué)剛站穩(wěn)腳跟,大部分學(xué)者還駐足于對經(jīng)濟法的獨立問題的考量,史際春教授和姚海放博士還因此呼吁學(xué)界勿再糾纏于某種特定的責(zé)任,既勿以經(jīng)濟法缺乏獨特的法律責(zé)任形式來否定經(jīng)濟法,也勿以經(jīng)濟法有某種不同于傳統(tǒng)責(zé)任的形式來證明經(jīng)濟法是一個法律部門。

    (二)分枝階段在普遍沿用了開啟階段的研究方式之后,自2006年起逐步出現(xiàn)了其他的討論研究方法和對經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的獨特認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從研究方式上進(jìn)行轉(zhuǎn)變,建議由演繹推理變?yōu)闅w納推理,再用演繹檢驗歸納出的結(jié)論,從經(jīng)濟法的體系結(jié)構(gòu)中歸納出一個個具體的經(jīng)濟法責(zé)任形式,再用這些形式來證明經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性;認(rèn)為任何法律部門都有獨立的區(qū)別于其他法律部門的責(zé)任形式,不存在所謂借用或共享的責(zé)任形式,公私兼?zhèn)涞纳鐣缘扔^點是自相矛盾的,與開啟階段中翟繼光博士的觀點相反,并且歸納出財產(chǎn)責(zé)任、信用責(zé)任和行為責(zé)任三類經(jīng)濟法責(zé)任,或是商主體的經(jīng)濟法責(zé)任形式與宏觀調(diào)控主體和市場管理主體的經(jīng)濟法責(zé)任形式兩類。有學(xué)者認(rèn)為要建立經(jīng)濟法責(zé)任,首先是要完善三大法律責(zé)任,尋找經(jīng)濟法責(zé)任在其中實現(xiàn)形式,包括經(jīng)濟法中民事責(zé)任和行政責(zé)任的實現(xiàn)。另外,在三大責(zé)任不能包括全部的經(jīng)濟法責(zé)任形式時,對傳統(tǒng)的法律責(zé)任進(jìn)行超越。有學(xué)者分別從法理依據(jù)、責(zé)任劃分方法、部門法的獨立、主體的特殊性和可訴性五個方面試圖證明經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性,認(rèn)為經(jīng)濟法責(zé)任與傳統(tǒng)責(zé)任有交叉也有相似,但其特征、實施目的和責(zé)任方式都與傳統(tǒng)方式不同。

    (三)回歸發(fā)展階段2008年后,關(guān)于經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的觀點逐步集中,不再試圖以經(jīng)濟法責(zé)任形式的尚未定型來否認(rèn)經(jīng)濟法作為部門法的獨立性,學(xué)界開始逐漸達(dá)成共識:首先,經(jīng)濟法責(zé)任是獨立的;其次,經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性不由經(jīng)濟法責(zé)任形式借用傳統(tǒng)責(zé)任形式而推翻,也不取決于經(jīng)濟法創(chuàng)造出的一些新型的責(zé)任形式。似乎學(xué)界開始回歸探索初期的理念,通過法理中法律責(zé)任、構(gòu)成要件、概念等進(jìn)行研究。在此之中也有發(fā)展,有學(xué)者認(rèn)為要區(qū)分獨立責(zé)任和獨特責(zé)任的概念,甚至認(rèn)為民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任都是綜合責(zé)任,并不存在完全獨立。有學(xué)者認(rèn)為在這樣模棱兩可的中間地帶時,可以認(rèn)為經(jīng)濟法責(zé)任是具有相對獨立性的,因為我們可以否定經(jīng)濟法責(zé)任是單純借用或簡單綜合了傳統(tǒng)法律責(zé)任,因為經(jīng)濟法有特有的責(zé)任形式;我們也可以否定經(jīng)濟法責(zé)任完全獨立,因為經(jīng)濟法司法救濟中還含有大部分的傳統(tǒng)責(zé)任形式,但唯一不能否認(rèn)的就是經(jīng)濟法責(zé)任是相對獨立的,而其相對獨立性的根源和基礎(chǔ)就是經(jīng)濟法獨有的特征和形態(tài)。經(jīng)濟法理論發(fā)展至今,如何提高“理論的自足性”已經(jīng)成為一個十分重要而迫切的問題。事實上,簡單的觀點和理念的提出較為容易,問題的關(guān)鍵在于這些觀點或理念能否形成有機聯(lián)系的整體,是否符合法學(xué)發(fā)展中公認(rèn)的法理學(xué)、法邏輯學(xué)等基本法學(xué)的范疇和概念,這使如何構(gòu)建一個完整的經(jīng)濟法責(zé)任體系變得尤其重要。

    二、經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的概念厘定

    (一)經(jīng)濟法責(zé)任的涵義“經(jīng)濟法責(zé)任”、“經(jīng)濟法律責(zé)任”和“經(jīng)濟責(zé)任”何者作為對經(jīng)濟法的法律責(zé)任的稱謂,由于“經(jīng)濟法律責(zé)任”和“經(jīng)濟責(zé)任”的表述在學(xué)術(shù)界和實務(wù)界使用較為普遍和廣泛,含義不夠準(zhǔn)確,難以成為法學(xué)獨有的具有特定內(nèi)涵和外延的名稱,更容易讓人誤解為是經(jīng)濟方面的相關(guān)責(zé)任。目前學(xué)界已普遍選擇采納“經(jīng)濟法責(zé)任”,已毋庸質(zhì)疑。而針對經(jīng)濟法責(zé)任的涵義,雖然各家出發(fā)角度、界定方式和行文用語不同,如從違法行為的角度,認(rèn)為經(jīng)濟法責(zé)任是因經(jīng)濟違法行為而承擔(dān)的法律后果;從部門法的角度,經(jīng)濟法責(zé)任是由于違反了經(jīng)濟法相關(guān)法律法規(guī)而承擔(dān)的法律后果;從權(quán)利義務(wù)的角度,經(jīng)濟法責(zé)任是由于經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟法義務(wù)或不當(dāng)行使經(jīng)濟法權(quán)利所承擔(dān)的法律后果等等。但筆者認(rèn)為這些觀點所表達(dá)意思實質(zhì)是一徑貫通的,學(xué)界相關(guān)定義在許多學(xué)者的著作中還有更為詳細(xì)的介紹,在此不作贅述。筆者贊同從經(jīng)濟法這一部門法的角度出發(fā),并且與三大責(zé)任的概念模式相契合,把經(jīng)濟法責(zé)任的涵義定義為是指“經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟法的相關(guān)規(guī)定或由于某種事實狀態(tài)符合經(jīng)濟法的特別規(guī)定而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果”。

    (二)經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的涵義在厘清涵義之前,首當(dāng)其沖的是經(jīng)濟法責(zé)任是否獨立的問題,作為公認(rèn)的“難墾之域”,學(xué)界對此問題仍舊眾說紛紜,無一定論。長期以來有不少學(xué)者,特別是民商法方面的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟法并不具有獨立的法律責(zé)任,或者說法律體系的獨立并不必然等于或要求法律責(zé)任的獨立,其法律責(zé)任形式與實現(xiàn)方式可以是對傳統(tǒng)部門法的借用與綜合。隨著我國經(jīng)濟法學(xué)理論的不斷完善和經(jīng)濟法實踐的逐步拓充,經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性已經(jīng)得到絕大多數(shù)經(jīng)濟法學(xué)者的認(rèn)同。根據(jù)法理邏輯可知,作為獨立法律部門,其性質(zhì)決定了構(gòu)成這一完整法律部門體系中主體、構(gòu)成要件、歸責(zé)原則和法律責(zé)任的性質(zhì);也就是說,經(jīng)濟法作為獨立的法律部門,理所應(yīng)當(dāng)擁有其獨立的經(jīng)濟法責(zé)任。經(jīng)濟法不可能獨立設(shè)定其他部門法的責(zé)任,同樣,其他部門法也不可能獨立設(shè)定經(jīng)濟法的法律責(zé)任。

    而何為經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性,筆者認(rèn)為對于此概念的完整法理性陳述是“指經(jīng)濟法責(zé)任作為經(jīng)濟法的有機組成部分,能夠在目的、價值、精神、功效等方面符合經(jīng)濟法獨立體系要求,并因之而與適應(yīng)于其他部門法的法律責(zé)任相區(qū)別,且能夠與后者相并存于整個法律責(zé)任體系之中”。

    三、經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的必要性

    (一)是經(jīng)濟法產(chǎn)生和演變發(fā)展的必然要求經(jīng)濟法的產(chǎn)生源于市場長期無序競爭導(dǎo)致壟斷組織即托拉斯的形成和發(fā)展,過度的經(jīng)濟集中不僅使社會中下層人士飽受壟斷組織濫用市場勢力之苦,而且也使市場普遍失去了活力,由此,作為經(jīng)濟法核心內(nèi)容的反壟斷法在資本主義國家誕生。而國家為了克服市場失靈而進(jìn)行調(diào)整、協(xié)調(diào)、干預(yù)具有全局性和社會公共性的社會關(guān)系的理論也逐漸構(gòu)造出了經(jīng)濟法的雛形。經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展就是因為出現(xiàn)了其他法律所不能調(diào)整維護(hù)的法域,因此,經(jīng)濟法責(zé)任有其必然的獨立性,經(jīng)濟法責(zé)任所保護(hù)的法益、形成的影響以及達(dá)成的效應(yīng)是其他法律所不能及的,如市場經(jīng)濟中壟斷何不正當(dāng)競爭產(chǎn)生的影響,企業(yè)對環(huán)境和自然資源造成的隱性影響等。經(jīng)濟法責(zé)任其所獨有的責(zé)任形式也是傳統(tǒng)法律責(zé)任所不具備的,如產(chǎn)品召回、信用減等、停止信貸資格、公布不良信譽、停止能源供應(yīng)、取消優(yōu)惠待遇等可以作為其專屬的責(zé)任形式。

    (二)是經(jīng)濟法責(zé)任特殊性的必要條件對比經(jīng)濟法責(zé)任和民事責(zé)任、刑事責(zé)任與行政責(zé)任等,實質(zhì)是存在根本區(qū)別的,即已經(jīng)客觀存在的經(jīng)濟法責(zé)任在與其他法律責(zé)任的內(nèi)外部特征的對比上存在明顯差異,可以通過對經(jīng)濟法律關(guān)系、適用主體、調(diào)整對象、實現(xiàn)路徑等概念進(jìn)行比較來探索經(jīng)濟法責(zé)任與其他法律責(zé)任的差異性,并將這種差異性作為其法律責(zé)任獨立性的法律依據(jù)。

    首先,四者所保護(hù)的主體性質(zhì)不同。經(jīng)濟法是社會本位法,經(jīng)濟法責(zé)任的目的是為了保護(hù)社會公共利益,調(diào)節(jié)由于多重原因所導(dǎo)致的社會實質(zhì)不公平現(xiàn)象。民法是個人本位法,民事責(zé)任的目的是維護(hù)平等主體間個體對個體的責(zé)任,側(cè)重于保護(hù)個體利益和私有利益不受侵犯。行政法是權(quán)力本位法,行政責(zé)任是個體對國家的責(zé)任,側(cè)重于保護(hù)國家利益不受侵犯。刑法是在所有法的救濟途徑都難以彌補損失時的終極救濟法,刑事責(zé)任是國家對個體的責(zé)任,側(cè)重于以國家強制力為后盾打擊破壞嚴(yán)重侵害他人或國家權(quán)益的行為。

    其次,四者所保護(hù)法益的性質(zhì)不同。經(jīng)濟法是兼具補償和懲罰性質(zhì),即具有對違法者的懲罰,又注重對利益受損方或是社會公共利益進(jìn)行補償。民事責(zé)任具有調(diào)整、恢復(fù)、補償平等主體間關(guān)系,手段較為柔和,不具有懲罰性。行政責(zé)任是行政相對人不履行法定義務(wù)而承擔(dān)的否定性法律責(zé)任,具有明顯的懲罰性。刑事責(zé)任作為法律保護(hù)的最后一道屏障,利用國家強制力,用刑罰同一切犯罪行為作斗爭,也具有明顯的懲罰性。

    最后,四者的構(gòu)成要件不同。民事責(zé)任、行政責(zé)任一般要求行為造成損害結(jié)果。經(jīng)濟法責(zé)任重當(dāng)事人承擔(dān)經(jīng)濟法責(zé)任則不以造成實際損害事實為必要。民事責(zé)任中一般實行過錯責(zé)任原則,而經(jīng)濟法責(zé)任中主觀構(gòu)成要件一般實行無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則,體現(xiàn)了國家對社會公共利益的宏觀調(diào)控和整體把握。

    四、結(jié)語

第8篇

客觀要件是指股東在行使賬簿查閱權(quán)時應(yīng)具備一定的持股比例和一定的持股時間。為了防止少數(shù)股東濫用權(quán)力損害公司和其他股東利益，保障公司正常的運營，筆者認(rèn)為，有必要對查閱公司賬簿的股東的持股比例和持股期間進(jìn)行適當(dāng)限制，這種限制應(yīng)根據(jù)公司類別的不同而異。由于有限責(zé)任公司具有較強的人合性，出于保護(hù)當(dāng)事人意思自治的公司法理念，應(yīng)當(dāng)允許他們解除自己公司章程中有關(guān)的法定限制；股份公司具有較強的資合性，一般情況下股東人數(shù)較多，如果對股東的賬簿查閱權(quán)沒有適當(dāng)?shù)南拗疲l繁的查閱行為會影響公司的正常運營活動，而且股份轉(zhuǎn)讓這種“用腳投票”的方式較在有限責(zé)任公司更為可行，股東權(quán)益保障的途徑較多，可以對其股東賬簿查閱權(quán)作較為嚴(yán)格的規(guī)定，如規(guī)定其持股比例應(yīng)不低于1％(無論是一名股東，還是數(shù)名股東合計持股股份額達(dá)到1％的均可)，且持股期限不低于六個月。

二、股東賬簿查閱權(quán)的主觀要件

主觀要件是指股東在行使賬簿查閱權(quán)時，應(yīng)出于正當(dāng)?shù)哪康摹Ｅc正當(dāng)目的相對的為非正當(dāng)目的，諸如為公司的競業(yè)者而刺探公司秘密，為敲詐公司經(jīng)營者而吹毛求疵、尋找公司經(jīng)營中的技術(shù)瑕疵等等，在這些情況中，股東顯然是為了濫用股東的賬簿查閱權(quán)，可能損害公司的利益、影響公司的正常運營。所以必須規(guī)定正當(dāng)目的，防止股東濫用賬簿查閱權(quán)。然而正當(dāng)目的要件是一個主觀性很強的要件，如何界定正當(dāng)目的是一件十分困難的事情。美國和日本對此采取了不同的立法例，美國采取的是概括式立法例，日本為列舉式立法例。根據(jù)美國的《修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第16．02(c)節(jié)的規(guī)定，正當(dāng)目的必須符合三個要件：股東提出的查閱和復(fù)制文件的請求是善意的，是為了適當(dāng)?shù)哪康模还竟蓶|闡明了他查閱和復(fù)制這些文件的目的，并且此種目的闡明應(yīng)當(dāng)是合理的、具體的；所查閱的記錄同他所欲達(dá)到的目的具有直接的關(guān)系。而根據(jù)日本商法第293條之7：有依前條規(guī)定的請求時，除有可認(rèn)定其請求符合下列事由的相應(yīng)理由的情形之外，董事不得拒絕。筆者認(rèn)為，概括式立法例和列舉式立法例各有優(yōu)劣，概括式立法例不便于操作，而列舉式立法例難免掛一漏萬。結(jié)合中國的現(xiàn)實情況，筆者認(rèn)為應(yīng)借鑒兩國的立法例，將兩者結(jié)合起來，在確立一般條款的情形下列舉出幾項常見的不正當(dāng)目的。

三、股東賬簿查閱權(quán)的對象范圍

1．股東可查閱賬簿的種類

根據(jù)《會計法》的規(guī)定以及會計實務(wù)，與會計有關(guān)的文件包括財務(wù)會計報告、會計賬簿、會計憑證。公司股東有權(quán)查閱的與會計有關(guān)的文件范圍包括哪些?對于財務(wù)會計報告，《公司法》規(guī)定有限公司和股份公司股東均有權(quán)查閱；對于會計賬簿，《公司法》規(guī)定有限公司股東有權(quán)查閱，而對股份公司股東的查閱權(quán)則沒有規(guī)定；對于會計憑證，《公司法》沒有規(guī)定公司股東的查閱權(quán)。根據(jù)《會計法》第15條的規(guī)定，會計賬簿包括總賬、明細(xì)賬、日記賬和其他輔賬簿。如果股東查閱賬簿的范圍限于財務(wù)會計報告和會計賬簿，而不包括填制會計賬簿的依據(jù)和基礎(chǔ)性文件即會計憑證，特別是有關(guān)協(xié)議、合同、發(fā)票、單據(jù)等原始會計憑證，則股東可能無從發(fā)現(xiàn)公司和股東利益受有損害的確切依據(jù)，股東查閱權(quán)的最終目的將難以實現(xiàn)。《公司法》關(guān)于查閱范圍的規(guī)定存在漏洞。

有鑒于此，筆者建議將股東查閱的范圍從原規(guī)定的會計賬簿擴大至?xí)嫅{證，《公司法》可以將查閱范圍統(tǒng)稱為“會計記錄”或者“商業(yè)賬簿”，并對該概念作出解釋。

2．股東可查閱賬簿的期限

一般說來，正在使用中的賬簿應(yīng)屬股東可查賬簿之列，而對于已經(jīng)歸檔或過了法定的保存期限的賬簿股東是否有權(quán)查閱?學(xué)者認(rèn)識不一。有學(xué)者認(rèn)為，中國《稅收征收管理法實施細(xì)則》第29條明確規(guī)定了公司保存賬簿、記賬憑證、報表、完稅憑證、發(fā)票、出口憑證以及其他有關(guān)涉稅資料的法定保存期限為十年，股東查閱權(quán)可查賬簿對象也應(yīng)以十年為限。筆者認(rèn)為，賬簿查閱權(quán)與稅務(wù)征收管理法的立法目的不同，其目的在于給股東提供充分、真實、全面的公司經(jīng)營信息，保護(hù)股東知情權(quán)，監(jiān)督公司的管理和經(jīng)營，盡管已經(jīng)歸檔或過了法定保存期限，但只要它給股東提供充分、真實、全面的公司經(jīng)營信息是必要的，就應(yīng)當(dāng)允許股東查閱。四、股東賬簿查閱權(quán)的行使程序

股東在行使賬簿查閱權(quán)之前的法定期間內(nèi)，應(yīng)向公司提交書面請求書，這是美、日兩國公司法的通例。根據(jù)《日本商法》第293條之6第2款：前款的請求，須以附理由的書面形式提出；而美國的《修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第16．02(A)節(jié)的規(guī)定，公司股東如果要查閱或復(fù)制公司的會計賬簿，應(yīng)當(dāng)在他希望查閱和復(fù)制的那一天的至少五個業(yè)務(wù)日之前對公司給予書面的通知。因為任意的股東賬簿查閱可能會影響公司的正常運營，所以中國對股東賬簿查閱權(quán)應(yīng)該借鑒兩國的立法經(jīng)驗，規(guī)定股東應(yīng)在一定期日之前提交查閱公司賬簿的書面申請，而且應(yīng)該在請求書中闡明其查閱賬簿的具體理由和目的。股東查閱賬簿既可以由本人為之，也可以請求律師或其他人幫助。

股東在行使賬簿查閱權(quán)時，是否可以對有關(guān)賬簿進(jìn)行摘抄或復(fù)制?《日本商法典》及《韓國商法典》均明確規(guī)定，股東可以查閱或者謄寫公司的會計賬簿及．文件。中國澳門地區(qū)《商法典》第252條第9款則規(guī)定，股東有權(quán)查閱及取得有關(guān)副本。中國在此問題上缺乏明確的規(guī)定。為實現(xiàn)賬簿查閱權(quán)之目筆者認(rèn)為，為實現(xiàn)賬簿查閱權(quán)之目的，不僅應(yīng)當(dāng)允許股東查覽賬簿文件，也應(yīng)當(dāng)允許股東摘抄或復(fù)制有關(guān)的賬簿文件。因為讓不具備財務(wù)會計和經(jīng)營管理知識的股東面對數(shù)量眾多的資料，僅允許其查閱相關(guān)文件所帶來的不便是明顯的，它無法使股東更全面、準(zhǔn)確了解、掌握公司經(jīng)營及財務(wù)狀況。因此資料復(fù)制權(quán)對于公司股東顯得十分必要，它可以借助專業(yè)人員的幫助及業(yè)余更多時間的研究，全面洞悉公司的經(jīng)營情況，從而為股東行使知情權(quán)提供更充分的法律保障。

五、股東賬簿查閱權(quán)的救濟措施

中國《公司法》規(guī)定，“公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。”這一規(guī)定過于簡單。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)公司無正當(dāng)理由拒絕股東行使賬簿查閱時，股東的救濟途徑應(yīng)當(dāng)有：一是向法院提起查閱請求之訴，由法院責(zé)令公司為股東提供特定的公司賬簿；二是向公司賬簿管理的負(fù)責(zé)人請求賠償損失(含股東的訴訟費用)；三是在遇到重大、緊急事由時，可以申請法院對公司的賬簿采取訴訟保全措施，法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)許股東之請求。筆者認(rèn)為，此觀點頗為正確，唯第二種救濟途徑中，應(yīng)區(qū)別賬簿管理的負(fù)責(zé)人拒絕股東查閱賬簿的行為有無損害股東利益的過錯的不同情形來選擇被告人，因為負(fù)責(zé)管理賬簿的負(fù)責(zé)人的職務(wù)行為是公司的行為，其后果一般應(yīng)由公司承擔(dān)。在其行為具有造成受害人損失的過錯的情況下。也可以依據(jù)中國《公司法》第153條之規(guī)定，直接追究其對受害股東的損害賠償責(zé)任。

六、股東賬簿查閱權(quán)的訴訟時效

從權(quán)利屬性上看，賬簿查閱權(quán)是請求權(quán)。作為請求權(quán)，賬簿查閱權(quán)應(yīng)當(dāng)有訴訟時效的規(guī)定。問題是，針對賬簿查閱權(quán)的時效的起算時點從哪里開始。第一，從要查閱的賬簿所針對的公司交易或者行為的時點開始，或者查閱人知道或者應(yīng)當(dāng)知道這一交易或者事項開始；第二，從股東提出查閱請求被公司明確拒絕開始。根據(jù)對賬簿查閱權(quán)立法價值的分析，賬簿查閱權(quán)是股東維護(hù)公司及自身利益的手段，因此，如果股東知道或者應(yīng)當(dāng)知道某一特定交易或者事項損害公司利益，而不提出損害賠償?shù)恼埱螅敲礊榱瞬樽C是否存在導(dǎo)致公司利益受損的交易或者事項的賬簿請求權(quán)理應(yīng)從屬于損害賠償請求權(quán)，因而同樣適用該損害賠償請求權(quán)的訴訟時效。另一方面，股東在已經(jīng)提出查閱的請求被公司拒絕的情況下，法律也應(yīng)該設(shè)定特別訴訟時效。

根據(jù)上述分析，筆者建議：第一，從股東知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵害公司或者股東利益的事項發(fā)生之日起一年以內(nèi)，有權(quán)提出查閱請求。第二，股東提出查閱賬簿的請求被拒絕后，股東請求人民法院要求公司提供查閱的訴訟時效為兩個月。

第9篇

經(jīng)濟法的地位問題一直是法學(xué)界爭論的焦點，經(jīng)濟法的地位問題其實就是經(jīng)濟法是不是一個法律部門的問題，解決這一問題必須明確經(jīng)濟法的概念，證實其獨立性和重要性，并在理論和現(xiàn)實的基礎(chǔ)上對相關(guān)部門法加以區(qū)分。本文謹(jǐn)從經(jīng)濟法的概念入手探求經(jīng)濟法的獨立性，并在回顧經(jīng)濟法歷史演進(jìn)的基礎(chǔ)上分析論證經(jīng)濟法歷史上是重要的法律部門，而且現(xiàn)實仍是重要的法律部門，當(dāng)然要更加明確經(jīng)濟法的獨立法律部門地位，還須與相關(guān)的法律部門進(jìn)行比較，最后以經(jīng)濟法的非凡性分析經(jīng)濟訴訟和經(jīng)濟審判。

要害詞：經(jīng)濟法，法部門，經(jīng)濟法的地位，經(jīng)濟法的現(xiàn)實性，市場失靈，公共失靈

經(jīng)濟法的地位問題其實就是經(jīng)濟法是不是一個法律部門的問題，解決這一問題必須明確經(jīng)濟法的概念，證實其獨立性和重要性，并在理論和現(xiàn)實的基礎(chǔ)上對相關(guān)部門法加以區(qū)分。

一、經(jīng)濟法的概念

經(jīng)濟法從其萌芽至今已走過了100多年風(fēng)風(fēng)雨雨的歷程，它的產(chǎn)生以至發(fā)展都伴隨著爭吵，目前學(xué)界還沒有統(tǒng)一的定義。作為理論思維的第一步就是給經(jīng)濟法下定義，這也是經(jīng)濟法研究學(xué)者的首要任務(wù)。前人在此已做了相當(dāng)?shù)墓ぷ鳎偟恼f來，對經(jīng)濟法的定義可以分為兩類觀點：一是承認(rèn)經(jīng)濟法是一個法部門，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上進(jìn)行定義；二是不承認(rèn)經(jīng)濟法的獨立地位，認(rèn)為經(jīng)濟法是一個學(xué)科或是一種規(guī)范的綜合等等。

否定經(jīng)濟法的普遍觀點認(rèn)為“經(jīng)濟法沒有統(tǒng)一的調(diào)整對象和方法，所以無論是單個的經(jīng)濟法規(guī)或是這些法規(guī)的總合，都不能構(gòu)成獨立的法律部門”（1）.而肯定派則認(rèn)為經(jīng)濟法有獨立的調(diào)整對象和方法，堅持經(jīng)濟法的獨立法律部門地位（2）。綜觀兩方的觀點其最大的分歧就在于經(jīng)濟法是否有有別于其他部門法的調(diào)整對象和方法，這也是傳統(tǒng)部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)。還有部分學(xué)者為求證經(jīng)濟法的獨立地位對傳統(tǒng)的部門法劃分標(biāo)準(zhǔn)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為法部門的劃分并非如此，現(xiàn)在不得不對這一傳統(tǒng)理論加以徹底的改造了（3）。當(dāng)然還有提“法域說”和“法體制說”的。我們沒有必要一廂情愿的為建立一套理論而去任意否定已有的且被大家所公認(rèn)的東西，否定這一點就不是一種實事求是的研究態(tài)度。唐詩有言：“兩岸猿聲啼不住，輕舟已過萬重山。”這句詩用來說明經(jīng)濟法的發(fā)展極恰。經(jīng)濟法的獨立地位應(yīng)該得到肯定，如何去詮釋經(jīng)濟法呢？首先還得從法談起，法律就是調(diào)整一定社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，那么經(jīng)濟法也是為調(diào)整一定的社會關(guān)系而存在，了解這一點給經(jīng)濟法下定義就不是一件難事。從蘇聯(lián)改造過來的“縱橫統(tǒng)一說”在學(xué)界曾占有相當(dāng)?shù)牡匚唬苏f認(rèn)為經(jīng)濟法調(diào)整的是縱向的經(jīng)濟治理關(guān)系和橫向的經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系（4）.這一觀點試圖使經(jīng)濟法的調(diào)整對象更加明顯，但無意間卻犯下了一個致命的錯誤，那就是經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系更多的是平等的民事主體之間的關(guān)系，這不應(yīng)屬于經(jīng)濟法調(diào)整的范疇，而是民法調(diào)整的范疇。經(jīng)濟法主要是從公權(quán)力入手來調(diào)整公私融合的部分，也就是公私之間的交叉關(guān)系。現(xiàn)在非凡是象中國這樣的日益發(fā)展的經(jīng)濟民主社會，公權(quán)力應(yīng)該在一定的地方適可而止，不應(yīng)過多的涉入私權(quán)利。因此，經(jīng)濟法應(yīng)定義為是調(diào)整國民經(jīng)濟的治理和協(xié)調(diào)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。這一概念可以從以下幾個方面進(jìn)行分析和理解：首先，經(jīng)濟法調(diào)整的是縱向的經(jīng)濟治理和協(xié)調(diào)關(guān)系，這區(qū)別于平等民事主體之間的關(guān)系。其次，調(diào)整的主體其中重要一方是國家相關(guān)的經(jīng)濟機關(guān)，這是為擺脫行政機關(guān)對經(jīng)濟的盲目干預(yù)，確定一定的機關(guān)進(jìn)行經(jīng)濟的治理和協(xié)調(diào)工作。雖然，經(jīng)濟法是以一定的強力為基礎(chǔ)的，但強力并不是直接調(diào)整手段而是作為經(jīng)濟治理協(xié)調(diào)的堅實后盾。

二、經(jīng)濟法的獨立性

經(jīng)濟法的地位問題歸結(jié)到一點就是經(jīng)濟法是不是一個法律部門的問題，而進(jìn)一步研究其實重要的就是經(jīng)濟法的獨立性問題，這個問題是上個世紀(jì)以來法學(xué)界爭論的焦點，可以肯定的說經(jīng)濟法是一個部門法。前面已對經(jīng)濟法的概念進(jìn)行了分析，下面具體就經(jīng)濟法的獨立性進(jìn)行研究。

判定經(jīng)濟法是否為部門法須確立一個明確的部門法劃分的標(biāo)準(zhǔn)，而不是不顧現(xiàn)實自封為部門法。部門法的劃分有對象說，對象加方法說，還有方法說，還有目的說等。按照多數(shù)的觀點認(rèn)為特有調(diào)整的對象和方法是劃分的標(biāo)準(zhǔn)。但方法相對于對象來說是次后的，特有的調(diào)整對象才是要害，任何法律部門都有其調(diào)整的對象，這是劃分部門的根本標(biāo)志，它是指法律部門調(diào)整的特定社會關(guān)系（5）.雖然有人對這一傳統(tǒng)的劃分方法提出了質(zhì)疑，但他還是不得不承認(rèn)，對經(jīng)濟法的基本界定說還是應(yīng)當(dāng)立足于經(jīng)濟法的調(diào)整對象及其根本特征，否則經(jīng)濟法就成了無本之木，無異于空中樓閣，經(jīng)濟法的科學(xué)性也就值得懷疑（6）.在前面的定義中已經(jīng)闡述了經(jīng)濟法的調(diào)整對象是國家對經(jīng)濟的治理協(xié)調(diào)關(guān)系。這種關(guān)系的一方主體是國家經(jīng)濟機關(guān)，另一方則是市場經(jīng)營的主體，大到公司企業(yè)集團，小到“戶”（7）這種經(jīng)營的單位。從客觀上說，經(jīng)濟法調(diào)整的的對象是一種社會關(guān)系，具體說有宏觀調(diào)控法（或者宏觀經(jīng)濟法）、市場規(guī)制法、經(jīng)濟組織法等方面。宏觀調(diào)控法主要包括金融財稅等，市場規(guī)制法包括不正當(dāng)競爭法和反壟斷法以及產(chǎn)品質(zhì)量法等方面的內(nèi)容，經(jīng)濟組織法主要包括了公司企業(yè)法等方面的內(nèi)容。

調(diào)整的對象基本上就決定了經(jīng)濟法的獨立性和非凡性，在經(jīng)濟的治理協(xié)調(diào)過程中會使用包括民事、行政等方面的調(diào)整手段，這并不會影響經(jīng)濟法的獨立地位，現(xiàn)實的情況非常復(fù)雜，使得國家必須用多方面的手段進(jìn)行調(diào)整。另外經(jīng)濟法也不是沒有自己的調(diào)整手段和方法，如“經(jīng)濟不名譽”處罰等。

所以從理論上來說經(jīng)濟法有明確的調(diào)整對象并輔以一定的調(diào)整方法，它就具有作為一個法部門的獨立性，應(yīng)該成為一個獨立的法律部門。

三、經(jīng)濟法的發(fā)展和現(xiàn)實性

經(jīng)濟法成為法律部門首先是要有獨立性，但現(xiàn)實性也是一個重要的方面，經(jīng)濟法現(xiàn)實性其實就是經(jīng)濟法的現(xiàn)實存在依據(jù)，說明經(jīng)濟法作為一個部門法存在不是可有可無的，它有重要的意義。

經(jīng)濟法的重要性可以從經(jīng)濟法的發(fā)展歷程來說明。經(jīng)濟法的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個漫長的過程。早在2000多年以前就有了成文的法典，比如《漢穆拉比法典》，其中就有很多相關(guān)經(jīng)濟的法律條文，但這時的法是諸法合體，不能說已經(jīng)產(chǎn)生了經(jīng)濟法。經(jīng)濟法是相對于經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑，它的產(chǎn)生和發(fā)展是與經(jīng)濟的進(jìn)步分不開的，總的說來經(jīng)濟法產(chǎn)生于19世紀(jì)，隨后在20世紀(jì)初出現(xiàn)分野，一方面是以蘇聯(lián)為首的社會主義陣營的“計劃經(jīng)濟法”，典型的如捷克等還制定了專門的《經(jīng)濟法典》。但隨著集團的解體以計劃為主導(dǎo)的經(jīng)濟法受到了極大的沖擊，現(xiàn)實情況發(fā)生了很大的變化，是否有必要再繼續(xù)堅持原蘇聯(lián)計劃經(jīng)濟時期的理論學(xué)說有待商榷。另一方面是資本主義國家?guī)捉?jīng)演變的經(jīng)濟法，從“戰(zhàn)時經(jīng)濟法”到“危機對策經(jīng)濟法”，再到比較成熟的“自覺維護(hù)經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的經(jīng)濟法”。分析這一過程，可見它是沿著自由資本主義向壟斷資本主義的軌跡發(fā)展的，資本主義國家逐漸熟悉到國家對經(jīng)濟干預(yù)的重要性，同時民主經(jīng)濟的推動，一時出現(xiàn)了“私法公法化”和“公法私法化”的現(xiàn)象。比如，不正當(dāng)競爭、壟斷這些問題光靠民法規(guī)范的市場調(diào)節(jié)手段是不能解決問題的，而且經(jīng)濟越發(fā)達(dá)對經(jīng)濟穩(wěn)定的要求就越高，不規(guī)范的金融治理以及猖獗的金融投機嚴(yán)重的影響了一個國家的經(jīng)濟穩(wěn)定和發(fā)展，1929年從美國開始的世界經(jīng)濟危機的就是一個明證。

資本主義國家在加強國家干預(yù)的同時，社會主義中國也在一邊規(guī)范職能經(jīng)濟部門的治理，又逐步的放權(quán)，讓民眾享有更多的經(jīng)濟自由，進(jìn)而實現(xiàn)由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變。隨著經(jīng)濟的全球化，各國的經(jīng)濟形式逐漸趨同。經(jīng)濟法正是在此基礎(chǔ)上有其繼續(xù)存在的理由，可以完全否定那種經(jīng)濟法的“階段論”（8）.法律部門之所以形成，很重要的原因就在于它有不同于其他法律部門的精神（9），也就是它有它的現(xiàn)實性，即適應(yīng)經(jīng)濟現(xiàn)實而生。

由于各國的情況不一樣，各國的經(jīng)濟法強調(diào)的主要方面也不一樣。英美法系沒有部門法劃分的傳統(tǒng)，也就沒有經(jīng)濟法部門，但事實是《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》被稱之為“經(jīng)濟”，可以理解為這是其重要的經(jīng)濟法內(nèi)容。德日對經(jīng)濟法德研究由來以久。由于民商法在經(jīng)濟中占據(jù)統(tǒng)治地位，人們關(guān)注經(jīng)濟法的程度不高，甚至很多人還不知道什么是經(jīng)濟法。但不管怎樣，經(jīng)濟法的存在是一個事實。西方國家已注重到經(jīng)濟法的重要性，借鑒近年來中國經(jīng)濟法發(fā)展的經(jīng)驗，加強對國民經(jīng)濟的治理，并取得了一定的成效。中國由于傳統(tǒng)思維的影響和經(jīng)濟發(fā)展水平的限制，經(jīng)濟法的重點不在反不正當(dāng)競爭而在財稅方面。從經(jīng)濟發(fā)展的角度來說，這種狀況會逐漸的改變。

經(jīng)濟法的重要性最重要的就是其存在的現(xiàn)實性。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，建立在符合現(xiàn)實基礎(chǔ)上的法部門才有其合理性。事實證實，要保持國民經(jīng)濟的穩(wěn)定、健康、快速發(fā)展，光靠計劃抑或是市場調(diào)節(jié)是不行的，經(jīng)濟法要解決的就是市場跟公權(quán)的關(guān)系問題，這也是經(jīng)濟法存在的意義所在。公共權(quán)力有很大的張性和破壞性，它介入市場、干預(yù)經(jīng)濟必須依法劃定合理的階域，克服“市場失靈”和“公共失靈”是經(jīng)濟法的雙重任務(wù)（10）。從另一方面來說，國家究竟也是社會的一個組織，在發(fā)揮經(jīng)濟職能對社會經(jīng)濟進(jìn)行規(guī)劃、引導(dǎo)、控制、調(diào)節(jié)和監(jiān)督的同時，又具有為自身利益“尋租”傾向，經(jīng)濟法才對經(jīng)濟權(quán)力的范圍和程序作出限定，以防其放棄或濫用代表權(quán)，侵害、背離社會利益（11）。普遍的情形是因為自由的市場經(jīng)濟的失靈，國家就由與市民社會相對立的“政治國家”變?yōu)椤敖?jīng)濟國家”。經(jīng)濟法是經(jīng)濟國家的衍生物。但我國的情況與其說是市場失靈，不如說是市場機制的缺乏和不完善，改革的取向和目標(biāo)就是要改革原有的計劃經(jīng)濟體制，全面引入市場機制，而不是或者說主要不是糾正市場失靈或克服市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性的（12）。我們更多的是克治所謂的“公共失靈”，下放權(quán)利，營造一個良好有序的競爭環(huán)境。總之，經(jīng)濟法的現(xiàn)實使命就是調(diào)整公私融合的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，填補社會發(fā)展帶來的法律調(diào)整空缺。

從現(xiàn)實的情況看，以下幾個方面必須由經(jīng)濟法重點加以調(diào)整和規(guī)范的：

一，宏觀經(jīng)濟調(diào)控方面。經(jīng)濟法是平衡協(xié)調(diào)法（13），通過治理協(xié)調(diào)和處理好社會整體與社會個體之間的意志、行為和利益的矛盾十分重要。要做到這一點，必須重視國家經(jīng)濟部門對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控，以市場為基礎(chǔ)并加以國家調(diào)節(jié)這一輔助手段達(dá)到資源的最佳配置，也就是通常所說的“帕累托最優(yōu)”。這方面主要體現(xiàn)在按一定的程序制定經(jīng)濟政策等行為，如利率、稅率的調(diào)整，宏觀經(jīng)濟調(diào)整有利于克服市場的盲目性和滯后性，使“市場失靈”帶來的損害降到最低。

二，市場競爭方面。市場經(jīng)濟的活力來源于競爭，沒有競爭就沒有新技術(shù)的迅速開發(fā)和利用，經(jīng)濟就會放緩，因而維護(hù)并鼓勵正常的經(jīng)濟競爭是經(jīng)濟法的重要使命。但同時市場經(jīng)濟的發(fā)達(dá)天性決定了一部分經(jīng)濟主體在競爭中脫穎而出并逐漸取得相對優(yōu)勢的地位，甚至走向壟斷，而壟斷者會維持自己的壟斷價格剝奪消費者，更為嚴(yán)重的是導(dǎo)致技術(shù)和服務(wù)止步不前。另外惡性的競爭損害了平等民事主體的利益，還損害了整個市場競爭機制。對此，傳統(tǒng)的民法調(diào)整顯然是力不從心。

最后，經(jīng)濟法的調(diào)整為市場和國家經(jīng)濟的穩(wěn)定提供保障。市場越是開放發(fā)達(dá)，穩(wěn)定性的要求就越高，非凡是金融體系對此要求更高。假如金融監(jiān)管不力，則會導(dǎo)致金融投機猖獗，從而嚴(yán)重影響經(jīng)濟的穩(wěn)定。1998年的亞洲金融風(fēng)暴就是一個典型的例子。所以經(jīng)濟法必須從主體資格、程序運作等方面加以規(guī)制和監(jiān)管。

當(dāng)然，需要經(jīng)濟法調(diào)整的地方還有許多，這里不可能一一詳敘。

總之，經(jīng)濟法都是順應(yīng)時代而存在，是社會經(jīng)濟發(fā)展的保障。經(jīng)濟基礎(chǔ)的客觀性決定了經(jīng)濟法部門必須存在并發(fā)揮作用。

四、經(jīng)濟法與相關(guān)部門法的關(guān)系

前面僅從理論上以部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)闡明了經(jīng)濟法的獨立地位，同時就經(jīng)濟法存在的重要性進(jìn)行了分析和論證，但若要進(jìn)一步明確其部門法的地位，須與相鄰的部門法加以比較，不能區(qū)別就難說經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門。經(jīng)濟法涉及公私權(quán)利的問題，一方面它與民法有千絲萬縷的聯(lián)系，一方面它的主體是行政機關(guān)，與行政聯(lián)系緊密，所以準(zhǔn)確的區(qū)分經(jīng)濟法與民法和行政法的關(guān)系才能說明經(jīng)濟法的是一個獨立的法律部門。相較而言，其他部門法就沒有什么可比較的必要，本文由于篇幅的限制，也不打算與民法和行政法之外的部門法相比較。

與民法相比較，雙方調(diào)整關(guān)系的主體明顯是不一樣的，民法調(diào)整的是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而經(jīng)濟法則是調(diào)整的不平等主體之間的經(jīng)濟治理協(xié)調(diào)關(guān)系，與人身關(guān)系無關(guān)。明確的區(qū)分經(jīng)濟法和民法是為了讓公權(quán)利不干預(yù)私權(quán)，讓市場經(jīng)濟按價值規(guī)律發(fā)揮最大的作用。經(jīng)濟法與民法并不是對立的，經(jīng)濟法是民法的重要補充，可以說民法是經(jīng)濟法的基礎(chǔ)，經(jīng)濟法是民法的保障。舉例來說，在消費者權(quán)利保護(hù)方面，民法調(diào)整的是平等主體的商家和消費者的關(guān)系，但是《民法通則》在制定時忽略了一點就是平等民事主體之間的關(guān)系可能有平等的關(guān)系和不平等的關(guān)系，很顯然，商家在信息力等方面占有了絕對的優(yōu)勢，假如完全按照民法來調(diào)整的話顯然不利于消費者利益的保護(hù)，這種情況下，就必須以國家或社會的力量涉入這一關(guān)系中，通過調(diào)整國家與商家的關(guān)系從而達(dá)到雙方的平衡。

眾所周知狹義的民法不包括商法，商法是后來才出現(xiàn)的非凡民法。盡管有民商分離和民商合一的不同，但商法屬于廣義的民法是沒有異議的，其基本的價值理念與民法是相同的，調(diào)整的對象仍然是平等的民事主體之間的關(guān)系，脫離這點商法就不成其為民法。一般認(rèn)為商法包括公司法、保險法、海商法等，但這些同時又被納入經(jīng)濟法的范疇，如何具體的區(qū)分商法和經(jīng)濟法呢？有的學(xué)者為了解決這一問題，考證了商法的來源，認(rèn)為商法本來就是一個不十分規(guī)范的叫法，也就是說沒有商法，建議把調(diào)整平等主體的部分劃入民法中，而余下的劃歸經(jīng)濟法（14）。筆者以為這完全沒有必要，保持民商法的現(xiàn)有提法已是共識，所以屬于商法的相關(guān)法中可以有經(jīng)濟法規(guī)范，只是雙方的研究角度不同，商法可以從主體資格、權(quán)力自治等方面就以規(guī)定和研究，而經(jīng)濟法則從經(jīng)濟組織、競爭規(guī)范等方面進(jìn)行規(guī)定和研究。商法與經(jīng)濟法并不矛盾，它們是相輔相成的，其區(qū)分要害在調(diào)整的主體不同。

與行政法相比較，二者主體方面存在相似之處，這是筆者在解決經(jīng)濟法主體地位是碰到的最難的也是思量最久的問題，但兩者的區(qū)別仍然存在。行政機關(guān)有行政職能和經(jīng)濟職能，也就是說國家一方面是統(tǒng)治者的身份，另一方面又是治理者、組織者，在某些時候還是經(jīng)營活動的參與者。其行使行政職能的由行政法調(diào)整，行使經(jīng)濟職能的由經(jīng)濟法加以調(diào)整。傳統(tǒng)的行政法內(nèi)容龐雜，不利于提高行政機關(guān)的效率并規(guī)范行政行為，一些原來行政領(lǐng)域的東西應(yīng)分離出來納入新的法律部門如經(jīng)濟法來調(diào)整，而一些未成熟又沒有形成一套法律系統(tǒng)的法規(guī)繼續(xù)留在行政法中，最終行政法調(diào)整余下的部分。所以行政法應(yīng)該是規(guī)定行政機關(guān)的組織和職權(quán)，并規(guī)定公民在受到行政機關(guān)侵害時的行政救濟（15）.因此區(qū)分經(jīng)濟法和行政法可以從以下三個方面入手：首先從調(diào)整對象上看，行政法只調(diào)整發(fā)生在行政活動中的行政關(guān)系，如公安治理關(guān)系，人事行政關(guān)系等，經(jīng)濟法調(diào)整的是經(jīng)濟活動中的治理協(xié)調(diào)關(guān)系，包括產(chǎn)業(yè)政策治理關(guān)系，工商治理關(guān)系等。再是從調(diào)整的方法上看，經(jīng)濟法更廣，不僅涉及有民法和行政法的方法，還有自己特有的方法，而且經(jīng)濟法在宏觀調(diào)控上更多的是采用間接調(diào)控方式。最后，經(jīng)濟法規(guī)范專業(yè)性更強，更復(fù)雜。

五、小結(jié)

上面的分析已經(jīng)論證了經(jīng)濟法的獨立法律部門地位，但是時代在發(fā)展，現(xiàn)實情況在變化，我們必須不斷的加強對經(jīng)濟法的研究，讓經(jīng)濟法更好的服務(wù)于社會。也正如前面在論述經(jīng)濟法的現(xiàn)實性所說，經(jīng)濟法順應(yīng)現(xiàn)實而生，它一定會繼續(xù)隨著時代的發(fā)展而發(fā)展，作為一個獨立的法律部門在國民經(jīng)濟中發(fā)揮重要作用。

注釋及參考文獻(xiàn)：

（1）引自《經(jīng)濟法的法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)分析》，檢察出版社，1998年版，P52。

（2）參見中國經(jīng)濟法緒論編寫組編：《中國經(jīng)濟法緒論》，法律出版社1987年版。

（3）見史際春，鄧鋒著：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社，1998年版，P125。

（4）見潘靜成，劉文華主編：《經(jīng)濟法》，中國人民大學(xué)出版社，1999年版，P53。

（5）見章尚錦主編：《國際私法》，中國人民大學(xué)出版社，2000年版，P2。

（6）見史際春，鄧鋒著：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社，1998年版，P25。

（7）關(guān)于戶這種經(jīng)營單位常見的有我們常說的農(nóng)村承包經(jīng)營戶，個體工商戶等，個體工商戶肯定可以作為一個經(jīng)濟法的主體，但農(nóng)村承包經(jīng)營戶在作為被宏觀調(diào)控一方可以做為經(jīng)濟法的主體。

（8）這種觀點認(rèn)為經(jīng)濟法現(xiàn)實并不存在，它只是在一定的歷史條件下存在，比如戰(zhàn)時經(jīng)濟法，危機對策經(jīng)濟法，還有計劃經(jīng)濟法。

（9）見張守文文：《論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性》，載《中國法學(xué)》2000年第5期。

（10）見馮彥君文：《世紀(jì)之交經(jīng)濟法學(xué)研究的五年回顧與展望》，載《法制與社會發(fā)展》（雙月刊），2001年第1期。

（11）見程寶山文：《經(jīng)濟法理論的新思考》，載《人大報刊復(fù)印資料—經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)》，2001年第1期。

（12）見孫同鵬文：《漸進(jìn)改革與經(jīng)濟立法》，載《人大報刊復(fù)印資料—經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)》，2001年第1期。

（13）見潘靜成，劉文華主編：《經(jīng)濟法》，中國人民大學(xué)出版社，1999年版，P64。

第10篇

關(guān)于經(jīng)濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制的目標(biāo)之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認(rèn)為“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”本不是規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進(jìn)行過深的法學(xué)理論探究是歧途末路。“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經(jīng)濟學(xué)研究的需要，特別是市場經(jīng)濟學(xué)即法制經(jīng)濟學(xué)研究的需要。從法學(xué)角度講，“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進(jìn)行法學(xué)研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟法等法律部門之間的相互關(guān)系。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法律法律體系商法地位經(jīng)濟法律體系

正文：

一、關(guān)于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關(guān)系

雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會贊同：經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范。在這個定義當(dāng)中，“經(jīng)濟關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成。[1]所謂“經(jīng)濟關(guān)系”，是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟關(guān)系是經(jīng)濟主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中，沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細(xì)，經(jīng)濟主體越多，經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟學(xué)原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，亦即社會分工越來越細(xì)。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細(xì)的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細(xì)、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的不斷更新發(fā)展。總之，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細(xì)化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大量的經(jīng)濟關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟（自然經(jīng)濟）、商品經(jīng)濟兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴(yán)格意義上的經(jīng)濟關(guān)系。進(jìn)入商品經(jīng)濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段，多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段，縱向經(jīng)濟關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細(xì)化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟關(guān)系，因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會經(jīng)濟主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標(biāo)準(zhǔn)將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟關(guān)系：1、橫向的非營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

2、橫向的營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟法就相應(yīng)出現(xiàn)了。

二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向非營利性財產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟關(guān)系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關(guān)于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學(xué)界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進(jìn)行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細(xì)節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分理論存在嚴(yán)重缺陷，其出發(fā)點和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當(dāng)代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機關(guān)和司法人員明確各自的工作特點、職責(zé)任務(wù)，并準(zhǔn)確適用法律；對于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對獨立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此，如果不進(jìn)行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認(rèn)可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細(xì)化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個標(biāo)準(zhǔn)掌握的問題，即法律部門劃分的越細(xì)越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分不宜太細(xì)，粗放一點更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細(xì)，會導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。

（2）越細(xì)越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標(biāo)準(zhǔn)，法律部門劃分得越細(xì)越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細(xì)，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。（3）折中觀點，是介于粗放和細(xì)化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細(xì)，要適中，既要嚴(yán)格掌握法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，又要結(jié)合實際需要，只有當(dāng)其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認(rèn)為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細(xì)都不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）關(guān)于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標(biāo)準(zhǔn)對法律規(guī)范進(jìn)行分門別類的活動，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標(biāo)準(zhǔn)的共性，又具有相對獨立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭議的焦點在于劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進(jìn)行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進(jìn)行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標(biāo)準(zhǔn)以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達(dá)成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應(yīng)當(dāng)注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細(xì)，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補關(guān)系；

2、兩個劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即誰是基本標(biāo)準(zhǔn)，誰是補充標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，一般來說，原則和標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標(biāo)準(zhǔn)的抽象要求，標(biāo)準(zhǔn)是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關(guān)系。由此可見，分析原則和標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補關(guān)系。現(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)，上述三個原則和兩個標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標(biāo)準(zhǔn)的原則，劃分標(biāo)準(zhǔn)也不是劃分原則的標(biāo)準(zhǔn)。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于兩個劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，有的學(xué)者認(rèn)為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整方法是補充標(biāo)準(zhǔn)，[10]筆者以為不然。現(xiàn)有的已經(jīng)達(dá)成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標(biāo)準(zhǔn)。考慮歷史因素和未來發(fā)展，筆者認(rèn)為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標(biāo)準(zhǔn)可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結(jié)合。在劃分法律部門時應(yīng)遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進(jìn)行學(xué)術(shù)論證；

4、權(quán)威機構(gòu)認(rèn)定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關(guān)于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前我國法學(xué)界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達(dá)成了一致共視，而對商法應(yīng)否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進(jìn)行重點分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀(jì)的歐洲。11世紀(jì)后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進(jìn)入了發(fā)展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀(jì)的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當(dāng)時的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護(hù)商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀(jì)至14世紀(jì)數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀(jì)商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產(chǎn)生于16世紀(jì)以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認(rèn)商事活動的合法地位，促進(jìn)社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣诋?dāng)時的歷史條件下具有重大的社會進(jìn)步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進(jìn)作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠(yuǎn)的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認(rèn)了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀(jì)以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護(hù)資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系、推動商事活動、促進(jìn)統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)。”[14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當(dāng)進(jìn)入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀(jì)，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進(jìn)了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨立應(yīng)具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細(xì)論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認(rèn)商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在，并大都承認(rèn)商法學(xué)的獨立學(xué)科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細(xì)分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進(jìn)一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進(jìn)，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關(guān)系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨立應(yīng)具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應(yīng)從這三方面來論述。第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素，[20]社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細(xì)化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達(dá)，而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達(dá)必將促進(jìn)商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達(dá)國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達(dá)的重要標(biāo)志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達(dá)，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕。基礎(chǔ)薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟不發(fā)達(dá)可以促進(jìn)。關(guān)于促進(jìn)商品經(jīng)濟發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟發(fā)達(dá)的國家的經(jīng)驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護(hù)交易安全、促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關(guān)于我國的經(jīng)濟法律體系

（一）經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計劃法、經(jīng)濟政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關(guān)系分析

1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認(rèn)為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認(rèn)為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當(dāng)然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認(rèn)，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。2、商法與經(jīng)濟法。關(guān)于商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟法應(yīng)為兩個不同的法。[27]筆者認(rèn)為，商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進(jìn)行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護(hù)主體的私權(quán)，以個體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認(rèn)為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟法與民法。經(jīng)濟法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟學(xué)論綱——中國經(jīng)濟法律構(gòu)成和運行的經(jīng)濟分析》，北京大學(xué)出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復(fù)著：《經(jīng)濟法學(xué)原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經(jīng)濟》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)（網(wǎng)址：）。社會。警法速遞。法制爭鳴，2002-1-6.

[6]參見前引[2]，劉瑞復(fù)書，《經(jīng)濟法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm.

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復(fù)習(xí)指南。綜合課。法學(xué)基礎(chǔ)理論輔導(dǎo)》，網(wǎng)址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經(jīng)濟》，廣東經(jīng)濟出版社1998年版，第16頁。

第11篇

    [關(guān)鍵詞]合同 合同效力 德國民法

    附保護(hù)第三人作用之合同，是指特定合同一經(jīng)成立，不僅在合同當(dāng)事人雙方間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時，債務(wù)人對于與債權(quán)人具有特殊關(guān)系的第三人，也應(yīng)負(fù)有照顧、保護(hù)、通知等附隨義務(wù)，債務(wù)人違反此項義務(wù)時，就該特定范圍之人所遭受的損害，也應(yīng)依照合同法的原則，負(fù)賠償責(zé)任。換言之，即特定合同關(guān)系兼具保護(hù)第三人的作用。（注：王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第二冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第34頁、第39頁。）在我國附保護(hù)第三人作用之合同尚未上升為法律，其在處理某些糾紛中具有特殊的作用，本文試就附保護(hù)第三人作用之合同制度的有關(guān)問題加以探討。

    一、附保護(hù)第三人作用之合同制度的起源探究

    “附保護(hù)第三人作用之契約”系由德國判例學(xué)說孕育而成。德國判例肯定這一合同形態(tài)，系基于如下的理念：當(dāng)事人默示契約兼為第三人之利益而訂定，該第三人與契約約定之給付自有息息相關(guān)之關(guān)系，契約當(dāng)事人對于該第三人乃有盡必要“注意”之義務(wù)。該注意義務(wù)為契約之義務(wù)，義務(wù)一有不盡，即構(gòu)成違約。第三人如因而受有損害，自有予以賠償之必要，為達(dá)此目的，自應(yīng)許可該第三人得直接請求賠償損害。（注：（臺）曾世雄：《損害賠償法原理》，三民書局股份有限公司1996年版，第275、273頁。）實際上，契約訂定時，名義上之當(dāng)事人雖為甲乙雙方，而實際上該契約之履行否仍關(guān)及甲乙以外之第三人丙丁，如依契約意旨第三人丙丁之利益亦應(yīng)受保護(hù)，于契約未被履行時，該第三人倘受有損害仍以可請求賠償為宜。（注：（臺）曾世雄：《損害賠償法原理》，三民書局股份有限公司1996年版，第275、273頁。）德國判例學(xué)說最初創(chuàng)設(shè)此項制度，適用德國民典第328條為第三人利益契約條款的規(guī)定作為當(dāng)事人請求權(quán)基礎(chǔ)，其主要目的在于彌補德國民法典雇主責(zé)任制度的不足，加強保護(hù)與債權(quán)人具有特殊關(guān)系的第三人的利益。德國帝國法院1930年2月10日的判例堪稱此說運用的典范，該案的案情是：承租人M太太委請修理行安裝煤氣表，由于修理行雇員的重大過失（其中一螺絲沒有擰緊），釀成爆炸事故，未傷及M太太，卻致其所雇女傭身體上部受重傷。依其他國家法律，于此種情形該女傭無疑可以對修理行主張侵權(quán)損害賠償，而且修理行亦應(yīng)對其雇員在職務(wù)范圍內(nèi)的行為負(fù)嚴(yán)格責(zé)任。但在德國，依德國民法典第831條，雇主可以通過證明自己對雇員之選任監(jiān)督已盡相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)而免責(zé)，而在實務(wù)上關(guān)于此項免責(zé)舉證，向來均從寬認(rèn)定；顯然，該女傭主張侵權(quán)損害賠償甚為不利。然而，根據(jù)德國民法典第278條的規(guī)定，假若對雇主主張契約法上損害賠償責(zé)任，則雇主不得以證明自己盡了選任和監(jiān)督義務(wù)而免責(zé)。正是基于上述考慮，上訴法院遂確認(rèn)M太太與修理行之承攬契約乃為第三人利益契約，受害女傭（原告）據(jù)此第三人利益契約可以對修理行（被告）主張損害賠償。（注：王文欽：《德國法上“附保護(hù)第三人作用之契約”制度的新發(fā)展》，《中外法學(xué)》1994年第2期。）

    帝國法院肯定上訴法院所持的原告為為第三人利益契約中第三人的見解，認(rèn)為：契約的解釋，應(yīng)當(dāng)以契約的目的、當(dāng)事人的意圖、交易的性質(zhì)為依據(jù)。本案中，依《德國民法典》第628條，承租人M太太對原告之禍福負(fù)有注意義務(wù)。被告應(yīng)該意識到，契約當(dāng)事人M太太不但有權(quán)要求煤氣表安裝適當(dāng)，而且有權(quán)要求不能對其本人及其依法對之禍福負(fù)責(zé)之人的身體健康造成損害。依《德國民法典》第157條，M太太與修理行的承攬契約，應(yīng)當(dāng)解釋為已包含賦予第三人直接的損害賠償請求權(quán)這一內(nèi)容。因此，根據(jù)《德國民法典》第328、278條的規(guī)定，帝國法院判決原告勝訴。

    帝國法院將《德國民法典》第328條為第三人利益契約條款作為原告請求權(quán)的基礎(chǔ)，遭到了德國學(xué)者Larenz教授的批評，他將此項制度與為第三人利益契約加以區(qū)分，并特將其稱之為“附保護(hù)第三人作用之契約”。依Larenz教授的見解，此項制度乃建立在基于誠信原則而發(fā)生的注意、保護(hù)等附隨義務(wù)上。依契約的目的、意義以及誠實信用原則，契約上的注意與保護(hù)等附隨義務(wù)，原則上應(yīng)當(dāng)延伸及于因債權(quán)人的關(guān)系以致與債務(wù)人的給付發(fā)生接觸，且債權(quán)人對之負(fù)有照顧及保護(hù)義務(wù)的人。債權(quán)人對于此等人的禍福負(fù)有共同責(zé)任，從而就此等受其保護(hù)之人不應(yīng)因契約相對人的欠缺注意而遭受損害，也具有利益。（注：（臺）劉春堂：《民商法論文集》（二），自版，第82、82、86頁。）換言之，此項附隨義務(wù)應(yīng)擴張及于債權(quán)人對之負(fù)有特別注意、保護(hù)義務(wù)的特定第三人，從而在債務(wù)人與第三人之間即產(chǎn)生了一種以誠實信用為基礎(chǔ)，以注意保護(hù)義務(wù)為內(nèi)容的法定債之關(guān)系。然而，實務(wù)上最大的困難在于“特定第三人”的范圍應(yīng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)加以確定。契約債務(wù)人的責(zé)任的擴大必須有正當(dāng)?shù)母鶕?jù)。因為債務(wù)人應(yīng)能認(rèn)識到契約相對人對此人的安全具有如同自己安全一般的信賴，并且享有此種契約保護(hù)者，系債務(wù)人可得預(yù)見的特定范圍的人。Larenz教授認(rèn)為，所謂第三人并非泛指債權(quán)人以外的任何第三人，其范圍應(yīng)限于因債務(wù)人之給付受到影響之人，即債權(quán)人對于其禍福，基于親屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上特質(zhì)之關(guān)系，從而負(fù)有保護(hù)、照顧義務(wù)者，例如債權(quán)人之妻兒、受雇人，以及其所延請之醫(yī)生等。（注：王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第二冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第34頁、第39頁。）Larens教授此項見解被德國判例采納。

    德國聯(lián)邦法院1973年9月19日判決再次重申：“附保護(hù)第三人作用之契約中第三人的范圍不宜過于擴大，這是原則。”（注： Markesinis. An Expanding Tort Law——The Price of a Rigid Contract Law.103 LQR （1987）。P361、362.）

    二、附保護(hù)第三人作用之合同的發(fā)生依據(jù)

    附保護(hù)第三人作用合同發(fā)生的依據(jù)是債務(wù)人違背其依誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)——附隨義務(wù)。根據(jù)誠實信用原則的要求，合同在訂立時或履行后，當(dāng)事人負(fù)有一定的附隨義務(wù)，這些義務(wù)具體包括：使用方法的告知義務(wù)，瑕疵告知義務(wù)，協(xié)作、照顧和保護(hù)義務(wù)和不得欺詐他人。附隨義務(wù)是依法產(chǎn)生的法定義務(wù)，其主要功能在于保障債權(quán)的實現(xiàn)，并使債權(quán)人以及與債權(quán)人有特定關(guān)系的第三人的人身和其他利益，不致因債務(wù)人的行為而遭致?lián)p害，因此，債務(wù)人違反附隨義務(wù)，導(dǎo)致債權(quán)人及與之有特定關(guān)系的第三人遭到損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。附保護(hù)第三人作用之合同，正是建立在基于誠實信用原則而發(fā)生的保護(hù)、照顧等附隨義務(wù)之上的。依照誠實信用原則以及合同的目的，合同上的注意、保護(hù)義務(wù)，不僅對合同相對人存在，而且也應(yīng)延伸及于因債權(quán)人的關(guān)系而與債務(wù)人的給付發(fā)生接觸，而債權(quán)人對其負(fù)有照顧及保護(hù)之人，如房屋租賃合同中與承租人共同居住的人。第三人并不是合同的當(dāng)事人，債務(wù)人對其不負(fù)有給付義務(wù)，僅負(fù)有一定的注意及保護(hù)義務(wù)，該第三人除于債務(wù)人違反此項義務(wù)時得依合同請求賠償外，并無合同上的給付請求權(quán)。債務(wù)人對第三人基于合同承擔(dān)損害賠償責(zé)任的原因，首先，是債務(wù)人應(yīng)能認(rèn)識到合同相對人對第三人的安全具有如同自己安全一樣的信賴，由于第三人同債權(quán)人具有十分密切的特殊關(guān)系，要么是債權(quán)人的親屬，要么是與債權(quán)人共同居住的人，要么是債權(quán)人雇傭的人，債權(quán)人與第三人已經(jīng)形成密不可分的關(guān)系，債務(wù)人基于合同對債權(quán)人負(fù)有注意，保護(hù)等附隨義務(wù)時，顯然應(yīng)當(dāng)注意到第三人的存在，他對與債權(quán)人關(guān)系密切的第三人，自然也應(yīng)當(dāng)負(fù)注意、保護(hù)等附隨義務(wù)，自己違反合同義務(wù)，不僅會給債權(quán)人造成損害，而且會及于第三人；其次，基于合同之訴提起損害賠償，更有利于對第三人利益的保護(hù)，如果不允許第三人提起合同之訴，那么第三人只能提起侵權(quán)之訴，而侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任對第三人的保護(hù)是不同的：（1）歸責(zé)原則不同，違約責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任或過錯推定責(zé)任，不論合同當(dāng)事人是否具有故意或過失，只要當(dāng)事人未按約履行義務(wù)，而且不具有有效的抗辯事由，就必須承擔(dān)違約責(zé)任，而侵權(quán)責(zé)任通常是以過錯責(zé)任為歸責(zé)的一般原則的。（2）舉證責(zé)任不同，在合同責(zé)任中，債權(quán)人對債務(wù)不履行的歸責(zé)事由，不負(fù)舉證責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任中，被害人對加害人的過錯，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。“舉證責(zé)任之所在，敗訴之所在”，因此，舉證責(zé)任的不同，直接關(guān)系到當(dāng)事人的利益。合同之訴對第三人的保護(hù)更加有利。（3）訴訟時效期間不同，大多數(shù)國家的民法典對合同之訴和侵權(quán)之訴規(guī)定了不同的時效期間。從我國《民法通則》的規(guī)定來看，因身體受到傷害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，其訴訟時效一般為一年，而因違約產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，訴訟時效一般為二年。（4）對“純經(jīng)濟損失”的保護(hù)不同。“純經(jīng)濟損失”是英美法上的概念。英美損害賠償法上的損害，可以分為人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的損害和經(jīng)濟利益的損失。前者稱為有體損害，后者稱為無體損害；無體損害的發(fā)生，有因為侵害人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的同時而產(chǎn)生（即附隨經(jīng)濟損失），有獨立于有體損害而產(chǎn)生（即純經(jīng)濟損失）。（注：邱琦：《過失不當(dāng)陳述之研究》，國立臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文1992年第14、24、29～30期。）比如，王小姐系飯店負(fù)責(zé)接待來賓的前臺經(jīng)理，駕車上班途中因出租車司機于某違章導(dǎo)致兩車相撞發(fā)生車禍致面部嚴(yán)重受傷，后雖經(jīng)整容手術(shù)，但仍然留下永久性疤痕。飯店因其面部容貌被毀，不適于作前臺經(jīng)理，遂將其辭退，王小姐因此每月減少工資收入5000 元。此案中，王小姐人身傷害及汽車損壞為有體損害，醫(yī)藥費及汽車修理費的支出則為附隨經(jīng)濟損失。王小姐因面部容貌被毀招致被辭退減少之工資損失則為純經(jīng)濟損失，且為所謂“因第三人之有體損害而發(fā)生的純經(jīng)濟損失”。（注：邱琦：《過失不當(dāng)陳述之研究》，國立臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文1992年第14、 24、29～30期。）英美法傳統(tǒng)學(xué)說和判例認(rèn)為，有體損害、附隨經(jīng)濟損失可獲侵權(quán)法救濟，而純經(jīng)濟損失原則上不得請求侵權(quán)損害賠償。《德國民法典》第 823條第1項規(guī)定“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)。”根據(jù)此項規(guī)定，在德國，侵權(quán)行為侵害的法益，必須是生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他經(jīng)法院所確認(rèn)的權(quán)利（例如人格權(quán)、營業(yè)權(quán)）；被害法益如果不是德國民法典第823條第1項所列舉的權(quán)利，或為權(quán)利以外的利益，則只有根據(jù)《德國民法典》第823條第2項或第826條的規(guī)定請求侵權(quán)損害賠償，從而加害行為必須是違反保護(hù)他人法律的行為或故意以背于善良風(fēng)俗的方法加損害于他人的行為。（12）換言之，英美法所謂“有體損害”以及“附隨經(jīng)濟損失”在德國亦可依《德國民法典》第823條第 1項獲得侵權(quán)法救濟，“純經(jīng)濟損失”則除非有符合《德國民法典》第823條第2項及第826條規(guī)定的情形，不得主張侵權(quán)損害賠償。（注：王文欽：《德國法上“附保護(hù)第三人作用之契約”制度的新發(fā)展》，《中外法學(xué)》1994年第2期。）為了彌補侵權(quán)法的不足，德國遂創(chuàng)設(shè)了附保護(hù)第三人作用之合同，將其適用于 “純經(jīng)濟損失”的賠償。在我國，法律雖無明文規(guī)定，但在審判實踐中，對當(dāng)事人遭受的“純經(jīng)濟損失”一般不被算作侵權(quán)之訴的損失進(jìn)而被害人不能獲得賠償，但在違約之訴中，“純經(jīng)濟損失”是可以獲得賠償?shù)摹Ｒ虼耍瑐鶆?wù)人于履行中，在加害債權(quán)人或第三人的情況下，如果只允許第三人提起侵權(quán)之訴，那么對第三人的保護(hù)是不周全的，甚至?xí)斐刹缓侠淼慕Y(jié)果。可見，將特定范圍之第三人納入合同法保護(hù)范圍實有必要。

    三、附保護(hù)第三人作用之合同的適用條件

    附保護(hù)第三人作用之合同的適用條件是：

    1、第三人須與合同債務(wù)人的債務(wù)履行有息息相關(guān)的關(guān)系，而且因債務(wù)人的債務(wù)履行不當(dāng)時，也如債權(quán)人一樣受有危險（或受到影響）。這就是通常所說的履行相關(guān)性要件。

    2、合同債權(quán)人須對于第三人具有關(guān)照義務(wù)或因與之相處甚近，視該第三人的安全如同自己的安全。

    3、合同債務(wù)人于合同訂立時（或協(xié)商開始時）明知第三人與其債務(wù)履行有關(guān)聯(lián)且受債權(quán)人的照顧與保護(hù)。依社會一般理解，被告應(yīng)知道自己不適當(dāng)履行合同會給原告及家屬帶來損害。

    四、附保護(hù)第三人作用之合同與合同相對性原理

    按照合同相對性原理，合同關(guān)系只能發(fā)生于特定的債權(quán)人與債務(wù)人之間，債務(wù)人只應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)合同上的義務(wù)和責(zé)任，而不應(yīng)對與其無合同關(guān)系的第三人承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。（注：王利明：《民商法研究》第三輯，法律出版社1999年版，第437頁。）由于附保護(hù)第三人作用之合同要求債務(wù)人對合同以外的第三人承擔(dān)合同責(zé)任，因此，附保護(hù)第三人作用之合同實際上是打破了合同相對性原理，據(jù)此，有的學(xué)者認(rèn)為附保護(hù)第三人作用之合同的適用并非十分合理。不可否認(rèn)，附保護(hù)第三人作用之合同在審判實踐中的適用確實還存在著一些障礙，這可能就是附保護(hù)第三人作用之合同制度產(chǎn)生近百年來始終未能上升為成文法的原因。但是，債的關(guān)系是一種動態(tài)發(fā)展的過程，當(dāng)事人在為締結(jié)合同而進(jìn)行接觸和磋商的那時起，即由一般的普通社會生活關(guān)系進(jìn)入了一種特別關(guān)系，基于誠實信用原則，在當(dāng)事人間形成了一種類似契約的信賴關(guān)系。（注：（臺）劉春堂：《民商法論文集》（二），自版，第82、82、86頁。）此種信賴關(guān)系的成立，非基于當(dāng)事人的意思表示，其直接產(chǎn)生于公平正義觀念。基于這種信賴關(guān)系，契約當(dāng)事人負(fù)有照顧、忠實、說明、通知等義務(wù)，以期輔助實現(xiàn)債權(quán)人的給付利益，與此同時，為保護(hù)債權(quán)人的人身、財產(chǎn)方面的權(quán)益，契約當(dāng)事人尚負(fù)有保護(hù)、注意義務(wù)等。隨著社會生活的復(fù)雜化，加強對受害人的法律救濟已成為共識，為克服傳統(tǒng)契約法理論和侵權(quán)行為法制度的不足，附隨義務(wù)有必要擴大，于是，締約過失責(zé)任理論、侵害債權(quán)制度等打破合同相對性原則的制度和理論便應(yīng)運而生。此種理論和制度與傳統(tǒng)理論與制度認(rèn)為契約責(zé)任的成立以當(dāng)事人間存有契約關(guān)系有很大的不同，此類制度和理論，拓寬了附隨義務(wù)的范圍，完善了附隨義務(wù)理論，無論何者，其所違反的均非契約上的給付義務(wù)，但加害人均得以契約承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此被稱為契約責(zé)任的擴張。契約責(zé)任的擴張，主要是因為原有的契約理論不完備，不能很好地解決契約當(dāng)事人之間的利益平衡問題，除此之外，是為了彌補侵權(quán)法的不足。而附保護(hù)第三人作用之合同產(chǎn)生的依據(jù)也是附隨義務(wù)，其性質(zhì)也屬契約責(zé)任的擴張，在附保護(hù)第三人作用之合同發(fā)生作用的場合，如果拘泥于合同的相對性原理，與合同一方當(dāng)事人有特殊關(guān)系的無辜的受害人所受到的損害將無法基于合同獲得最充分的賠償，這對無辜的受害人是不公平的。為了加強對與債權(quán)人有特殊關(guān)系的第三人的保護(hù)，契約責(zé)任則有擴張的必要，這與保護(hù)被害人的理念相吻合。（注：（臺）劉春堂：《民商法論文集》（二），自版，第82、82、86頁。）因此，我們認(rèn)為，附保護(hù)第三人作用之合同在保護(hù)第三人方面有其獨特的價值，不應(yīng)因其違反了合同相對性原理就否定之。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，如果不適當(dāng)?shù)財U大附保護(hù)第三人作用之合同的適用范圍，令債務(wù)人對任何第三人所受的損害均承擔(dān)違約責(zé)任，將會侵害債務(wù)人的利益。在實踐中，必須嚴(yán)格控制第三人的范圍，附保護(hù)第三人作用之合同中的第三人，并非泛指債權(quán)人以外的任何第三人，其范圍僅限于因債務(wù)人的給付受到影響的人。具體講，是債權(quán)人對其安危基于親屬、租賃，買賣、勞工、雇傭等具有人格法上的特定關(guān)系而負(fù)有保護(hù)、照顧義務(wù)的人，如買受人的家人。在這個特定范圍內(nèi)的第三人，債務(wù)人完全應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其與債權(quán)人所具有的特殊關(guān)系，依誠實信用原則，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)給予注意、保護(hù)、照顧使其不致因其給付而遭受損害。

    五、結(jié)論

    在我國，在產(chǎn)品責(zé)任方面，附保護(hù)第三人作用之合同非常有用武之地。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第28條的規(guī)定，在銷售者售出的產(chǎn)品不合格的情況下，用戶和消費者只能直接向與其有合同關(guān)系的銷售者提出請求，而不能向與其無合同關(guān)系的生產(chǎn)者、供貨者請求；只有當(dāng)產(chǎn)品因存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害時，受害人方可基于侵權(quán)行為的規(guī)定向生產(chǎn)者、銷售者提出請求。但現(xiàn)實生活中，直接向用戶、消費者銷售產(chǎn)品的銷售者，常因關(guān)閉、破產(chǎn)、歇業(yè)等原因不復(fù)存在，于此情形，拘泥于《產(chǎn)品質(zhì)量法》第28條的規(guī)定，將使消費者購買的不合格產(chǎn)品無法得以退還。為加強對作為最終買主的龐大消費者的法律保護(hù)，我國法律應(yīng)允許最終買主向與其無合同關(guān)系的賣主及生產(chǎn)者提起訴訟。可以借鑒附保護(hù)第三人作用之合同的理論，擴大合同對第三人的保護(hù)，使第三人可依據(jù)合同對與其無合同關(guān)系的生產(chǎn)者、供貨者等提起訴訟和請求。擴大合同對第三人的保護(hù)的依據(jù)在于：產(chǎn)品的制造者、銷售者通常就其制造、銷售的產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)有明示的或默示的擔(dān)保義務(wù)。尤其是就默示擔(dān)保來說，它是法律為保護(hù)買受人利益而規(guī)定的制造者、銷售者所應(yīng)盡的義務(wù)，不論當(dāng)事人在合同中是否規(guī)定，制造者、銷銷售者均應(yīng)負(fù)此義務(wù)，此種擔(dān)保義務(wù)不僅在效力上及于買受人，而且應(yīng)及于與買受人有密切關(guān)系的人或使用產(chǎn)品的消費者。例如：法律規(guī)定生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)負(fù)有保證其產(chǎn)品不存在危及他人人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險的擔(dān)保義務(wù)，此種義務(wù)不僅僅是針對買受人而設(shè)的，而且是針對一切使用產(chǎn)品的消費者所設(shè)定的。正是因為擔(dān)保義務(wù)要及于第三人，因此合同關(guān)系也應(yīng)在效力上擴及到第三人，這樣，第三人才可以基于品質(zhì)擔(dān)保而跨越數(shù)個流轉(zhuǎn)合同而直接向生產(chǎn)廠商、銷售者主張權(quán)利。如果廠商在其制造的商品標(biāo)識上所附的免責(zé)條款不合理，或銷售者與買受人所訂的合同中的免責(zé)條款不合理，消費者也可以跨越數(shù)個合同關(guān)系而主張合同無效。當(dāng)然，擴大合同關(guān)系對第三人的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)明確第三人的范圍。

第12篇

論文摘要：信義義務(wù)源自于英國衡平法中的信托理念，信義義務(wù)不是基于法律的技術(shù)規(guī)則，而是基于道德的最高準(zhǔn)則。公司董事作為受信人不能利用自己的受信地位為自己謀取私利是受信人義務(wù)的實質(zhì)。英美信義義務(wù)理論及對于公司董事信義義務(wù)的立法約束是建立在西方文化價值觀，尤其是西方信托文化基礎(chǔ)之上的。由于缺少信托文化基礎(chǔ)，我國有關(guān)公司董事忠實義務(wù)和注意義務(wù)的立法約束往往難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

一、信義義務(wù)源自于衡平法中信托理念

現(xiàn)代信托制度是英國法律最具特色的部分，“信托”一詞，在英國早期的衡平法上具有廣泛的含義，它被用于泛指所有的衡平關(guān)系。人們目前所說的信托制度一般都是指14世紀(jì)以后由英國衡平法院發(fā)展起來的一種法律制度。對信托制度的形成具有重要影響的制度是“用益”制度，它被認(rèn)為是現(xiàn)代信托制度的雛形。“用益”的原文是USE，就是使用、利用的意思，它是英國13世紀(jì)后出現(xiàn)的一種土地利用方式，即土地所有者將土地轉(zhuǎn)移給另一個人所有，而土地上的收益卻歸屬第三人，這就是用益制度的雛形。在用益制度下，轉(zhuǎn)讓人將土地轉(zhuǎn)讓給他人設(shè)立用益權(quán)，在取得財產(chǎn)后，總有一些受讓人不履行承諾，而受到損害的人無法得到普通法院的救助，因為普通法認(rèn)為，土地已經(jīng)歸受讓人所有，因此，受害人只得尋求衡平法院的救助。衡平法院并不否認(rèn)受讓人是土地的法定所有者，而是強調(diào)受讓人有義務(wù)為受益人的利益持有土地。在這之后，雙重所有權(quán)的觀念開始出現(xiàn)，即受托人擁有受托財產(chǎn)的法定所有權(quán)，受益人享有財產(chǎn)的衡平法所有權(quán)一受益權(quán)；或者說，受托人是普通法上的所有人，而受益人是衡平法上的所有人。信托本質(zhì)上就是一種衡平法設(shè)計，信托被視為一種衡平法上的義務(wù)，而非權(quán)力，通過信托受托人為其他人的權(quán)益而控制一定的財產(chǎn)，信托是一種信任關(guān)系，即持有財產(chǎn)的一方負(fù)有為他人利益而管理處分財產(chǎn)的衡平法上的義務(wù)，信任是信托關(guān)系的基礎(chǔ)。

信義關(guān)系(Fiduciary Relationship)是指在一方承諾為他方的最佳利益而行為這樣一種特定的法律關(guān)系中，行為人就處于一種受信人(fiduciary)的地位，他為之服務(wù)的一方就是這一法律關(guān)系中的受益人(beneficiary)。從本質(zhì)上看，受信關(guān)系是特定當(dāng)事人之間的一種不對等的法律關(guān)系，即受信人處于一種相對優(yōu)勢的地位，而受益人處于弱勢地位；一方擁有以自己行為改變他人法律地位的能力，而另一方則必須承受這種被改變的法律后果。法律為了保護(hù)受益人的利益，防止受信人濫用權(quán)力以保護(hù)雙方的信任關(guān)系，就要求受信人對受益人承擔(dān)信義義務(wù)(Fiduciary duty)。信義義務(wù)產(chǎn)生于當(dāng)事人之間存在信義關(guān)系，受信人負(fù)有特定的信義義務(wù)是信義關(guān)系的核心。一般認(rèn)為，信義義務(wù)不是基于法律的技術(shù)規(guī)則，而是基于道德上的最高準(zhǔn)則。受信人不能利用自己的受信地位為自己謀取私利，不能使自己處于受信人職責(zé)與個人利益沖突的位置，被認(rèn)為是受信人義務(wù)的實質(zhì)。

從歷史上看，信義關(guān)系是英國衡平法院在裁決關(guān)于“信任”(confidence)事務(wù)中，為了確保受信人的利益而發(fā)展起來的，信托關(guān)系中委托人與受托人的關(guān)系是最典型的信義義務(wù)關(guān)系，到后來，信托法成為一種獨立的法律制度，信義關(guān)系則被用來指代所有具有信托關(guān)系性質(zhì)、為了他人的利益履行職責(zé)因而要求更高的行為標(biāo)準(zhǔn)的那些法律關(guān)系。如委托人與人關(guān)系、董事與公司的關(guān)系、合伙人之間的關(guān)系等。

二、信義義務(wù)對于公司董事行為的約束

1、作為受托人的公司董事與高管人員。在英美公司法理論中，董事與公司的關(guān)系體現(xiàn)為關(guān)系說和信托關(guān)系說，這兩種學(xué)說的差異只是由于關(guān)系和信托關(guān)系所隱含的內(nèi)在概念的不同。董事是公司的人這一觀點側(cè)重于強調(diào)公司管理者行為對于第三人效力的問題；而以信托中的受托人說明公司管理者的地位，其最終目的是為了保證受益人在公司財產(chǎn)上的衡平權(quán)益。從功能性角度講，董事與公司之間關(guān)系是一種實質(zhì)意義上的信義關(guān)系，因此，英美公司法上，董事與公司之間的法律關(guān)系無論采取何種學(xué)說，都承認(rèn)董事對公司負(fù)有信義義務(wù)。在英美公司法中，公司的高級職員一般包括公司的總裁和副總裁，在法律上他們并沒有特定的地位和確定的職權(quán)。他們僅僅是作為公司的人執(zhí)行董事會所確立的經(jīng)營方針，根據(jù)公司章程或董事會授權(quán)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，在公司法上他們沒有獨立的權(quán)利。公司的高級職員與公司的關(guān)系對內(nèi)受董事會的控制屬于委托授權(quán)，對外屬于關(guān)系，他們是公司的人并且對公司同樣負(fù)有信義義務(wù)。一般來講，公司董事通常被認(rèn)為是公司的受托人，而不是一般的人，但是，問題的經(jīng)濟學(xué)分析同樣適用于研究董事的行為；公司經(jīng)營者或高級管理人員在法律上屬于公司的人，而非受托人，但是，信義義務(wù)的約束同樣適用于公司的高級職員。上述分析并非是說受托人是人或人是受托人，只是說兩者有某些共同點，即都處于被信任者的地位，這種地位將某些受信義務(wù)加于他們身上。

2、董事的忠實義務(wù)與注意義務(wù)。信義義務(wù)既可以是積極的作為義務(wù)，也可以是不作為義務(wù)或禁止性義務(wù)。積極的作為義務(wù)要求受信人在處理受托事務(wù)中必須以促進(jìn)受益人的最佳利益為宗旨，受信人必須履行適當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎或注意義務(wù)(duty of prudence or care)；禁止性義務(wù)要求受信人在處理受托事物中必須避免利益沖突，盡到忠實義務(wù)(duty of loyath)。忠實義務(wù)是受信人對受益人所負(fù)擔(dān)的最根本性的義務(wù)，是道德義務(wù)的法律化。

董事的注意義務(wù)是指，董事有義務(wù)對公司履行其作為董事的職責(zé)，其行為必須建立在誠信的基礎(chǔ)上，行為方式必須使他合理地相信為了公司的最佳利益并盡普通謹(jǐn)慎之人在類似的地位和情況下所應(yīng)有的合理注意。在英美公司法上，一旦董事違反注意義務(wù)給公司造成損失，在決定何種情況下董事須承擔(dān)個人賠償責(zé)任的問題上，一般采取“經(jīng)營判斷準(zhǔn)則”。該準(zhǔn)則具有兩重含義：一是指訴訟上的一種舉證責(zé)任分配機制。就董事所作的經(jīng)營決策提起訴訟時，董事的行為被假定為是以善意和適當(dāng)注意的方式作出的，原告必須證明，董事的行為屬于重大過失或并非誠意地為了公司利益；二是作為一項實體法規(guī)則，其含義是董事在其授權(quán)范圍內(nèi)采取行動時，他是本著善意并已盡適當(dāng)?shù)淖⒁猓词惯@種行為給公司造成了損害董事也不承擔(dān)個人責(zé)任，股東們也不得主張這一行為無效。如果說注意義務(wù)是對董事稱職與否所樹立的行為準(zhǔn)則的話，那么，經(jīng)營判斷準(zhǔn)則是決定董事對其經(jīng)營決策上的失誤是否承擔(dān)責(zé)任的準(zhǔn)則。董事的忠實義務(wù)是指，董事不得將自己的利益置于公司利益之上，避免個人利益與其受信職責(zé)發(fā)生沖突是對于董事忠實義務(wù)的基本要求。在英美公司法上，董事的忠實義務(wù)不僅包括內(nèi)容廣泛的禁止性義務(wù)，還包括在董事與公司之間直接、間接的利益沖突交易中利害關(guān)系董事嚴(yán)格的信息披露義務(wù)，以及非利害關(guān)系董事和非利害關(guān)系股東批準(zhǔn)這類交易時必循遵循的程序性規(guī)則，另外還有董事不得篡奪公司機會的規(guī)則等。

從英美公司董事法律制度上看，兩者的主要區(qū)別可歸納如下：(1)忠實義務(wù)的核心在于董事不得為了自己的利益而犧牲公司利益，是道德義務(wù)的法律化；而注意義務(wù)的核心是董事作為公司的經(jīng)營者、管理者對公司負(fù)有積極的作為義務(wù)，必須以誠實信用的方式，以普通人應(yīng)有的注意從事公司經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)監(jiān)管，不得怠于履行職責(zé)，是其稱職與否的標(biāo)準(zhǔn)。(2)忠實義務(wù)原則上適用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；而注意義務(wù)在經(jīng)營董事與非經(jīng)營董事之間依照其具體負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)范圍和工作性質(zhì)適用不同的標(biāo)準(zhǔn)。(3)董事違反忠實義務(wù)的法律責(zé)任原則上不予免除；而董事違反注意義務(wù)的法律責(zé)任可以經(jīng)股東會批準(zhǔn)予以減輕或免除，甚至可以通過董事責(zé)任保險機制轉(zhuǎn)移賠償責(zé)任的承擔(dān)主體。(4)根據(jù)英美判例法經(jīng)驗，涉及違反忠實義務(wù)的訴訟中，董事承擔(dān)較重的舉證責(zé)任；涉及違反注意義務(wù)的訴訟中，董事因受經(jīng)營判斷準(zhǔn)則的保護(hù)而承擔(dān)較輕的舉證責(zé)任。(5)從英美公司法的發(fā)展趨勢看，對忠實義務(wù)的規(guī)制由過去的絕對禁止轉(zhuǎn)向程序化規(guī)制；對注意義務(wù)的規(guī)制逐步由經(jīng)營判斷準(zhǔn)則向注意義務(wù)的實體內(nèi)容予以規(guī)制。因此，我們不能否認(rèn)忠實義務(wù)的獨立性。

三、我國相關(guān)立法對于董事信義義務(wù)的規(guī)定

英美判例法確立了忠實義務(wù)主要具有以下兩項內(nèi)容：一為主觀性義務(wù)；二為客觀性義務(wù)。前者可以抽象地概括為真誠地以公司最佳利益為出發(fā)點行事和不受制約地行使酌情權(quán)；后者則一般表述為避免利益沖突和不得利用其在公司的地位謀利，具體包括自我交易規(guī)避義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)、公司機會利用禁止義務(wù)等。美國《示范公司法》對忠實義務(wù)作為詳盡的列舉和規(guī)定。我國《公司法》在借鑒大陸法系和英美法系國家公司法的基礎(chǔ)上，對于公司董事的忠實義務(wù)和注意義務(wù)如下規(guī)定。

1、董事的注意義務(wù)。董事有遵守公司法和其他制定法規(guī)定的注意義務(wù)。我國2005年《公司法》第150條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，董事負(fù)有遵守公司章程規(guī)定的注意義務(wù)。新《公司法》第11條規(guī)定，設(shè)立公司必須依法制定公司章程，公司章程對于公司董事具有約束力。第三，董事負(fù)有勤勉義務(wù)。所謂勤勉義務(wù)是指董事在擔(dān)當(dāng)公司董事職務(wù)之后，應(yīng)該認(rèn)真履行董事的職責(zé)，要對于公司事務(wù)加以注意，要盡可能多的將時間和精力花在公司事務(wù)的管理方面。新《公司法》第113條規(guī)定，董事會會議應(yīng)由董事本人出席，董事因故不能出席的，可以書面形式委托其他董事代為出席董事會。如果董事在沒有正當(dāng)理由的情況下不出席董事會會議，董事是否應(yīng)當(dāng)對在他沒有出席的董事會會議上所作出的錯誤決定承擔(dān)法律責(zé)任，公司法對此沒有作出規(guī)定。

2、董事的忠實義務(wù)。我國新《公司法》中對于董事忠實義務(wù)的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。第一，董事作為公司的人，在對外代表公司進(jìn)行活動時，不得收受第三人的賄賂、某種利益或允諾的其他好處。新《公司法》第148條第二款的規(guī)定：董事“不得收受賄賂和侵占公司財產(chǎn)”。公司享有由股東和債權(quán)人投資形成的法人財產(chǎn)權(quán)，董事負(fù)有維護(hù)公司財產(chǎn)完整性的義務(wù)。第二，董事不得同公司開展非法競爭。新《公司法》中亦稱之謂競業(yè)禁止義務(wù)，即不得為自己或第三人從事屬于公司營業(yè)范圍內(nèi)的事業(yè)或損害公司利益的活動。新《公司法》第149條第4項將上述行為界定為：“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或進(jìn)行交易。”第三，董事不得與公司從事自我交易。董事作為公司的人，不得同公司締結(jié)合同，轉(zhuǎn)讓或受讓公司財產(chǎn)，由公司對董事提供貸款或就第三人對董事的貸款提供擔(dān)保，這就是所謂的自我交易禁止義務(wù)。我國新《公司法》第149條規(guī)定，董事不得有下列行為：“違反公司章程的規(guī)定．未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。”第四，董事不得泄露公司秘密，否則，應(yīng)對公司造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任。2005年《公司法》在第149條第7項將其修正為：“擅自披露公司秘密”。但是沒有就董事違反此種義務(wù)的法律后果加以規(guī)定。第五，董事不得利用公司的財產(chǎn)、信息和商事機會。董事作為公司的受托人，不得基于個人目的而使用公司財產(chǎn)、信息和商事機會，否則，造成公司損害的應(yīng)對公司承擔(dān)法律責(zé)任。我國1993年《公司法》雖然禁止董事侵占公司財產(chǎn)的行為，但是，它沒有規(guī)定董事不得利用公司信息和機會的義務(wù)，2005年《公司法》第149條對此作了補充規(guī)定。

四、啟示與結(jié)論