時間：2022-10-27 09:27:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇撤回上訴申請書，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
對與我國有司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決，按照協(xié)議的規(guī)定申請承認(rèn)。
第二條 外國法院離婚判決中的夫妻財產(chǎn)分割、生活費(fèi)負(fù)擔(dān)、子女撫養(yǎng)方面判決的承認(rèn)執(zhí)行，不適用本規(guī)定。
第三條 向人民法院申請承認(rèn)外國法院的離婚判決，申請人應(yīng)提出書面申請書，并須附有外國法院離婚判決書正本及經(jīng)證明無誤的中文譯本。否則，不予受理。
第四條 申請書應(yīng)記明以下事項：
（一）申請人姓名、性別、年齡、工作單位和住址；
（二）判決由何國法院作出，判決結(jié)果、時間；
（三）受傳喚及應(yīng)訴的情況；
（四）申請理由及請求；
（五）其他需要說明的情況。
第五條 申請由申請人住所地中級人民法院受理。申請人住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地中級人民法院受理。
申請人不在國內(nèi)的，由申請人原國內(nèi)住所地中級人民法院受理。
第六條 人民法院接到申請書，經(jīng)審查，符合本規(guī)定的受理條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案；不符合的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)通知申請人不予受理，并說明理由。
第七條 人民法院審查承認(rèn)外國法院離婚判決的申請，由三名審判員組成合議庭進(jìn)行，作出的裁定不得上訴。
第八條 人民法院受理申請后，對于外國法院離婚判決書沒有指明已生效或生效時間的，應(yīng)責(zé)令申請人提交作出判決的法院出具的判決已生效的證明文件。
第九條 外國法院作出離婚判決的原告為申請人的，人民法院應(yīng)責(zé)令其提交作出判決的外國法院已合法傳喚被告出庭的有關(guān)證明文件。
第十條 按照第八條、第九條要求提供的證明文件，應(yīng)經(jīng)該外國公證部門公證和我國駐該國使、領(lǐng)館認(rèn)證。同時應(yīng)由申請人提供經(jīng)證明無誤的中文譯本。
第十一條 居住在我國境內(nèi)的外國法院離婚判決的被告為申請人，提交第八條、第十條所要求的證明文件和公證、認(rèn)證有困難的，如能提交外國法院的應(yīng)訴通知或出庭傳票的，可推定外國法院離婚判決書為真實(shí)和已經(jīng)生效。
第十二條 經(jīng)審查，外國法院的離婚判決具有下列情形之一的，不予承認(rèn)：
（一）判決尚未發(fā)生法律效力；
（二）作出判決的外國法院對案件沒有管轄權(quán)；
（三）判決是在被告缺席且未得到合法傳喚情況下作出的；
（四）該當(dāng)事人之間的離婚案件，我國法院正在審理或已作出判決，或者第三國法院對該當(dāng)事人之間作出的離婚案件判決已為我國法院所承認(rèn)；
（五）判決違反我國法律的基本原則或者危害我國國家主權(quán)、安全和社會公共利益。
第十三條 對外國法院的離婚判決的承認(rèn)，以裁定方式作出。沒有第十二條規(guī)定的情形的，裁定承認(rèn)其法律效力；具有第十二條規(guī)定的情形之一的，裁定駁回申請人的申請。
第十四條 裁定書以“中華人民共和國××中級人民法院”名義作出，由合議庭成員署名，加蓋人民法院印章。
第十五條 裁定書一經(jīng)送達(dá)，即發(fā)生法律效力。
第十六條 申請承認(rèn)外國法院的離婚判決，申請人應(yīng)向人民法院交納案件受理費(fèi)人民幣一百元。
第十七條 申請承認(rèn)外國法院的離婚判決，委托他人的，必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書。委托人在國外出具的委托書，必須經(jīng)我國駐該國的使、領(lǐng)館證明。
第十八條 人民法院受理離婚訴訟后，原告一方變更請求申請承認(rèn)外國法院離婚判決，或者被告一方另提出承認(rèn)外國法院離婚判決申請的，其申請均不受理。
第十九條 人民總法院受理承認(rèn)外國法院離婚判決的申請后，對方當(dāng)事人向人民法院起訴離婚的，人民法院不予受理。
第二十條 當(dāng)事人之間的婚姻雖經(jīng)外國法院判決，但未向人民法院申請承認(rèn)的，不妨礙當(dāng)事人一方另行向人民法院提出離婚訴訟。
（五）宣讀勘驗筆錄。
第一百二十五條當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。
當(dāng)事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。
當(dāng)事人要求重新進(jìn)行調(diào)查、鑒定或者勘驗的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。
第一百二十六條原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理。
第一百二十七條法庭辯論按照下列順序進(jìn)行：
（一）原告及其訴訟人發(fā)言；
（二）被告及其訴訟人答辯；
（三）第三人及其訴訟人發(fā)言或者答辯；
（四）互相辯論。
法庭辯論終結(jié)，由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。
第一百二十八條法庭辯論終結(jié)，應(yīng)當(dāng)依法作出判決，判決前能夠調(diào)解的，還可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。
第一百二十九條原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。
第一百三十條被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。
第一百三十一條宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。
人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。
第一百三十二條有下列情形之一的，可以延期開庭審理：
（一）必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭的；
（二）當(dāng)事人臨時提出回避申請的；
（三）需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗，或者需要補(bǔ)充調(diào)查的；
（四）其他應(yīng)當(dāng)延期的情形。
第一百三十三條書記員應(yīng)當(dāng)將法庭審理的全部活動記入筆錄，由審判人員和書記員簽名。
法庭筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀，也可以告知當(dāng)事人和其他訴訟參與人當(dāng)庭或者在五日內(nèi)閱讀。當(dāng)事人和其他訴訟參與人認(rèn)為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯的，有權(quán)申請補(bǔ)正。如果不予補(bǔ)正，應(yīng)當(dāng)將申請記錄在案。
法庭筆錄由當(dāng)事人和其他訴訟參與人簽名或者蓋章。拒絕簽名蓋章的，記明情況附卷。
第一百三十四條人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。
當(dāng)庭宣判的，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)發(fā)送判決書；定期宣判的，宣判后立即發(fā)給判決書。
宣告判決時，必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院。
宣告離婚判決，必須告知當(dāng)事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結(jié)婚。
第一百三十五條人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起六個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準(zhǔn)。
第四節(jié)訴訟中止和終結(jié)
第一百三十六條有下列情形之一的，中止訴訟：
（一）一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；
（二）一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定人的；
（三）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；
（四）一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；
（五）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；
（六）其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。
中止訴訟的原因消除后，恢復(fù)訴訟。
第一百三十七條有下列情形之一的，終結(jié)訴訟：
（一）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的；
（二）被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人的；
（三）離婚案件一方當(dāng)事人死亡的；
（四）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡的。
第五節(jié)判決和裁定
第一百三十八條判決書應(yīng)當(dāng)寫明：
（一）案由、訴訟請求、爭議的事實(shí)和理由；
（二）判決認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律依據(jù)；
（三）判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)；
（四）上訴期間和上訴的法院。
判決書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。
第一百三十九條人民法院審理案件，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。
第一百四十條裁定適用于下列范圍：
（一）不予受理；
（二）對管轄權(quán)有異議的；
（三）駁回；
（四）財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行；
（五）準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；
（六）中止或者終結(jié)訴訟；
（七）補(bǔ)正判決書中的筆誤；
（八）中止或者終結(jié)執(zhí)行；
（九）不予執(zhí)行仲裁裁決；
（十）不予執(zhí)行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；
（十一）其他需要裁定解決的事項。
對前款第（一）、（二）、（三）項裁定，可以上訴。
裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。口頭裁定的，記入筆錄。
第一百四十一條最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準(zhǔn)上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定。
第十三章簡易程序
第一百四十二條基層人民法院和它派出的法庭審理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規(guī)定。
第一百四十三條對簡單的民事案件，原告可以口頭。
當(dāng)事人雙方可以同時到基層人民法院或者它派出的法庭，請求解決糾紛。基層人民法院或者它派出的法庭可以當(dāng)即審理，也可以另定日期審理，
第一百四十四條基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式隨時傳喚當(dāng)事人、證人。
第一百四十五條簡單的民事案件由審判員一人獨(dú)任審理，并不受本法第一百二十二條、第一百二十四條、第一百二十六條規(guī)定的限制。
第一百四十六條人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。
第十四章第二審程序
第一百四十七條當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。
當(dāng)事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。
第一百四十八條上訴應(yīng)當(dāng)遞交上訴狀。上訴狀的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的姓名，法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負(fù)責(zé)人的姓名；原審人民法院名稱、案件的編號和案由；上訴的請求和理由。
第一百四十九條上訴狀應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出，并按照對方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本。
當(dāng)事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院。
第一百五十條原審人民法院收到上訴狀，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀副本送達(dá)對方當(dāng)事人，對方當(dāng)事人在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起五日內(nèi)將副本送達(dá)上訴人。對方當(dāng)事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。
原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)連同全部案卷和證據(jù)，報送第二審人民法院。
第一百五十一條第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。
第一百五十二條第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當(dāng)事人，在事實(shí)核對清楚后，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，也可以逕行判決、裁定。
第二審人民法院審理上訴案件，可以在本院進(jìn)行，也可以到案件發(fā)生地或者原審人民法院所在地進(jìn)行。
第一百五十三條第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；
（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；
（三）原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；
（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。
當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。
第一百五十四條第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使用裁定。
第一百五十五條第二審人民法院審理上訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調(diào)解書送達(dá)后，原審人民法院的判決即視為撤銷。
第一百五十六條第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定。
第一百五十七條第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規(guī)定外，適用第一審普通程序。
第一百五十八條第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。
第一百五十九條人民法院審理對判決的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。
人民法院審理對裁定的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三十日內(nèi)作出終審裁定。
第十五章特別程序
第一節(jié)一般規(guī)定
第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認(rèn)定財產(chǎn)無主案件，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。
第一百六十一條依照本章程序?qū)徖淼陌讣瑢?shí)行一審終審，選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨(dú)任審理。
第一百六十二條人民法院在依照本章程序?qū)徖戆讣倪^程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權(quán)益爭議的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)特別程序，并告知利害關(guān)系人可以另行。
第一百六十三條人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。但審理選民資格的案件除外。
第二節(jié)選民資格案件
第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層人民法院。
第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結(jié)。
審理時，人、選舉委員會的代表和有關(guān)公民必須參加。
人民法院的判決書，應(yīng)當(dāng)在選舉日前送達(dá)選舉委員會和人，并通知有關(guān)公民。
第三節(jié)宣告失蹤、宣告死亡案件
第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關(guān)系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。
申請書應(yīng)當(dāng)寫明失蹤的事實(shí)、時間和請求，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明。
第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存，利害關(guān)系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。
申請書應(yīng)當(dāng)寫明下落不明的事實(shí)、時間和請求，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明。
第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明人的公告，宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。
公告期間屆滿，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)被宣告失蹤、宣告死亡的事實(shí)是否得到確認(rèn)，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。
第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。
第四節(jié)認(rèn)定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件
第一百七十條申請認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關(guān)系人向該公民住所地基層人民法院提出。
申請書應(yīng)當(dāng)寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實(shí)和根據(jù)。
第一百七十一條人民法院受理申請后，必要時應(yīng)當(dāng)對被請求認(rèn)定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進(jìn)行鑒定。申請人已提供鑒定結(jié)論的，應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查。
第一百七十二條人民法院審理認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應(yīng)當(dāng)由該公民的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應(yīng)當(dāng)詢問本人的意見。
人民法院經(jīng)審理認(rèn)定申請有事實(shí)根據(jù)的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認(rèn)定申請沒有事實(shí)根據(jù)的，應(yīng)當(dāng)判決予以駁回。
第一百七十三條人民法院根據(jù)被認(rèn)定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監(jiān)護(hù)人的申請，證實(shí)該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。
第五節(jié)認(rèn)定財產(chǎn)無主案件
第一百七十四條申請認(rèn)定財產(chǎn)無主，由公民、法人或者其他組織向財產(chǎn)所在地基層人民法院提出。
申請書應(yīng)當(dāng)寫明財產(chǎn)的種類、數(shù)量以及要求認(rèn)定財產(chǎn)無主的根據(jù)。
第一百七十五條人民法院受理申請后，經(jīng)審查核實(shí)，應(yīng)當(dāng)發(fā)出財產(chǎn)認(rèn)領(lǐng)公告。公告滿一年無人認(rèn)領(lǐng)的，判決認(rèn)定財產(chǎn)無主，收歸國家或者集體所有。
第一百七十六條判決認(rèn)定財產(chǎn)無主后，原財產(chǎn)所有人或者繼承人出現(xiàn)，在民法通則規(guī)定的訴訟時效期間可以對財產(chǎn)提出請求，人民法院審查屬實(shí)后，應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。
第十六章審判監(jiān)督程序
第一百七十七條各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定。
最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。
第一百七十八條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。
第一百七十九條當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：
（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的；
（二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；
（三）原判決，裁定適用法律確有錯誤的；
（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；
（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。
人民法院對不符合前款規(guī)定的申請，予以駁回。
第一百八十條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審，經(jīng)人民法院審查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)再審。
第一百八十一條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請再審。
第一百八十二條當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出。
第一百八十三條按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，裁定中止原判決的執(zhí)行，裁定由院長署名，加蓋人民法院印章。
第一百八十四條人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。
人民法院審理再審案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭。
第一百八十五條最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：
（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；
（二）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；
（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；
（四）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。
地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提請上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。
第一百八十六條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。
第一百八十七條人民檢察院決定對人民法院的判決、裁定提出抗訴的，應(yīng)當(dāng)制作抗訴書。
第一百八十八條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院派員出席法庭。
第十七章督促程序
第一百八十九條債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令：
（一）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的；
（二）支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的。
申請書應(yīng)當(dāng)寫明請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)，
第一百九十條債權(quán)人提出申請后，人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)通知債權(quán)人是否受理。
第一百九十一條人民法院受理申請后，經(jīng)審查債權(quán)人提供的事實(shí)、證據(jù)，對債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法的，應(yīng)當(dāng)在受理之日起十五日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。
債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議。
債務(wù)人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向人民法院申請執(zhí)行。
第一百九十二條人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效，債權(quán)人可以。
第十八章公示催告程序
第一百九十三條按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層人民法院申請公示催告，依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項，適用本章規(guī)定。
申請人應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交申請書，寫明票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請的理由、事實(shí)。
第一百九十四條人民法院決定受理申請，應(yīng)當(dāng)同時通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人申報權(quán)利。公示催告的期間，由人民法院根據(jù)情況決定，但不得少于六十日。
第一百九十五條支付人收到人民法院停止支付的通知，應(yīng)當(dāng)停止支付，至公示催告程序終結(jié)。
公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效。
第一百九十六條利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)在公示催告期間向人民法院申報。
人民法院收到利害關(guān)系人的申報后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人和支付人。
申請人或者申報人可以向人民法院。
第一百九十七條沒有人申報的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的申請，作出判決，宣告票據(jù)無效。判決應(yīng)當(dāng)公告，并通知支付人。自判決公告之日起，申請人有權(quán)向支付人請求支付。
第一百九十八條利害關(guān)系人因正當(dāng)理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院。
第十九章企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序
第一百九十九條企業(yè)法人因嚴(yán)重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)。債權(quán)人可以向人民法院申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)還債，債務(wù)人也可以向人民法院申請宣告破產(chǎn)還債。
第二百條人民法院裁定宣告進(jìn)入破產(chǎn)還債程序后，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)通知債務(wù)人和已知的債權(quán)人，并發(fā)出公告。
債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在收到通知后三十日內(nèi)，未收到通知的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自公告之日起三個月內(nèi)，向人民法院申報債權(quán)。逾期未申報債權(quán)的，視為放棄債權(quán)。
債權(quán)人可以組成債權(quán)人會議，討論通過破產(chǎn)財產(chǎn)的處理和分配方案或者和解協(xié)議。
第二百零一條人民法院可以組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織。清算組織負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配。清算組織可以依法進(jìn)行必要的民事活動。
清算組織對人民法院負(fù)責(zé)并報告工作。
第二百零二條企業(yè)法人與債權(quán)人會議達(dá)成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院認(rèn)可后，由人民法院公告，中止破產(chǎn)還債程序。和解協(xié)議自公告之日起具有法律效力。
第二百零三條已作為銀行貸款等債權(quán)的抵押物或者其他擔(dān)保物的財產(chǎn)，銀行和其他債權(quán)人享有就該抵押物或者其他擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，抵押物或者其他擔(dān)保物的價款超過其所擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)還債的財產(chǎn)。
第二百零四條破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：
（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費(fèi)用；
（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；
（三）破產(chǎn)債權(quán)。
破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。
第二百零五條企業(yè)法人破產(chǎn)還債，由該企業(yè)法人住所地的人民法院管轄。
第二百零六條全民所有制企業(yè)的破產(chǎn)還債程序適用中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定。
不是法人的企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙，不適用本章規(guī)定。
第三編執(zhí)行程序
第二十章一般規(guī)定
第二百零七條發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行。
法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。
第二百零八條執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出異議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準(zhǔn)中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤，按照審判監(jiān)督程序處理。
第二百零九條執(zhí)行工作由執(zhí)行員進(jìn)行。
采取強(qiáng)制執(zhí)行措施時，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)出示證件。執(zhí)行完畢后，應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行情況制作筆錄，由在場的有關(guān)人員簽名或者蓋章。
基層人民法院、中級人民法院根據(jù)需要，可以設(shè)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)。執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職責(zé)由最高人民法院規(guī)定。
第二百一十條被執(zhí)行人或者被執(zhí)行的財產(chǎn)在外地的，可以委托當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行，受委托人民法院收到委托函件后，必須在十五日內(nèi)開始執(zhí)行，不得拒絕。執(zhí)行完畢后，應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行結(jié)果及時函復(fù)委托人民法院；在三十日內(nèi)如果還未執(zhí)行完畢，也應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行情況函告委托人民法院。
受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日內(nèi)不執(zhí)行的，委托人民法院可以請求受委托人民法院的上級人民法院指令受委托人民法院執(zhí)行。
第二百一十一條在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。
一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原失效法律文書的執(zhí)行。
第二百一十二條在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向人民法院提供擔(dān)保，并經(jīng)申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行及暫緩執(zhí)行的期限，被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民法院有權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人的擔(dān)保財產(chǎn)或者擔(dān)保人的財產(chǎn)。
第二百一十三條作為被執(zhí)行人的公民死亡的，以其遺產(chǎn)償還債務(wù)，作為被執(zhí)行人的法人或者其他組織終止的，由其權(quán)利義務(wù)承受人履行義務(wù)。
第二百一十四條執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執(zhí)行的財產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定，責(zé)令取得財產(chǎn)的人返還；拒不返還的，強(qiáng)制執(zhí)行。
第二百一十五條人民法院制作的調(diào)解書的執(zhí)行，適用本編的規(guī)定。
第二十一章執(zhí)行的申請和移送
第二百一十六條發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行，一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行。
調(diào)解書和其他應(yīng)當(dāng)由人民法院執(zhí)行的法律文書，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行。
第二百一十七條對依法設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。
被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：
（一）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；
（二）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的；
（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；
（四）認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；
（五）適用法律確有錯誤的；
（六）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，，枉法裁決行為的。
人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。
裁定書應(yīng)當(dāng)送達(dá)雙方當(dāng)事人和仲裁機(jī)構(gòu)。
仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以根據(jù)雙方達(dá)成的書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁，也可以向人民法院。
第二百一十八條對公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。
公證債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機(jī)關(guān)。
第二百一十九條申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。
前款規(guī)定的期限，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算。
第二百二十條執(zhí)行員接到申請執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強(qiáng)制執(zhí)行。
第二十二章執(zhí)行措施
第二百二十一條被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位查詢被執(zhí)行人的存款情況，有權(quán)凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款，但查詢、凍結(jié)、劃撥存款不得超出被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的范圍。
人民法院決定凍結(jié)、劃撥存款，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理。
第二百二十二條被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入，但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用。
人民法院扣留、提取收入時，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理。
第二百二十三條被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財產(chǎn)。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。
采取前款措施，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定。
第二百二十四條人民法院查封、扣押財產(chǎn)時，被執(zhí)行人是公民的，應(yīng)當(dāng)通知被執(zhí)行人或者他的成年家屬到場；被執(zhí)行人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)通知其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人到場。拒不到場的，不影響執(zhí)行。被執(zhí)行人是公民的，其工作單位或者財產(chǎn)所在地的基層組織應(yīng)當(dāng)派人參加。
對被查封、扣押的財產(chǎn)，執(zhí)行員必須造具清單，由在場人簽名或者蓋章后，交被執(zhí)行人一份，被執(zhí)行人是公民的，也可以交他的成年家屬一份。
第二百二十五條被查封的財產(chǎn)，執(zhí)行員可以指定被執(zhí)行人負(fù)責(zé)保管。因被執(zhí)行人的過錯造成的損失，由被執(zhí)行人承擔(dān)。
第二百二十六條財產(chǎn)被查封、扣押后，執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)責(zé)令被執(zhí)行人在指定期間履行法律文書確定的義務(wù)，被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院可以按照規(guī)定交有關(guān)單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財產(chǎn)。國家禁止自由買賣的物品，交有關(guān)單位按照國家規(guī)定的價格收購。
第二百二十七條被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并隱匿財產(chǎn)的，人民法院有權(quán)發(fā)出搜查令，對被執(zhí)行人及其住所或者財產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查。
采取前款措施，由院長簽發(fā)搜查令。
第二百二十八條法律文書指定交付的財物或者票證，由執(zhí)行員傳喚雙方當(dāng)事人當(dāng)面交付，或者由執(zhí)行員轉(zhuǎn)交，并由被交付人簽收。
有關(guān)單位持有該項財物或者票證的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書轉(zhuǎn)交，并由被交付人簽收。
有關(guān)公民持有該項財物或者票證的，人民法院通知其交出，拒不交出的，強(qiáng)制執(zhí)行。
第二百二十九條強(qiáng)制遷出房屋或者強(qiáng)制退出土地，由院長簽發(fā)公告，責(zé)令被執(zhí)行人在指定期間履行，被執(zhí)行人逾期不履行的，由執(zhí)行員強(qiáng)制執(zhí)行。
強(qiáng)制執(zhí)行時，被執(zhí)行人是公民的，應(yīng)當(dāng)通知被執(zhí)行人或者他的成年家屬到場；被執(zhí)行人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)通知其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人到場，拒不到場的，不影響執(zhí)行。被執(zhí)行人是公民的，其工作單位或者房屋、土地所在地的基層組織應(yīng)當(dāng)派人參加。執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將強(qiáng)制執(zhí)行情況記入筆錄，由在場人簽名或者蓋章。
強(qiáng)制遷出房屋被搬出的財物，由人民法院派人運(yùn)至指定處所，交給被執(zhí)行人。被執(zhí)行人是公民的，也可以交給他的成年家屬。因拒絕接收而造成的損失，由被執(zhí)行人承擔(dān)。
第二百三十條在執(zhí)行中，需要辦理有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的，人民法院可以向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位必須辦理。
第二百三十一條對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)。
第二百三十二條被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。
第二百三十三條人民法院采取本法第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十三條規(guī)定的執(zhí)行措施后，被執(zhí)行人仍不能償還債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行義務(wù)。債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行。
第二十三章執(zhí)行中止和終結(jié)
第二百三十四條有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行：
（一）申請人表示可以延期執(zhí)行的；
（二）案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議的；
（三）作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的；
（四）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；
（五）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形。
中止的情形消失后，恢復(fù)執(zhí)行。
第二百三十五條有下列情形之一的，人民法院裁定終結(jié)執(zhí)行：
（一）申請人撤銷申請的；
（二）據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；
（三）作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的；
（四）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡的；
（五）作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；
（六）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。
第二百三十六條中止和終結(jié)執(zhí)行的裁定，送達(dá)當(dāng)事人后立即生效。
第四編涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定
第二十四章一般原則
第二百三十七條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定。
第二百三十八條中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第二百三十九條對享有外交特權(quán)與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定辦理。
第二百四十條人民法院審理涉外民事案件，應(yīng)當(dāng)使用中華人民共和國通用的語言、文字，當(dāng)事人要求提供翻譯的，可以提供，費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)。
第二百四十一條外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院、應(yīng)訴，需要委托律師訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。
第二百四十二條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人訴訟，從中華人民共和國領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。
第二十五章管轄
第二百四十三條因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。
第二百四十四條涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。
第二百四十五條涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。
第二百四十六條因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。
第二十六章送達(dá)、期間
第二百四十七條人民法院對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書，可以采用下列方式：
（一）依照受送達(dá)人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達(dá)；
（二）通過外交途徑送達(dá)；
（三）對具有中華人民共和國國籍的受送達(dá)人，可以委托中華人民共和國駐受送達(dá)人所在國的使領(lǐng)館代為送達(dá)；
（四）向受送達(dá)人委托的有權(quán)代其接受送達(dá)的訴訟人送達(dá)；
（五）向受送達(dá)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)或者有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)；
（六）受送達(dá)人所在國的法律允許郵寄送達(dá)的，可以郵寄送達(dá)，自郵寄之日起滿六個月，送達(dá)回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，期間屆滿之日視為送達(dá)；
（七）不能用上述方式送達(dá)的，公告送達(dá)，自公告之日起滿六個月，即視為送達(dá)。
第二百四十八條被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的，人民法院應(yīng)當(dāng)將狀副本送達(dá)被告，并通知被告在收到狀副本后三十日內(nèi)提出答辯狀。被告申請延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。
第二百四十九條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權(quán)在判決書、裁定書送達(dá)之日起三十日內(nèi)提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提出答辯狀。當(dāng)事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定，
第二百五十條人民法院審理涉外民事案件的期間，不受本法第一百三十五條、第一百五十九條規(guī)定的限制。
第二十七章財產(chǎn)保全
第二百五十一條當(dāng)事人依照本法第九十二條的規(guī)定可以向人民法院申請財產(chǎn)保全。
利害關(guān)系人依照本法第九十三條的規(guī)定可以在前向人民法院申請財產(chǎn)保全。
第二百五十二條人民法院裁定準(zhǔn)許訴前財產(chǎn)保全后，申請人應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提訟。逾期不的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。
第二百五十三條人民法院裁定準(zhǔn)許財產(chǎn)保全后，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。
第二百五十四條申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。
第二百五十五條人民法院決定保全的財產(chǎn)需要監(jiān)督的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)單位負(fù)責(zé)監(jiān)督，費(fèi)用由被申請人承擔(dān)。
第二百五十六條人民法院解除保全的命令由執(zhí)行員執(zhí)行。
第二十八章仲裁
第二百五十七條涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院。
當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的，可以向人民法院。
第二百五十八條當(dāng)事人申請采取財產(chǎn)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定。
第二百五十九條經(jīng)中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決的，當(dāng)事人不得向人民法院。一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決的，對方當(dāng)事人可以向被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行。
第二百六十條對中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：
（一）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；
（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的；
（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；
（四）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的。
人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。
第二百六十一條仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以根據(jù)雙方達(dá)成的書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁，也可以向人民法院。
第二十九章司法協(xié)助
第二百六十二條根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達(dá)文書、調(diào)查取證以及進(jìn)行其他訴訟行為。
外國法院請求協(xié)助的事項有損于中華人民共和國的、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行。
第二百六十三條請求和提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行；沒有條約關(guān)系的，通過外交途徑進(jìn)行。
外國駐中華人民共和國的使領(lǐng)館可以向該國公民送達(dá)文書和調(diào)查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強(qiáng)制措施。
除前款規(guī)定的情況外，未經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)準(zhǔn)許，任何外國機(jī)關(guān)或者個人不得在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)送達(dá)文書、調(diào)查取證。
第二百六十四條外國法院請求人民法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。
人民法院請求外國法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件，應(yīng)當(dāng)附有該國文字譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。
第二百六十五條人民法院提供司法協(xié)助，依照中華人民共和國法律規(guī)定的程序進(jìn)行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進(jìn)行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。
第二百六十六條人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認(rèn)和執(zhí)行。
中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行。
第二百六十七條外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行。
第二百六十八條人民法院對申請或者請求承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行。
一、公約的產(chǎn)生及發(fā)展
建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識到，貨物、人員和資金的自由流通固然很好，但如果對法律義務(wù)的廣泛履行存在困難，將會阻礙共同市場的發(fā)展。因此按照《羅馬條約》第220條之規(guī)定，6個歐洲共同體成員國開始了漫長的談判，“以期為了它們國民的利益……簡化相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，有關(guān)國家于1960年設(shè)立了專家委員會負(fù)責(zé)起草相關(guān)的公約。
當(dāng)時，歐共體國家之間有關(guān)判決的相互承認(rèn)執(zhí)行主要由成員國締結(jié)的少數(shù)雙邊條約調(diào)整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數(shù)的條約都規(guī)定了間接管轄權(quán)原則，即執(zhí)行地國法院只有依據(jù)其本國法認(rèn)定判決作出國法院有管轄權(quán)時方可執(zhí)行該外國判決。起草公約的專家委員會面臨著兩種選擇：要么繼續(xù)保持間接管轄權(quán)原則這一繁瑣的程序；要么實(shí)行統(tǒng)一的管轄權(quán)規(guī)則，即采用直接管轄權(quán)原則。正如皮特·凱所指出的：“簡便、有效地執(zhí)行外國判決的真正障礙是國內(nèi)法上執(zhí)行條件太復(fù)雜、不統(tǒng)一。因此需要方便、簡化、統(tǒng)一的執(zhí)行程序。由于個別成員國之間現(xiàn)存的雙邊條約內(nèi)容既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認(rèn)和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)將會繼續(xù)導(dǎo)致對成員國公民的歧視。
《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權(quán)原則。所謂直接管轄權(quán)原則，從執(zhí)行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規(guī)則與本國相同。則執(zhí)行地國法院就無需對該外國判決進(jìn)行管轄權(quán)方面的審查便可予以承認(rèn)和執(zhí)行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內(nèi)像貨物、人員和資金一樣自由流通。
按照《布魯塞爾公約》的規(guī)定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎(chǔ)上與原始締約國訂立特別協(xié)定。1973年當(dāng)英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時．它們?yōu)榧尤搿恫剪斎麪柟s》與原有的6個公約締約國進(jìn)行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當(dāng)希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在1968年的《布魯塞爾公約》內(nèi)容基礎(chǔ)上作了一些純技術(shù)性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。
為避免締約各國法院對《布魯塞爾公約》作出不同的解釋，1971年6月3日歐共體6個原始成員國在盧森堡簽訂了《關(guān)于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對公約進(jìn)行司法解釋的權(quán)力。《布魯塞爾公約》是以4種正式文字作成的，這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個一般性條款可以用來指導(dǎo)國內(nèi)法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971年的這一議定書在歐洲政治、法律、社會一體化的進(jìn)程中是一個十分重要的文件。正如一位學(xué)者所指出的：“近來歐洲法院在促進(jìn)成員國一體化以及宣揚(yáng)歐共體法高于國內(nèi)法的進(jìn)程中發(fā)揮了重大作用。法院從一個統(tǒng)一歐洲的角度出發(fā)，應(yīng)該有權(quán)解釋公約適用中所產(chǎn)生的問題。”
1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結(jié)了一項《民商事司法管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》，稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟的6個成員國之間判決的自由流通而締結(jié)的。因為在這兩大組織之間共有3500萬消費(fèi)者，而且歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員國50％的貿(mào)易是與歐共體進(jìn)行的。《洛迦諾公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致；兩公約的絕大多數(shù)條款內(nèi)容一樣，甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個公約在適用上又是獨(dú)立的。對此，《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規(guī)定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關(guān)系。
二、承認(rèn)和執(zhí)行判決的基本條件及程序
司法裁判是國家的行為。按照領(lǐng)土屬地管轄原則，法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領(lǐng)土之內(nèi)。而承認(rèn)和執(zhí)行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領(lǐng)土內(nèi)有效和執(zhí)行的限制。如果一項判決的性質(zhì)屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決，而且判決的事項也屬于公約第1條的內(nèi)容，那么該判決應(yīng)在其它締約國間予以承認(rèn)，無需辦理特別手續(xù)。按照《布魯塞爾公約》第26條之規(guī)定，外國判決應(yīng)予以自動承認(rèn)，也就是說公約不需要執(zhí)行地國法院再作出一項新的司法裁判，而是由請求執(zhí)行的一方當(dāng)事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認(rèn)的判決就像是在執(zhí)行地國作出的判決一樣，原則上具有相同的效力。
公約第44條還規(guī)定，申請人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費(fèi)用減免的，有權(quán)在承認(rèn)和執(zhí)行程序中享受執(zhí)行地國家法律規(guī)定的最優(yōu)惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通，尤其涉及支付撫養(yǎng)和贍養(yǎng)費(fèi)的案件。此外，申請人在一締約國申請執(zhí)行另一締約國作出的判決時，不得因其是外國人或者在被請求國沒有住所或居所，而令其提供任何名目的保證金或抵押物。
從《羅馬條約》第220條的要求來看，《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認(rèn)和執(zhí)行手續(xù)”。因此．公約已將申請執(zhí)行的程序盡可能地進(jìn)行了簡化。按照公約的規(guī)定，執(zhí)行申請應(yīng)依執(zhí)行地國國內(nèi)法規(guī)定的程序由一方當(dāng)事人向法院提出。提交申請時還應(yīng)提交下列文件：（1）經(jīng)認(rèn)證的判決書副本。如系缺席判決，須提供已將傳票及判決書送達(dá)缺席一方當(dāng)事人的證明正本或經(jīng)證明無異的副本。（2）證實(shí)該判決依判決作出國法律是可以執(zhí)行的并已送達(dá)對方的各項證明文件。（3）如需要時須提供證明申請人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費(fèi)用的文件。公約第48條還規(guī)定．執(zhí)行地法院認(rèn)為必要時可要求提供各項文件的譯本。
執(zhí)行地法院收到申請后應(yīng)迅速作出決定。被要求執(zhí)行的一方在這一階段不得提出任何異議。當(dāng)事人提交的申請書只能因與拒絕承認(rèn)判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對外國判決的實(shí)質(zhì)性問題均不得審查。對申請書作出決定后須立即將結(jié)果通知申請人。
三、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行判決的理由
（一）公共政策方面的理由
公約第27條(1)款規(guī)定，“如對某一判決的承認(rèn)違背了被請求承認(rèn)國的公共政策”，該判決不能予以承認(rèn)。參與制訂公約的有關(guān)專家曾指出，本條款只在極個別情況下適用，因為締約國之間有著共同的、密切相關(guān)的法律體制，很少會出現(xiàn)一項外國判決與被請求承認(rèn)國的法律制度或基本價值觀相矛盾的情況。但是為了達(dá)到公約統(tǒng)一適用的目的，公約給法院保留了這一公共政策方面的審查權(quán)力。這一點(diǎn)與《羅馬條約》中關(guān)于人員自由流動方面給予締約國的公共政策審查權(quán)是一致的。
公共政策審查權(quán)的行使是受到公約嚴(yán)格限制的。首先，《公約》第28條明確聲明公共政策不適用于有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定。也就是說，被請求承認(rèn)國不得將公共政策適用于有關(guān)管轄權(quán)的審查。其次，公約第27條(1)款外的其它款項所列明的不予承認(rèn)的理由也不能以公共政策理由取而代之，否則會導(dǎo)致法院在拒絕承認(rèn)和執(zhí)行方面擴(kuò)大公共政策理由的適用范圍。除了上述限制外，對公共政策的適用范圍很難進(jìn)一步界定。從歐共體國家法院判例匯編中刊載的締約國法院作出的判決來看，有許多是將公共政策理由與第27條（2）款的缺席判決理由相互混淆。在此還應(yīng)注意，被請求承認(rèn)國不能僅以自己國內(nèi)的公共政策去拒絕其它締約國的判決。例如，在英格蘭和威爾士等國公共政策的概念很廣，而且英國法院也常常表現(xiàn)出對外國法的排斥。但是在公約這—體制下，這些國家就有必要限制其法院的司法權(quán)力。另外，以欺詐手段作出的判決是否可以以公共政策理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行尚不確定。斯卡拉思爾報告就援用公共政策理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行一項以欺詐手段作出的外國判決是否妥當(dāng)提出了疑問。該報告認(rèn)為，由于公約所有成員國的法律制度都專門規(guī)定了糾正欺詐判決的救濟(jì)程序和理由，因此沒有必要對欺詐判決動用執(zhí)行程序中的公共政策理由加以否定。
(二)維護(hù)被告權(quán)利方面的理由
公約第27條(2)款規(guī)定：“如果因被告未及時收到有關(guān)的文件，使他不能有充分的時間安排辯訴而作出的缺席判決”不能予以承認(rèn)。所有訴訟當(dāng)事方都應(yīng)有機(jī)會出庭并陳述其主張，這是歐共體法中的重要原則。從實(shí)踐來看，這一基于自然公正（naturaljustice)的要求而產(chǎn)生的理由在承認(rèn)執(zhí)行階段引起的爭議最多。
公約第27條(2)款可以看出，在下列情況下是不能拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的：(1)被告已得到正當(dāng)?shù)耐ㄖ?2)該通知是及時送達(dá)的。被請求執(zhí)行一項缺席判決的法院必須獨(dú)立地審查判決作出的情況以決定是否可以按照第27條(2)款對該判決予以執(zhí)行。然而該條款的含義存在著3個問題：(1)什么情況下才構(gòu)成“缺席判決”；(2)何謂正當(dāng)送達(dá)；(3)怎樣才能構(gòu)成使被告“有充足時間安排辯訴”。以下將結(jié)合法院的司法實(shí)踐對如何認(rèn)定上述這些問題分別進(jìn)行分析。
1、缺席判決。構(gòu)成“出庭”的必要條件一直很少引起爭議。但在最近，德國聯(lián)邦最高法院要求歐洲法院對“出庭”的含義給予解釋。在該案中，申請人請求德國法院執(zhí)行一項意大利法院作出的判決。申請人的兒子在意大利一次車禍中由于被申請人的疏忽大意而死亡。申請人在意大利對被申請人提起刑事訴訟的同時附帶了民事賠償請求。民事賠償?shù)脑V訟請求送達(dá)給了被申請人。被申請人雖然在刑事程序中通過其律師出庭，但對本案中的民事索賠沒有進(jìn)行答辯。歐洲法院在此需要考慮的問題之一便是本案被申請人是否構(gòu)成了《布魯塞爾公約》第27條(2)款意義上的“出庭”。普遍接受的觀點(diǎn)認(rèn)為，被申請人的各項行為能夠表明他已得到了訴訟通知并打算為自己辯護(hù)就足以構(gòu)成出庭。然而如果被申請人只是對管轄權(quán)提出異議或僅對訴訟文書的送達(dá)本身表示反對，則不足以構(gòu)成第27條(2)款意義上的出庭。這一觀點(diǎn)已被德國上訴法院在該法院處理的一起案件中所采納。在德國上訴法院的這起案件中，被告收到一個傳票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行動是對送達(dá)的傳票表示反對，要求意大利法院撤回送達(dá)。其理由是他對收到的文件從文字內(nèi)容到形式都無法讀懂。德國上訴法院認(rèn)沙定這一行為不能構(gòu)成出庭，它只是對傳票的送達(dá)提出了反駁。對?俺鐾ァ幣淮首鞴鬩宓慕饈頭媳閿諭夤芯齙某腥蝦橢蔥姓庖還寄康摹4誘飧鲆庖逕轄玻耘芯鱟鞒齬ㄔ旱墓芟揭煲槲闖曬Φ那榭魷攏綣煲槭О艿囊環(huán)講徊渭油ド笤蠆還鉤傘安懷鐾ァ保κ游鐾ァ?/P>
2、正當(dāng)送達(dá)。作為1968年《布魯塞爾公約》附件的《議定書》第4條規(guī)定，在一締約國作成的、需要送達(dá)到另一締約國的當(dāng)事人的訴訟文書，應(yīng)按照締約國締結(jié)的條約和協(xié)定規(guī)定的程序送達(dá)。歐洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中確認(rèn)，正當(dāng)送達(dá)的要求就是符合有關(guān)程序的規(guī)定。在該案中法院還認(rèn)為適當(dāng)和及時這兩個要件是正當(dāng)送達(dá)必須同時具備的。該案原告在法國一法院提訟。訴狀送達(dá)到德國被告的營業(yè)所。德國一家機(jī)構(gòu)也出具了已收到所送達(dá)文件的證明。德國被告沒有出庭。德國法院判決原告勝訴。當(dāng)原告在德國申請執(zhí)行該判決時．被告反駁說送達(dá)方式?jīng)]有嚴(yán)格按照有關(guān)送達(dá)的程序規(guī)則進(jìn)行。德國上訴法院支持了這一反駁。原告不服上訴到德國聯(lián)邦最高法院。德國聯(lián)邦最高法院向歐洲法院提出了兩個問題，要求歐洲法院對此予以解釋。第一個問題是公約第27條(2)款是否要求提訟的文書應(yīng)正當(dāng)送達(dá)。也就是說，即使該文書事實(shí)上已收到并使被告有充足的時間安排辯護(hù)，它仍然必須嚴(yán)格按照有關(guān)送達(dá)程序規(guī)則送達(dá)。歐洲法院對此作出了肯定的回答。該法院認(rèn)為，第27條(2)款的文字用語表明，適當(dāng)和及時這兩個條件對送達(dá)來說應(yīng)同時并存。法院還分析了這種并存的理由，即“如果只把充足的時間作?ㄒ槐曜跡婢陀鋅贍芑崳奘臃苫蜆侍踉妓蟮暮俠硭痛锿揪丁U庋岣卸ㄊ欠袼痛鐫斐衫眩鈧棧岱漣恫悸橙肌返耐騁皇視謾！?/P>
按照德國法律，在其國內(nèi)訴訟程序中，即便是送達(dá)方式或途徑存在缺陷，但只要能夠證明文件事實(shí)上已經(jīng)到達(dá)了收件人，法院便有權(quán)自行決定認(rèn)可這種送達(dá)。德國聯(lián)邦最高法院因此向歐洲法院提出了另一個問題，即作為被請求執(zhí)行外國判決的法院能否也可以比照適用德國國內(nèi)法上的這一規(guī)則。歐洲法院指出：“本法院無意對締約國之間在生效法律文書的域外送達(dá)方面存在的不同制度予以協(xié)調(diào)，但是《布魯塞爾公約》旨在保障被告的權(quán)利受到充分保護(hù)。為此，判決作出國法院和被請求執(zhí)行國法院在各自的程序中都有權(quán)自行決定訴訟文書是否已妥當(dāng)送達(dá)。應(yīng)記住《布魯塞爾公約》沒有規(guī)定各國法院作上述決定時應(yīng)適用的法律。既然狀送達(dá)的程序規(guī)則是判決作出國程序的一部分，那么是否合理送達(dá)的問題也只能適用判決作出國法律，包括可能對該國有效的國際條約來解決。因此，對送達(dá)缺陷的補(bǔ)救或認(rèn)可問題也應(yīng)受該國法律調(diào)整。”由此可見，歐洲法院只強(qiáng)調(diào)應(yīng)適用判決作出國的法律來判定送達(dá)是否正當(dāng)。歐洲法院未能協(xié)調(diào)或統(tǒng)一歐共體內(nèi)各國法律的差異和沖突，因此不存在統(tǒng)一的歐共體法來解釋正當(dāng)送達(dá)。
3、充足時間。執(zhí)行地國法院必須對被告是否獲得充足時間安排答辯作出自己的判斷。在考慮這一問題時，執(zhí)行地法院既不受判決作出國有關(guān)期間方面法律規(guī)定的限制，也不能依據(jù)其本國法律，而應(yīng)該把它作為一個事實(shí)問題考慮。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院闡明了這一立場。它指出：“文書的送達(dá)是否給被告留有充足的答辯時間只是一個事實(shí)問題，因此無法單純依據(jù)判決作出國國內(nèi)法或執(zhí)行地國國內(nèi)法來判斷”。關(guān)于在判定“充足時間”方面應(yīng)考慮哪些事實(shí)因素，有關(guān)法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定標(biāo)準(zhǔn)。法院指出：“執(zhí)行地法院應(yīng)考慮案件的各種情況，包括送達(dá)所采用的方式、原被告之間的關(guān)系、為避免缺席判決而采取的措施的性質(zhì)等。例如，如果爭議涉及商業(yè)關(guān)系，提訟的文件送達(dá)到被告營業(yè)地，那么僅僅因為被告在送達(dá)時外出不在這一事實(shí)通常不能構(gòu)成無法安排辯護(hù)……”。
在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，當(dāng)訴狀已送到被告在比利時安特衛(wèi)普的注冊地址時，法院是否還要去考慮充足時間問題。按照判決作出國法律這已構(gòu)成了正當(dāng)送達(dá)。但是該案件中被告當(dāng)時已從上述注冊地址搬走。雖然他沒有立即通知原告他的新地址，但從送達(dá)上述訴狀到后來的開庭通知這段時間內(nèi)，他的確向原告提供了一個新的聯(lián)系信箱號。但開庭通知沒有送達(dá)到這一新地址。判決結(jié)果是原告勝訴。該判決仍被送到被告原注冊的地址。后來對這一缺席判決的上訴期限已過，被告仍不知道有任何訴訟。當(dāng)他在荷蘭的銀行帳戶被凍結(jié)時他才知道了這一判決。他對執(zhí)行比利時判決的命令提起了上訴。歐洲法院就該案所要解釋的問題是，在斷定充足時間時，是否還應(yīng)考慮從送達(dá)到判決作出這段時間所發(fā)生的一些新情況，如地址的變更。法院認(rèn)為考慮這些新情況很重要，否則不能真正實(shí)現(xiàn)公約第27條（2）款確保被告有充分機(jī)會出庭的目的。
（三）與被請求承認(rèn)國的判決矛盾
公約第27條(3)款規(guī)定，如果某一外國判決與被請求國就同一當(dāng)事人間的爭端所作判決不相容時，該外國判決不能予以承認(rèn)。雖然這一拒絕理由完全可以包括在公共政策理由中，但負(fù)責(zé)起草《布魯塞爾公約》的專家委員會為了消除“可能對公共政策作出過于寬泛的解釋這種危險”，又單獨(dú)列出了這一拒絕承認(rèn)的理由。關(guān)于不相容判決的含義，法院在Hoffmanv.Krieg案中認(rèn)為：“導(dǎo)致了相互排斥的法律結(jié)果的判決就是不相容的判決。”該案涉及到對一項德國判決的執(zhí)行。該判決命令丈夫在婚姻解除后向妻子支付扶養(yǎng)費(fèi)。但在該德國判決作出之前，執(zhí)行地國已作出了涉及本案當(dāng)事人離婚的另一判決。該案件的特殊之處在于判決作出國的德國法院的裁決被視為與執(zhí)行地國國內(nèi)判決涉及的事項相矛盾。執(zhí)行地法院因此認(rèn)為該外國判決在執(zhí)行地國不應(yīng)再予以執(zhí)行。在DeutcheGenossenschaftsbankv.BrasserieduPccheur一案的判決中，法院認(rèn)為承認(rèn)和執(zhí)行外國判決這種特殊程序仍應(yīng)繼續(xù)受執(zhí)行地國法津支配。這種做法的目的是避免出現(xiàn)執(zhí)行地國法院無視本國判決的效力；避免出現(xiàn)外國判決比執(zhí)行地國相同判決效力更為優(yōu)越的局面。法院還指出，公約目標(biāo)是更合理的司法管轄和更有效的程序運(yùn)作。”法院強(qiáng)調(diào)指?觶骸霸諞桓鮒莢詿俳夤芯鱸謚蔥械毓橋芯鱟鞒齬玫匠腥蝦橢蔥械墓賈校庖荒勘曄種匾N聳迪執(zhí)四勘輳斜匾苊飧鞴ㄔ褐馗蔥惺構(gòu)芟餃ǎ蛭庋峒喲蟪魷植幌噯菖芯齙姆縵眨庖艙槍嫉?7條（3）款關(guān)于拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的理由。”
延期繳付 損失千萬
2003年，年過五旬的沈從林厭倦了生意場上的緊張與忙碌，打算投資套商鋪安享晚年。經(jīng)多方考察，他看中了國有益達(dá)公司開發(fā)的一處商鋪。商鋪位于上海鬧市區(qū)，面積3000多平米，單價僅5800元，總價1700余萬元。
他對這套商鋪非常動心。一方面，商鋪位于上海火車站附近，人流量大，以后不怕沒生意，另一方面，開發(fā)商是國有企業(yè)，工程質(zhì)量、物業(yè)管理等各方面肯定有保證，不用擔(dān)心質(zhì)量等問題。況且，商鋪總價也不高，自己負(fù)擔(dān)得起。沈從林隨即簽訂了預(yù)售合同，并在幾個月內(nèi)付清了房款和相關(guān)稅費(fèi)。
按照合同，房屋原本應(yīng)在當(dāng)年6月30日前交付，然而由于存在質(zhì)量問題，自竣工起就一直處于維修之中，且多次修理也未能修復(fù)，導(dǎo)致交房日期一再延遲。期間，沈從林多次與益達(dá)公司溝通都沒有解決。
轉(zhuǎn)眼三年過去了。2007年4月，益達(dá)公司就房屋繳付問題發(fā)函給沈從林，承認(rèn)房屋確實(shí)存在因墻體裂縫、滲漏水等質(zhì)量問題而導(dǎo)致的延期交付，并稱將采取高壓噴灌漿工藝進(jìn)行維修，完工后立馬繳付。幾個月后，益達(dá)公司通知沈從林收房。雖然沈從林對房屋是否完全修復(fù)仍有疑問，但畢竟拖延了太長時間，他想盡快拿到房子投入經(jīng)營以減少損失，所以還是去現(xiàn)場辦理了交接手續(xù)。這時已經(jīng)是2007年9月1日，比原定的繳房時間足足晚了四年多。
幾天后，沈從林就與新原酒店公司簽訂了租賃協(xié)議，約定沈從林按連鎖酒店標(biāo)準(zhǔn)裝修房屋并出租給新原公司。同時，他又與通達(dá)裝飾公司簽訂了裝修合同，約定由通達(dá)公司按連鎖酒店標(biāo)準(zhǔn)裝修房屋。兩份合同還分別約定了違約責(zé)任。
施工隊不久便進(jìn)場施工。然而隨著裝修的進(jìn)行，讓沈從林擔(dān)心的事情還是出現(xiàn)了――房屋質(zhì)量問題根本沒有解決，房頂漏水、下水管漏水、墻體和地坪裂縫、玻璃幕墻破裂等情況接踵而至，而且房屋沒有預(yù)留空調(diào)安裝位置，周邊小區(qū)居民又反對他在屋頂安裝空調(diào)，導(dǎo)致裝修工程不得不停止下來。2009年6月左右，殘酷的現(xiàn)實(shí)使沈從林認(rèn)識到他開設(shè)旅館想法已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)，無奈之下，他不得不與新原公司、通達(dá)公司終止合同，并分別支付了巨額違約金。
房屋延期數(shù)年繳付不說，繳付后質(zhì)量問題還是如此嚴(yán)重，沈從林氣憤不已。為維護(hù)自己的合法權(quán)益，他將益達(dá)公司告上法庭，要求對方修復(fù)房屋并賠償相關(guān)損失。審理期間，法院聘請了上海市房屋質(zhì)量檢測站對房屋進(jìn)行檢測，確認(rèn)房屋存在諸多質(zhì)量問題，并認(rèn)為這與房屋施工因素相關(guān)，同時提出了七條修復(fù)意見。2009年7月，沈從林申請撤回訴訟，希望與益達(dá)公司另行協(xié)商解決。然而由于雙方分歧過大，無法協(xié)商一致。三個月后，他又以房屋主體結(jié)構(gòu)不合格為由，再次將益達(dá)公司告上法庭，并提出新的訴訟請求――解除預(yù)售合同，益達(dá)公司退還已付房款1700余萬元、賠償房屋升值損失7700余萬元，同時賠償裝修費(fèi)、違約金等各項損失。
一審猶如晴天霹靂
房屋是否構(gòu)成主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格？市場價格究竟是多少？賠償金額如何計算？一審期間，雙方圍繞這些焦點(diǎn)問題各執(zhí)一詞，互不相讓。
益達(dá)公司認(rèn)為，檢測站并未出具主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的結(jié)論，相反還提出了修復(fù)方案，說明這些質(zhì)量問題是可以解決的。同時房屋交付后，沈從林已經(jīng)對房屋進(jìn)行了改建，無法證明質(zhì)量問題是交付前就存在的，因而他無權(quán)單方面解除合同。
為確定系爭房屋的市場價值，法院聘請了專業(yè)的評估公司，經(jīng)評估，確定系爭房屋的市場價格為9500余萬元，現(xiàn)狀帶缺陷狀態(tài)價格為6500余萬元。與此同時，法院又委托了上海市房屋質(zhì)量檢測站對其之前所做的檢測報告進(jìn)行明確說明。檢測站回函稱，被檢測房屋樓板和梁均為主體結(jié)構(gòu)，房屋存在主體結(jié)構(gòu)梁、樓板、地面、墻體開裂，外墻面、窗邊、屋面滲漏水等問題，開發(fā)商多次修理仍無法修復(fù)，加上不能安裝空調(diào)等問題，致使被檢測房屋無法滿足正常使用要求。
法院認(rèn)為，原被告雙方簽訂的商品房預(yù)售合同是雙方真實(shí)意思表示，未違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，當(dāng)屬有效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依約全面履行。上海市房屋質(zhì)量檢測站的回函僅能證明發(fā)生施工質(zhì)量問題的部位系主體結(jié)構(gòu)，并未作出主體結(jié)構(gòu)不合格的結(jié)論，因而沈從林提出的房屋主體結(jié)構(gòu)不合格的主張不能成立。此外，系爭房屋無法滿足使用要求是由房屋存在質(zhì)量問題、不能加裝空調(diào)等多方面原因造成的，而房屋不能加裝空調(diào)問題，又與空調(diào)位設(shè)計的合理性、周邊居民的容忍度以及能否取得居民的諒解有關(guān)，與益達(dá)公司沒有關(guān)聯(lián)。況且，根據(jù)公平和誠信原則，在專業(yè)機(jī)構(gòu)已經(jīng)出具修復(fù)方案的情況下，沈從林應(yīng)先行接受修理這種承擔(dān)違約責(zé)任的方式，他堅持要求解除合同的請求缺乏法律依據(jù)。
據(jù)此，法院于2011年3月作出一審判決：對沈從林解除合同的請求不予支持；對沈從林基于解除合同主張而要求益達(dá)公司退還房款1700余萬元并賠償升值損失7700余萬元的請求不予支持；對于沈從林提出的賠償裝修公司、承租人違約金損失的請求，根據(jù)雙方舉證質(zhì)證情況，結(jié)合合同條款的合理性，酌情確定為100萬元；對于沈從林提出的其他訴求請求，也大多未予支持。
二審仍有心理落差
一審判決對于沈從林而言，猶如驚天霹靂――房屋質(zhì)量存在如此重大問題并已影響使用，法院卻以檢測報告未作出明確表述為由否認(rèn)，顯然屬于事實(shí)認(rèn)定不清，他當(dāng)庭表示要上訴。而益達(dá)公司也以原審判決事實(shí)不清、證據(jù)不足等為由提出上訴。
由于益達(dá)公司一審中曾提出由于沈從林曾對房屋進(jìn)行過裝修，無法證明房屋質(zhì)量問題在繳付前就存在，因而二審期間，法院再次委托上海市房屋質(zhì)量檢測站進(jìn)行鑒定。經(jīng)鑒定，后續(xù)裝修工程與房屋質(zhì)量問題之間沒有關(guān)聯(lián)，換而言之，房屋質(zhì)量問題在繳付前就存在。
2012年11月，二審作出終審判決。法院認(rèn)為，根據(jù)鑒定報告，房屋存在樓板、墻體開裂及滲漏水等問題，已經(jīng)影響房屋的正常使用，而其中樓板、橫梁等主體結(jié)構(gòu)部位存在貫穿裂縫，影響到房屋的安全性，因而沈從林有權(quán)解除合同。根據(jù)預(yù)售合同，當(dāng)沈從林行使單方解除權(quán)時，益達(dá)公司除退還房款及利息外，還應(yīng)按照總房價的2%承擔(dān)賠償責(zé)任。然而，由于房屋在當(dāng)前帶缺陷狀態(tài)下的價值為6500余萬元，較合同價格升值達(dá)4700余萬元，因而按合同約定方式計算賠償金額，對合同解除后雙方利益存在明顯失衡。考慮到系爭房屋實(shí)際存在升值，而且沈從林曾對房屋進(jìn)行過裝潢、長期無法經(jīng)營并支付了電費(fèi)、檢測費(fèi)，因而根據(jù)公平原則，酌情判令益達(dá)公司賠償沈從林各項損失4900萬元。
雖然二審判決大幅提高了對沈從林的賠償數(shù)額，但距離沈從林受到的實(shí)際損失還有較大距離。沈從林認(rèn)為，自己購買的是質(zhì)量合格的房屋，而不是質(zhì)量存在瑕疵的房屋，但二審判決卻以房屋帶缺陷狀態(tài)的評估市值作為賠償依據(jù)，存在明顯錯誤。他對二審判決不服，向上海市高級人民法院申請再審。市高院審查后認(rèn)為，二審法院根據(jù)公平原則作出的判決并無不當(dāng)，裁定駁回再審申請。無奈之下，沈從林只好向檢察機(jī)關(guān)提出監(jiān)督申請。
紛爭落幕：抗訴后的勝利
根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定，對發(fā)生法律效力的民事判決書，當(dāng)事人如果認(rèn)為確有錯誤，向上一級或者同一級法院提出再審申請后，還可以向人民檢察院提出監(jiān)督申請。當(dāng)事人向人民檢察院申請監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)提交監(jiān)督申請書、身份證明、相關(guān)法律文書及證據(jù)材料。對于符合條件的監(jiān)督申請，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理。
2013年年初，上海市人民檢察院第二分院受理了沈從林的監(jiān)督申請，此時距離預(yù)售合同簽訂已經(jīng)達(dá)十年之久。面對這起持續(xù)時間長、涉案金額大、涉及法律關(guān)系復(fù)雜的房產(chǎn)糾紛案件，承辦檢察官認(rèn)真審核了全部案件材料，詳細(xì)查閱了相關(guān)法律法規(guī)以及類似案件判決情況，認(rèn)為該案二審判決確有錯誤，決定啟動監(jiān)督程序。
二分院認(rèn)為，系爭房屋存在嚴(yán)重質(zhì)量問題并導(dǎo)致買賣合同解除，益達(dá)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任，賠償范圍應(yīng)當(dāng)能夠填補(bǔ)守約方沈從林所遭受的損失。合同解除后，沈從林主要遭受兩方面損失，一方面是實(shí)際利益損失，即為辦理房屋產(chǎn)證所支付的契稅、印花稅、維修基金，為使用房屋所支付的裝修費(fèi)、電費(fèi)等費(fèi)用；另一方面則是將房屋返還給益達(dá)公司后合同不能履行的損失。根據(jù)中介機(jī)構(gòu)評估，房屋在完好狀態(tài)下2010年的市場價值就已達(dá)到9500余萬元，如果合同得到正常履行，沈從林可以從中獲得7700余萬元的升值收益。但終審法院判決時，卻以房屋帶缺陷下的評估價6500余萬元作為計算依據(jù)，僅支持沈從林4700余萬元的升值損失，明顯低于沈從林所遭受的實(shí)際損失。此外，終審判決對沈從林在訴訟中提出的裝修、電費(fèi)等實(shí)際損失，在沒有查明的情況下就進(jìn)行判決，也明顯不當(dāng)。
2013年5月，二分院依法提請上海市人民檢察院抗訴獲得支持，市檢察院于次月向市高院提起抗訴。同年7月，市高院作出裁定，指令終審法院再審此案。
關(guān)鍵詞：貿(mào)易報復(fù)；301條款；貿(mào)易壁壘調(diào)查
貿(mào)易報復(fù)是指兩國之間發(fā)生貿(mào)易爭端時，一國為迫使另一國改變其對外貿(mào)易政策，而采取的一種報復(fù)性的經(jīng)濟(jì)手段。貿(mào)易報復(fù)實(shí)質(zhì)上是一種貿(mào)易制裁手段，它主要是出于經(jīng)濟(jì)上的目的，以進(jìn)口抵制的方式迫使被報復(fù)國取消貿(mào)易保護(hù)，打開國內(nèi)市場。國際間的貿(mào)易報復(fù)主要是通過關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘進(jìn)行的，如征收關(guān)稅、進(jìn)口配額、許可證制等等。其中加征高額關(guān)稅是最主要和最直接的一種方式。下文將首先對貿(mào)易報復(fù)做出一般性的闡釋，然后對中美歐三國的貿(mào)易報復(fù)制度進(jìn)行比較分析，并提出完善我國貿(mào)易報復(fù)制度的立法建議。
一、貿(mào)易報復(fù)的合法性問題
國際社會對貿(mào)易報復(fù)是否具有合法性，存在很大的爭議。有的學(xué)者認(rèn)為貿(mào)易報復(fù)迫使他國讓渡了部分經(jīng)濟(jì)，是一種不合法的經(jīng)濟(jì)行為，但是我們確實(shí)可以從法律體系中找到貿(mào)易報復(fù)的合法性依據(jù)。貿(mào)易報復(fù)在某些國家的外貿(mào)法律制度中有著明確的規(guī)定，如美國貿(mào)易法中著名的301條款，該條款就授予了美國總統(tǒng)有對影響美國商業(yè)的一切不合理、不正當(dāng)?shù)倪M(jìn)口限制進(jìn)行報復(fù)的權(quán)力。在國際法制層面，WTO有著“經(jīng)濟(jì)聯(lián)合國”的稱謂，它規(guī)范著世界貨物貿(mào)易總額的90％以上的貨物貿(mào)易活動以及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施、服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施。根據(jù)WTO《關(guān)于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》(以下簡稱《諒解》)的規(guī)定，貿(mào)易報復(fù)只要滿足一定的條件就具有了合法性。
WTO體制下的貿(mào)易報復(fù)應(yīng)遵循以下先決條件：(1)違法成員的有關(guān)行為仍出于非法狀態(tài)。即專家組或上訴機(jī)構(gòu)裁定有關(guān)成員方未遵守對其適用的協(xié)議，因而產(chǎn)生了對另一成員利益的喪失或減損，而違法成員在一定的“合理時間”(reasonableperiodoftime)內(nèi)并未履行DSB的建議或裁決。(2)爭端當(dāng)事方未在“合理時間”到期后的20天內(nèi)達(dá)成雙方都能接受的補(bǔ)償協(xié)議。(3)請求報復(fù)成員(申訴方)獲得DSU的授權(quán)，而報復(fù)的方式也要視報復(fù)的作用和效果而定，報復(fù)的程度也應(yīng)當(dāng)?shù)扔谄淅鎲适Щ驕p損的程度。另外，貿(mào)易報復(fù)只是一種臨時措施，在違法措施已被撤銷、被訴方對申訴方所受的利益損害提供了解決方法、爭端當(dāng)事方達(dá)成了相互滿意的解決方法的情況下，報復(fù)措施應(yīng)當(dāng)被終止。可見，當(dāng)WTO的成員間發(fā)生爭端時，當(dāng)事方應(yīng)按照《諒解》的規(guī)定尋求爭端的妥善解決，任何單邊的、未經(jīng)授權(quán)的報復(fù)性措施是WTO體制所禁止的。值得我們注意的是，《諒解》并沒有直接使用“報復(fù)”一詞，而是使用這一術(shù)語——“中止對有關(guān)成員實(shí)施適用協(xié)定項下的減讓或其他義務(wù)”。
盡管WTO為解決成員之間的貿(mào)易爭端，建立了一套較為完整的爭端解決機(jī)制，并以貿(mào)易報復(fù)手段作為最后的保障。但是WTO爭端解決機(jī)制程序旨在解決成員之間的爭端，要賦予本國私人請求本國政府對另一國家進(jìn)行貿(mào)易報復(fù)的權(quán)利，仍然需要國內(nèi)立法。因此，美、歐等國，相繼在國內(nèi)法中設(shè)計了貿(mào)易報復(fù)制度，以尋求通過國內(nèi)救濟(jì)方式，更好地維護(hù)自身的利益，并將國內(nèi)的貿(mào)易報復(fù)制度和WTO的爭端解決程序較好的銜接起來，建立起符合WTO規(guī)則的貿(mào)易報復(fù)制度。
二、中美歐三國貿(mào)易報復(fù)制度概述
(一)美國貿(mào)易法301條款美國貿(mào)易法301條款，是美國貿(mào)易與法律實(shí)踐中使用報復(fù)手段的典型代表。最初，301條款主要作為實(shí)施關(guān)貿(mào)總協(xié)定的權(quán)利的手段，但后來《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》增加了特別301條款和超級301條款，301條款實(shí)質(zhì)上演變?yōu)閷Q(mào)易報復(fù)的授權(quán)與實(shí)施的法律規(guī)定。根據(jù)一般301條款的規(guī)定，美國主要對以下做法采取報復(fù)措施：(1)外國的做法違反國際協(xié)定，或否定了美國依據(jù)國際協(xié)定所享有的權(quán)利；(2)外國不公正的做法(unjustifiablepractices)，造成美國商業(yè)的限制。所謂不公正的做法是指外國的立法、政策或做法侵犯了美國的國際法律權(quán)利或與其不一致，例如外國有違反國民待遇、最惠國待遇以及保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的立法、政策或作法；(3)外國的不合理的做法(unreasonablepractices)，造成美國商業(yè)的限制。據(jù)美國法，如果外國某一特定立法、政策和做法沒有侵犯美國的國際法權(quán)利或與其不一致，但確屬對美國私人不公平或不公正(unfairorunquotable)，即是不合理的。(4)外國歧視性做法(Discriminatorypractice)，包括外國的立法、政策和做法在適當(dāng)時拒絕給予美國產(chǎn)品、服務(wù)或投資國民待遇或最惠國待遇。
根據(jù)301條款，美國貿(mào)易代表可以采取法律明確授權(quán)的措施進(jìn)行報復(fù)，除了法律明確授權(quán)的制裁措施之外，貿(mào)易代表還可以行使總統(tǒng)在其權(quán)限范圍內(nèi)指示采取的其他措施。針對不合法或不公正的外國行為，貿(mào)易代表應(yīng)當(dāng)采取報復(fù)措施，又稱為“強(qiáng)制性報復(fù)”(mandatoryaction)。外國的不合理做法或者是歧視性做法，貿(mào)易代表則可以自行決定是否進(jìn)行報復(fù)。具體的報復(fù)措施包括實(shí)施數(shù)量限制，中止關(guān)稅減讓，取消優(yōu)惠待遇，與外國簽訂協(xié)定以取消立法、政策和做法或?qū)γ绹峁┭a(bǔ)償?shù)鹊取?/p>
(二)歐盟的《貿(mào)易壁壘條例》(TradeBarriersRegulation,以下簡稱TBR)至于美國在其貿(mào)易法中引入了301條款，歐盟也成了美國利用301條款打擊的主要對象。歐盟雖對此頗有抱怨，但同時也感受到了301條款的威力和作用。1983年，歐委會向理事會提交了關(guān)于《新貿(mào)易政策工具》(NewCommercialPolicyInstrument，以下簡稱“NCPI”)的建議，以保護(hù)在第三國市場上遭遇貿(mào)易壁壘的歐盟出口產(chǎn)品。但在采納歐委會建議的同時，理事會努力使NCPI與美國的301條款保持距離，要求歐盟所采取的任何措施均需與其國際義務(wù)保持一致，避免體現(xiàn)過強(qiáng)的單邊性和攻擊性。NCPI最終于1984年9月17日正式頒布，其目標(biāo)是在遵守國際義務(wù)和程序的前提下，回應(yīng)第三國的不正當(dāng)貿(mào)易做法，并消除該做法對歐盟利益帶來的損害；同時，確保歐盟依據(jù)多邊規(guī)則對第三國的貿(mào)易做法充分行使相應(yīng)的權(quán)利。但NCPI的實(shí)施并未根本遏制第三國實(shí)施或維持的貿(mào)易障礙，其規(guī)定的行動步驟在實(shí)踐中也被證明并不完全有效。1984～1989年間，NCPI程序僅被啟動3次，而同期美國提起的301條款調(diào)查案超過70起。
1994年10月，歐委會欲使NCPI在調(diào)查和消除國外貿(mào)易壁壘方面發(fā)揮更強(qiáng)有力的作用，向歐盟部長理事會提交了NCPI的最終修改建議，并欲將其作為歐盟一攬子執(zhí)行烏拉圭回合協(xié)議框架的一部分。同年12月22日頒布了《貿(mào)易壁壘規(guī)則》(TradeBarriersRegulation，以下簡稱“TBR”)，取代了NCPI。根據(jù)TBR，歐盟企業(yè)、產(chǎn)業(yè)以及成員在外國遭遇貿(mào)易壁壘，影響其進(jìn)入第三國市場或歐盟統(tǒng)一大市場時，可以要求歐委會對有關(guān)不公平貿(mào)易措施開展調(diào)查，決定是否存在貿(mào)易壁壘。若存在貿(mào)易壁壘，則可以采取以下救濟(jì)方式：(1)啟動國際磋商或爭端解決程序；(2)接受第三國單邊措施；(3)按《歐共體條約》第113條與第三國談判；(4)采取報復(fù)性的商業(yè)政策，包括暫停或撤銷商業(yè)政策談判達(dá)成的減讓；提高現(xiàn)行的關(guān)稅或征收其他新的進(jìn)口費(fèi)用等；作為一種新的貿(mào)易政策工具，TBR實(shí)為歐盟保護(hù)其產(chǎn)業(yè)在進(jìn)入他國市場時不遭受阻礙，而提供的一種進(jìn)攻型的法律機(jī)制，該機(jī)制也確保歐盟充分享有其在國際貿(mào)易規(guī)則框架中的權(quán)利，尤其是WTO協(xié)定賦予它的權(quán)利。
(三)我國的《對外貿(mào)易壁壘調(diào)查規(guī)則》我國《對外貿(mào)易法》第47條規(guī)定：“與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加經(jīng)濟(jì)貿(mào)易條約、協(xié)定的國家或者地區(qū)，違反條約、協(xié)定的規(guī)定，使中華人民共和國根據(jù)該條約、協(xié)定享有的利益喪失或者受損，或者阻礙條約、協(xié)定目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的，中華人民共和國政府有權(quán)要求有關(guān)國家或者地區(qū)政府采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，并可以根據(jù)有關(guān)條約、協(xié)定中止或者終止履行相關(guān)義務(wù)”。這可謂是中國的301條款，它是符合WTO《爭端解決諒解》要求的貿(mào)易報復(fù)條款。另外，我國還進(jìn)一步制定了《對外貿(mào)易壁壘調(diào)查規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)。依據(jù)《規(guī)則》，申請人可向商務(wù)進(jìn)出口公平貿(mào)易局申請貿(mào)易壁壘調(diào)查；被指控的措施被認(rèn)定為構(gòu)成貿(mào)易壁壘，商務(wù)部應(yīng)視情況采取以下措施：(1)進(jìn)行雙邊磋商；(2)啟動多邊爭端解決機(jī)制；(3)采取其他適當(dāng)?shù)拇胧Ｉ暾埲隧毷桥c被訴貿(mào)易壁壘涉及的產(chǎn)品生產(chǎn)或服務(wù)供應(yīng)有直接關(guān)系的產(chǎn)業(yè)或企業(yè)。《規(guī)則》對申請書的內(nèi)容要求比較寬松，對申請人提交的證據(jù)材料的規(guī)定也具有一定彈性。可見，該立法在調(diào)查申請方面的指導(dǎo)思想即降低申請要求，方便申請的提出。另外，如果商務(wù)部認(rèn)為確有必要，也可自行立案，進(jìn)行貿(mào)易壁壘調(diào)查。
三、中美歐貿(mào)易報復(fù)制度之比較
綜觀三國國內(nèi)法，貿(mào)易報復(fù)措施均有著一整套完整的規(guī)則和程序，具體內(nèi)容包括對申請人、受理機(jī)關(guān)的規(guī)定、調(diào)查的程序性要求和最后的救濟(jì)手段等等。一國最終決定是否要采取貿(mào)易報復(fù)措施，勢必要根據(jù)本國的法律規(guī)定，嚴(yán)格遵循法定的程序做出決定。但中美歐的貿(mào)易報復(fù)制度不論是若干實(shí)體問題還是調(diào)查程序上均存在著一定的差異，相比之下，我國確實(shí)需要取彼之所長，補(bǔ)己之所短。
(一)貿(mào)易報復(fù)制度前期調(diào)查中實(shí)體問題的比較分析
1．適用范圍。中美歐的貿(mào)易報復(fù)措施都適用于貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)以及投資等領(lǐng)域，也都適用于進(jìn)口貿(mào)易和出口貿(mào)易這兩種貿(mào)易形式。下面主要討論進(jìn)口貿(mào)易的問題。考察美歐的實(shí)踐，進(jìn)口救濟(jì)主要集中在兩方面，其一是打擊外國政府的出口限制做法。如外國(地區(qū))政府實(shí)施某些措施，限制特定產(chǎn)品(如原材料)向本國的出口，進(jìn)而影響了本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的利益，即發(fā)起調(diào)查，如阿根廷進(jìn)出口限制案就是這方面的成功案例。另外就是用于打擊外國政府對出口本國產(chǎn)品進(jìn)行補(bǔ)貼的做法。旦三國對進(jìn)口貿(mào)易的規(guī)定也有著不同之處。TBR適用于進(jìn)口救濟(jì)時，申請人只能以產(chǎn)業(yè)的名義而不能以企業(yè)的名義向執(zhí)委會提起申請，這就相對減少了申請人的數(shù)量；而301條款和我國的《規(guī)則》對進(jìn)口貿(mào)易時對申請人資格的要求與適用于出口貿(mào)易時對申請人資格的要求相比較，并不存在特別的限制與不同。也就是說TBR用于進(jìn)口救濟(jì)方面只起補(bǔ)充作用，歐共體其他貿(mào)易救濟(jì)工具則起主要作用，而我國和美國的做法則是把救濟(jì)工具的選擇權(quán)賦予了申請人。
2．法律依據(jù)。在貿(mào)易報復(fù)制度中，有關(guān)機(jī)關(guān)面臨的首要問題是對外國(地區(qū))的某一做法進(jìn)行判斷，判斷其是否構(gòu)成貿(mào)易壁壘，并最終決定是否需要采取貿(mào)易報復(fù)措施。而如何進(jìn)行判斷，也就是我們在這里討論的對貿(mào)易壁壘認(rèn)定的法律依據(jù)問題。
美國的301條款對貿(mào)易代表采取強(qiáng)制行動的條件及其例外，以及采取任意行動的條件均做出了規(guī)定。從“不公平貿(mào)易做法”的構(gòu)成認(rèn)定的角度考察，美國貿(mào)易代表采取行動的要件也就是貿(mào)易代表據(jù)以認(rèn)定外國政府的法律，政策或做法的法律依據(jù)。如前所述，“不公平貿(mào)易”做法可進(jìn)行如下劃分：(1)外國的做法違反國際協(xié)定，或否定了美國依據(jù)國際協(xié)定所享有的權(quán)利；(2)外國不公正的做法，造成美國商業(yè)的限制；(3)外國的不合理的做法，造成美國商業(yè)的限制；(4)外國的歧視性做法。
根據(jù)TBR第2條第1款規(guī)定，“貿(mào)易壁壘”必須是國際貿(mào)易規(guī)則賦予了受影響的成員對其采取行動的權(quán)利的做法，而這種行動的權(quán)利要么存在于國際貿(mào)易規(guī)則明確禁止該做法，要么是指上述國際貿(mào)易規(guī)則賦予受影響的成員尋求消除該做法的權(quán)利。可見，依TBR認(rèn)定某一外國(地區(qū))作法構(gòu)成貿(mào)易壁壘，其法律依據(jù)是“國際貿(mào)易規(guī)則”(internationaltraderule)。根據(jù)TBR第2條第2款第2句的規(guī)定，國際貿(mào)易規(guī)則既可以被規(guī)定在調(diào)整歐共體與第三國間貿(mào)易關(guān)系的任何貿(mào)易規(guī)定中，也可以被規(guī)定在以歐共體為一方的調(diào)整歐共體與第三國間的任何非貿(mào)易規(guī)定中。但是，無論如何，歐共體與第三國之間都存在明確的國際法義務(wù)。
從美國和歐盟的上述規(guī)定可以看出，其都將WTO的各項協(xié)議作為認(rèn)定貿(mào)易壁壘的法律依據(jù)，為爭端解決的國內(nèi)程序和國際程序的銜接提供了基礎(chǔ)，有利于本國國民通過國內(nèi)程序啟動國際爭端解決程序。而我國認(rèn)定貿(mào)易壁壘的法律依據(jù)主要是《對外貿(mào)易壁壘調(diào)查規(guī)則》的第3條，與美歐相比較，我國規(guī)定主要有以下幾個特點(diǎn)：第一，從貿(mào)易壁壘認(rèn)定依據(jù)的角度考察，我國認(rèn)定貿(mào)易壁壘的法律依據(jù)既可以是國際法上的依據(jù)，即外國(地區(qū))政府與我國共同參加的多邊貿(mào)易條約或與我國簽訂的雙邊貿(mào)易協(xié)定；也可以是我國國內(nèi)法，即《規(guī)則》第3條第2款所作的規(guī)定，即使外國(地區(qū))政府與我國之間不存在上述多邊貿(mào)易條約或雙邊貿(mào)易協(xié)定，只要其做法滿足此規(guī)定，也視為貿(mào)易壁壘。這種立法與301條款相同而異于TBR。第二，將貿(mào)易條約或貿(mào)易協(xié)定而非以貿(mào)易規(guī)則作為壁壘認(rèn)定依據(jù)，這點(diǎn)類似于301條款而不同于TBR。
本文認(rèn)為，歐盟采取貿(mào)易規(guī)則，而非貿(mào)易條約或貿(mào)易協(xié)定的做法，有其優(yōu)越性。因為某些被外國(地區(qū))所違背的國際貿(mào)易規(guī)則完全有可能被規(guī)定在一些非貿(mào)易條約或者協(xié)定之中。根據(jù)我國現(xiàn)行立法，外國(地區(qū))作法雖然違背了對其有約束力的國際貿(mào)易規(guī)則，只要這些規(guī)則不是與我國締結(jié)的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易條約或協(xié)定，則不能該規(guī)則作為認(rèn)定貿(mào)易壁壘的依據(jù)，這顯然不利于貿(mào)易報復(fù)制度充分發(fā)揮其作用。值得一提的是，美國雖然以規(guī)則體系作為不公平貿(mào)易做法的認(rèn)定依據(jù)，但是有關(guān)“不合理”的做法的認(rèn)定依據(jù)的范圍是相當(dāng)寬泛甚至是存在爭議的，我國若借鑒歐盟的做法可能更為妥當(dāng)。
3．損害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。損害主要是指貿(mào)易壁壘對調(diào)查國經(jīng)濟(jì)所造成的不利影響或者是傷害，損害認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性、明確性以及與WTO既有損害標(biāo)準(zhǔn)的一致和相悖，都直接影響著整個調(diào)查制度的運(yùn)轉(zhuǎn)，進(jìn)而影響到最終是否需要采取救濟(jì)措施，包括貿(mào)易報復(fù)措施。
美國301條款規(guī)定，外國法律政策或做法滿足“不公正”、“不合理”或者“歧視性”的標(biāo)準(zhǔn)時，還必須同時考慮是否對美國商業(yè)造成了限制，若不滿足后者，便不構(gòu)成不公平貿(mào)易做法。根據(jù)“限制”標(biāo)準(zhǔn)，申訴人應(yīng)當(dāng)證明對美國進(jìn)口的增加，或者其在外國失去了市場機(jī)會。但是301條款最初的設(shè)計就是為了便于美國的私人進(jìn)入國際爭端解決程序，如WTO爭端解決程序而設(shè)計的國內(nèi)程序。所以，當(dāng)外國政府法律、政策和做法致使美國依WTO各項協(xié)議的享有的權(quán)利或利益遭到否定時，301條款并不要求申請人證明外國做法給美國商業(yè)造成了限制，此時只需證明外國政府的做法違反了WTO協(xié)議，或者美國依協(xié)議享有的利益遭到否定即可。
歐盟的TBR依據(jù)不同的申請程序分別采用了兩個概念來表述第三國的貿(mào)易壁壘對歐盟產(chǎn)業(yè)所造成的損害。在以歐盟產(chǎn)業(yè)名義提起申請的程序中采用的是“損害”(injury)這一概念，在以歐盟企業(yè)名義提起的申請程序中采用的則是“不利貿(mào)易影響”(adversetradeeffect)。根據(jù)TBR的規(guī)定，“損害”是指貿(mào)易壁壘在歐盟市場上在貨物或者服務(wù)方面對歐盟產(chǎn)業(yè)造成或者威脅造成的任何“重大損害”(materialinjury)。“不利貿(mào)易影響”是指，貿(mào)易壁壘在任何第三國市場上再貨物或者服務(wù)領(lǐng)域給歐盟企業(yè)造成的不利貿(mào)易或者有造成不利影響的威脅，并且對歐盟經(jīng)濟(jì)或者歐盟境內(nèi)區(qū)域性經(jīng)濟(jì)或者經(jīng)濟(jì)活動造成“實(shí)質(zhì)性影響”(materialimpact)。而且。TBR對如何確定“損害”和“不利貿(mào)易影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，以便申請人掌握和執(zhí)委會操作。具體表現(xiàn)為TBR的第2條第3款、第10條第1-3款(關(guān)于“損害”的規(guī)定)，和第2條第4款、第10條第4款和第5款(關(guān)于“不利貿(mào)易影響”的規(guī)定)。
我國的《規(guī)則》涉及損害標(biāo)準(zhǔn)的條款主要有第3條以及第7條，在不涉及貿(mào)易條約或貿(mào)易協(xié)議時的對損害的界定用語為“造成阻礙或限制”和“負(fù)面貿(mào)易影響”，但并無細(xì)化的規(guī)定，我國應(yīng)當(dāng)借鑒美歐立法對損害的標(biāo)準(zhǔn)予以細(xì)化，并盡量給出定義，使《規(guī)則》的可操作性得到加強(qiáng)。
4．國家或地區(qū)利益。根據(jù)美國的301條款，整個貿(mào)易報復(fù)制度的運(yùn)作都必須嚴(yán)格服從美國的國家利益，而并不應(yīng)當(dāng)以特定當(dāng)事人的利益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。貿(mào)易代表決定是否報復(fù)和如何報復(fù)時，必須衡量是否適當(dāng)(appropriate)，如果外國已經(jīng)采取令人滿意的措施或者已經(jīng)采取行動補(bǔ)償美國；以及采取301條款的報復(fù)措施對美國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的不利影響將大于報復(fù)措施所得的利益時；又或者是采取貿(mào)易報復(fù)措施將損害美國的國家安全時，均不應(yīng)進(jìn)行貿(mào)易報復(fù)。當(dāng)然在要求行為國提供補(bǔ)償時，301條款也會兼顧到相關(guān)企業(yè)和消費(fèi)者等的利益。TBR第12條第1款則規(guī)定如果采取行動不符合歐共體利益，執(zhí)委會不得采取行動；執(zhí)委會必須將采取行動可能帶來的后果與它對歐共體更加廣泛的經(jīng)濟(jì)利益和商業(yè)利益的影響進(jìn)行權(quán)衡掂量。可見，歐共體利益在調(diào)查中也起著至關(guān)重要的作用。而我國的“規(guī)則”并沒有直接提及“國家利益”這一概念，只是在終止調(diào)查程序時規(guī)定到，若終止調(diào)查程序不符合“公共利益”，則不能終止調(diào)查程序。但公共利益并不等于國家利益，我國應(yīng)借鑒美歐做法，在立法中明確提出“國家利益”的概念，以凸顯其重要性。
(二)貿(mào)易報復(fù)制度前期調(diào)查中程序問題的比較分析
1．申請者的范圍。我國的《規(guī)則》第5條規(guī)定：“國內(nèi)企業(yè)、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者代表國內(nèi)企業(yè)、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的自然人、法人或其他組織(以下統(tǒng)稱申請人)，可以依照本規(guī)則的規(guī)定向商務(wù)部提出貿(mào)易壁壘調(diào)查的申請。”前款所稱的“國內(nèi)企業(yè)、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”，是指在被訴貿(mào)易壁壘涉及的產(chǎn)品生產(chǎn)或服務(wù)供應(yīng)有直接關(guān)系的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)。與此相對應(yīng)的，美國301條款允許任何利害關(guān)系方提起申請；而TBR第2條第5款則將“共同體產(chǎn)業(yè)”定義為所有共同體生產(chǎn)者與供應(yīng)者，包括：生產(chǎn)或供應(yīng)與被訴貿(mào)易壁壘設(shè)計的產(chǎn)品或服務(wù)相同或類似的生產(chǎn)商或服務(wù)供應(yīng)商；生產(chǎn)或供應(yīng)與前述商品或服務(wù)相競爭(competingdirectlywiththatproductorservice)的生產(chǎn)商或服務(wù)供應(yīng)商；消費(fèi)、加工被訴貿(mào)易壁壘涉及產(chǎn)品或消費(fèi)、使用被訴貿(mào)易壁壘涉及的服務(wù)的生產(chǎn)商、服務(wù)供應(yīng)商；合作生產(chǎn)的生產(chǎn)商、服務(wù)供應(yīng)商，如果其合作生產(chǎn)量已經(jīng)在該產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)總量中占了較大比例。顯然歐盟、美國對于提起申請者的定義范圍，遠(yuǎn)遠(yuǎn)寬于我國規(guī)定的“有直接關(guān)系者”。為了便于使有關(guān)方得到及時、公正的救濟(jì)，本文認(rèn)為應(yīng)在未來的立法中，放寬可提起申請者的范圍。
2．有關(guān)證據(jù)的規(guī)定。TBR第3條第2款、第4條和第2款和第6條第2款都要求申請人提出申請時必須提交充分的證據(jù)(sufficientevidence)，包括貿(mào)易壁壘的存在及其對歐盟產(chǎn)業(yè)或企業(yè)產(chǎn)生“損害”或“不利貿(mào)易影響”的解釋性清單(illustrativelist)。如果申請人未能提供充分證據(jù)，執(zhí)委會則不予立案。301條款對申請人提交證據(jù)的要求則相對較低，只要求滿足對請求的支持即可。而我國的《規(guī)則》第8條對證據(jù)的提交予以了規(guī)定，“申請書應(yīng)當(dāng)盡可能附具下列證據(jù)材料并說明其來源：(一)證明被申請調(diào)查的措施或者做法存在的證據(jù)材料；(二)證明被申請調(diào)查的措施或者做法造成的負(fù)面貿(mào)易影響的證據(jù)材料。”但我國并沒有在法律中對“負(fù)面貿(mào)易影響”予以具體說明，這在某種程度上加大了當(dāng)事人舉證的難度，我國應(yīng)借鑒歐盟立法對其進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。
3．申請的撤回。TBR第5條第2款規(guī)定，申請人可以撤回申請，執(zhí)委會可以據(jù)此終止程序，但終止程序不符合共同體利益的除外。我國的《規(guī)則》第9條規(guī)定“申請人可以在商務(wù)部做出立案決定之前撤回申請”，但是，此時當(dāng)事人撤回申請可能有違我國國家利益和公共利益，我國應(yīng)當(dāng)增加相應(yīng)的規(guī)定。
4．調(diào)查中的專家咨詢程序。依301條款的規(guī)定，在調(diào)查過程中貿(mào)易代表向相關(guān)的委員會(如貿(mào)易政策與談判咨詢委員會、國際貿(mào)易委員會等)尋求信息和征求意見是一個必經(jīng)程序。TBR第7條專門規(guī)定了咨詢程序(consultationprocedure)，要求設(shè)立以執(zhí)委會代表為主席的，由各歐共體成員國代表所組成的咨詢委員會(AdvisoryCommittee)，并就執(zhí)委會的行動以及該行動對歐共體共同商業(yè)政策的影響發(fā)表意見，這也是強(qiáng)制性的規(guī)定。但我國《規(guī)則》第20條對成立專家咨詢組的規(guī)定是任意性的，咨詢內(nèi)容的范圍也僅限于調(diào)查中涉及的技術(shù)性和法律性問題。但貿(mào)易報復(fù)等救濟(jì)措施的采取影響到我國與涉案國家之間的關(guān)系，也影響到我國的國際聲譽(yù)，事關(guān)重大，將必要時的咨詢程序規(guī)定為強(qiáng)制性的必經(jīng)程序似乎更為慎重。
5．調(diào)查程序中的司法審查制度。在TBR實(shí)踐中，由于“共同體利益”的靈活性，歐盟委員會等機(jī)構(gòu)在行使自由裁量權(quán)時難免帶有政治色彩(特別是在發(fā)動調(diào)查后采取救濟(jì)措施時)，因此，歐盟法院司法審查的保障，在一定程度上削弱了權(quán)力被濫用的可能。我國商務(wù)部對貿(mào)易壁壘進(jìn)行調(diào)查的行為，其本質(zhì)上是一種行政行為，根據(jù)WTO的要求以及我國加人WTO議定書的承諾，應(yīng)允許對其進(jìn)行司法審查，進(jìn)而提供相應(yīng)的救濟(jì)。因此，本文認(rèn)為我國也應(yīng)當(dāng)考慮建立調(diào)查過程中的司法審查機(jī)制。
(三)啟動WTO爭端解決程序和貿(mào)易報復(fù)措施最終作出的不同規(guī)定中美歐均在法律中規(guī)定，在調(diào)查階段結(jié)束后，若涉及雙邊或多邊爭端解決程序(如WTO爭端解決程序)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)調(diào)查的結(jié)果決定是否啟動爭端解決機(jī)制。不同的是，TBR規(guī)定調(diào)查結(jié)束后由執(zhí)委會與成員進(jìn)行磋商決定是否啟動爭端解決機(jī)制，但并沒有規(guī)定磋商的期限性質(zhì)，這無疑造成了效率低下的后果。而美國的301條款則規(guī)定如果調(diào)查涉及貿(mào)易協(xié)定，并且在該貿(mào)易協(xié)定所規(guī)定的磋商期結(jié)束或者磋商開始后150日之前沒有達(dá)成雙方接受的解決方案，貿(mào)易代表應(yīng)當(dāng)依貿(mào)易協(xié)定規(guī)定的正式爭端解決程序，要求立即開始該程序。@但我國的規(guī)則第29條將雙邊磋商與啟動多邊爭端解決機(jī)制并列作為救濟(jì)措施，并無先后之分，對于磋商和爭端解決機(jī)制的協(xié)調(diào)，我國應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步予以明確。
對于涉及WTO協(xié)議的申請案件，若要對存在貿(mào)易壁壘或者實(shí)施不公平貿(mào)易做法的其他WTO成員方采取報復(fù)措施，中美歐都須獲得DSB的授權(quán)并接受嚴(yán)格監(jiān)督。從貿(mào)易報復(fù)的內(nèi)容來看，中美歐所采取的報復(fù)措施都基本相同，包括中止或撤回根據(jù)貿(mào)易協(xié)定所做的貿(mào)易減讓、對外國的貨物或服務(wù)施加關(guān)稅或其他進(jìn)口限制等等。但我國《對外貿(mào)易法》第37條僅就被報復(fù)國是與我國“締結(jié)或者共同參加經(jīng)濟(jì)貿(mào)易條約、協(xié)定的國家或者地區(qū)”的情況予以規(guī)定，這無疑是不全面的，也是應(yīng)當(dāng)完善的。
在中國入世談判過程中，美國等WTO成員擔(dān)憂中國入世后出口可能會大量增加，因此提出保留專門針對中國產(chǎn)品采取歧視性保障的權(quán)利，這一保留最終體現(xiàn)在了中國的《入世議定書》中，其第十六條規(guī)定了關(guān)于特定產(chǎn)品過渡性保障機(jī)制。《中國加入工作組報告書》對于《入世議定書》中的特別保障措施條款的適用做出了一些更詳細(xì)的規(guī)定。
中國《入世議定書》第十六條規(guī)定如原產(chǎn)于中國的產(chǎn)品在進(jìn)口至任何WTO成員領(lǐng)土?xí)r，其增長的數(shù)量或所依據(jù)的條件對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)生產(chǎn)者造成或威脅造成市場擾亂，則受此影響的WTO成員可請求與中國進(jìn)行磋商，以期尋求雙方滿意的解決辦法，如磋商未能使中國與有關(guān)WTO成員在收到磋商請求后六十天內(nèi)達(dá)成協(xié)議，則受影響的WTO成員有權(quán)在防止或補(bǔ)救此種市場擾亂所必需的限度內(nèi)，對此類產(chǎn)品撤銷減讓或限制進(jìn)口。
不僅如此，該條還規(guī)定如一WTO成員認(rèn)為這種保障措施或根據(jù)雙邊協(xié)商達(dá)成的行動造成或威脅造成進(jìn)入其市場的重大貿(mào)易轉(zhuǎn)移，則該成員可請求與中國和/或有關(guān)WTO成員進(jìn)行磋商。如此類磋商未能在作出通知后六十天內(nèi)使中國與一個或多個有關(guān)WTO成員達(dá)成協(xié)議，則請求進(jìn)行磋商的WTO成員在防止或補(bǔ)救此類貿(mào)易轉(zhuǎn)移所必需的限度內(nèi)，有權(quán)針對該產(chǎn)品撤銷減讓或限制自中國的進(jìn)口。
作為僅適用于中國的機(jī)制，對中國特定產(chǎn)品的過渡性保障機(jī)制在采用市場擾亂和貿(mào)易轉(zhuǎn)移的概念、調(diào)查時的審查內(nèi)容、提前磋商、中國能采取的報復(fù)措施等方面跟WTO《保障措施協(xié)定》具有較大的差異。
隨著中國正式成為WTO成員，包括韓國、日本、美國、歐盟、加拿大、印度等國家紛紛制定或修訂相關(guān)的國內(nèi)法令，以備將來在必要時，可采取這種特別保障措施。韓國是在中國正式入世當(dāng)日，以貿(mào)易委員會告示第2001-4號公布了“關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定”，并于當(dāng)日開始施行。
此后，韓國相繼于2002年12月18日、2002年12月30日、2003年9月29日、2003年12月30日、2004年1月20日、2004年10月21日對《關(guān)稅法》2)、《關(guān)稅法施行令》3)、《對外貿(mào)易法》4)、《對外貿(mào)易法施行令》5)、《關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律》6)、《關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令》7)8)的相關(guān)部分作出修訂。
Ⅰ.過渡性保障措施概述
中國《入世議定書》第十六條、《中國加入工作組報告書》245-250段規(guī)定了過渡性保障措施，該措施的適用應(yīng)在中國入世后十二年終止。9)
一、適用條件
過渡性保障措施以原產(chǎn)于中國的產(chǎn)品在進(jìn)口至任何WTO成員領(lǐng)土?xí)r，其增長的數(shù)量或所依據(jù)的條件對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)生產(chǎn)者造成或威脅造成市場擾亂為發(fā)動條件。10)
對中國特別保障措施為了防止間接出口，引進(jìn)了貿(mào)易轉(zhuǎn)移作為另外一個發(fā)動條件。即如一WTO成員認(rèn)為另外一個WTO成員以市場擾亂為由采取的行動造成或威脅造成進(jìn)入其市場的重大貿(mào)易轉(zhuǎn)移，則該成員在防止或補(bǔ)救此類貿(mào)易轉(zhuǎn)移所必需的限度內(nèi)，有權(quán)針對該產(chǎn)品撤銷減讓或限制自中國的進(jìn)口。11)
《保障措施協(xié)定》第二條第二款明確規(guī)定：“保障措施應(yīng)針對一正在進(jìn)口的產(chǎn)品實(shí)施，而不考慮其來源”。這明確指出了保障措施應(yīng)遵循最惠國待遇原則或不歧視原則，即不分產(chǎn)品的來源，對所有國家一視同仁的實(shí)施保障措施。《入世議定書》第十六條第一款卻規(guī)定：“如原產(chǎn)于中國的產(chǎn)品…”意味著任何一個WTO成員都可以專門針對中國產(chǎn)品，有選擇性的采取保障措施，從而有權(quán)背離《保障措施協(xié)定》所規(guī)定的“非選擇性”。
并且《入世議定書》第十六條第八款增加了貿(mào)易轉(zhuǎn)移條款，意味著中國不但要對出口產(chǎn)品給特定成員造成的市場擾亂負(fù)責(zé)，而且還要對該成員實(shí)施保障措施后產(chǎn)生的貿(mào)易轉(zhuǎn)移負(fù)責(zé)。如果有一個WTO成員對某項產(chǎn)品采取保障措施，則可能導(dǎo)致其他WTO成員競相效仿。
二、審查因素
對中國特別保障措施以中國產(chǎn)品的進(jìn)口增長、市場擾亂、進(jìn)口和市場擾亂之間的因果關(guān)系為一個發(fā)動條件。《入世議定書》第十六條規(guī)定市場擾亂應(yīng)在下列情況下存在：一項產(chǎn)品的進(jìn)口快速增長，無論是絕對增長還是相對增長，從而構(gòu)成對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)損害或?qū)嵸|(zhì)損害威脅的一個重要原因。12)這里使用的“實(shí)質(zhì)損害”概念在字面上與《反傾銷協(xié)定》中所使用的實(shí)質(zhì)損害或?qū)嵸|(zhì)損害威脅相同。而針對不公平貿(mào)易的《反傾銷協(xié)定》中實(shí)質(zhì)損害的概念所要求的損害程度比針對公平貿(mào)易的《保障措施協(xié)定》中嚴(yán)重?fù)p害的概念所要求的損害程度要低。因此，我們不難推出：特別保障措施所要求的損害程度應(yīng)當(dāng)比保障措施所要求的損害程度低。
并且按照貿(mào)易轉(zhuǎn)移采取的保障措施不需要證明對進(jìn)口國相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成的“實(shí)質(zhì)損害”，無疑使針對中國的保障措施標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步降低。
在認(rèn)定是否存在市場擾亂時，包括是否存在快速增長的進(jìn)口產(chǎn)品，無論是絕對增長還是相對增長，與對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的任何實(shí)質(zhì)損害或?qū)嵸|(zhì)損害威脅之間的因果關(guān)系時，受影響的WTO成員應(yīng)考慮客觀因素，包括進(jìn)口量、進(jìn)口產(chǎn)品對同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品價格的影響以及此類進(jìn)口產(chǎn)品對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響。13)
而根據(jù)《保障措施協(xié)定》，在確定增加的進(jìn)口是否對一國內(nèi)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)或正在威脅造成嚴(yán)重?fù)p害的調(diào)查中，主管機(jī)關(guān)應(yīng)評估影響該產(chǎn)業(yè)狀況的所有有關(guān)的客觀和可量化的因素，特別是有關(guān)產(chǎn)品按絕對值和相對值計算的進(jìn)口增加的比率和數(shù)量，增加的進(jìn)口所占國內(nèi)市場的份額，以及銷售水平、產(chǎn)量、生產(chǎn)率、設(shè)備利用率、利潤和虧損及就業(yè)的變化。14)
如此比較，在審查因素方面對中國特別保障措施比一般保障措施少得多，也容易得多。
在確定為防止或補(bǔ)救市場擾亂的行動是否造成或威脅造成重大貿(mào)易轉(zhuǎn)移時應(yīng)適用客觀標(biāo)準(zhǔn)，需審查的因素包括：(ⅰ)進(jìn)口至WTO進(jìn)口成員的中國產(chǎn)品市場份額的實(shí)際或迫近增長；(ⅱ)中國或其他WTO成員擬議采取行動的性質(zhì)或程度；(ⅲ)由于采取或擬議中的行動造成的來自中國的進(jìn)口產(chǎn)品的實(shí)際或迫近增長；(ⅳ)有關(guān)產(chǎn)品在該WTO進(jìn)口成員市場中的供求關(guān)系；(ⅴ)來自中國的產(chǎn)品對于根據(jù)議定書實(shí)施特別保障措施的一個或多個WTO成員和對于WTO進(jìn)口成員的出口程度。15)
三、提前磋商
按過渡性保障措施的規(guī)定，在對中國產(chǎn)品采取特別保障措施前，受中國產(chǎn)品影響的WTO成員可請求與中國進(jìn)行磋商，以期尋求雙方滿意的解決辦法，包括受影響的成員是否應(yīng)根據(jù)《保障措施協(xié)定》采取措施。如在這些雙邊磋商過程中，雙方同意原產(chǎn)于中國的進(jìn)口產(chǎn)品是造成此種情況的原因并有必要采取行動，則中國應(yīng)采取行動以防止或補(bǔ)救此種市場擾亂。如磋商未能使中國與有關(guān)WTO成員在收到磋商請求后六十天內(nèi)達(dá)成協(xié)議，則受影響的WTO成員有權(quán)在防止或補(bǔ)救此種市場擾亂所必需的限度內(nèi)，對此類產(chǎn)品撤銷減讓或限制進(jìn)口。16)
同樣，如一WTO成員認(rèn)為按過渡性保障措施的規(guī)定采取的行動造成或威脅造成進(jìn)入其市場的重大貿(mào)易轉(zhuǎn)移，則該成員可請求與中國和/或有關(guān)WTO成員進(jìn)行磋商，此類磋商應(yīng)在向保障措施委員會作出通知后30天內(nèi)舉行。如此類磋商未能在作出通知后六十天內(nèi)使中國與一個或多個有關(guān)WTO成員達(dá)成協(xié)議，則請求進(jìn)行磋商的WTO成員在防止或補(bǔ)救此類貿(mào)易轉(zhuǎn)移所必需的限度內(nèi)，有權(quán)針對該產(chǎn)品撤銷減讓或限制自中國的進(jìn)口。17)
從某種程度上說，《保障措施協(xié)定》正是為了規(guī)范GATT1994第十九條的適用并消除WTO成員之間的“灰色區(qū)域”安排而制定的。《保障措施協(xié)定》第十一條是專門規(guī)范“灰色區(qū)”行為的條款，該條第一款（b）項規(guī)定：成員不得在出口或進(jìn)口方面尋求、采取或維持任何自愿出口限制、有序銷售安排或任何其他類似措施。這些措施包括單個成員采取的措施以及根據(jù)兩個或兩個以上成員達(dá)成的協(xié)議、安排和諒解所采取的措施。
而按《入世議定書》的規(guī)定，如果中國同意其出口是造成市場擾亂的重要原因，中國應(yīng)采取諸如自動出口限制等措施以防止或補(bǔ)救此種市場擾亂。即使未經(jīng)過爭端解決機(jī)構(gòu)的爭端解決程序，中國也有義務(wù)采取自動限制出口等措施。
可以說在一般保障措施18)上所說的提前磋商較對中國特別保障措施上所說的提前磋商而言補(bǔ)償性質(zhì)較強(qiáng)。19)
四、措施內(nèi)容及期限
《入世議定書》規(guī)定，作為補(bǔ)救措施，WTO成員有權(quán)在防止或補(bǔ)救市場擾亂所必需的限度內(nèi)，對相關(guān)產(chǎn)品撤銷減讓或限制進(jìn)口。20)為處理重大貿(mào)易轉(zhuǎn)移而采取的措施將在所涉一個或多個WTO成員對來自中國的進(jìn)口產(chǎn)品采取的措施終止后不遲于三十天終止。21)而除有正當(dāng)理由外，不得在前一次調(diào)查結(jié)束后少于一年的時間內(nèi)對同一主題事項進(jìn)行調(diào)查。22)
在保障措施的實(shí)施形式方面，《保障措施協(xié)定》作出了具體的規(guī)定：如果使用數(shù)量限制，除非提出明確的正當(dāng)理由表明為防止或補(bǔ)救嚴(yán)重?fù)p害而有必要采用不同的水平，該措施不得導(dǎo)致進(jìn)口量減少至低于最近一段時間的水平，該水平應(yīng)為可獲得統(tǒng)計數(shù)據(jù)的、最近三個代表性年份的平均進(jìn)口量；如果保障措施的預(yù)計實(shí)施期限超過一年，則應(yīng)按固定時間間隔逐漸放寬該措施。這兩項規(guī)定反映了補(bǔ)救損害和便利調(diào)整的基本原則。在這方面，《入世議定書》特別保障條款并無類似的規(guī)定。因此，如果嚴(yán)格解釋《入世議定書》，WTO成員并無義務(wù)維持最近一段時間的進(jìn)口水平或逐漸放寬其所采取的特保措施。
就救濟(jì)措施期限而言，過渡性保障措施僅規(guī)定‘防止或補(bǔ)救此種市場擾亂所必需的限度內(nèi)’采取措施，而并未具體規(guī)定期限。對于延長，也僅規(guī)定‘該措施的適用期可以延長，只要該WTO進(jìn)口成員主管機(jī)關(guān)確定仍有必要采取行動以防止或補(bǔ)救市場擾亂’，而并未具體規(guī)定期限。這些同一般保障措施的最初實(shí)施期不得超過四年，即使包括任何臨時措施的實(shí)施期、最初實(shí)施期及任何延長，也不得超過八年23)的規(guī)定不同。
《中國加入工作組報告書》246（g）段規(guī)定的“除有正當(dāng)理由外，不得在前一次調(diào)查結(jié)束后少于一年的時間內(nèi)對同一主題事項進(jìn)行調(diào)查”的內(nèi)容只是限制其他WTO成員進(jìn)行調(diào)查的時間，避免其在前一次調(diào)查中沒有發(fā)現(xiàn)市場擾亂而在短時間內(nèi)再次進(jìn)行調(diào)查。但是，這一條款對于采取特保措施的時間間隔并沒有規(guī)定。
五、臨時措施
《入世議定書》規(guī)定，在遲延會造成難以補(bǔ)救的損害的緊急情況下，受影響的WTO成員可根據(jù)一項有關(guān)進(jìn)口產(chǎn)品已經(jīng)造成或威脅造成市場擾亂的初步認(rèn)定，采取臨時保障措施。臨時措施的期限不得超過200天。24)
六、報復(fù)措施
《入世議定書》規(guī)定，如一措施是由于進(jìn)口水平的相對增長而采取的，而且如該項措施持續(xù)有效的期限超過二年，則中國有權(quán)針對實(shí)施該措施的WTO成員的貿(mào)易暫停實(shí)施GATT1994項下實(shí)質(zhì)相當(dāng)?shù)臏p讓或義務(wù)。但是，如一措施是由于進(jìn)口的絕對增長而采取的，而且如該措施持續(xù)有效的期限超過三年，則中國有權(quán)針對實(shí)施該措施的WTO成員的貿(mào)易暫停實(shí)施GATT1994項下實(shí)質(zhì)相當(dāng)?shù)臏p讓或義務(wù)。25)
根據(jù)《保障措施協(xié)定》的規(guī)定，如磋商未能在三十天內(nèi)達(dá)成協(xié)議，則受影響的出口成員有權(quán)在不遲于該保障措施實(shí)施后九十天，并在貨物貿(mào)易理事會收到此中止的書面通知日起三十天期滿后，對實(shí)施保障措施成員的貿(mào)易中止實(shí)施GATT1994項下實(shí)質(zhì)相等的減讓或其他義務(wù)，只要貨物貿(mào)易理事會對此中止不持異議。26)
相比而言，對基于相對增長采取的特別保障措施，中國有權(quán)在實(shí)施二年后采取報復(fù)措施，對基于絕對增長采取的特別保障措施或保障措施，中國和WTO成員均有權(quán)在實(shí)施三年后采取報復(fù)措施。無疑剝奪了在基于相對增長下中國作為一般WTO成員所能立即進(jìn)行報復(fù)的權(quán)利。
《保障措施協(xié)定》的第九條具體規(guī)定了對發(fā)展中國家成員的優(yōu)惠待遇：第一款規(guī)定：對于來自發(fā)展中國家成員的產(chǎn)品，只要其有關(guān)產(chǎn)品的進(jìn)口份額在進(jìn)口成員中不超過3％，即不得對該產(chǎn)品實(shí)施保障措施，但是進(jìn)口份額不超過3％的發(fā)展中國家成員份額總計不得超過有關(guān)產(chǎn)產(chǎn)品總井口的9％。第二款規(guī)定：一發(fā)展中國家成員有權(quán)將一保障措施的實(shí)施期（八年）再延長二年。但根據(jù)《入世議定書》的規(guī)定，WTO成員可以只針對中國產(chǎn)品采取保障措施，而不管中國出口的產(chǎn)品是否在該成員國進(jìn)口產(chǎn)品中占3％以上，這幾乎完全剝奪了中國享受發(fā)展中國家特殊待遇的機(jī)會。
Ⅱ.韓國對特別保障措施制定或修訂相關(guān)法令的概況及其實(shí)施機(jī)構(gòu)
目前，在韓國跟特別保障措施相關(guān)的法令共有七部，即對外貿(mào)易法及其施行令、關(guān)稅法及其施行令、關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律及其施行令、關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定等。
而跟特別保障措施的運(yùn)營相關(guān)的機(jī)關(guān)共有三個，即貿(mào)易委員會、財政經(jīng)濟(jì)部和產(chǎn)業(yè)資源部。其中，由產(chǎn)業(yè)資源部內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)——貿(mào)易委員會主管調(diào)查事項，并作出裁決。如果貿(mào)易委員會經(jīng)調(diào)查認(rèn)為應(yīng)采取特別保障措施，將向產(chǎn)業(yè)資源部長官或財政經(jīng)濟(jì)部長官建議采取特別保障措施，而最終措施將由產(chǎn)業(yè)資源部長官或財政經(jīng)濟(jì)部長官發(fā)動。其中，以提高關(guān)稅的方式采取的特別保障措施，由財政經(jīng)濟(jì)部長官決定，而以限制進(jìn)口數(shù)量的方式采取的特別保障措施，由產(chǎn)業(yè)資源部長官決定。按規(guī)定，自2013年12月10日起韓國不得再對中國產(chǎn)品采取特別保障措施。27)
作為調(diào)查主管的貿(mào)易委員會由委員長一人和委員八人組成，其中一名委員為常任，而且常任委員由公務(wù)員擔(dān)任。28)而委員長則是非常任，他代表委員會統(tǒng)轄委員會的業(yè)務(wù)，當(dāng)委員長因事故無法履行其職務(wù)時，由常任委員其職務(wù)。29)
貿(mào)易委員會下設(shè)貿(mào)易調(diào)查室，而貿(mào)易調(diào)查室又下設(shè)調(diào)查綜合課、產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查課、價格調(diào)查課及進(jìn)出口調(diào)查課。30)其中，產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查申請由調(diào)查綜合課接收，31)而產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查課則分管是否因外國產(chǎn)品的進(jìn)口增長而導(dǎo)致國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的決定相關(guān)事項和隨后的調(diào)查、裁決、救濟(jì)措施、對救濟(jì)措施的再檢討及再審相關(guān)事項。32)
Ⅲ.對韓國特別保障機(jī)制的分析
一、特別保障措施的調(diào)查
（一）調(diào)查申請資格
當(dāng)以原產(chǎn)于中國的產(chǎn)品在進(jìn)口至韓國時，其增長的數(shù)量對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的韓國國內(nèi)市場造成或威脅造成市場擾亂或另外一個WTO成員以市場擾亂為由采取的救濟(jì)或防止措施造成進(jìn)入韓國市場的重大貿(mào)易轉(zhuǎn)移的，對生產(chǎn)該產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)具有利害關(guān)系者或主管該國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官可向貿(mào)易委員會申請進(jìn)行特別保障措施調(diào)查。33)
（二）調(diào)查申請資料
申請進(jìn)行對中國特別保障措施調(diào)查的申請人應(yīng)將記載下列各項內(nèi)容的申請書及能夠證明這些內(nèi)容的材料一并提交給貿(mào)易委員會：第一、該產(chǎn)品的品名、規(guī)格、特性、用途和生產(chǎn)者名稱；該產(chǎn)品的出口國、出口商、進(jìn)口國、進(jìn)口商、進(jìn)口實(shí)績（產(chǎn)品量和金額）和預(yù)計進(jìn)口量；韓國國內(nèi)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的品名、規(guī)格、特性、用途和生產(chǎn)者名稱；該國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的國際競爭力現(xiàn)狀和前景；要對申請書上所記載的內(nèi)容及證明材料采取保密措施的理由（如認(rèn)為有必要）。第二、該產(chǎn)品的進(jìn)口符合市場擾亂或貿(mào)易轉(zhuǎn)移的理由（包括價格、市場占有率、供求等）。
如果以發(fā)生重大貿(mào)易轉(zhuǎn)移為由提出申請的，還應(yīng)提交中國或其他WTO成員所采取或擬議采取的特別保障措施內(nèi)容。34)
（三）調(diào)查開始
貿(mào)易委員會在收到調(diào)查申請后，應(yīng)在申請日起三十天內(nèi)決定是否進(jìn)行調(diào)查。35)
貿(mào)易委員會在下列情況下，決定不進(jìn)行調(diào)查：第一、調(diào)查申請人不對該國內(nèi)產(chǎn)業(yè)具有利害關(guān)系或不是主管該國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官；第二、經(jīng)過對申請書及證明材料的審查，認(rèn)為該產(chǎn)品不是導(dǎo)致市場擾亂或貿(mào)易轉(zhuǎn)移的原因；第三、進(jìn)行調(diào)查前，采取特別保障措施已喪失其必要性；第四、在前一次調(diào)查結(jié)束后少于一年的時間內(nèi)對同一主題事項進(jìn)行調(diào)查（包括做出不予調(diào)查的決定或作出采取特別保障措施裁決），但是，如果該產(chǎn)品的進(jìn)口增長與否、該產(chǎn)品的進(jìn)口對韓國國內(nèi)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品價格產(chǎn)生的影響、該產(chǎn)品的進(jìn)口增長對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生的影響發(fā)生變化，或相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官認(rèn)為確保履行同中國達(dá)成的協(xié)議有困難而予以申請的除外。36)
在調(diào)查進(jìn)行之后，如出現(xiàn)下列情況，貿(mào)易委員會應(yīng)終止調(diào)查：第一、調(diào)查申請人以貿(mào)易條件的變動或同被調(diào)查出口商達(dá)成協(xié)議等為由撤回調(diào)查申請；第二、相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官以同中國達(dá)成旨在防止或救濟(jì)市場擾亂或貿(mào)易轉(zhuǎn)移等的協(xié)議為由建議中止調(diào)查。37)
（四）調(diào)查期限
對于因中國特定產(chǎn)品的進(jìn)口增長而導(dǎo)致韓國國內(nèi)市場擾亂、貿(mào)易轉(zhuǎn)移、阻礙交易發(fā)展等事實(shí)進(jìn)行的調(diào)查期原則上定為三年以上。38)
貿(mào)易委員會決定進(jìn)行調(diào)查的，應(yīng)在調(diào)查開始之日起四個月內(nèi)決定該國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或國內(nèi)市場是否符合采取措施的條件。但，如該調(diào)查內(nèi)容復(fù)雜或調(diào)查申請人提出正當(dāng)理由申請延長該期限的，可在二個月的范圍內(nèi)延長調(diào)查期限。39)
（五）調(diào)查方法
貿(mào)易委員會可采用調(diào)查問卷、實(shí)地核查、召開聽證會和當(dāng)事人會議等方法進(jìn)行調(diào)查。
首先，貿(mào)易委員會認(rèn)為有必要的，可通過向申請人、被申請人或其他利害關(guān)系人發(fā)放調(diào)查問卷的方式進(jìn)行調(diào)查。40)此時，應(yīng)給予至少三十天以上的答卷期限，如利害關(guān)系人提出正當(dāng)理由要求延長的，可予以延長。41)
其次，貿(mào)易委員會認(rèn)為為確認(rèn)國內(nèi)生產(chǎn)者、出口商、進(jìn)口商、消費(fèi)者、流通業(yè)者、國外供應(yīng)商等的生產(chǎn)、銷售設(shè)施和資料，交易對象國對韓國的出口增長可能性，被調(diào)查產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀及前景等有必要的，可以派調(diào)查團(tuán)到現(xiàn)場進(jìn)行調(diào)查。但，對國外供應(yīng)商及國外產(chǎn)業(yè)進(jìn)行的實(shí)地核查要提前跟被調(diào)查人達(dá)成協(xié)議并通報該國，如沒有反對意見才能進(jìn)行。42)如果要在向國外供應(yīng)商及國外產(chǎn)業(yè)派遣的調(diào)查團(tuán)成員中包括非公務(wù)員，要向該國及相關(guān)被調(diào)查人通報。43)貿(mào)易委員會就組成調(diào)查團(tuán)的事宜向相關(guān)部門和人員提出協(xié)助請求的，應(yīng)以記載有調(diào)查目的、主要內(nèi)容及日程等內(nèi)容的書面方式提出。44)
此外，貿(mào)易委員會也可以就該調(diào)查召開聽證會、45)當(dāng)事人會議。46)召開當(dāng)事人會議的，貿(mào)易委員會要對在當(dāng)事人會議中提示的材料等進(jìn)行保管和管理，如申請人、被申請人或利害關(guān)系人請求閱覽或復(fù)印，除非有營業(yè)秘密，應(yīng)予許可。47)
申請人、被申請人或利害關(guān)系人可以口頭形式提出證據(jù)，但，應(yīng)在隨后的一周內(nèi)向貿(mào)易委員會以書面形式提出才會被作為考慮對象。48)利害關(guān)系人可在調(diào)查期間內(nèi)隨時向貿(mào)易委員會就是否存在市場擾亂或貿(mào)易轉(zhuǎn)移、救濟(jì)方案陳述意見或提出書面意見。49)
申請人、被申請人或利害關(guān)系人認(rèn)為必要的，可就貿(mào)易委員會的調(diào)查事項委托人，此時，應(yīng)向貿(mào)易委員會提交證明關(guān)系的證明文件及明確的權(quán)限。50)
為了向貿(mào)易委員會提出而準(zhǔn)備的材料應(yīng)為韓文或英文。但，如用英文準(zhǔn)備的材料在解釋上存在困難，貿(mào)易委員會可要求就該部分提供韓文翻譯。51)調(diào)查申請人、被申請人或利害關(guān)系人在產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查過程中做陳述時，應(yīng)使用韓國語，但外國人親自參加時，可通過翻譯做陳述。52)
二、采取特別保障措施的條件
要對中國產(chǎn)品采取特別保障措施，應(yīng)證明中國產(chǎn)品的進(jìn)口增長導(dǎo)致韓國國內(nèi)市場擾亂或因其他WTO成員對中國產(chǎn)品發(fā)動的特別保障措施導(dǎo)致該產(chǎn)品對韓國市場的貿(mào)易轉(zhuǎn)移。
（一）進(jìn)口增長
“進(jìn)口增長”是指一定期間內(nèi)原產(chǎn)于中國的某種產(chǎn)品進(jìn)口量發(fā)生絕對增長或較韓國國內(nèi)生產(chǎn)相對增長。53)
（二）國內(nèi)產(chǎn)業(yè)
“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”是指生產(chǎn)與特定進(jìn)口產(chǎn)品屬同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的全體國內(nèi)生產(chǎn)者或在國內(nèi)生產(chǎn)總量中占有相當(dāng)部分的國內(nèi)生產(chǎn)者集團(tuán)。如國內(nèi)生產(chǎn)者兼營進(jìn)口的，僅指國內(nèi)生產(chǎn)部分。當(dāng)國內(nèi)生產(chǎn)者除生產(chǎn)與特定進(jìn)口產(chǎn)品屬同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品外，還生產(chǎn)其他產(chǎn)品的，僅指生產(chǎn)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的那一部分。
“與該國內(nèi)產(chǎn)業(yè)有利害關(guān)系的人”是指符合下列各項條件之一的人：第一、占該產(chǎn)品國內(nèi)生產(chǎn)總量百分之二十以上的生產(chǎn)者或生產(chǎn)者團(tuán)體；第二、占該產(chǎn)品國內(nèi)生產(chǎn)者總數(shù)百分之二十以上的生產(chǎn)者團(tuán)體，但涉及農(nóng)、林、水產(chǎn)業(yè)時，指由五人以上的該產(chǎn)品生產(chǎn)者組成的團(tuán)體；第三、該產(chǎn)品的國內(nèi)生產(chǎn)者經(jīng)各產(chǎn)業(yè)勞動組合或主管該產(chǎn)業(yè)的相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官許可設(shè)立的協(xié)會、組合。但，滿足這些條件的生產(chǎn)者以影響國內(nèi)市場中競爭的程度進(jìn)口該產(chǎn)品時，可排除在外。54)
（三）市場擾亂
“國內(nèi)市場造成或威脅造成擾亂”是指因中國產(chǎn)品的進(jìn)口快速增長，無論是絕對增長還是相對增長，從而構(gòu)成對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的韓國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)損害或?qū)嵸|(zhì)損害威脅的一個重要原因。55)
在認(rèn)定是否存在市場擾亂時，應(yīng)對進(jìn)口產(chǎn)品是否增長、進(jìn)口產(chǎn)品對國內(nèi)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品價格的影響以及此類進(jìn)口產(chǎn)品的增長對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響、其他客觀事實(shí)進(jìn)行調(diào)查。56)在對這些事項進(jìn)行調(diào)查時，貿(mào)易委員會應(yīng)考慮該進(jìn)口產(chǎn)品的國內(nèi)市場占有率是否實(shí)際或或迫近增長，中國或其他WTO成員采取或擬議采取措施的內(nèi)容、范圍和由此造成的來自中國的進(jìn)口產(chǎn)品的實(shí)際或迫近增長，有關(guān)產(chǎn)品在韓國國內(nèi)的供求狀況，中國產(chǎn)品對各國的出口程度。57)
（四）貿(mào)易轉(zhuǎn)移
“貿(mào)易轉(zhuǎn)移”是指因另外一個WTO成員為防止或救濟(jì)由中國產(chǎn)品的進(jìn)口增長導(dǎo)致的市場擾亂而同中國達(dá)成的雙邊協(xié)議或采取的特別保障措施、臨時特別保障措施，造成該產(chǎn)品進(jìn)入到韓國市場的數(shù)量增長。58)
在確定是否造成貿(mào)易轉(zhuǎn)移時，貿(mào)易委員會應(yīng)對貿(mào)易轉(zhuǎn)移規(guī)模是否重大、另外一個WTO成員采取的措施等是否造成或威脅造成貿(mào)易轉(zhuǎn)移進(jìn)行調(diào)查。59)在對另外一個WTO成員采取的措施等是否造成或威脅造成貿(mào)易轉(zhuǎn)移進(jìn)行調(diào)查時，貿(mào)易委員會應(yīng)審查該進(jìn)口產(chǎn)品在韓國國內(nèi)的市場占有率是否實(shí)際或或迫近增長，中國或其他WTO成員采取或擬議采取措施的內(nèi)容、范圍和由此造成的中國產(chǎn)品進(jìn)口的實(shí)際或迫近增長，有關(guān)產(chǎn)品在韓國國內(nèi)的供求狀況，中國產(chǎn)品對采取保障措施的WTO成員和韓國市場的出口程度。60)
三、采取特別保障措施
（一）采取特別保障措施的建議
貿(mào)易委員會經(jīng)調(diào)查裁決該產(chǎn)品符合發(fā)動特別保障措施條件的，可自該裁決作出之日起一個月內(nèi)在防止或救濟(jì)因該產(chǎn)品進(jìn)口而導(dǎo)致的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或國內(nèi)市場損害所需限度內(nèi)決定特別保障措施及期限向相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官建議采取措施。貿(mào)易委員會建議采取的措施包括關(guān)稅率調(diào)整、進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量限制、其他為救濟(jì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害或促進(jìn)結(jié)構(gòu)調(diào)整所必要的措施。61)
貿(mào)易委員會應(yīng)將進(jìn)行調(diào)查、調(diào)查結(jié)果、調(diào)查終止、采取特別保障措施和臨時特別保障措施的建議、延長特別保障措施的建議內(nèi)容登在官報并通知申請人及利害關(guān)系人。62)
（二）臨時特別保障措施
調(diào)查申請人向貿(mào)易委員會提出采取臨時特別保障措施的，貿(mào)易委員會在聽取主管該產(chǎn)業(yè)的相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官、該產(chǎn)業(yè)相關(guān)事業(yè)者集團(tuán)等的意見后，應(yīng)自申請日起一個月內(nèi)決定是否提出采取臨時特別保障措施的建議。如果調(diào)查內(nèi)容復(fù)雜，貿(mào)易委員會可在一個月內(nèi)延長期限。
提出采取臨時特別保障措施建議的申請人應(yīng)將記載有因該產(chǎn)品的進(jìn)口增長而造成的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害嚴(yán)重程度，申請的臨時特別保障措施內(nèi)容、程度、期間，其他采取臨時特別保障措施所需事項的申請書和相關(guān)證明材料提交貿(mào)易委員會。63)
在對是否造成市場擾亂進(jìn)行的調(diào)查過程中，貿(mào)易委員會認(rèn)為如不采取緊急保障措施，被調(diào)查產(chǎn)業(yè)將會造成難以補(bǔ)救損害的重大情況下，可根據(jù)進(jìn)口產(chǎn)品已經(jīng)造成或威脅造成市場擾亂的初步認(rèn)定向相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官建議在不得超過200天的期間內(nèi)采取臨時特別保障措施。64)
中央行政機(jī)關(guān)長官在接到貿(mào)易委員會提出的采取臨時特別保障措施建議后，應(yīng)在一個月內(nèi)決定是否采取臨時特別保障措施并通報貿(mào)易委員會。該措施要限定在為救濟(jì)或防止損害所需范圍內(nèi)。但，如果對象產(chǎn)業(yè)屬于農(nóng)、林、水產(chǎn)業(yè)，因季節(jié)性、易腐爛等原因，需要采取緊急措施時，應(yīng)自收到建議之日起十五天內(nèi)決定是否采取臨時特別保障措施。為采取臨時特別保障措施需要同其他相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)、相關(guān)機(jī)構(gòu)或團(tuán)體進(jìn)行協(xié)商等程序的，該期間不包括在內(nèi)。還有，就采取臨時特別保障措施同中國進(jìn)行磋商，對法令予以修訂等所需時間不包括在內(nèi)。65)
臨時措施方式中，關(guān)于調(diào)整關(guān)稅率的措施由財政經(jīng)濟(jì)部長官決定，關(guān)于數(shù)量限制的措施由產(chǎn)業(yè)資源部長官決定。66)如貿(mào)易委員會經(jīng)過調(diào)查，最終認(rèn)定進(jìn)口產(chǎn)品并未造成或威脅造成國內(nèi)市場擾亂的，應(yīng)返還該特別產(chǎn)品臨時緊急關(guān)稅或解除特別進(jìn)口數(shù)量限制措施。67)
財政經(jīng)濟(jì)部長官在決定是否征收臨時緊急關(guān)稅時，財政經(jīng)濟(jì)部長官如認(rèn)為必要，可在20天內(nèi)延長決定時間。68)征收臨時緊急關(guān)稅的決定，僅適用于征收決定生效日以后開始進(jìn)口的產(chǎn)品。財政經(jīng)濟(jì)部長官認(rèn)為為了決定是否要征收臨時緊急關(guān)稅有必要時，可以向主管行政機(jī)關(guān)長官及利害關(guān)系人要求提供相關(guān)材料等必要協(xié)助。69)對特定產(chǎn)品征收臨時緊急關(guān)稅的對象產(chǎn)品、稅率、適用期限、數(shù)量、進(jìn)口管理方案等事項由財政經(jīng)濟(jì)部令予以規(guī)定。70)
產(chǎn)業(yè)資源部長官采取臨時進(jìn)口數(shù)量限制措施決定，僅適用于措施施行之日以后開始進(jìn)口的產(chǎn)品。產(chǎn)業(yè)資源部長官認(rèn)為為了決定是否要采取臨時特別進(jìn)口數(shù)量限制措施有必要時，可以向主管行政機(jī)關(guān)長官及利害關(guān)系人要求提供相關(guān)材料等必要協(xié)助。71)對特定產(chǎn)品采取臨時特別進(jìn)口數(shù)量限制的對象產(chǎn)品、數(shù)量、適用期限等事項予以公告。72)
中央行政機(jī)關(guān)長官應(yīng)將采取臨時特別保障措施的決定、采取措施的依據(jù)、范圍、期限等登在官報。73)
（三）提前磋商
中央行政機(jī)關(guān)長官應(yīng)在對中國產(chǎn)品采取特別保障措施前請求中國政府就關(guān)于旨在防止或救濟(jì)市場擾亂的措施進(jìn)行磋商。如在磋商中雙方達(dá)成協(xié)議，則遵照協(xié)議執(zhí)行，如未能在自中國政府收到磋商請求后六十天內(nèi)達(dá)成協(xié)議，則中央行政機(jī)關(guān)長官可采取特別保障措施。
同樣，中央行政機(jī)關(guān)長官應(yīng)在以貿(mào)易轉(zhuǎn)移為由采取特別保障措施前請求中國和/或有關(guān)WTO成員進(jìn)行磋商。如在磋商請求通知WTO保障措施委員會后六十天內(nèi)達(dá)成雙邊協(xié)議，則遵照協(xié)議執(zhí)行，如未能達(dá)成協(xié)議，則中央行政機(jī)關(guān)長官可采取特別保障措施。74)
中央行政機(jī)關(guān)長官在決定采取保障措施時，應(yīng)就該措施將對國際通商關(guān)系、國民經(jīng)濟(jì)和整體產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生的影響向其他相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官征求意見。75)
（四）采取特別保障措施
相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官在收到貿(mào)易委員會提出的對中國采取特別保障措施、結(jié)構(gòu)調(diào)整措施等的建議后，征求其他相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官的意見并在一個月內(nèi)對是否采取措施及措施內(nèi)容作出決定，并通報貿(mào)易委員會。該措施要限定在為救濟(jì)或防止損害所需范圍內(nèi)。此時，就采取特別保障措施、結(jié)構(gòu)調(diào)整措施同中國進(jìn)行磋商，對法令予以修訂等所需時間不包括在內(nèi)。76)
特別保障措施方式中，關(guān)于調(diào)整關(guān)稅率的措施由財政經(jīng)濟(jì)部長官決定，關(guān)于進(jìn)口數(shù)量限制的措施由產(chǎn)業(yè)資源部長官決定。77)
財政經(jīng)濟(jì)部長官在收到貿(mào)易委員會提出的征收緊急關(guān)稅的建議后，經(jīng)過對為保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是否需要征收緊急關(guān)稅、國際通商關(guān)系、因征收緊急關(guān)稅所導(dǎo)致的補(bǔ)償水平、對國民經(jīng)濟(jì)的影響等內(nèi)容的考慮，應(yīng)在一個月內(nèi)決定是否征收緊急關(guān)稅及征收內(nèi)容。此時，為了同中國就征收緊急關(guān)稅事宜進(jìn)行磋商等所需時間不包括在內(nèi)。征收緊急關(guān)稅的決定，僅適用于征收決定生效日以后開始進(jìn)口的產(chǎn)品。財政經(jīng)濟(jì)部長官認(rèn)為為了決定是否要征收緊急關(guān)稅有必要時，可以向主管行政機(jī)關(guān)長官及利害關(guān)系人要求提供相關(guān)材料等必要協(xié)助。財政經(jīng)濟(jì)部長官決定對正在征收臨時緊急關(guān)稅的特定進(jìn)口產(chǎn)品征收緊急關(guān)稅時，如緊急關(guān)稅額不少于臨時緊急關(guān)稅則以該臨時緊急關(guān)稅額征收緊急關(guān)稅，不另外加收差額；如少于臨時緊急關(guān)稅則返還差額。貿(mào)易委員會最終裁決進(jìn)口產(chǎn)品沒有給國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害時，財政經(jīng)濟(jì)部長官應(yīng)返還已征收的臨時緊急關(guān)稅。78)被征收緊急關(guān)稅的產(chǎn)品、稅率、適用期限、數(shù)量、進(jìn)口管理方案等事項由財政經(jīng)濟(jì)部令規(guī)定。79)
產(chǎn)業(yè)資源部長官經(jīng)過對保護(hù)該國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的必要性、國際通商關(guān)系、因采取限制進(jìn)口數(shù)量措施所導(dǎo)致的補(bǔ)償水平、對國民經(jīng)濟(jì)的影響等內(nèi)容的考慮后，決定是否采取限制進(jìn)口數(shù)量措施及限制內(nèi)容。限制進(jìn)口數(shù)量措施僅適用于該措施實(shí)施之日以后開始進(jìn)口的產(chǎn)品。產(chǎn)業(yè)資源部長官認(rèn)為為了決定是否要采取限制進(jìn)口數(shù)量措施有必要時，可以向相關(guān)行政機(jī)關(guān)長官及利害關(guān)系人等要求提供相關(guān)資料等必要協(xié)助。80)
貿(mào)易委員會應(yīng)將開始調(diào)查、調(diào)查結(jié)果、調(diào)查終止、建議內(nèi)容登在官報并通知申請人和利害關(guān)系人。81)中央行政機(jī)關(guān)長官應(yīng)將采取特別保障措施的決定、采取措施的依據(jù)、范圍、期限等登在官報。82)
（五）特別保障措施的延長
在為防止或救濟(jì)市場擾亂有必要時，特別保障措施的適用期限可以延長。83)申請延長對中國特別保障措施的申請人應(yīng)將記載下列各項內(nèi)容的申請書及能夠證明這些內(nèi)容的材料在該特別保障措施期滿六個月前提交貿(mào)易委員會：第一、該產(chǎn)品的品名、規(guī)格、特性、用途和生產(chǎn)者名稱；該產(chǎn)品的出口國、出口商、進(jìn)口國、進(jìn)口商、進(jìn)口實(shí)績（產(chǎn)品量和金額）和預(yù)計進(jìn)口量；韓國國內(nèi)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的品名、規(guī)格、特性、用途和生產(chǎn)者名稱；該國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的國際競爭力現(xiàn)狀和前景；要對申請書上所記載的內(nèi)容及證明材料采取保密措施的理由（如認(rèn)為有必要）。第二、該產(chǎn)品的進(jìn)口符合市場擾亂或貿(mào)易轉(zhuǎn)移的理由（包括價格、市場占有率、供求等）。第三、如果以發(fā)生重大貿(mào)易轉(zhuǎn)移為由提出申請的，還應(yīng)提交中國或其他WTO成員所采取或擬議采取的特別保障措施內(nèi)容。第四、該國內(nèi)產(chǎn)業(yè)正在進(jìn)行結(jié)構(gòu)調(diào)整的證據(jù)、該國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)調(diào)整推進(jìn)實(shí)績、其他有必要延長保障措施的理由。如經(jīng)過貿(mào)易委員會調(diào)查認(rèn)為為了防止或救濟(jì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的市場擾亂而有必要延長該措施并做出決定的，應(yīng)在該措施期滿一個月前向相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官提出延長建議。84)
相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官在收到貿(mào)易委員會提出的延長對中國特別保障措施的建議后，征求其他相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官的意見并在一個月內(nèi)對是否采取措施及措施內(nèi)容作出決定，并通報貿(mào)易委員會。此時，就延長特別保障措施同中國進(jìn)行磋商，對法令予以修訂等所需時間不包括在內(nèi)。85)
貿(mào)易委員會建議財政經(jīng)濟(jì)部長官延長所采取的緊急關(guān)稅時，財政經(jīng)濟(jì)部長官應(yīng)在收到該建議之日起一個月內(nèi)作出復(fù)審決定。財政經(jīng)濟(jì)部長官認(rèn)為必要的，可在二十天內(nèi)延長決定期限。86)
如貿(mào)易委員會建議，產(chǎn)業(yè)資源部長官認(rèn)為有必要時可以延長限制進(jìn)口數(shù)量措施的適用期限。此時，延長適用期限后的措施應(yīng)當(dāng)較最初的措施相對放寬。87)
以進(jìn)口轉(zhuǎn)移為由發(fā)動保障措施等的相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官應(yīng)在其他WTO成員對中國產(chǎn)品采取的措施終止后三十天內(nèi)終止特別保障措施，即由財政經(jīng)濟(jì)部長官中止征收特定產(chǎn)品緊急關(guān)稅或由產(chǎn)業(yè)資源部長官解除特別進(jìn)口數(shù)量限制措施。如其他WTO成員向韓國通報變更對中國產(chǎn)品采取的特別保障措施時，應(yīng)對是否需要變更、撤回或維持已發(fā)動的措施做出決定。88)
相關(guān)中央機(jī)關(guān)長官在利害關(guān)系人提出申請或因同中國進(jìn)行磋商并達(dá)成協(xié)議等，使得采取特別保障措施的原因消滅時，應(yīng)解除該措施。此時認(rèn)為必要的，可向貿(mào)易委員會征求意見。89)
（六）變更及再次發(fā)動
財政經(jīng)濟(jì)部長官認(rèn)為必要時，可以對征收緊急關(guān)稅決定進(jìn)行復(fù)審，并可根據(jù)復(fù)審結(jié)果變更最初決定，變更后的措施不得嚴(yán)于最初的措施。90)貿(mào)易委員會建議財政經(jīng)濟(jì)部長官減輕、解除所采取的緊急關(guān)稅時，財政經(jīng)濟(jì)部長官應(yīng)在收到該建議之日起一個月內(nèi)作出復(fù)審決定。財政經(jīng)濟(jì)部長官認(rèn)為必要的，可在二十天內(nèi)延長決定期限。91)
在貿(mào)易委員會建議，產(chǎn)業(yè)資源部長官認(rèn)為有必要時可以變更限制進(jìn)口數(shù)量措施的內(nèi)容，此時，變更后的措施應(yīng)當(dāng)較最初措施相對放寬。92)
在導(dǎo)致貿(mào)易轉(zhuǎn)移的其他WTO成員采取的措施終止時，應(yīng)在三十天內(nèi)終止對中國特別保障措施，如該WTO成員變更相關(guān)保障措施并予以通報時，采取該措施的中央行政長官要對重大的市場擾亂是否會持續(xù)，是否變更、撤回或維持所采取的措施作出決定。93)
Ⅳ.結(jié)論
《入世議定書》第十六條允許對中國采取歧視性的保障措施，而它類似于在GATT體制下，波蘭、兇牙利、羅馬尼亞入關(guān)時所做的特別保障措施承諾，對中國相當(dāng)不利。原因是就發(fā)動保障措施，減輕了兩方面的重要標(biāo)準(zhǔn)：允許僅以中國為對象發(fā)動措施，將嚴(yán)重?fù)p害要素放寬到跟實(shí)質(zhì)損害相似的市場擾亂，并且還允許在導(dǎo)致貿(mào)易轉(zhuǎn)移時發(fā)動措施。
2002年初以來，先后有印度、美國、土耳其、歐盟等國家開始利用此條款采取行動，對我國有關(guān)出口產(chǎn)品啟動了特別保障措施調(diào)查，以保護(hù)其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)利益。其中，2002年8月13日由印度啟動了全球第一起針對中國的特別保障措施調(diào)查，被調(diào)查產(chǎn)品為工業(yè)用縫紉機(jī)針。2002年8月26日，美國啟動了對軸承傳動器的特別保障措施調(diào)查，并且相繼在2002年12月6日，2003年6月16日和2003年9月5日對鋼絲衣架，剎車鼓、機(jī)械旋轉(zhuǎn)部件，易延展鐵水管裝置進(jìn)行特別保障措施調(diào)查。而土耳其則于2003年5月1日對我自行車進(jìn)行特別保障措施調(diào)查。除此之外，2003年7月11日歐盟對原產(chǎn)于中國的橘子罐頭同時進(jìn)行特別保障措施和一般保障措施調(diào)查。盡管這些調(diào)查最終都以已不采取任何限制措施而告終，使得目前第十六條的適用尚無先例，但已向我們敲響了警鐘。
雖然韓國到目前為止還沒有啟動特別保障措施調(diào)查，但是就兩國間貿(mào)易總量的日益增長趨勢來看，韓國將來發(fā)動這一措施的可能性還是不少的，所以我認(rèn)為有必要認(rèn)真研究相關(guān)法令，以備將來能夠積極應(yīng)對。
就韓國的相關(guān)法令來看，盡管在中國的《入世議定書》中并未將結(jié)構(gòu)調(diào)整規(guī)定為一種救濟(jì)措施，而韓國將其規(guī)定為一種救濟(jì)措施，因為韓國覺得跟萎縮貿(mào)易的限制措施相比，給相關(guān)產(chǎn)業(yè)提供國內(nèi)支持更加有益。94)此外，韓國一開始在《關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定》第十六條第一款規(guī)定，貿(mào)易委員會能夠向相關(guān)中央行政機(jī)關(guān)長官建議采取的臨時特別保障措施方式為調(diào)整關(guān)稅率，而在2003年9月29日修訂的《對外貿(mào)易法》第二十八條第三款中又增添了進(jìn)口數(shù)量限制方式。
將來為了以防萬一，我們不得不做出一些對應(yīng)策略，以備其他國家針對中國發(fā)動特別保障措施，例如：
一、通過條約解釋盡量為此種措施的實(shí)施限定嚴(yán)格的條件，尤其是通過爭端解決機(jī)構(gòu)的解釋來進(jìn)行限定。我國的特別保障措施，也是某種程度對上述原則的背離或例外，同時也是顧全入世談判大局而接受的結(jié)果。它是過渡性的，也是有嚴(yán)格的條件的。應(yīng)當(dāng)將特別保障措施和《保障措施協(xié)定》緊密聯(lián)系在一起，除非特別保障措施有特別規(guī)定，特別保障措施也應(yīng)適用《保障措施協(xié)定》的有關(guān)條款，適用專家組、上訴機(jī)構(gòu)對《保障措施協(xié)定》的名詞概念、條款的解釋。二者可以視為普通法和特別法的關(guān)系。
二、建立相關(guān)產(chǎn)業(yè)的預(yù)警機(jī)制。政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)利用各種手段和技術(shù)，對一些產(chǎn)品的進(jìn)出口情況進(jìn)行跟蹤，特別是那些數(shù)量激增和價格變化大的產(chǎn)品。
三、企業(yè)在產(chǎn)品出口的方向上要采取多元化戰(zhàn)略，拓展產(chǎn)品出口的國家。產(chǎn)品的最終目的國過于集中，抵御國際市場風(fēng)險的能力就有限。
四、生產(chǎn)和出口企業(yè)要進(jìn)一步加強(qiáng)行業(yè)自律，避免特保措施案的發(fā)生。
五、我國相關(guān)出口企業(yè)在面臨進(jìn)口國保障措施調(diào)查的時候，應(yīng)積極應(yīng)訴，根據(jù)適用保障措施或特別保障措施的條件進(jìn)行抗辯，避免進(jìn)口國對我國出口產(chǎn)品保障措施的適用；一旦進(jìn)口國對我國出口產(chǎn)品實(shí)施了保障措施，中國政府應(yīng)該行使《保障措施協(xié)定》及《入世議定書》中所賦予的權(quán)利——對實(shí)施國采取相應(yīng)的報復(fù)措施。
腳注：
1）馬光，韓國通商法制研究所研究員，韓國高麗大學(xué)國際法專業(yè)博士研究生。
聯(lián)系方式：maguang@korea.ac.kr
2）相關(guān)內(nèi)容規(guī)定在第二十八條（對特定國家產(chǎn)品特別進(jìn)口數(shù)量限制措施的施行等）。
3）相關(guān)內(nèi)容規(guī)定在第七十六條（對特定國家產(chǎn)品特別進(jìn)口數(shù)量限制措施的施行等）。
4）相關(guān)內(nèi)容規(guī)定在第六十七條之二（特定國家產(chǎn)品緊急關(guān)稅的征收）。
5）相關(guān)內(nèi)容規(guī)定在第八十九條之二（特定國家產(chǎn)品緊急關(guān)稅的征收等）。
6）相關(guān)內(nèi)容規(guī)定在第二十二條之二（對WTO特定成員的特別保障措施）。
7）相關(guān)內(nèi)容規(guī)定在第二十二條之二（對中華人民共和國的特別保障措施等）。
8）根據(jù)韓國憲法，韓國的法令等級依次為憲法、法律、總統(tǒng)令、總理令、部令。此外，依據(jù)憲法締結(jié)的條約和一般被承認(rèn)的國際法規(guī)具有同國內(nèi)法相同的法律效力。韓國憲法第六條第一款、第四十條、第七十五條、第九十五條。
9）入世議定書16.9條。
10）入世議定書16.1條。
11）入世議定書16.8條。
12）入世議定書16.4條，中國加入工作組報告書246(c)段。
13）Ibid。
14）保障措施協(xié)定4.2(a)條。
15）中國加入工作組報告書248段。
16）入世議定書16.1條，16.2條，16.3條。
17）入世議定書16.8條。
18）在本論文中，一般保障措施指根據(jù)GATT第十九條和保障措施協(xié)定采取的措施。
19）方順子（韓），對中國特別保障措施制度的引進(jìn)和今后的運(yùn)用方向，貿(mào)易救濟(jì)，2002年4月，p.178。
20）入世議定書16.3條，16.8條。
21）入世議定書16.8條，中國加入工作組報告書246(f)段，249段。
22）中國加入工作組報告書246(g)段。
23）保障措施協(xié)定7.1條，7.2條。
24）入世議定書16.7條。
25）入世議定書16.6條。
26）保障措施協(xié)定8.2條。
27）對外貿(mào)易法施行令第七十六條條第二款，關(guān)稅法施行令第八十九條之二第二款。
28）貿(mào)易委員會編制第三條。
29）貿(mào)易委員會編制第四條。
30）貿(mào)易委員會編制第五條。
31）貿(mào)易委員會編制第六條第六號。
32）貿(mào)易委員會編制第七條。
33）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律第二十二條之二第一款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十二條第一款，第二十條第一款。
34）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第五款。
35）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律第二十二條之二第二款，關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第六款。
36）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第六款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十二條第四款，第二十條第四款，第十四條第三款，第二十二條第三款。
37）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第十二款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十四條第一款，第二款，第二十二條第一款，第二款。
38）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第三條。
39）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第七款。
40）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第四條第一款。
41）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第四條第二款。
42）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第五條第一款。
43）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第五條第二款。
44）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十條。
45）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第七條。
46）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第八條第一款。
47）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第八條第二款。
48）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第八條第三款。
49）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第九條。
50）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第六條。
51）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十一條第一款。
52）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十一條第二款。
53）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第二款。
54）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第二款。
55）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第三款，關(guān)稅法第六十七條之二第二款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十二條第二款。
56）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律第二十二條之二第八款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十三條。
57）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第十款。
58）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第四款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第二十條第二款。
59）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第九款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第二十一條第一款。
60）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第十款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第二十一條第二款。
61）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第八款，第十三款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十五條第一款，第二十三條第一款。
62）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第十五款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十八條。
63）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第十四款。
64）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律第二十二條之二第三款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十六條第一款，第二款。
65）關(guān)稅法第六十七條之二第一款，第三款，對外貿(mào)易法第二十八條第一款，關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律第二十二條之二第五款，關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第十四款，第十七款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十九條第一款，第二十五條第一款。
66）關(guān)稅法第六十七條之二第五款，對外貿(mào)易法第二十八條第三款，關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律第二十二條之二第三款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十六條第一款，第二款。
67）關(guān)稅法第六十七條之二第六款，對外貿(mào)易法第二十八條第四款。
68）關(guān)稅法施行令第八十九條之二第三款。
69）關(guān)稅法第六十七條之二第八款。
70）關(guān)稅法第六十七條之二第三款。
71）對外貿(mào)易法第二十八條第八款。
72）對外貿(mào)易法第二十八條第六款。
73）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十九條第四款，第二十五條第四款。
74）關(guān)稅法第六十七條之二第四款，對外貿(mào)易法第二十八條第二款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十九條第二款，第二十五條第二款。
75）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十九條第三款，第二十五條第三款。
76）關(guān)稅法第六十七條之二第一款，對外貿(mào)易法第二十八條第一款，關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律第二十二條之二第五款，關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第十七款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十九條第一款，第二十五條第一款。
77）關(guān)稅法第六十七條之二第五款，對外貿(mào)易法第二十八條第三款，關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律第二十二條之二第三款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十六條第一款，第二款。
78）關(guān)稅法第六十七條之二第八款，關(guān)稅法施行令第八十九條之二第三款。
79）關(guān)稅法第六十七條之二第三款。
80）對外貿(mào)易法第二十八條第七款。
81）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第二十四條。
82）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十九條第四款，第二十五條第四款。
83）關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十五條第二款，第二十三條第二款。
84）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律第二十二條之二第四款，關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第十六款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十七條。
85）關(guān)稅法第六十七條之二第一款，對外貿(mào)易法第二十八條第一款，關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律第二十二條之二第五款，關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律施行令第二十二條之二第十七款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十九條第一款，第二十五條第一款。
86）關(guān)稅法施行令第八十九條之二第三款。
87）對外貿(mào)易法第二十八條第七款。
88）關(guān)稅法第六十七條之二第七款，對外貿(mào)易法第二十八條第五款，關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律第二十二條之二第十八款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第二十五條第五款。
89）關(guān)于不公正貿(mào)易行為調(diào)查及產(chǎn)業(yè)損害救濟(jì)的法律第二十二條之二第十九款，關(guān)于對中國特別保障措施運(yùn)營的規(guī)定第十九條第五款，第二十五條第五款。
90）關(guān)稅法第六十七條之二第八款。
91）關(guān)稅法施行令第八十九條之二第三款。
92）對外貿(mào)易法第二十八條第七款。
關(guān)于刑事簡易程序的定義，依據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，簡易程序為“僅相對于普通程序而言，不經(jīng)檢察官、陪審團(tuán)定罪或者普通法正常程序所要求的其他程序，法官直接以迅速、簡單的方式處理爭議解決案件，作出裁判的任何訴訟程序”。《牛津法律大辭典》的定義是：“簡易程序（SummaryJurisdiction）系指由一個法官或治安法官在沒有陪審團(tuán)參加的情況下審問被告人的審判。”上述兩大權(quán)威的法律詞典都將簡易程序界定為一種審判程序的簡化。
隨著刑事簡易程序在我國刑事訴訟法中的出現(xiàn)，我國學(xué)者也開始探索刑事簡易程序的科學(xué)定義。有的認(rèn)為，簡易程序相對于普通程序而言，是指在一審程序中，針對某些特定類型的案件，刑事訴訟法在確立普通程序的基礎(chǔ)上規(guī)定的一種比普通程序更為簡便、迅速的審判程序。該程序也可以說是在一定程度上對普通程序的簡化。這種觀點(diǎn)側(cè)重于闡述簡易程序適用案件的種類，以及其簡便、快捷的特點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，簡易程序具有三層基本含義：一是都是針對審判程序而言，不包括偵查、等程序的簡化；二是仍然由法官進(jìn)行中立、公正的審判和裁判；三是審判程序被簡化，具體表現(xiàn)為庭審程序的簡化或省略。這一觀點(diǎn)將簡易程序確定為一種審判程序，并指出簡化審判程序包括簡化和省略兩種形式。另有人指出，簡易程序與普通程序具有層次性相對應(yīng)，可以分為三個層次的內(nèi)容，分別是相對于完善形態(tài)的刑事簡易程序、相對于一般形態(tài)的刑事簡易程序和相對于現(xiàn)實(shí)形態(tài)的刑事簡易程序。該觀點(diǎn)不局限于審判程序的簡化，而是著眼于整個刑事訴訟結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)了一個動態(tài)、立體的簡易程序。
上述觀點(diǎn)從不同角度展現(xiàn)了刑事簡易程序的內(nèi)容，但無論是何種觀點(diǎn)，都不能否認(rèn)刑事簡易程序是相對刑事普通程序而言的。要想對刑事簡易程序進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，須先弄清楚什么是刑事普通程序。從廣義上來說，一個完整的刑事普通程序應(yīng)當(dāng)包括立案、偵查、審查、提起公訴、審判及執(zhí)行等程序，從狹義上來說，刑事普通程序就是指刑事審判普通程序。與此相對應(yīng)，簡易程序在廣義上是指符合正當(dāng)程序要求，可快速處理刑事案件的特別程序，而在狹義上則特指各國刑事訴訟法明確規(guī)定的，對刑事一審程序的一些環(huán)節(jié)或步驟予以適當(dāng)簡化，從而快速處理刑事案件的程序。隨著對刑事簡易程序的研究不斷深入，僅僅討論審判程序的簡化已經(jīng)不能滿足立法和司法的需求，因此，對刑事簡易程序應(yīng)當(dāng)作廣義的解釋，即指符合正當(dāng)程序要求，可快速處理刑事案件的特別程序。
二、我國刑事簡易程序缺陷分析。
（一）刑事簡易程序設(shè)置形式的一元化。
我國刑事訴訟法設(shè)置了一元結(jié)構(gòu)的刑事簡易程序。1996年，我國在修改刑事訴訟法時增加了簡易程序的規(guī)定，此外，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》以及最高人民法院、最高人民檢察院、司法部于2003年3月14日聯(lián)合的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》對簡易程序進(jìn)行了補(bǔ)充和完善。2006年3月14日出臺的《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》增加了普通程序簡化審程序，對于該程序能否視為另一種簡易程序，理論界有不同認(rèn)識。最高人民法院的觀點(diǎn)認(rèn)為，對被告人認(rèn)罪案件適當(dāng)簡化審理，不是創(chuàng)設(shè)一種新的程序，而是在法律規(guī)定的普通程序框架內(nèi)，針對被告人認(rèn)罪這一事實(shí)，在審理方式上的適當(dāng)靈活。因此，該程序并不是另外一種刑事簡易程序。無論是刑事訴訟法中規(guī)定的簡易程序，還是普通程序簡化審程序，都只是對普通審判程序某些環(huán)節(jié)的簡化，并未完全從普通程序中脫離出來，從此種意義上來講，我國的刑事簡易程序仍然是一元的。我國簡易程序的一元化立法模式，不利于針對案件的不同情形適用不同的審判程序，造成無論案件性質(zhì)輕重，都是用同一種簡易程序?qū)徖淼那樾巍６谛淌掳讣找娑鄻踊慕裉欤瑯邮禽p微案件，其難易程度也各不相同，對其一律使用同樣的程序?qū)徖恚环习讣至骱吞岣咴V訟效率的目的。
（二）相關(guān)配套制度的不健全。
1.未賦予被告人完整的程序選擇權(quán)。
程序選擇權(quán)應(yīng)該包括三方面的內(nèi)容：一是程序建議權(quán)，即當(dāng)事人有提出適用簡易程序的建議的權(quán)利；二是程序否決權(quán)，即當(dāng)司法機(jī)關(guān)提議適用簡易程序時，當(dāng)事人有同意適用或拒絕適用的權(quán)利。三是程序變更權(quán)，即在簡易程序的進(jìn)行過程中，當(dāng)事人如果認(rèn)為適用簡易程序會對自己不利，有權(quán)要求將案件轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖怼Ｖ挥型瑫r擁有這三項權(quán)利，才能說擁有完整的程序選擇權(quán)，然而我國現(xiàn)行立法即沒有規(guī)定被告人的簡易程序建議權(quán)，也沒有規(guī)定被告人的簡易程序變更權(quán)，在被告人的程序選擇權(quán)方面，存在著明顯缺陷。
我國刑事訴訟法明確規(guī)定，簡易程序的適用由人民檢察院建議或者同意，由人民法院決定。據(jù)此，人民檢察院和人民法院既有程序建議權(quán)，也有程序否決權(quán)。而被告人只有在人民檢察院或人民法院提出適用簡易程序的提議后表達(dá)同意或不同意的權(quán)利，即被告人只享有程序否決權(quán)，并不能主動向司法機(jī)關(guān)提出適用簡易程序，也就是說，并不享有程序建議權(quán)。[8]（p292）在程序變更權(quán)方面，雖然相關(guān)司法解釋規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣诜ㄍ徖磉^程中，被告人當(dāng)庭翻供，對于書所指控的犯罪事實(shí)予以否認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)決定終止審理，并按照第一審普通程序進(jìn)行審理。但這并不等同于被告人在簡易程序的進(jìn)行過程中，可以自由地撤回自己的建議或同意。因此可以說，我國現(xiàn)行立法在被告人的簡易程序變更權(quán)方面也是有所缺失的。
2.被告人難以獲得有效的律師辯護(hù)。
在法治發(fā)達(dá)國家，律師的普遍參與已是刑事訴訟的常態(tài)，然而，在我國的刑事司法實(shí)踐中，由于法律文化和律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險等因素，律師作為辯護(hù)人參與普通程序的比例本身就不高，而據(jù)有關(guān)資料顯示，辯護(hù)律師參與刑事簡易程序的比例比普通程序還要低得多。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，強(qiáng)制辯護(hù)的范圍僅限于沒有委托辯護(hù)人的盲、聾、啞、未成年人、限制行為能力人或者可能被判處死刑的被告人，而適用簡易程序的案件由于案件輕微，不可能被判處死刑，且對被告人盲、聾、啞人的不得適用簡易程序，因而絕大多數(shù)適用簡易程序的案件無法適用強(qiáng)制辯護(hù)。加之《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第226條規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣桓嫒宋修q護(hù)人的，辯護(hù)人可以不出庭，只需在開庭審理前將辯護(hù)意見送交人民法院即可。因此，在適用簡易程序的案件的庭審中，被告人即使聘請了律師，也可能缺乏辯護(hù)人的出庭辯護(hù)。
被告人在選擇適用簡易程序時其權(quán)利已經(jīng)受到一定程度的限制，如果再缺乏律師的有效辯護(hù)，被告人將處于十分不利的境地，不僅訴訟權(quán)利得不到有效的保障，而且很可能會在不了解自己行為的后果，不清楚簡易程序的性質(zhì)的情況下作出一些實(shí)際對自己不利的程序選擇。
3.公訴人可以不出庭導(dǎo)致的問題。
依據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院可以不派員出席法庭。《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》第六條又進(jìn)一步規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖砉V案件，除人民檢察院監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件，以及其他人民檢察院認(rèn)為有必要派員出庭的案件外，人民檢察院可以不派員出庭。可見，適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件，除人民檢察院監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件公訴人必須出庭外，其他案件公訴人都可以出庭也可以不出庭，而在司法實(shí)踐中人民檢察院多數(shù)情況下并不派員出庭，這就導(dǎo)致了一些問題。
首先，它導(dǎo)致法官中立地位的動搖。“在任何一種簡易程序形態(tài)中，法官都被禁止與任何一方進(jìn)行任何形式的單方接觸，法官的所有司法裁判活動都要由控辯雙方同時到場參與。
這是維持簡易審判程序最低限度公正性的必要保證。”公訴人不出庭支持公訴，控辯審三方的互相交涉變成了審判者與被審判者的對抗，法官事實(shí)上不得不同時充當(dāng)審判者和公訴人這兩個互相矛盾的角色，從而失去了中立性，難以保證站在客觀中立的立場上做出裁判，其裁判結(jié)果難以保證公正性。其次，人民檢察院是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，人民檢察院不派員出庭，法院的審判活動缺乏監(jiān)督，容易導(dǎo)致審判的任意性，背離程序公正的最低要求。
4.程序利用收益權(quán)在制度與實(shí)踐層面的雙重有限性。
程序利用收益權(quán)是指被告人放棄適用普通程序?qū)徟袕亩玫降哪承妮p或者減輕的“好處”。程序利用收益權(quán)制度使得國家權(quán)力和被告利益之間得以平衡。我國刑事訴訟法中雖然有對自愿認(rèn)罪的被告人酌情予以從輕處罰的規(guī)定，但仍存在一些問題。
首先，對被告人從輕處罰的幅度，并沒有相關(guān)法律條文予以明確規(guī)定，這樣一方面導(dǎo)致法官有較大的自由裁量權(quán)，同一性質(zhì)的案件，由于每個法官從輕處罰的幅度不同，量刑上就可能產(chǎn)生較大的差距，出現(xiàn)同罪異罰的現(xiàn)象。另一方面被告人、辯護(hù)人對自己選擇適用刑事簡易程序而獲得量刑“折扣”的預(yù)期也會處于不確定的狀態(tài)。其次，我國現(xiàn)行刑事訴訟法只是規(guī)定對自愿認(rèn)罪的被告人酌情予以從輕處罰，并沒有將自愿認(rèn)罪與從輕處罰必然聯(lián)系在一起，這樣對于被告人來說，可能吸引力也沒有那么大。再次，雖然我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定中并沒有明確“可能判處緩刑”是刑事簡易程序的排除條件，但由于緩刑可能帶來的社會影響較大，在司法實(shí)踐中，刑事簡易程序一般不適用于可能判處緩刑的案件，因此，一些罪行不重且自愿認(rèn)罪并選擇簡易程序的被告人不能相應(yīng)地獲得最輕刑罰。最后，在我國的司法實(shí)踐中，法院在決定適用刑事簡易程序時，很少書面告知被告人適用簡易程序可酌情予以從輕處罰，在判決書上，對被告人因自愿認(rèn)罪而得到從輕處罰的事項也沒有做相關(guān)的記載。
三、多元化刑事簡易程序的構(gòu)建。
正如刑事簡易程序是相對于刑事普通程序而言，多元化刑事簡易程序是相對于一元化刑事簡易程序而言的。我國的刑事簡易程序只規(guī)定了一種，無論案件性質(zhì)如何，都只能適用同一種簡易程序?qū)徖恚思匆辉男淌潞喴壮绦颉６嘣淌潞喴壮绦蚴侵敢粐男淌潞喴壮绦蝮w系呈現(xiàn)出多樣性與層次性，按照犯罪性質(zhì)、罪行輕重、證據(jù)掌握程度的不同分別設(shè)計出與之相適應(yīng)的刑事簡易程序，且不只是單純的簡化審判程序，而是對整個刑事訴訟程序進(jìn)行全盤考慮。目前，各國的刑事簡易程序呈現(xiàn)出多元化的態(tài)勢，正如人類文明的發(fā)展趨于多元化一樣，刑事簡易程序也不可能僅僅遵循一種模式，因此我國的刑事簡易程序不應(yīng)拘泥于已有的框架，應(yīng)該開放和多元。
（一）設(shè)立處理微罪案件的中國式處罰令程序。
1.設(shè)立處罰令程序的必要性。
我國刑事簡易程序的適用范圍包括可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，其中對于可能判處拘役、管制、單處罰金等輕微簡單的案件來說，我國現(xiàn)行的簡易程序顯得過于繁瑣，不利于訴訟效率的提高。而從我國的司法實(shí)踐來看，被判處緩刑、拘役、管制、單處罰金、免予刑事處罰等的輕微刑事案件占到了我國刑事案件總量的三分之一左右。因此，有必要將這一部分輕微案件從現(xiàn)行的簡易程序適用范圍中分流出來，建立一種與之相適應(yīng)的速決命令程序———中國式的處罰令程序來進(jìn)行處理。
2.設(shè)立處罰令程序的可行性。
首先，近年來全國各地的檢察機(jī)關(guān)都在紛紛進(jìn)行量刑建議的試點(diǎn)，并取得了較好的實(shí)際效果，也得到了學(xué)界的廣泛贊同。而處罰令程序便是由檢察機(jī)關(guān)在時向法院提出對被告人的具體量刑建議開始的。因此，量刑建議的試行無疑為設(shè)立和試行處罰令程序創(chuàng)造了十分有利的條件。
其次，處罰令程序本身易于操作，并不要求司法人員必須具備特殊的司法職業(yè)技能，我國現(xiàn)有的司法人員完全能夠勝任其程序的實(shí)施。最后，我國早在1920年北洋政府統(tǒng)治時期就制定頒布過《處刑命令暫行條例》，實(shí)施過類似處罰令程序的刑事訴訟程序。盡管我國現(xiàn)有國情和訴訟制度已和當(dāng)時不同，但在構(gòu)建我國多元化刑事簡易程序時，設(shè)置處罰令程序應(yīng)該說在法律文化上不會有太大障礙。
3.中國式處罰令程序設(shè)立的具體構(gòu)想。
（1）處罰令程序的適用范圍。
在適用處罰令程序的案件范圍上，我國的處罰令程序應(yīng)適用于犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)充分，立案后不需要作過多偵查取證，最終量刑為拘役、管制、單處罰金、緩刑或免于刑事處罰的輕微刑事案件。對于不具有人身危險性的初犯，處刑為1年以下有期徒刑時應(yīng)對其宣告緩刑，并適用處罰令程序。
（2）處罰令程序的啟動。
人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為可以適用處罰令程序的，在征得被告人、辯護(hù)人同意的基礎(chǔ)上，向人民法院提交包括案件事實(shí)及所有證據(jù)和量刑建議在內(nèi)的書面申請。對于符合適用處罰令程序條件的案件，人民檢察院未提出適用處罰令程序的，被告人、辯護(hù)人有權(quán)向人民檢察院提出適用處罰令程序的書面申請。
（3）處罰令程序的審理。
處罰令程序只適用于基層人民法院，由審判員一人獨(dú)任審判。人民法院接到人民檢察院的處罰令申請書后，經(jīng)審查認(rèn)為符合適用處罰令程序條件的，應(yīng)在10日內(nèi)參考人民檢察院的量刑建議對被告人簽發(fā)處罰令；經(jīng)審查認(rèn)為不宜適用處罰令程序的，應(yīng)視案件的具體情況及時將其轉(zhuǎn)為適用其他訴訟程序。
（4）接收處罰令后的法律后果。
一是接到處罰令后，被告人對處罰令的內(nèi)容表示完全同意，在其書面通知人民法院后，處罰令即生效，可依據(jù)處罰令對被告人執(zhí)行相關(guān)刑罰。二是接到處罰令后，被告人在14日內(nèi)不提出異議，則處罰令生效，可直接作為刑罰執(zhí)行的依據(jù)。三是接到處罰令后，被告人在14日內(nèi)提出異議，則處罰令自動失效，人民法院應(yīng)確定審判期日，對案件進(jìn)行開庭審理。
（二）設(shè)立處理被告人認(rèn)罪案件的簡易審程序。
1.設(shè)立被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的依據(jù)。
犯罪按照罪行的輕重可劃分為微罪、輕重和重罪三種形式，雖然國際人權(quán)公約中明確指出“簡易程序只適用于輕微罪行”，但是，筆者認(rèn)為，對被告人認(rèn)罪案件來說，在被告人已經(jīng)對被指控的事實(shí)供認(rèn)不諱的情況下，公訴人失去了相對抗的對方，庭審對抗失去了前提，庭審成為既無對抗必要亦無對抗條件的場所，此時已沒有完全按照普通程序進(jìn)行審理的必要，因此，在設(shè)立處罰令程序以處理微罪案件的基礎(chǔ)上，為進(jìn)一步提高訴訟效率，應(yīng)對被告人認(rèn)罪的案件適用有別于普通程序的簡易審程序。
2.設(shè)立被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的思路及其理由。
就具體思路而言，筆者認(rèn)為可將現(xiàn)行簡易程序合并到普通程序簡化審程序中，以此為基礎(chǔ)設(shè)立處理被告人認(rèn)罪案件的簡易審程序。之所以作如此設(shè)想，理由如下：首先，現(xiàn)行簡易程序立法中明確規(guī)定，被告人、辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件不適用簡易程序?qū)徖恚簿褪钦f，現(xiàn)行簡易程序也是建立在被告人認(rèn)罪的基礎(chǔ)之上的，其與普通程序簡化審程序在適用的前提條件和性質(zhì)上并沒有不可逾越的鴻溝；其次，現(xiàn)行簡易程序與普通程序簡化審程序均是立足于庭審簡化，而且就程序的具體規(guī)定而言也有很多的相似之處，因此，將現(xiàn)行簡易程序與普通程序簡化審程序進(jìn)行整合具有一定的可操作性；最后，現(xiàn)行簡易程序與普通程序簡化審程序在適用范圍上均存在一些弊端，現(xiàn)行簡易程序的適用范圍過于狹窄，分流效果不明顯，普通程序簡化審程序的適用范圍雖有所寬泛，卻突破了現(xiàn)有立法的框架，而且會帶來司法實(shí)踐的無序與隨意。將現(xiàn)行簡易程序合并到普通程序簡化審程序中，既能克服兩種程序在適用范圍上的弊端，解決普通程序簡化審程序法律依據(jù)的問題，又能保證清晰、統(tǒng)一的刑事訴訟程序框架。
3.被告人認(rèn)罪案件簡易審程序設(shè)立的具體構(gòu)想。
（1）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的適用范圍。
延續(xù)現(xiàn)行簡易程序和普通程序簡化審程序的相關(guān)規(guī)定并加以補(bǔ)充，簡易審程序的適用范圍可確定為犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，被告人對被指控的基本犯罪事實(shí)無異議，并自愿認(rèn)罪的第一審公訴案件。但對于被告人系聾、盲、啞人的，可能判處無期徒刑或者死刑的，外國人犯罪的，有重大社會影響的，被告人認(rèn)罪但經(jīng)審查認(rèn)為可能不構(gòu)成犯罪的，共同犯罪案件中，有的被告人不認(rèn)罪或者不同意適用本程序?qū)徖淼模瑹o辯護(hù)人參加的，以及其他人民法院認(rèn)為不宜適用簡易審程序?qū)徖淼陌讣坏眠m用簡易審程序。
（2）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的啟動。
被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的啟動主體為人民檢察院，但對于應(yīng)適用簡易審程序?qū)徖矶嗣駲z察院不向人民法院提出建議的案件，被告人及辯護(hù)人也可以主動向人民檢察院提出適應(yīng)簡易審程序的請求。
（3）增設(shè)審前快速移送程序。
偵查機(jī)關(guān)在辦案過程中，一旦發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人認(rèn)罪就應(yīng)當(dāng)立即通知人民檢察院，人民檢察院應(yīng)立即對其進(jìn)行審查，如果符合適用簡易審程序條件的，人民檢察院應(yīng)在征得被告人及辯護(hù)人的同意后提訟。適用審前快速移送程序，可有效減少被告人的羈押時間，保障被告人的人權(quán)并提高訴訟效率。
（4）增設(shè)量刑建議。
人民檢察院在向人民法院提交適用簡易審程序的書面建議時，應(yīng)當(dāng)一并向人民法院提交對被告人的具體量刑建議。這樣要求既能促使人民檢察院在審查階段更加謹(jǐn)慎細(xì)致，減輕法官的工作負(fù)擔(dān)，又能使被告人對檢察院的意見有充分的了解，從而確定是否同意適用簡易審程序。
（5）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的審判組織。
對于可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件，由一名法官組成獨(dú)任庭進(jìn)行審理；對于可能判處3年以上有期徒刑的案件，由法官和陪審員組成合議庭進(jìn)行審理。（6）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的庭前準(zhǔn)備階段。
①告知被告人權(quán)利、義務(wù)。
人民法院在送達(dá)書副本時，應(yīng)當(dāng)一并將書面的權(quán)利義務(wù)通知書送達(dá)被告人及辯護(hù)人，并對其作必要的解釋。②庭前證據(jù)展示。
人民法院在決定適用簡易審程序前，應(yīng)由法官助理或書記員組織控、辯雙方進(jìn)行庭前證據(jù)展示。在庭前證據(jù)展示中，控、辯雙方必須出示各自所持有的全部證據(jù)。庭前證據(jù)展示一方面可以使被告人及辯護(hù)人根據(jù)證據(jù)情況作出明智的判斷，另一方面可以避免出現(xiàn)證據(jù)突襲和訴訟拖延現(xiàn)象，是實(shí)現(xiàn)各訴訟主體間信息對稱，保障被告人基本訴訟權(quán)利、維護(hù)司法公正的重要手段。
③詢問被告人是否同意適用簡易審程序。
證據(jù)展示完畢后，法官助理或書記員應(yīng)確認(rèn)被告人是否認(rèn)罪及同意適用簡易審程序，并將其回答如實(shí)記錄在案，以作為法院決定是否適用簡易審程序的依據(jù)之一。④對適用簡易審程序的審查決定。
對于被告人認(rèn)罪并同意適用簡易審程序?qū)徖淼模ü僦砘驎泦T應(yīng)對其進(jìn)行嚴(yán)格審查，審查完畢后，應(yīng)向獨(dú)任庭或合議庭提交書面意見，由獨(dú)任庭或合議庭決定是否適用簡易審程序。（三）建立有限的辯訴交易程序。
1.中國建立辯訴交易的必要性。
首先，辯訴交易有利于提高訴訟效率。實(shí)行辯訴交易可以縮短破案周期，減輕檢察官的舉證責(zé)任，縮短法庭審判時間，在刑事案件數(shù)量攀升而司法資源相對有限的今天，辯訴交易以其所具有的簡便性和快捷性，在迅速解決大量的刑事案件，節(jié)約有限的司法資源，提高訴訟效率等方面發(fā)揮了巨大的作用。
其次，辯訴交易有利于更好地維護(hù)被害人的利益。刑事案件中的被害人在遭受人身和財產(chǎn)的損害后，特別希望能夠盡快獲得賠償，但是按照我國現(xiàn)行的訴訟制度，被害人所受到的物質(zhì)損失一般要等到訴訟結(jié)束后才能得到賠償，并且在我國的司法實(shí)踐中，被害人往往因為被告人沒有賠償能力而難以實(shí)際獲得賠償。辯訴交易不僅可以讓被害人盡早從訴累中解脫出來，盡快獲得賠償，而且有利于鼓勵被告人及其家人盡心盡力對被害人進(jìn)行賠償。
最后，辯訴交易有利于增強(qiáng)我國訴訟的民主性。按照我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟程序的選擇權(quán)是由檢察機(jī)關(guān)行使的，當(dāng)事人雙方均難以對簡易程序的適用發(fā)揮影響力。辯訴交易賦予當(dāng)事人自由選擇權(quán)，使得當(dāng)事人的訴訟權(quán)利得到了有力的保障，民主性顯然增強(qiáng)。
2.中國建立辯訴交易的可行性。
首先，辯訴交易的建立在我國有一定的政策空間。我國長期實(shí)行“坦白從寬”的刑事政策，辯訴交易從本質(zhì)上講就是將這一刑事政策法定化，真正體現(xiàn)鼓勵被告人認(rèn)罪的精神。
其次，現(xiàn)行刑事訴訟制度為辯訴交易的建立提供了制度基礎(chǔ)。辯訴交易的建立是以當(dāng)事人訴訟地位對等，享有充分的處分權(quán)，法官處于中立狀態(tài)為基礎(chǔ)的。我國現(xiàn)行的刑事訴訟制度，在一定程度上吸收了當(dāng)事人主義的模式，增強(qiáng)了控辯雙方的對抗性，加強(qiáng)了法官的中立性，從而為辯訴交易的建立提供了一定的制度基礎(chǔ)。
最后，人們觀念的改變?yōu)檗q訴交易的建立提供了理念基礎(chǔ)。隨著社會的發(fā)展，人們的公正觀念逐漸由理想公正觀向現(xiàn)實(shí)公正觀轉(zhuǎn)變，效率作為正義的第二種含義，在人們心中的地位越來越高。這使得人們能夠放棄傳統(tǒng)的絕對正義觀，較為科學(xué)地看待相對正義問題。因此，辯訴交易的建立并非立法者的心血來潮，而是在人們觀念轉(zhuǎn)變的情況下得以實(shí)現(xiàn)的。
3.辯訴交易程序設(shè)立的具體構(gòu)想。
（1）辯訴交易的適用范圍。
適用辯訴交易程序處理的案件應(yīng)該為證據(jù)確實(shí)但欠充分，法定刑為3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的刑事案件。
（2）辯訴交易的啟動。
對于符合辯訴交易條件的案件，檢察機(jī)關(guān)和被告人均可向?qū)Ψ教岢鼋灰椎囊庀颍谡鞯脤Ψ酵夂螅_始就具體內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商。在此過程中，被害人不能夠直接參與，但應(yīng)享有知情權(quán)和意見表達(dá)權(quán)。檢察機(jī)關(guān)要告知被害人進(jìn)行交易的法律后果，充分聽取被害人的意見。
（3）辯訴交易的內(nèi)容。
辯訴交易的內(nèi)容包括兩個方面，一是被告人同意檢察機(jī)關(guān)的指控并積極賠償被害人遭受的物質(zhì)損失；二是檢察官在被告人認(rèn)罪的基礎(chǔ)上，降低或減少指控事項，承諾向法官建議對被告人適用較低幅度的刑罰，但不得徹底放棄指控或者作出不的決定，減輕刑罰的幅度也應(yīng)限制在法定刑的三分之一以內(nèi)。
（4）辯訴交易的法庭審查。
控辯雙方達(dá)成協(xié)議后，由公訴人向法院提交辯訴交易申請，請求法院對雙方達(dá)成的協(xié)議予以確認(rèn)。在開庭審判時，法官通過詢問被告人、被害人，審核相關(guān)證據(jù)材料，對協(xié)議的合法性進(jìn)行審查，主要審查被告人的認(rèn)罪是否有事實(shí)基礎(chǔ)，協(xié)議的作出是否出于被告人的明知、明智和自愿。
