時(shí)間：2022-06-19 07:47:33
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇隱私權(quán)法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
隱私權(quán)作為一項(xiàng)重要的人格權(quán)，在權(quán)利受到侵害時(shí)，權(quán)利人可采取公力救濟(jì)或私力救濟(jì)的辦法來保護(hù)權(quán)利。概括的說，即權(quán)利人采用民事救濟(jì)的方法，防止或減少權(quán)利受到侵害，或使受到侵害的民事權(quán)利得到恢復(fù)。由于我國(guó)長(zhǎng)期重視公力救濟(jì)，即公權(quán)干預(yù)，導(dǎo)致私力救濟(jì)的發(fā)展受限，沒有形成體系化，當(dāng)事人大都通過公力救濟(jì)方式來保護(hù)，即國(guó)家公權(quán)來保護(hù)自己的權(quán)利。目前我國(guó)在人格權(quán)保護(hù)上，制定的法律日趨完善，但尚未形成價(jià)值取向明確的體系。特別是對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，只是參照人格權(quán)中對(duì)名譽(yù)權(quán)的保護(hù)模式進(jìn)行。筆者根據(jù)我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)制度的現(xiàn)狀，參照國(guó)外隱私權(quán)的立法成果，就隱私權(quán)保護(hù)的范圍、措施、方法，談一些尚不成熟的意見。
關(guān)鍵詞:隱私權(quán)立法保護(hù)改革與發(fā)展
一、隱私權(quán)的含義及歷史沿革
（一）隱私權(quán)的含義
隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一項(xiàng)人格權(quán)。根據(jù)我國(guó)具體情況，結(jié)合國(guó)外有關(guān)的理論科研成果，隱私權(quán)的內(nèi)容主要有：（1）公民享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個(gè)人活動(dòng)，尤其是在住宅內(nèi)的活動(dòng)不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預(yù)、窺視、調(diào)查或公開；（5）公民的儲(chǔ)蓄、財(cái)產(chǎn)狀況不受非法調(diào)查或公布，但依法需要公布財(cái)產(chǎn)狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個(gè)人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會(huì)關(guān)系，不受非法調(diào)查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴(kuò)大知曉范圍；（9）不得非法向社會(huì)公開公民過去的或現(xiàn)在純屬個(gè)人的情況，如多次失戀、被等，不得進(jìn)行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內(nèi)容的個(gè)人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內(nèi)容概括為四個(gè)方面，即與私人生活有關(guān)，與安寧有關(guān)，與形象有關(guān)，與姓名有關(guān)。
隱私權(quán)具有以下特征：（1）隱私權(quán)的主體只能是自然人。隱私權(quán)是自然人個(gè)人的私的權(quán)利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權(quán)所特有的與公共利益、群體利益無(wú)關(guān)的本質(zhì)屬性；（2）隱私權(quán)的客體包括私人活動(dòng)、個(gè)人信息和個(gè)人領(lǐng)域；（3）隱私權(quán)的保護(hù)范圍受公共利益的限制。隱私權(quán)的保護(hù)并非毫無(wú)限制。應(yīng)當(dāng)受到公共利益的限制，當(dāng)利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)依公共利益的要求進(jìn)行調(diào)整。
目前，根據(jù)國(guó)內(nèi)外學(xué)者的通說，隱私權(quán)具有以下四項(xiàng)權(quán)利：（1）隱私隱瞞權(quán)。隱私隱瞞權(quán)是指權(quán)利主體對(duì)于自己的隱私進(jìn)行隱瞞，不為人所知的權(quán)利；（2）隱私利用權(quán)。自然人對(duì)于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權(quán)，還享有積極的利用權(quán)。隱私利用權(quán)是指自然人對(duì)于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質(zhì)等方面需要的權(quán)利；（3）隱私維護(hù)權(quán)。隱私維護(hù)權(quán)是指隱私權(quán)主體對(duì)于自己的隱私所享有的維護(hù)其不可侵犯性，在受到非法侵害時(shí)可以公力與私力救濟(jì)，來維護(hù)隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權(quán)。隱私支配權(quán)是指自然人對(duì)于自己的隱私權(quán)有按照自己的意愿進(jìn)行支配。準(zhǔn)許他人利用自己隱私的實(shí)質(zhì)，是對(duì)自己享有的隱私利用權(quán)所作的轉(zhuǎn)讓行為，未經(jīng)權(quán)利人承諾而利用者，為嚴(yán)重侵權(quán)行為。
（二）隱私權(quán)的歷史沿革
具有法律意義上的隱私權(quán)是1890年由美國(guó)法學(xué)家在《哈佛法律評(píng)論》中首次提到的，從而使得隱私權(quán)明確成為法律性問題。隨后美國(guó)就隱私權(quán)問題進(jìn)行了大量研究，上世紀(jì)三、四十年代，美國(guó)法院出現(xiàn)隱私權(quán)的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對(duì)隱私權(quán)認(rèn)可，被美國(guó)法學(xué)理論界稱為法學(xué)影響法院審判的一個(gè)杰出案例。后來出現(xiàn)了專門的聯(lián)邦隱私法，各州也出現(xiàn)了類似的法規(guī)。六十年代后，著名的法學(xué)家威廉普羅塞在他的《美國(guó)侵權(quán)行為法（第二次重述）》中把隱私權(quán)分為四部分，即與私人生活有關(guān)的、與安寧生活有關(guān)的、與形象有關(guān)的、與姓名有關(guān)的。英國(guó)對(duì)隱私權(quán)的研究不發(fā)達(dá)，隱私立法很零碎。英國(guó)現(xiàn)階段正在為隱私權(quán)的保護(hù)系統(tǒng)化和專門化進(jìn)行工作。在大陸法系國(guó)家中，德國(guó)的大多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為，德國(guó)民法典第823條第1部分對(duì)“私權(quán)”的列舉是詳盡的，名譽(yù)權(quán)和個(gè)人秘密權(quán)將得到法律條款的保護(hù)。法學(xué)家和法官拒絕這些特殊的“人身權(quán)利”作為應(yīng)受民法典第823條保護(hù)的絕對(duì)權(quán)利。二戰(zhàn)后，情況發(fā)生了很大變化，德國(guó)聯(lián)邦法院于1954年通過“公民的一般人格權(quán)，保護(hù)隱私和名譽(yù)”的司法解釋。為加強(qiáng)隱私權(quán)保護(hù)，于1970年7月11日在第70—643號(hào)法律中，增補(bǔ)了《民法典》第9條，規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)，即“任何人有權(quán)使其個(gè)人生活不受侵犯”。1978年通過保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)的法律，類似情形還有瑞士等國(guó)。我國(guó)近鄰日本，其民法沒有隱私權(quán)的具體規(guī)定，但二戰(zhàn)后修改民法典，確立“個(gè)人尊嚴(yán)及兩性實(shí)質(zhì)”等為民法解釋的最高準(zhǔn)則，個(gè)人尊嚴(yán)包括隱私權(quán)。1988年日本出臺(tái)保護(hù)隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也于1995年作出相關(guān)立法，對(duì)隱私權(quán)加以保護(hù)。
二、我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀
（一）隱私權(quán)保護(hù)的方式
隨著隱私權(quán)保護(hù)的發(fā)展，隱私權(quán)的保護(hù)越來越受到各國(guó)法學(xué)界的重視，許多國(guó)家對(duì)隱私權(quán)采取不同的保護(hù)方式，概括起來有三種：一是直接保護(hù)。法律承認(rèn)隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，但公民的隱私權(quán)受到侵害時(shí)，受害人可以以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨(dú)立的訴因，訴諸法律，請(qǐng)求法律保護(hù)與救濟(jì)。二是間接保護(hù)。法律不承認(rèn)隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，當(dāng)公民個(gè)人的隱私受到侵害時(shí)，受害人不能以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨(dú)立的訴因訴諸法院，請(qǐng)求法律保護(hù)與救濟(jì)，而只能將這種損害附從于其它訴因請(qǐng)求法律保護(hù)與救濟(jì)。三是概括保護(hù)。在民法或相關(guān)法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護(hù)人格權(quán)或人格尊嚴(yán)，不列舉具體內(nèi)容，在實(shí)踐中仍然保護(hù)公民個(gè)人的隱私，并在有關(guān)法律法規(guī)中對(duì)隱私保護(hù)作出零星的規(guī)定。我國(guó)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)實(shí)際上是間接保護(hù)方法，和日本對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的方法基本一致，但保護(hù)的程度和力度不同，沒有該國(guó)的法律制度完善。
（二）隱私權(quán)保護(hù)的不足與現(xiàn)狀
我國(guó)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)定，但是1988年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》中均規(guī)定：公布、宣揚(yáng)他人隱私，致使他人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定侵害他人名譽(yù)權(quán)。使“隱私權(quán)”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護(hù)，并非直接保護(hù)。2001年，最高法頒布《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，隱私權(quán)雖沒有被認(rèn)為是一種獨(dú)立人格權(quán)受司法保護(hù)，但是該解釋隱含侵害隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，仍不失為一種立法和法律研究的進(jìn)步，只是此種進(jìn)步仍不足以彌補(bǔ)法律在隱私權(quán)保護(hù)方面所存在的缺陷。
從我國(guó)目前的隱私權(quán)保護(hù)的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權(quán)作為一種民事私權(quán)，應(yīng)當(dāng)由其基本法民法來保護(hù)。由于我國(guó)民事研究起步晚，對(duì)人格權(quán)研究較為薄弱，其人格權(quán)中的隱私權(quán)歷來與陰私相混淆，同時(shí)又受到中國(guó)特有的文化影響，其保護(hù)的程度和保護(hù)的方法沒有受到立法者的重視，在我國(guó)私法領(lǐng)域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權(quán)保護(hù)內(nèi)容，僅僅在司法實(shí)踐中，遇到隱私權(quán)問題時(shí)，司法解釋予以規(guī)定，以名譽(yù)權(quán)的名義來保護(hù)隱私權(quán)。因而我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)立法不足顯現(xiàn)的。又由于隱私權(quán)未形成獨(dú)立人格權(quán)，公眾對(duì)隱私權(quán)的內(nèi)容以及是否侵犯隱私權(quán)問題產(chǎn)生模糊認(rèn)識(shí)，隱私權(quán)被侵害在我國(guó)相當(dāng)突出。不僅公民、企業(yè)存在侵害隱私權(quán)的問題，而且國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位也存在侵害隱私權(quán)的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵?jǐn)_。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權(quán)的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監(jiān)聽監(jiān)視。私自對(duì)他人的行蹤及住宅、居所等進(jìn)行監(jiān)聽、監(jiān)視，安裝竊聽裝置或者攝像設(shè)備等，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如引起媒體關(guān)注的有廈門合資企業(yè)東龍?zhí)沾捎邢薰驹趲鶅?nèi)裝攝像頭、深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠(yuǎn)鏡或者其他設(shè)備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內(nèi)私人生活的照片或者錄像片等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠(yuǎn)鏡窺視他人室內(nèi)活動(dòng)，特別是窺視他人與性有關(guān)的活動(dòng)。（4）刺探。故意調(diào)查刺探他人的通信或者其他私人文件的內(nèi)容，非法刺探調(diào)查他人的性生活，非法刺探調(diào)查他人的財(cái)產(chǎn)狀況等隱私資料，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。（5）搜查。在公共場(chǎng)所或者工作場(chǎng)所，非法搜查他人身體或者財(cái)物的行為，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如上海市一名女大學(xué)生在某超市購(gòu)物后出門時(shí)，被男保安攔住，認(rèn)為該女學(xué)生有偷竊行為，強(qiáng)行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經(jīng)常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚(yáng)。非法披露、公開或宣揚(yáng)他人的隱私資料，如他人的個(gè)人數(shù)據(jù)、婚戀史、受害記錄、疾病史、財(cái)產(chǎn)狀況以及過去和現(xiàn)在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權(quán)的行為。披露、公開或宣揚(yáng)，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現(xiàn)代通訊技術(shù)（如傳真、網(wǎng)絡(luò)）及其他足以使第三人知悉的方式進(jìn)行。如湖南外貿(mào)學(xué)院以六名男女學(xué)生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀(jì)為由，將同宿的男女學(xué)生開除。再如，孕婦到醫(yī)院作人流手術(shù)。新疆石河子市某女青年到石河子醫(yī)學(xué)院某附屬醫(yī)院做人流手術(shù)，當(dāng)她脫下褲子正當(dāng)要接受檢查時(shí)，手術(shù)醫(yī)師將門外20多名男女實(shí)習(xí)生招進(jìn)來圍觀見習(xí)，女青年當(dāng)即提出讓實(shí)習(xí)生回避，但手術(shù)醫(yī)師仍堅(jiān)持讓實(shí)習(xí)生圍觀，邊手術(shù)邊講解。上述行為，嚴(yán)重侵害了公眾的隱私權(quán)，造成受害人精神和人身痛苦，長(zhǎng)時(shí)間不能恢復(fù)。
三、隱私權(quán)保護(hù)制度的完善與思考
針對(duì)目前我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)不足這一現(xiàn)象，我認(rèn)為應(yīng)根據(jù)我國(guó)國(guó)情，借鑒國(guó)外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)與成果，對(duì)我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)加以立法，并明確隱私權(quán)保護(hù)的價(jià)值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。
（一）應(yīng)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)
現(xiàn)有立法，包括刑法、行政法均有隱私權(quán)的內(nèi)容，但憲法和民法卻未將隱私權(quán)規(guī)定為獨(dú)立的人格權(quán)，使隱私權(quán)的保護(hù)受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權(quán)造成的精神損害，刑事法律未予保護(hù)。就民事法律和司法解釋規(guī)定而言，雖然規(guī)定了保護(hù)，但是刑法與民法的規(guī)定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟(jì)。作為私權(quán)的一項(xiàng)重要人格權(quán)，隱私權(quán)被侵害時(shí)不能獲得救濟(jì)，是對(duì)法律的踐踏和對(duì)法律的不信任。如果法律明確規(guī)定救濟(jì)措施，受害人就能夠有效保護(hù)自己的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立人格權(quán)加以規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害行為責(zé)任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對(duì)名譽(yù)權(quán)的解釋范圍進(jìn)行擴(kuò)大，把隱私權(quán)作為一項(xiàng)內(nèi)容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國(guó)民法典》，由中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所與中國(guó)人民大學(xué)民商法律研究中心提出的兩個(gè)草案均將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以立法，并對(duì)侵害隱私權(quán)的行為、內(nèi)容、制裁措施作出具體規(guī)定，使得隱私權(quán)保護(hù)有法可依，隱私權(quán)的保護(hù)受到法律的尊重。
（二）規(guī)范隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍
許多國(guó)家對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍均有規(guī)定，這是對(duì)隱私權(quán)是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權(quán)內(nèi)容與范圍，減少隱私權(quán)的侵害。同時(shí)，規(guī)定具體的保護(hù)內(nèi)容與范圍，對(duì)被侵害人采取較為完善的救濟(jì)措施。由于科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，隱私權(quán)的內(nèi)容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權(quán)的法律條款中單列一項(xiàng)，即“其它導(dǎo)致侵害隱私權(quán)的行為”。從而使隱私權(quán)的保護(hù)更具有拓展性。建議將目前的間接保護(hù)方式轉(zhuǎn)換為直接保護(hù)，讓隱私權(quán)的權(quán)能與其他人身權(quán)一樣受到重視和尊重。
在確定隱私權(quán)范圍和內(nèi)容時(shí)，要注意對(duì)侵害程度的確定，應(yīng)當(dāng)明確隱私權(quán)與其他權(quán)利的界定，也就是說隱私權(quán)的抗辯問題。如果隱私權(quán)人先行侵犯了相對(duì)方的合法權(quán)益，相對(duì)方為維護(hù)其權(quán)益，在不得已的情況下侵犯了隱私權(quán)人的隱私，根據(jù)自力救助的原理，相對(duì)方可因以免責(zé)或減輕責(zé)任。隱私權(quán)抗辯應(yīng)具備以下條件：（1）隱私權(quán)人先行侵犯他人權(quán)益；（2）他人侵犯隱私權(quán)人隱私系以救濟(jì)該他人已被侵犯的權(quán)益為目的；（3）該他人別無(wú)其他救濟(jì)途徑（這是自力求助擴(kuò)張解釋的本質(zhì)要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護(hù)該他人權(quán)益的必要限度。
根據(jù)以上條件，如果“”的偷拍人欲免責(zé)應(yīng)符合以下條件，否則，就構(gòu)成對(duì)對(duì)方隱私權(quán)的侵犯：（1）隱私權(quán)人確實(shí)先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據(jù)為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實(shí)無(wú)法獲得充分證據(jù)證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區(qū)法院審理的一起人格權(quán)案件中，妻子正與丈夫進(jìn)行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護(hù)自身權(quán)益的行為應(yīng)至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內(nèi)褲剝?nèi)ィ傩信恼眨@后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據(jù)行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權(quán)，其妻子及其親戚承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)責(zé)任原則，使當(dāng)事人能夠正當(dāng)行使權(quán)利。
（三）規(guī)范隱私權(quán)與知情權(quán)的關(guān)系
知情權(quán)是一項(xiàng)公權(quán)，指公民有權(quán)知道其應(yīng)該知道的信息資料，包括知情權(quán)、社會(huì)知情權(quán)和個(gè)人信息知情權(quán)。其中知情權(quán)包括對(duì)國(guó)家官員出生、家庭、履歷、操守、業(yè)績(jī)等個(gè)人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權(quán)力管理社會(huì)公共事務(wù)，謀求公共利益，就有必要對(duì)他們的品行、才干、價(jià)值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務(wù)公開屬于個(gè)人的隱私信息。社會(huì)知情權(quán)包括對(duì)涉及公眾人物的各種信息和社會(huì)新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會(huì)公眾那里獲得了較常人更為優(yōu)越的物質(zhì)利益和精神利益。犧牲部分隱私權(quán)益，是對(duì)這種物質(zhì)利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會(huì)生活中廣為人知的社會(huì)成員，如歌星、影星、科學(xué)家、文學(xué)家、國(guó)家官員等。公眾人物隱私權(quán)包括陽(yáng)光隱私權(quán)和有限隱私權(quán)。陽(yáng)光隱私權(quán)是對(duì)公民產(chǎn)生有益或有害聯(lián)系的個(gè)人隱私部分。有限隱私權(quán)是指公眾人物的個(gè)人隱私不形成對(duì)公民有益或有害聯(lián)系的部分。陽(yáng)光隱私權(quán)是不受法律保護(hù)的部分，是公眾人物為得到回報(bào)而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會(huì)尊重，實(shí)現(xiàn)抱負(fù)，有成就感，獲得物質(zhì)待遇等。
但是公眾人物以下方面的隱私應(yīng)得到保護(hù)：（1）其住宅不受非法侵入或侵?jǐn)_；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調(diào)查；（5）與社會(huì)政治和公共利益完全無(wú)關(guān)的私人事務(wù)。社會(huì)知情權(quán)還包括公眾對(duì)社會(huì)新聞了解的權(quán)利，并引申出媒體出于正當(dāng)目的對(duì)社會(huì)事務(wù)采訪和報(bào)道的權(quán)利。因而就出現(xiàn)隱私與新聞報(bào)道的沖突，這一對(duì)冤家之間的沖突如何解決，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循三個(gè)原則：一是社會(huì)政治與公共利益原則；當(dāng)個(gè)人利益與公共利益比較時(shí)，公共利益大于個(gè)人利益，且公共利益涉及社會(huì)時(shí)，個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從社會(huì)公共利益，以公共利益為最高利益標(biāo)準(zhǔn)。二是權(quán)利協(xié)調(diào)原則；當(dāng)權(quán)利沖突時(shí)，雙方可以選擇犧牲最小利益，當(dāng)必須犧牲隱私權(quán)來行使知情權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當(dāng)知情權(quán)是財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)隱私的人身權(quán)來對(duì)抗知情權(quán)。三是人格尊嚴(yán)原則。當(dāng)隱私涉及到人格尊嚴(yán)時(shí)，如他人的妻子與第三人有不正當(dāng)?shù)牡入[私時(shí)，或有疾病等，知情權(quán)要讓位于隱私權(quán)，否則，將損害當(dāng)事人終身的利益。因此根據(jù)三項(xiàng)原則，解決隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突，以利益最大化來保護(hù)個(gè)人的隱私權(quán)。
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[8]徐子良著《論涉及隱私權(quán)的權(quán)利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實(shí)務(wù)研究》一書中，第29頁(yè)
一、隱私權(quán)概述
(一)隱私權(quán)的概念
關(guān)于什么是隱私權(quán)，至今尚無(wú)定論，公民隱私權(quán)是一個(gè)處于發(fā)展中的權(quán)利，其概念尚未取得一致的見解。本文參酌各種意見，將公民隱私權(quán)定義為：公民隱私權(quán)是指公民個(gè)人所享有的依法維護(hù)私人生活安寧和私人信息秘密不受干擾的一種獨(dú)立的人格權(quán)。
(二)隱私權(quán)的特征
1.隱私權(quán)的主體只能是自然人
隱私權(quán)是自然人個(gè)人的私的權(quán)利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權(quán)所特有的與公共利益、群體利益無(wú)關(guān)的本質(zhì)屬性。
2.隱私權(quán)的客體包括私人活動(dòng)、個(gè)人信息和個(gè)人領(lǐng)域
私人活動(dòng)是一切個(gè)人的活動(dòng)，如日常生活、社會(huì)交往、夫妻的兩性生活等;個(gè)人信息俗稱個(gè)人情報(bào)、個(gè)人資訊，包括個(gè)人所有的情況;個(gè)人領(lǐng)域也稱作私人空間，是指?jìng)€(gè)人的隱秘范圍。
3.隱私權(quán)的保護(hù)范圍受公共利益的限制
隱私權(quán)的保護(hù)并非毫無(wú)限制。應(yīng)當(dāng)受到公共利益的限制，當(dāng)利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)依公共利益的要求進(jìn)行調(diào)整。因而隱私權(quán)所保護(hù)的范圍，應(yīng)是與公共利益無(wú)關(guān)的個(gè)人情報(bào)，資料。
4.隱私權(quán)的內(nèi)容具有真實(shí)性和隱秘性
只有真實(shí)且秘密的私人態(tài)勢(shì)和私人空間才可能受到法律保護(hù)。隱私的內(nèi)容是當(dāng)事人不愿為他人知悉或不愿，不便為他人干預(yù)，無(wú)論具體情況如何，都是客觀存在的事實(shí)。
(三)隱私權(quán)的基本內(nèi)容
1.隱私隱瞞權(quán)
隱私隱瞞權(quán)是指權(quán)利主體對(duì)于自己的隱私進(jìn)行隱瞞，不為人所知的權(quán)利。
2.隱私利用權(quán)
隱私利用權(quán)是指自然人對(duì)于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質(zhì)等方面需要的權(quán)利。但是這種利用不得違反社會(huì)公共利益。
3.隱私維護(hù)權(quán)
隱私維護(hù)權(quán)是指隱私權(quán)主體對(duì)于自己的隱私所享有的維護(hù)其不可侵犯性，在受到非法侵害時(shí)可以公力與私力救濟(jì)，來維護(hù)隱私的不可侵犯性。
4.隱私支配權(quán)
隱私支配權(quán)是指自然人對(duì)于自己的隱私權(quán)有按照自己的意愿進(jìn)行支配。權(quán)利人可以根據(jù)自己的需要公開自己的部分隱私，準(zhǔn)許他人對(duì)自己的個(gè)人活動(dòng)和個(gè)人領(lǐng)域進(jìn)行察知，準(zhǔn)許他人利用自己的隱私，等等。
二、我國(guó)民法對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及缺陷
(一)隱私權(quán)立法保護(hù)現(xiàn)狀
我國(guó)的《民法通則》中沒有明確規(guī)定對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，僅對(duì)公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)。筆者查閱資料，發(fā)現(xiàn)直到2001年3月10日起施行的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的第一條規(guī)定：違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，起訴要求賠償?shù)模ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法受理。第一次肯定了在違反公共利益的前提下，法律對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)。
由于我國(guó)法律沒有直接規(guī)定隱私權(quán)的法律依據(jù)和歸責(zé)原則，實(shí)踐中對(duì)侵犯隱私權(quán)的案件往往有兩種認(rèn)定方法。一種，是將侵犯隱私權(quán)的行為，認(rèn)定為侵犯名譽(yù)權(quán)，加以保護(hù);還有一種，如果違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的，可以認(rèn)定為侵害隱私利益。由此可知，中國(guó)有關(guān)隱私權(quán)的保護(hù)目前仍沒有具體的法律依據(jù)，在隱私權(quán)領(lǐng)域存在法律缺位。
(二)我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)的立法缺陷
1.在法律規(guī)定上過于原則
長(zhǎng)期以來，沒有將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)，特別是國(guó)家根本大法憲法和作為基本法的民法沒有將隱私權(quán)作為一種獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)。現(xiàn)有法律對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)是一種間接的保護(hù)。
2.侵犯隱私權(quán)在何種情況下承擔(dān)民事責(zé)任的法律規(guī)定不明確
目前法院的普遍做法是將《意見》與《解釋》結(jié)合起來認(rèn)定侵犯隱私權(quán)案件，但《意見》的內(nèi)容過少，過于原則，無(wú)法確定侵權(quán)人在何種情況下應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)目前形勢(shì)的需要，各種因素引起的需公開個(gè)人隱私的情形增多，何種情況不宜公開個(gè)人隱私，何種情況下必須公開個(gè)人隱私、在什么范圍內(nèi)公開，法律沒有作出界定，使審判實(shí)踐中，《解釋》的保護(hù)隱私權(quán)的規(guī)定難以落到實(shí)處，難以在審判實(shí)踐中具體應(yīng)用。
3.對(duì)侵犯他人隱私權(quán)的侵權(quán)人承擔(dān)的民事責(zé)任方式不明確
我國(guó)《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任有十種：即停止侵害，排除妨礙，消除危險(xiǎn)，返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀，修造、重做、更換，賠償損失，支付違約金，消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。我國(guó)法律對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)比較零亂、瑣碎，沒有一個(gè)比較系統(tǒng)全面保護(hù)公民隱私權(quán)的立法。
4.將隱私權(quán)的保護(hù)歸屬于對(duì)名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，不利于保護(hù)當(dāng)事人的隱私
由于我國(guó)《民法通則》沒有明文規(guī)定隱私權(quán)，最高人民法院便以司法解釋的方式將侵害隱私權(quán)的行為解釋為侵害名譽(yù)權(quán)的行為。盡管在某些情況下可能出現(xiàn)隱私權(quán)與名譽(yù)權(quán)重的情況，但二者畢竟是不同的兩種權(quán)利。只有將隱私權(quán)作為一種獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)，才能更好地保護(hù)當(dāng)事人的隱私。
三、我國(guó)隱私權(quán)民法保護(hù)制度的完善
(一)制定專門的隱私權(quán)保護(hù)法
目前，我國(guó)憲法和許多其他法規(guī)都有零散保護(hù)隱私權(quán)的內(nèi)容，但是，要系統(tǒng)地對(duì)隱私權(quán)加以保護(hù)，不是它們所能勝任的，而且在審判實(shí)踐中可操作性也不強(qiáng)。只有通過立法，才能達(dá)到健全我國(guó)隱私權(quán)法律制度的保護(hù)，充分保護(hù)自然人的人身權(quán)利。
(二)應(yīng)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)
即明文規(guī)定隱私權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，將隱私權(quán)從名譽(yù)權(quán)中分離出來，成為與名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等并列的權(quán)利。在我國(guó)目前的立法和司法實(shí)踐中，隱私權(quán)還不是一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利，對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)還是把它作為名譽(yù)權(quán)中的一類來進(jìn)行保護(hù)的。因此，隱私權(quán)是一項(xiàng)不同于名譽(yù)權(quán)的獨(dú)立的人格權(quán)，應(yīng)當(dāng)從法律上確認(rèn)他是一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利。
(三)規(guī)范隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍
確定隱私權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)的同時(shí)也要明確隱私權(quán)的范圍才能使法律具有可操作性，同時(shí)也是司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中真正做到有法可依，才能使公民的隱私權(quán)切實(shí)得到保障，因此要明確隱私權(quán)范圍。但是隱私權(quán)的范圍并不是一成不變的，一般而言，隨著社會(huì)復(fù)雜程度的提高，隱私權(quán)的范圍會(huì)有所擴(kuò)張。在立法中可采取靈活的方法，在隱私權(quán)的法律條款中單列一項(xiàng)，即其它導(dǎo)致侵害隱私權(quán)的行為。從而使隱私權(quán)的保護(hù)更具有拓展性。
(四)加強(qiáng)對(duì)隱私權(quán)的救濟(jì)力度
在侵權(quán)法中明確規(guī)定侵害隱私權(quán)的侵權(quán)行為及責(zé)任承擔(dān)方式，并完善精神損害賠償制度，加強(qiáng)對(duì)隱私權(quán)的救濟(jì)力度;作為一種民事違法行為，侵權(quán)人必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，不規(guī)定侵犯隱私權(quán)的法律責(zé)任，就不能在司法實(shí)踐中真正做到違法必究，保障公民的隱私權(quán)。
一、隱私權(quán)與知情權(quán)的內(nèi)涵界定
（一）隱私權(quán)
隱私權(quán)的核心是“隱私”。在法學(xué)領(lǐng)域，隱私是一個(gè)仁者見仁﹑智者見智的范疇。在美國(guó)，一般認(rèn)為，侵害隱私權(quán)的四種情形包括侵入秘密﹑竊用姓名或肖像﹑公開私生活和公開他人的不實(shí)形象，因此，個(gè)人秘密﹑姓名﹑肖像﹑私生活﹑不實(shí)形象等往往也就被認(rèn)為是隱私；在法國(guó)，有人認(rèn)為，隱私就是私生活，包括個(gè)人的那些不屬于公共生活的全部?jī)?nèi)容；也有人認(rèn)為，隱私，即私生活，包括個(gè)人在私人住宅內(nèi)的自由和通信秘密。在日本，有學(xué)者認(rèn)為，隱私就是保護(hù)免遭他人侵犯的私生活和私事。
在國(guó)內(nèi)，關(guān)于隱私的概念，綜合起來，大致有以下觀點(diǎn)：（1）隱私是“不愿被竊取和披露的私人信息”；（2）隱私是“不受他人非法干擾的安寧的私生活或不受他人非法收集﹑刺探﹑公開的保密的私人信息”；（3）隱私是“一種與公共利益﹑群體利益無(wú)關(guān)的，當(dāng)事人不愿他人知道或他人不便知道的個(gè)人信息，當(dāng)事人不愿他人干涉或他人不便干涉的個(gè)人私事和當(dāng)事人不愿他人侵入或他人不便侵入的個(gè)人領(lǐng)域”；（4）隱私是指“不愿告人或不愿為他人所知曉和干涉的私人生活”。筆者比較同意第三種觀點(diǎn)，即認(rèn)為隱私包含三個(gè)方面的內(nèi)容：1．個(gè)人信息，是有關(guān)人的一切資料，如身高﹑體重﹑婚戀﹑家庭﹑財(cái)產(chǎn)狀況﹑生活經(jīng)歷﹑個(gè)人愛好等。姓名﹑肖像也屬于個(gè)人信息。2．個(gè)人私事，是自然人進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)的有關(guān)情況，如社會(huì)交往﹑電報(bào)﹑電話往來以及通信等情況。3．個(gè)人生活領(lǐng)域，是指自然人個(gè)人的私有領(lǐng)域，如其住宅﹑箱柜﹑日記等。
而關(guān)于什么是隱私權(quán)，現(xiàn)在亦尚無(wú)統(tǒng)一的界定。但一般認(rèn)為隱私權(quán)（the right to privacy）這一概念起源于美國(guó)法學(xué)家薩謬爾﹒沃倫（Warren）路易斯﹒布蘭戴斯（Brandeis）合寫的題為《私生活秘密權(quán)》的論文中，該論文于1890年在《哈佛大學(xué)法學(xué)評(píng)論》上發(fā)表，文章提出：“保護(hù)個(gè)人著作以及其他智慧或情感的產(chǎn)物之原則，是為隱私權(quán)”，并指責(zé)新聞傳播有時(shí)會(huì)侵犯了“個(gè)人私生活的神圣界限”。文章認(rèn)為，上述權(quán)利是憲法規(guī)定的人所共同享有的自由權(quán)利的重要組成部分，只有文明教養(yǎng)達(dá)到一定程度的人才會(huì)認(rèn)識(shí)到它的價(jià)值，進(jìn)而才能珍視它。英國(guó)《牛津法律大辭典》認(rèn)為，隱私權(quán)是不受他人干擾的權(quán)利，是人的私生活不受侵犯或不得將人的私生活非法公開的權(quán)利要求。我國(guó)民法學(xué)家彭萬(wàn)林先生認(rèn)為，隱私權(quán)是指公民不愿公開或讓他人知悉個(gè)人秘密的權(quán)利。張新寶先生認(rèn)為，隱私權(quán)是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_﹑知悉﹑搜集﹑利用和公開等的一種人格權(quán)。王利明先生則認(rèn)為，隱私權(quán)是自然人享有的對(duì)其個(gè)人的﹑與公共利益無(wú)關(guān)的個(gè)人信息﹑私人活動(dòng)和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的一種人格權(quán)。筆者比較同意王利明先生的觀點(diǎn)。
關(guān)于隱私權(quán)的內(nèi)容，我國(guó)民法學(xué)界普遍認(rèn)為隱私權(quán)主要包括：（1）個(gè)人生活安寧權(quán)。即權(quán)利主體能夠按照自己的意志從事或不從事某種與公共利益無(wú)關(guān)或無(wú)害的活動(dòng)，不受他人的干涉﹑破壞或支配。（2）個(gè)人生活情報(bào)保密權(quán)。個(gè)人有權(quán)禁止他人竊取﹑披露個(gè)人的生活情報(bào)資料。（3）個(gè)人通訊秘密權(quán)。權(quán)利主體有權(quán)對(duì)個(gè)人信件﹑電報(bào)﹑電話﹑傳真及談?wù)摰膬?nèi)容加以保密，禁止他人非法竊取或竊聽。（4）個(gè)人隱私利用權(quán)。權(quán)利主體有權(quán)依法按自己的意志利用其隱私，以從事各種滿足自身需要的活動(dòng)，如利用自己的經(jīng)歷創(chuàng)作文學(xué)作品。需要指出的是，隱私不得非法利用，違背公共利益和善良風(fēng)俗，如利用隱私制作作品，跳脫衣舞等。
關(guān)于隱私權(quán)的性質(zhì)和特征，筆者認(rèn)為隱私權(quán)屬精神性人格權(quán)，它有以下幾個(gè)特征：（1）隱私權(quán)的主體只能是自然人。隱私權(quán)的產(chǎn)生與存在的依據(jù)在于基于人的心態(tài)而產(chǎn)生的各種利益需求。從這個(gè)意義上說，法人和其他組織無(wú)精神活動(dòng)即無(wú)心態(tài)，因而無(wú)隱私權(quán)可言。（2）隱私權(quán)的內(nèi)容具有真實(shí)性和隱秘性。隱私權(quán)作為一種不愿公開私人領(lǐng)域秘密或不受他人干涉的權(quán)利，其內(nèi)容必然具有秘密性。同時(shí)，其內(nèi)容均為客觀存在的事實(shí)，具有客觀真實(shí)性。（3）隱私權(quán)是一種支配權(quán)，可在一定程度內(nèi)自我放棄。權(quán)利人可在一定范圍內(nèi)披露自己的隱私，也可允許他人在一定程度上介入自己的私人領(lǐng)域。
（二）知情權(quán)
知情權(quán)（the right to know），又稱為“知的權(quán)利”﹑“知悉權(quán)”或“了解權(quán)”。知情權(quán)是一種較隱私權(quán)提出更晚的權(quán)利。一般認(rèn)為，“知情權(quán)”一詞最早出現(xiàn)于美國(guó)AP通訊社專務(wù)理事肯特﹒庫(kù)柏（Kent Copper ）在1945年1月的一次演講。庫(kù)柏在演講中鑒于政府在二戰(zhàn)中實(shí)施新聞控制而造成民眾了解的信息失真和政府間的無(wú)端猜疑，因而主張用“知情權(quán)”這一新型民權(quán)取代憲法中的“新聞自由”的規(guī)定。于是知情權(quán)一詞逐漸從新聞界流傳到法律界，并被寫入憲法和法律。學(xué)者多認(rèn)為，知情權(quán)是指一個(gè)人有權(quán)知道他應(yīng)當(dāng)知道的事情的權(quán)利，比如公民有權(quán)知悉國(guó)家的經(jīng)濟(jì)狀況，政府官員的道德品質(zhì)及財(cái)產(chǎn)狀況，有權(quán)知道自己的檔案材料等。筆者認(rèn)為，知情權(quán)的主體既可以包括自然人，也可以包括法人及其他組織。因?yàn)閲?guó)家頒布的法律﹑政策不僅與個(gè)人息息相關(guān)，同時(shí)也對(duì)作為平等市場(chǎng)主體的法人及其他組織起著舉足輕重的作用。因此，法人及其他組織當(dāng)然有權(quán)知悉了解這些信息；再者，法人及其他組織也有權(quán)了解其雇員的個(gè)人信息。故筆者認(rèn)為應(yīng)將知情權(quán)定義為：公民﹑法人及其他組織知悉﹑獲取信息的自由和權(quán)利。
關(guān)于知情權(quán)的內(nèi)容及范圍，學(xué)者們分歧較大，主要有三種觀點(diǎn)：1．“五權(quán)說”，認(rèn)為知情權(quán)包括：（1）知政權(quán)，是指公民依法享有的知道國(guó)家活動(dòng)，了解國(guó)家事務(wù)的權(quán)利；（2）社會(huì)知情權(quán)，是指公民有權(quán)知道社會(huì)所發(fā)生的他所感興趣的和情況，有權(quán)了解社會(huì)的發(fā)展和變化；（3）信息了解權(quán)，是指公民對(duì)有關(guān)自己的各方面情況的了解權(quán)；（4）法人的知情權(quán)，指法人在不妨礙他人利益和社會(huì)利益的情況下，有權(quán)獲得一切對(duì)他有用的信息；（5）法定知情權(quán)，是指司法機(jī)關(guān)為偵查案件﹑收集證據(jù)而享有的了解案件有關(guān)情況的權(quán)利。2．“三權(quán)說”，即知情權(quán)主要包括知政權(quán)﹑社會(huì)知情權(quán)和個(gè)人信息知情權(quán)。3．“二權(quán)說”，即知情權(quán)只包括知政權(quán)和社會(huì)知情權(quán)，個(gè)人信息不是知情權(quán)的內(nèi)容。對(duì)此，基于知情權(quán)的功效主要是保護(hù)公民或法人及其他組織對(duì)公共事務(wù)﹑社會(huì)事務(wù)和屬于私人的信息的知悉或了解的權(quán)利，筆者主張知情權(quán)的內(nèi)容及范圍應(yīng)當(dāng)包括：（1）知政權(quán)，這是指公民或法人及其他組織依法享有的知悉國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的活動(dòng)及背景資料，了解國(guó)家所頒布的法律﹑法規(guī)和政策的權(quán)利。（2）社會(huì)知情權(quán)，這是指公民依法有權(quán)知道其所感興趣的各種社會(huì)現(xiàn)象﹑商業(yè)信息的權(quán)利。如公眾對(duì)疫情的知情權(quán)，股東對(duì)公司財(cái)務(wù)狀況的了解權(quán)。（3）個(gè)人信息的知情權(quán)，即公民有權(quán)了解各種涉及本人的有關(guān)信息或法人及其他組織有權(quán)了解其內(nèi)部工作人員和即將成為其內(nèi)部工作人員的人的有關(guān)信息的權(quán)利。
關(guān)于知情權(quán)的性質(zhì)，學(xué)理界尚無(wú)定論。我國(guó)有的學(xué)者認(rèn)為它不是一種民事權(quán)利，而是一種政治權(quán)利和社會(huì)權(quán)利。也有學(xué)者認(rèn)為它應(yīng)屬于公法方面的權(quán)利。對(duì)于以上觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。筆者認(rèn)為知情權(quán)中的知政權(quán)為公權(quán)利，而社會(huì)知情權(quán)和個(gè)人信息知情權(quán)則屬于私權(quán)利的范疇。因?yàn)椋鳛橐环N法的理念，知情權(quán)的出現(xiàn)，首先與人權(quán)及人民主權(quán)思想相聯(lián)系。但是，從最初的情報(bào)知情權(quán)被確立為一項(xiàng)法定權(quán)利，發(fā)展到今天成為一項(xiàng)內(nèi)容更為豐富繁榮實(shí)際享有的權(quán)利，它既是公民基本的政治權(quán)利，由公法體現(xiàn)；也是公民的民事權(quán)利，由私法體現(xiàn)。具體而言，即知政權(quán)有公權(quán)利性質(zhì)，社會(huì)知情權(quán)和個(gè)人信息知情權(quán)則具有私權(quán)利屬性。
二、現(xiàn)代社會(huì)對(duì)隱私權(quán)與知情權(quán)的法律保護(hù)
（一）隱私權(quán)的法律保護(hù)
隱私權(quán)的法律保護(hù)是現(xiàn)代法治國(guó)家對(duì)公民人身權(quán)保護(hù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。保護(hù)隱私權(quán)的法律制度首先是在美國(guó)建立起來的。美國(guó)于1970年制定了《公開簽帳帳單法》，1974年制定了《隱私權(quán)法》﹑《家庭及隱私權(quán)法》﹑《財(cái)務(wù)隱私權(quán)法》等。隨后，世界許多國(guó)家也相繼開始在立法中保護(hù)隱私權(quán)。由于各國(guó)以法律形式肯定隱私權(quán)，使得隱私權(quán)的保護(hù)立法發(fā)展較快，并引起國(guó)際社會(huì)的關(guān)注。聯(lián)合國(guó)大會(huì)1948年通過的《世界人權(quán)宣言》第12條規(guī)定：“任何人的私生活﹑家庭﹑住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以攻擊。”1966年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第17條也作了類似規(guī)定，并指出：“刑事審判應(yīng)該公開進(jìn)行，但為了保護(hù)個(gè)人隱私，可以不公開審判。”
相比較而言，我國(guó)對(duì)隱私權(quán)的和立法較晚。法律對(duì)公民隱私權(quán)的規(guī)定，散見于民法﹑刑法﹑民事訴訟法﹑刑事訴訟法和最高人民法院就此作的司法解釋之中。不難看出，我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)存在以下兩大法律弱區(qū)：
論文關(guān)鍵詞：個(gè)人信用征信 隱私權(quán) 立法保護(hù)
一、個(gè)人信用征信和隱私權(quán)保護(hù)基礎(chǔ)理論
(一)個(gè)人信用征信的含義
個(gè)人信用征信，是指依法設(shè)立的個(gè)人信用征信機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人的信用信息進(jìn)行采集、加工，并根據(jù)用戶要求提供個(gè)人信用信息查詢和評(píng)估服務(wù)的活動(dòng)。
個(gè)人信用征信體系包含四方面的主體：(1)個(gè)人信息主體：(2)提供信用信息者；(3)依法設(shè)立的信用征信機(jī)構(gòu)：(4)個(gè)人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機(jī)構(gòu)，方面它從信息提供者處收集個(gè)人信用信息，另一方面將整理加工后的個(gè)人信用信息以消費(fèi)者報(bào)告的形式出售給信息使用者。
(二)個(gè)人信用征信與隱私權(quán)保護(hù)的沖突
在個(gè)人信用征信的整個(gè)過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關(guān)于相對(duì)人的各種信息，并且根據(jù)約定或法定的方式提供給合法的信用征信機(jī)構(gòu)：第二步就是個(gè)人信用征信機(jī)構(gòu)通過特定的方式對(duì)信息進(jìn)行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關(guān)的信用評(píng)估報(bào)告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個(gè)就是個(gè)人對(duì)其自身信息享有的隱私權(quán)、安全權(quán)等，一個(gè)就是提供者、征信機(jī)構(gòu)以及社會(huì)對(duì)個(gè)人信用的期待的要求，這兩方面在實(shí)踐中難免會(huì)引起沖突。
個(gè)人信用征信與隱私權(quán)的沖突具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：個(gè)人信息保密權(quán)與信息提供者向征信機(jī)構(gòu)提供，征信機(jī)構(gòu)出售個(gè)人信用報(bào)告之間的沖突；個(gè)人信息支配權(quán)與信息提供者、征信機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人信用信息的支配；個(gè)人信息知情權(quán)與征信機(jī)構(gòu)對(duì)信息的內(nèi)部管理；個(gè)人信息更正權(quán)與征信機(jī)構(gòu)對(duì)信息的采集、加工權(quán)；個(gè)人信息安全權(quán)與征信機(jī)構(gòu)對(duì)信息的存儲(chǔ)與傳播。
(三)在個(gè)人信用征信過程中保護(hù)公民隱私權(quán)的重要意義
在個(gè)人信用體系立法中加強(qiáng)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)具有重要的意義。現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一定程度上是信用經(jīng)濟(jì)，對(duì)市場(chǎng)主體征信并將其信息公開成為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。在此過程中，避免信息提供者、征信機(jī)構(gòu)和用戶利用便利條件侵犯消費(fèi)者隱私，成為個(gè)人信用征信法律制度建設(shè)中無(wú)法回避的首要問題。但是我們面臨的現(xiàn)狀是：我國(guó)目前在個(gè)人信用征信領(lǐng)域?qū)τ陔[私權(quán)保護(hù)的立法還很不完善，個(gè)人信用系統(tǒng)存在很大風(fēng)險(xiǎn)。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時(shí)最大程度地保護(hù)消費(fèi)者個(gè)人隱私權(quán)不受侵犯。因此，在個(gè)人信用體系建設(shè)立法中必須注重對(duì)隱私權(quán)的法律保護(hù)。
二、我國(guó)個(gè)人信用征信隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及缺陷
(一)個(gè)人信用征信隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀
我國(guó)現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定隱私權(quán)概念，作為國(guó)家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權(quán)規(guī)定為獨(dú)立人格權(quán)加以保護(hù)，我國(guó)刑法中也沒有設(shè)立侵害隱私權(quán)罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護(hù)隱私權(quán)的精神，這就很難形成一個(gè)健全的隱私權(quán)法律保護(hù)體系，這使得個(gè)人信用征信中隱私權(quán)保護(hù)成了無(wú)源之水。在個(gè)人信用征信方面，只有一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章做了規(guī)定。法律上對(duì)個(gè)人信用征信隱私權(quán)的保護(hù)是不全面的。在個(gè)人信用活動(dòng)中，隱私權(quán)保護(hù)也存在許多問題：盡管個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫(kù)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了全國(guó)聯(lián)網(wǎng)，但只向聯(lián)網(wǎng)的金融機(jī)構(gòu)提供查詢服務(wù)，還不能向社會(huì)其他部門開放。
(二)個(gè)人信用征信隱私權(quán)保護(hù)的缺陷
1．征信立法建設(shè)嚴(yán)重滯后
目前我國(guó)尚沒有一部全國(guó)性的規(guī)范信用信息的法律，除《國(guó)家保密法》沒有法律明確界定在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中哪些征信數(shù)據(jù)不可以向公眾開放，哪些數(shù)據(jù)可以公開以及公開的程序、對(duì)象等。由于缺乏相關(guān)的法律規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)生活中很容易發(fā)生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權(quán)。目前我國(guó)個(gè)人信用制度中比較有代表性的法規(guī)是《上海市個(gè)人信用聯(lián)合征信試點(diǎn)辦法》和《深圳市個(gè)人信用征信及評(píng)級(jí)管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規(guī)只簡(jiǎn)易的規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)的原則和大體框架，沒有專門的隱私權(quán)保護(hù)條款，不具有可操作性。此外，現(xiàn)行法規(guī)只注重權(quán)利被侵犯后的救濟(jì)問題，卻很少關(guān)注事先預(yù)防，這使得公民的個(gè)人隱私權(quán)無(wú)法得到全面的保護(hù)。
2．征信管理機(jī)構(gòu)運(yùn)作不規(guī)范，管理混亂
目前有關(guān)個(gè)人征信的地方性法規(guī)、部門規(guī)章側(cè)重于對(duì)征信機(jī)構(gòu)的管理，對(duì)于信用信息提供者、信用信息使用者則規(guī)制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時(shí)全國(guó)征信管理機(jī)構(gòu)的管理權(quán)限并不明確，使征信機(jī)構(gòu)管理混亂。人民銀行、商務(wù)部、工商總局、財(cái)政部、海關(guān)總署、各地方政府均有對(duì)征信方面的管理權(quán)，也有相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)和管理系統(tǒng)。但對(duì)征信機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理的規(guī)定幾乎沒有，各征信系統(tǒng)和征信服務(wù)機(jī)構(gòu)各行其是。
3．欠缺對(duì)不良信用信息的科學(xué)界定
對(duì)不良信用信息的科學(xué)合理界定是保護(hù)信用主體個(gè)人信用隱私的前提和基礎(chǔ)。我國(guó)現(xiàn)行個(gè)人信用征信相關(guān)法規(guī)、部門規(guī)章都對(duì)不良信用信息規(guī)定了強(qiáng)制公開的期限，但是對(duì)什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個(gè)人信用征信及評(píng)級(jí)管理辦法》和《江蘇省個(gè)人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義。《上海市個(gè)人信用征信管理試行辦法》規(guī)定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數(shù)額較大款項(xiàng)的信息，具體拖欠數(shù)額，由市征信辦會(huì)同有關(guān)部門確定并予公布。很顯然這個(gè)定義是簡(jiǎn)單而粗放的，并沒有對(duì)不良信用信息做出科學(xué)界定。
三、加強(qiáng)我國(guó)個(gè)人信用征信體系中對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的立法建議
(一)加快立法填補(bǔ)法律空白，完善信用隱私保護(hù)法律體系
個(gè)人信用征信體系的建設(shè)首先是相關(guān)制度的建設(shè)。在個(gè)人信用征信體系視野下保護(hù)公民信息隱私權(quán)，尤其需要填補(bǔ)法律空白形成體系。
首先，在民事基本法律中明確隱私權(quán)作為獨(dú)立人格權(quán)的地位。在將來出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)民法典》中將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以規(guī)定，同時(shí)還要對(duì)信用權(quán)作出明確、具體的規(guī)定，以配合個(gè)人征信法律體系中隱私權(quán)法律保護(hù)的完善：其次，盡快出臺(tái)對(duì)個(gè)人信息權(quán)利予以保護(hù)的專門法律，即《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》，明確規(guī)定個(gè)人信用信息的范圍和征信機(jī)構(gòu)不得采集的個(gè)人信息范圍。再次，針對(duì)個(gè)人信用征信行業(yè)專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對(duì)散布于銀行、稅務(wù)、工商等機(jī)構(gòu)數(shù)據(jù)的公開制定統(tǒng)一的法律，確保征信機(jī)構(gòu)合法、快速獲得相關(guān)數(shù)據(jù)。
(二)明確個(gè)人征信制度申隱私權(quán)的具體保護(hù)措施
1．明確征信信息的范圍。法律應(yīng)明確界定征信機(jī)構(gòu)獲取個(gè)人信用信息的范圍，與信用相關(guān)的個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)只限于三類：(1)表明被征信主體信用能力的個(gè)人身份信息：(2)表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業(yè)繳費(fèi)記錄：(3)影響被征信主體信用評(píng)價(jià)的處罰記錄。另外還應(yīng)對(duì)非征信信息做出禁止性列舉。對(duì)影響個(gè)人信用狀況的違法犯罪記錄，應(yīng)設(shè)立專門條款對(duì)有關(guān)機(jī)關(guān)存儲(chǔ)、使用、透露這些信息做出實(shí)體和程序上的限制，防止有關(guān)機(jī)關(guān)濫用權(quán)力侵犯?jìng)€(gè)人隱私權(quán)。
2．嚴(yán)格規(guī)范個(gè)人信用信息征集程序。個(gè)人信用服務(wù)部門是以贏利為目的的機(jī)構(gòu)，在法律規(guī)范下，通過向合法用戶提供個(gè)人信用調(diào)查報(bào)告以獲取利潤(rùn)。如果對(duì)個(gè)人信用信息征集程序規(guī)范不嚴(yán)，征信機(jī)構(gòu)在利益趨勢(shì)下很容易侵犯信用主體的隱私權(quán)。因此在個(gè)人信用信息的征集中，要嚴(yán)格依法規(guī)范征信程序，征信方法要公正、合法，對(duì)法定例外的信息進(jìn)行征集時(shí)須經(jīng)信息主體本人同意，以保護(hù)信息主體的隱私權(quán)不被非法侵害。
3．依法規(guī)范個(gè)人信用信息的使用。一方面依法限制個(gè)人信用信息的使用目的：另一方面，規(guī)范征信機(jī)構(gòu)提供個(gè)人信用記錄的條件，除法律規(guī)定的強(qiáng)制性提供信息外，征信機(jī)構(gòu)提供個(gè)人信用信息時(shí)應(yīng)事先征得被征信者的同意。除此之外，還應(yīng)保證當(dāng)事人對(duì)本人個(gè)人信用記錄的知情權(quán)。
4．明確個(gè)人信息主體的權(quán)利和征信相關(guān)機(jī)構(gòu)的義務(wù)。明確個(gè)人信息主體的個(gè)人信息保密權(quán)、個(gè)人信息利用權(quán)、個(gè)人信息更正權(quán)、個(gè)人信息權(quán)益救濟(jì)權(quán)等基本權(quán)利。同時(shí)必須明確征信機(jī)構(gòu)的義務(wù)，例如安全保密義務(wù)、保證個(gè)人信息準(zhǔn)確、及時(shí)、完整的義務(wù)及保證信息主體有知情權(quán)和異議權(quán)的義務(wù)等。
5．完善隱私權(quán)的保障救濟(jì)機(jī)制。完善的個(gè)人征信體系，應(yīng)建立對(duì)消費(fèi)者隱私權(quán)的多重保障救濟(jì)機(jī)制。首先是要建立內(nèi)部的行業(yè)協(xié)會(huì)，通過行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行內(nèi)部的監(jiān)督，制定相關(guān)的自律制度、進(jìn)行必要的行業(yè)檢查，做到尊重和保護(hù)公民隱私權(quán)的目的：其次通過立法的形式建立針對(duì)性的官方信用征信機(jī)構(gòu)監(jiān)管部門，利用國(guó)家的權(quán)力對(duì)相關(guān)的市場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)督，并JJu強(qiáng)對(duì)違法行為的處罰：再次賦予相關(guān)公民的法律上的救濟(jì)權(quán)利，可是使消費(fèi)者能夠通過法律的形式保護(hù)自身的合法權(quán)益：最后就是堅(jiān)持違法必究的原則，對(duì)構(gòu)成犯罪的要對(duì)其追究刑事責(zé)任。
(三)加強(qiáng)征信監(jiān)管
在法律不健全的背景下，我國(guó)的征信監(jiān)管制度存在諸多缺陷，沒有統(tǒng)一的征信監(jiān)管機(jī)構(gòu)，監(jiān)管的具體環(huán)節(jié)程序混亂、監(jiān)管粗放，無(wú)法對(duì)信息主體隱私權(quán)進(jìn)行預(yù)防性保護(hù)。因而完善我國(guó)征信監(jiān)管制度勢(shì)在必行：第一，可以提高征信監(jiān)管機(jī)構(gòu)的市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻以規(guī)范征信機(jī)構(gòu)的設(shè)立，監(jiān)督基礎(chǔ)設(shè)施是否完備、人員配置是否規(guī)范、執(zhí)業(yè)目的是否合理等，通過限制征信機(jī)構(gòu)的硬性條件來強(qiáng)化對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)。第二，征信監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過對(duì)征信機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)流程，特別是評(píng)估程序的監(jiān)管有效杜絕征信機(jī)構(gòu)對(duì)被征信主體做出不公正客觀的信用評(píng)價(jià)。第三，加強(qiáng)對(duì)信用使用主體的使用目的監(jiān)管，設(shè)立專門投訴部門，做到救濟(jì)的順暢。
論文摘要 現(xiàn)實(shí)生活中，新聞媒體在做深入報(bào)道時(shí)往往會(huì)侵害到公民隱私權(quán)，這無(wú)疑造成了新聞自由與隱私權(quán)的沖突，本文旨在通過對(duì)二者價(jià)值沖突加以分析，明晰隱私權(quán)的常見形態(tài)，分析現(xiàn)有隱私權(quán)立法，為解決這一沖突的相關(guān)立法司法提出有益建議。
一、新聞報(bào)道自由與隱私權(quán)價(jià)值沖突
（一）新聞自由與隱私權(quán)的價(jià)值分析
1、新聞自由的內(nèi)涵及其價(jià)值。我們平時(shí)所稱的新聞報(bào)道自由（以下簡(jiǎn)稱新聞自由），最早是由言論自由而來。言論自由大概由如下幾種自由權(quán)利構(gòu)成：（1）搜集、獲取、了解各種信息和意見的自由；（2）以某種方式或形式將所見所聞所思形之于外的自由；（3）傳播某種信息和意見的自由。新聞自由，是我國(guó)憲法規(guī)定的公民的言論、出版自由在新聞活動(dòng)中的體現(xiàn)，是從事、利用新聞活動(dòng)而不受非法干涉的民主權(quán)利。新聞自由以言論自由為依據(jù)，是言論自由的必然延伸。新聞自由屬于民主與****范疇，從法理上看，主要由新聞媒體、公民和政府三方構(gòu)成，表現(xiàn)為人類認(rèn)識(shí)自然界、人生和社會(huì)的報(bào)道權(quán)。
2、隱私權(quán)的內(nèi)涵及其價(jià)值。隱私權(quán)，又作“不被打擾的權(quán)利”，是指“公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)”。從隱私權(quán)誕生之日起，便得到了社會(huì)的廣泛關(guān)注。時(shí)至今日，隱私權(quán)作為一項(xiàng)基本的民事權(quán)利已被大多數(shù)國(guó)家的法律確認(rèn)和保護(hù)，比如我國(guó)憲法中對(duì)隱私權(quán)就有相關(guān)規(guī)定，雖其中未明確出現(xiàn)“隱私權(quán)”的字眼，但是，隱私權(quán)的內(nèi)容卻基本涵蓋其中。從公民個(gè)人角度來說，隱私權(quán)從產(chǎn)生開始便體現(xiàn)著人格尊嚴(yán)和價(jià)值。
綜合上述，新聞自由和隱私權(quán)是兩種不可替代的價(jià)值，二者都是現(xiàn)代文明的產(chǎn)物，都是公民享有的權(quán)利和自由的組成部分，也都是保持社會(huì)穩(wěn)定與和諧不可缺少的。就目前中國(guó)的狀況而言，新聞自由與隱私權(quán)保護(hù)皆不充分。一方面，把報(bào)刊媒體定位為執(zhí)政黨或主辦主管者的“喉舌”，新聞的輿論監(jiān)督作用并未完全發(fā)揮出來：另一方面，是國(guó)人對(duì)人格權(quán)保護(hù)不夠重視，尤其是像隱私權(quán)這樣的純粹的“舶來品”，許多人更是對(duì)其認(rèn)識(shí)不足。因此，在實(shí)踐中，我們必須充分強(qiáng)調(diào)新聞自由與隱私權(quán)的重要性，使其對(duì)社會(huì)作用的價(jià)值充分發(fā)揮，以期借助實(shí)現(xiàn)民主法治社會(huì)的目標(biāo)。
（二）新聞自由權(quán)與隱私權(quán)的沖突及原因
盡管新聞自由與隱私權(quán)具有同樣重要的價(jià)值，但是，我們又不得不承認(rèn)，新聞自由和隱私權(quán)也存在著固有的矛盾。現(xiàn)實(shí)生活中，新聞媒體為了盡可能地滿足人們的好奇心和精神需求而將其報(bào)道深入到生活的各個(gè)層面上，這就有可能侵害到公民的隱私權(quán)。媒體在生活中的作用、特點(diǎn)及運(yùn)營(yíng)方式，也決定了它所報(bào)道的內(nèi)容極易牽涉到別人的隱私。如此一來，新聞自由和隱私權(quán)的沖突不可避免。
（三）隱私權(quán)傾斜保護(hù)的理由
新聞自由與隱私權(quán)的沖突在實(shí)際生活當(dāng)中不勝枚舉。新聞自由與隱私權(quán)的協(xié)調(diào)已經(jīng)成為世界各國(guó)和全社會(huì)關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題。雖然有許多學(xué)者把言論自由稱為“第一權(quán)利”、“人類最重要的、潛力巨大的、活動(dòng)的資源”，但是，就一般意義上的新聞自由和隱私權(quán)沖突來說，作者仍認(rèn)為公民的隱私權(quán)保護(hù)更為重要一些，究其原因：首先，在任何社會(huì)中，權(quán)利、自由都是相對(duì)的。其次，從權(quán)利平衡的角度來看，新聞自由是每個(gè)公民都享有的權(quán)利，再次，網(wǎng)絡(luò)媒體的發(fā)展使新聞侵權(quán)的危害性變得更加嚴(yán)重。最后，在現(xiàn)階段，充分強(qiáng)調(diào)隱私權(quán)的保護(hù)，在我國(guó)具有特別重要的意義。
二、 新聞侵害隱私權(quán)的常見形態(tài)
實(shí)踐中發(fā)生的侵害公民隱私權(quán)案件大都是因?yàn)樾侣劽浇椴划?dāng)采制、刊播有關(guān)他人隱私內(nèi)容而引起的。 具體來講，新聞侵害隱私權(quán)主要發(fā)生在新聞采集和新聞報(bào)道當(dāng)中。
（一）新聞采集中侵害隱私權(quán)
新聞采集是新聞活動(dòng)的開始，許多新聞單位為了使新聞報(bào)道具有獨(dú)家性，獲得能產(chǎn)生轟動(dòng)效應(yīng)的資料，不得不用各種方式采集新聞，在此過程中便可能侵犯到公民的隱私權(quán)。總結(jié)國(guó)內(nèi)外學(xué)者的相關(guān)論述，新聞采集中侵害隱私權(quán)的行為主要包括以下幾種：（1）非法闖入和強(qiáng)行采訪；（2）竊聽或監(jiān)視；（3）竊取個(gè)人資料；（4）隱性采訪。
（二）新聞報(bào)道中侵害隱私權(quán)
新聞報(bào)道，是將獲取的信息、新聞材料公布于眾，是新聞成之為“新聞”的重要環(huán)節(jié)。除了新聞采集過程構(gòu)成新聞侵害隱私權(quán)外，在新聞報(bào)道中發(fā)生的侵害隱私權(quán)的行為主要是對(duì)他人隱私的不當(dāng)使用：（1）未經(jīng)同意，對(duì)有關(guān)個(gè)人財(cái)產(chǎn)、婚姻、家庭情況以及生理缺陷、疾病史的披露。（2）未經(jīng)許可公開他人不光彩的經(jīng)歷。（3）犯的案件中涉及被害人的姓名、地址及其他足以使人辨認(rèn)的特征。（4）實(shí)地報(bào)道中使用杜撰的材料造成的侵權(quán)。
三 、對(duì)相關(guān)立法司法的評(píng)析和建議
（一）現(xiàn)有隱私權(quán)立法評(píng)析
1、民事法律相關(guān)規(guī)定。我國(guó)憲法已經(jīng)間接地從幾個(gè)方面確認(rèn)了公民的隱私權(quán)不可侵犯，從總體上為其他法律的具體規(guī)定提供了明確的依據(jù)。綜觀世界各國(guó)立法方面對(duì)隱私權(quán)的保護(hù) ，主要包括三種：一是直接保護(hù)方式，即法律把隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利加以保護(hù)。二是間接保護(hù)方式，即法律不承認(rèn)隱私權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)。三是概（下轉(zhuǎn)第64頁(yè)）（上接第60頁(yè)）括保護(hù)方式，即在民法或相關(guān)法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護(hù)人格權(quán)或人格尊嚴(yán)，不列舉具體內(nèi)容，在實(shí)踐中仍然保護(hù)公民個(gè)人的隱私權(quán)。
2、其他法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。除了憲法和民法之外，我國(guó)的《刑法》、《訴訟法》、《未成年人保護(hù)法》等其他法律當(dāng)中也有涉及隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定。但是隱私權(quán)還沒有成為我國(guó)法律體系中一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)以及侵害隱私權(quán)的訴訟也沒有形成專門的法律制度。這不可避免地帶來了我國(guó)法律在保護(hù)公民隱私權(quán)問題上的軟弱無(wú)力和實(shí)踐中可操作性差的弊端。
（二）關(guān)于完善我國(guó)相關(guān)立法司法的建議
在我國(guó)，新聞自由和隱私權(quán)方面的立法司法都起步較晚，如何保護(hù)公民個(gè)人隱私與新聞自由這樣的"孿生的冤家對(duì)頭"，如何劃清二者的范圍，尚有大量工作要做。為了盡量協(xié)調(diào)好二者的沖突，必須完善我國(guó)的相關(guān)立法，筆者認(rèn)為在以后的立法中應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面：
1、完善民法中隱私權(quán)的內(nèi)容。隱私權(quán)是一種相當(dāng)重要的民事權(quán)利，但我國(guó)民事法律中隱私權(quán)保護(hù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，本文認(rèn)為，民法應(yīng)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)人格權(quán)單獨(dú)列出，變間接保護(hù)為直接保護(hù)。這樣，不僅便于當(dāng)事人在隱私權(quán)受到侵害時(shí)直接向法院提出隱私權(quán)的訴訟，還可使公民依據(jù)隱私權(quán)來對(duì)抗容易侵犯隱私權(quán)的其他方面的權(quán)利和自由，如新聞自由、言論自由等。
2、制定《新聞傳播法》等相關(guān)法規(guī)的建議。除了憲法和民法作為保護(hù)公民隱私權(quán)的基本法律之外，對(duì)容易和隱私權(quán)產(chǎn)生沖突的領(lǐng)域制定專門的法律必不可少。就本文所討論的新聞自由和隱私權(quán)的沖突來看，制定《新聞傳播法》或類似法律，明確規(guī)定新聞自由、輿論監(jiān)督和侵犯隱私權(quán)的界限是解決問題的根本途徑。
3、司法實(shí)踐中法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用。由于目前我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)的缺位，使得司法實(shí)踐中新聞自由和隱私權(quán)的沖突主要還需依靠法官的自由裁量權(quán)加以解決。實(shí)際生活中的二者相沖突的狀況多種多樣，法律規(guī)定的不可能面面俱到，尤其是個(gè)案中的情況會(huì)遠(yuǎn)比我們現(xiàn)在所料想的復(fù)雜，所以司法實(shí)踐中法官慎明地運(yùn)用自由裁量權(quán)在處理糾紛中顯得尤為重要。這給司法工作者提出了更高的要求。一方面，要熟悉并理解新聞自由和隱私權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)。另一方面，還要在個(gè)案中充分考慮到各種特殊因素，總而言之，同一般的侵權(quán)糾紛相比，在新聞自由與隱私權(quán)的沖突中強(qiáng)調(diào)法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用有著非比尋常的意義。司法實(shí)踐中，法官要以公共利益為準(zhǔn)繩，細(xì)致分析二者沖突的具體情況，或保護(hù)新聞自由、或保護(hù)公民的隱私權(quán)，使得這兩種權(quán)利或自由達(dá)到合理的平衡。
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[論文關(guān)鍵詞]手機(jī)信息；個(gè)人信息權(quán)；保護(hù)措施
在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，手機(jī)在人們的生活中已經(jīng)越來越重要。手機(jī)從最初打電話或發(fā)短信的通訊工具向著發(fā)微博微信、上社區(qū)、移動(dòng)辦公的方向快速發(fā)展，儼然成為一臺(tái)隨身攜帶的小電腦。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的《第27次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，我國(guó)手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)3.03億，并有望在2014年超越PC網(wǎng)民。面對(duì)如此龐大的用戶群和高速發(fā)展的智能手機(jī)平臺(tái)，筆者不禁要問我們的手機(jī)安全嗎？
在前不久央視2013年的3.15晚會(huì)上，曝光了安卓系統(tǒng)收集軟件獲取用戶信息行為。報(bào)道援引的是復(fù)旦大學(xué)的研究成果。通過復(fù)旦大學(xué)對(duì)300多款安卓應(yīng)用軟件進(jìn)行研究，其中超過 80%的應(yīng)用軟件涉嫌私自獲取用戶信息。報(bào)道稱，大多數(shù)安卓軟件開發(fā)企業(yè)和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)開發(fā)公司，在用戶不知情的情況下獲取用戶位置、通訊錄等信息，并將這些信息傳送到自己服務(wù)器，甚至是不明的第三方單位。例如藍(lán)盒子科技公司等通過在軟件收集用戶信息，可以獲得用戶手機(jī)的串號(hào)、地理位置，甚至?xí)T導(dǎo)用戶去填手機(jī)號(hào)碼、上傳頭像，讀取之后上傳到服務(wù)器在后臺(tái)軟件上可以看到。就在少數(shù)人獲得經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)，手機(jī)用戶們面臨的是垃圾短信、騷擾和詐騙電話等個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)被侵犯的諸多問題。由此筆者不得不認(rèn)真思索關(guān)于手機(jī)信息安全保護(hù)的問題。
一、公民手機(jī)信息的界定
在信息社會(huì)，“起決定作用的生產(chǎn)要素不再是資本而是信息，如何配置信息在很大程度上決定著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和資源配置的效率”。學(xué)術(shù)界關(guān)于個(gè)人信息的界定也存在很大分歧，筆者認(rèn)為較為合理的定義是指人們一旦掌握該信息或者將該信息與其他信息相結(jié)合即可判斷出信息主體，或者主體的范圍和狀態(tài)權(quán)。例如通過個(gè)人姓名、住址、出生日期、身份證號(hào)、醫(yī)療記錄、人事記錄、照片等單獨(dú)或與其他信息對(duì)照可以識(shí)別特定的個(gè)人的信息。手機(jī)個(gè)人信息包括用戶的位置信息、通訊信息、賬號(hào)密碼信息以及存儲(chǔ)文件信息等幾個(gè)種類。其中，通訊信息包括通訊錄、通話記錄、短信等，手機(jī)內(nèi)存儲(chǔ)文件信息包括用戶的照片、錄音、視頻等文件。此外，手機(jī)的一些硬件信息，比如IMEI號(hào)（手機(jī)串號(hào)）、無(wú)線網(wǎng)卡的Mac地址、硬件配置信息也都屬于個(gè)人信息的范疇。除了一部分用戶愿意公開的信息之外，大部分信息涉及到用戶個(gè)人的隱私，隱私的基本涵義是指“當(dāng)事人不愿或不便讓他人知道的個(gè)人信息，當(dāng)事人不愿或不便他人干涉的私事，或者當(dāng)事人不愿或不便他人侵入的領(lǐng)域”。手機(jī)個(gè)人信息權(quán)指對(duì)于上述信息的收集、處理或利用直接關(guān)系到信息主體的人格尊嚴(yán)，涉及一般人格利益的，手機(jī)用戶對(duì)其依法享有的支配、控制并排除他人侵害的權(quán)利。
二、個(gè)人信息保護(hù)現(xiàn)狀
目前世界各國(guó)都比較重視對(duì)個(gè)人信息權(quán)的法律保護(hù)，對(duì)個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)自然是為手機(jī)信息權(quán)保護(hù)提供了依據(jù)。事實(shí)上，國(guó)外對(duì)個(gè)人信息的法律保護(hù)一開始都是以對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)作為基礎(chǔ)和邏輯起點(diǎn)的。綜觀各國(guó)信息保護(hù)的立法模式，有諸多值得我們借鑒的經(jīng)驗(yàn)。
（一）國(guó)外
美國(guó)和德國(guó)個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)的立法較成熟。美國(guó)作為英美法系的代表，個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的立法沒有進(jìn)行統(tǒng)一立法，而是采用分散式立法模式，其相關(guān)法律規(guī)定都是散見于諸多法案中。聯(lián)邦最高法院對(duì)構(gòu)成《人權(quán)法案》的多項(xiàng)修正案進(jìn)行解釋，為各種個(gè)人隱私提供了憲上的保護(hù)依據(jù)。同時(shí)受自由傳統(tǒng)和多元化社會(huì)結(jié)構(gòu)的影響，長(zhǎng)期以來形成了自律的傳統(tǒng)和習(xí)慣，所以美國(guó)個(gè)人信息保護(hù)立法基本上采取了行業(yè)自律機(jī)制為主導(dǎo)的模式。美國(guó)國(guó)會(huì)1974年通過的《隱私權(quán)法》是美國(guó)保障公民個(gè)人信息的最重要的基本法律。之后《金融隱私權(quán)法》、《網(wǎng)上隱私保護(hù)法》、《錄像帶隱私保護(hù)法》、《駕駛員隱私保護(hù)法》等法律對(duì)個(gè)人信息的其他方面提供了具體的保護(hù)。
相比較而言，德國(guó)是典型的大陸法系國(guó)家，其個(gè)人信息保護(hù)法當(dāng)然采取的是統(tǒng)一立法模式。國(guó)會(huì)于1970 年制定了《資料保護(hù)法草案》并于1977年正式生效，該法立法旨意在于在個(gè)人資料處理過程中對(duì)個(gè)人隱私給予統(tǒng)一而充分的保護(hù)和使個(gè)人資料處理行為合法化。之后1990年修正后的《聯(lián)邦個(gè)人資料保護(hù)法》將國(guó)家安全機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人資料的收集與處理納入個(gè)人資料保護(hù)法，其第1條規(guī)定：“本法之目的在于保護(hù)個(gè)人免于因個(gè)人信息的傳輸造成人格權(quán)侵害。”因此也得到了理論界與司法界的認(rèn)同。
而日本個(gè)人信息保護(hù)的立法模式則是綜合了德國(guó)模式和美國(guó)模式的優(yōu)點(diǎn)，并結(jié)合了本國(guó)的行業(yè)自律情況和立法。2003年5月通過的系列個(gè)人信息保護(hù)法案，通稱“個(gè)人信息保護(hù)五聯(lián)法”。根據(jù)這一法律，日本還制定了多項(xiàng)法律和條例，為個(gè)人信息保護(hù)中遇到的各種具體問題提供法律保護(hù)依據(jù)。
（三）我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)現(xiàn)狀
2012年有份來自半月談網(wǎng)和半月談社情民意調(diào)查中心關(guān)于《公民如何保護(hù)個(gè)人信息權(quán)》的調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示有近一半的網(wǎng)民表示在生活中很擔(dān)心個(gè)人信息被泄露；而30%的網(wǎng)民表示，曾經(jīng)遭遇多次個(gè)人信息被泄露的情況。為此，審視我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)現(xiàn)狀尤顯重要。
我國(guó)香港特別行政區(qū)為了避免在國(guó)際貿(mào)易中處于不利地位于1996年實(shí)施了《個(gè)人資料私隱條例》，隨著互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的發(fā)展，新的問題不斷出現(xiàn)，特別是“八達(dá)通事件”之后，香港又進(jìn)一步修訂和完善了《個(gè)人資料（私隱）條例》，并于今年4月1日開始實(shí)施新的條例，對(duì)商業(yè)機(jī)構(gòu)濫用客戶資料的進(jìn)行嚴(yán)厲處罰。
內(nèi)地自2003年已開始組織起草《個(gè)人信息保護(hù)法（專家建議稿）》，但并未通過實(shí)施。所以到目前為止我國(guó)沒有個(gè)人信息保護(hù)方面的專門立法，有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)方面的規(guī)定散見于憲法及各項(xiàng)法律法規(guī)中。
憲法上，《憲法》第三十八條、三十九和四十條中分別規(guī)定了公民的人格尊嚴(yán)、住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信內(nèi)容受法律保護(hù)，不受侵犯。這些都為個(gè)人信息受憲法保護(hù)提供了依據(jù)。
基本法上，《民法通則》第一百條、一百零一條和一百零二條中分別規(guī)定了公民享有的肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)以及公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。在2001 年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神賠償責(zé)任若干問題的解釋》中對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人死者隱私信息的行為也進(jìn)行了規(guī)定。《刑法》、《刑法修正案（七）》也將涉及侵害公民信息權(quán)的多項(xiàng)行為列為犯罪。在行政法方面，《身份證法》、《護(hù)照法》、《稅收征收管理法》、《統(tǒng)計(jì)法》中都規(guī)定了國(guó)家職能機(jī)關(guān)對(duì)公民個(gè)人信息的保密義務(wù)。
諸如《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《律師法》、《拍賣法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《傳染病防治法》等經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法中都規(guī)定了從業(yè)人員對(duì)用戶個(gè)人信息的保密義務(wù)。《未成年人保護(hù)法》和《婦女權(quán)益保障法》中也規(guī)定了未成年人和婦女的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)不受侵害。
三、手機(jī)信息易受侵犯之原因及對(duì)策分析
（一）現(xiàn)實(shí)中手機(jī)個(gè)人信息極易被侵犯的原因
第一，立法上的缺位。現(xiàn)行信息立法還不完善，缺乏系統(tǒng)性，沒有形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系，存在有關(guān)信息權(quán)保護(hù)的條款散見于各項(xiàng)法律法規(guī)及規(guī)章制度中，要么過于原則要么調(diào)整范圍過窄，因而迫切需要制定一部專門針對(duì)公民隱私權(quán)保護(hù)或個(gè)人信息安全維護(hù)的法律，對(duì)其加以協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。
第二，行業(yè)自律不夠。我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然要求行業(yè)協(xié)會(huì)的發(fā)達(dá)，通過依法有權(quán)采集公民個(gè)人信息的機(jī)構(gòu)（如工商局、醫(yī)院、電信公司等）成立起有組織、約束力強(qiáng)的行業(yè)協(xié)會(huì)，我們就可以在一定程度上約束其從業(yè)人員的違法侵害個(gè)人信息權(quán)的行為。但是目前行業(yè)協(xié)會(huì)存在著數(shù)量少、管理水平落后的問題，社會(huì)上非法買賣個(gè)人信息牟利諸如大量兜售房主信息、股民信息、商務(wù)人士信息、車主信息、電信用戶信息、患者信息等侵犯?jìng)€(gè)人信息權(quán)甚至是隱私權(quán)的現(xiàn)象，也與掌握公民個(gè)人信息的運(yùn)營(yíng)商、服務(wù)商等管理不到位有很大的關(guān)系。
第三，公民信息保護(hù)意識(shí)淡薄。多數(shù)手機(jī)用戶對(duì)于手機(jī)操作系統(tǒng)的復(fù)雜性不了解或是禁不住免費(fèi)軟件的誘惑給自己的信息帶來極大的安全隱患。南開大學(xué)有關(guān)專家表示，與普通電腦相比，智能手機(jī)自身信息安全防范的能力弱，用戶信息更容易被盜取。以市場(chǎng)占有量最大的安卓系統(tǒng)為例，其核心技術(shù)掌握在美國(guó)谷歌公司手中，這對(duì)國(guó)內(nèi)智能手機(jī)用戶的信息安全構(gòu)成威脅。同時(shí)安卓系統(tǒng)采取的是免費(fèi)的市場(chǎng)策略，導(dǎo)致中低端智能手機(jī)和便攜式電腦大量使用安卓系統(tǒng)。復(fù)旦大學(xué)計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)學(xué)院的調(diào)查報(bào)告稱研究團(tuán)隊(duì)抽查一款主流智能手機(jī)系統(tǒng)的300余款應(yīng)用軟件，發(fā)現(xiàn)58%的軟件存在泄漏用戶隱私的可能。而這種情況多數(shù)手機(jī)用戶是不知情的，即使發(fā)現(xiàn)了也往往不愿考慮通過法律手段來加以救濟(jì)。
（二）保護(hù)個(gè)人信息的對(duì)策
第一，個(gè)人信息立法要進(jìn)一步統(tǒng)一和完善。國(guó)外大多國(guó)家對(duì)個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的法律體系已逐成體系，我們也應(yīng)盡早出臺(tái)《個(gè)人信息保護(hù)法》，對(duì)涉及公民個(gè)人信息的各項(xiàng)行為進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范。同時(shí)還應(yīng)進(jìn)一步完善相關(guān)行業(yè)的法律法規(guī)，尤其是涉及個(gè)人信息較多的敏感領(lǐng)域，如政府、金融、電信、教育、醫(yī)療等部門，要針對(duì)一些新問題，新現(xiàn)象對(duì)現(xiàn)有法律法規(guī)進(jìn)行補(bǔ)充完善，加強(qiáng)對(duì)重點(diǎn)行業(yè)的監(jiān)督，構(gòu)建更為合理的信息保護(hù)體系。
[論文關(guān)鍵詞]個(gè)人信息 立法模式 行業(yè)自律
一、個(gè)人信息內(nèi)涵
個(gè)人信息作為一個(gè)法律概念，是隨著信息社會(huì)的發(fā)展而出現(xiàn)的，一方面作為識(shí)別個(gè)人的資料被廣泛需求，另一方面又遭到嚴(yán)重濫用。個(gè)人信息是指?jìng)€(gè)人姓名、住址、出生年月、身份證號(hào)碼、醫(yī)療記錄、人身記錄、照片、工作單位等，單獨(dú)或與其他信息對(duì)照可以識(shí)別特定個(gè)人的信息數(shù)據(jù)資料。從法律角度，個(gè)人信息具有以下基本屬性。
（一）個(gè)人信息代表主體的特定性
個(gè)人信息是現(xiàn)實(shí)生活中和個(gè)人有關(guān)的一切信息，包括范圍廣泛：個(gè)人身份認(rèn)定資料、個(gè)人背景及其他資料等。這些信息能反映個(gè)人的很多方面，通過多種社交方式以不同形式記載在多種媒介上。通過考察記載于各種媒介上的個(gè)人資料，及結(jié)合其他相關(guān)信息，便可以描繪出一個(gè)人的某一方面特征或某一社會(huì)狀態(tài)。這些個(gè)人信息具有在眾多群體中識(shí)別特定主體的功能。
（二）個(gè)人信息內(nèi)容具有多樣性
個(gè)人信息既包括個(gè)人隱私，又包括可公開或已公開的個(gè)人信息。隱私的特點(diǎn)是具有一定的秘密性，權(quán)利主體主動(dòng)采取措施進(jìn)行保護(hù)，他人只要不進(jìn)行主動(dòng)侵犯，個(gè)人隱私就能得到保證。隱私權(quán)是個(gè)人對(duì)其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。而個(gè)人信息是指能夠識(shí)別個(gè)人的一切信息，包括未公開的和已公開的。在信息社會(huì)中，有些個(gè)人信息通過多種社交方式必然是公開流通于社會(huì)中的，比如，個(gè)人身份證號(hào)、家庭住址、手機(jī)號(hào)碼等。所以，個(gè)人信息中既包括未公開的隱私部分，也包括已公開的其他信息。
（三）個(gè)人信息具有人身性和財(cái)產(chǎn)性
個(gè)人信息的人身性，主要體現(xiàn)在人格利益。個(gè)人信息表面上記載著公民個(gè)人識(shí)別性和個(gè)人背景材料，但這些信息實(shí)際上承載著人格利益。體現(xiàn)為公民個(gè)人希望對(duì)個(gè)人信息的獨(dú)占，享有未經(jīng)主體同意就不能被他人知曉和利用的權(quán)力。在生活中，泄露的個(gè)人信息一旦被濫用及非法使用，往往會(huì)給當(dāng)事人造成一定的心理恐慌和精神困惑，這將嚴(yán)重妨礙日常生活。同時(shí)，個(gè)人信息作為一種被商業(yè)需求的信息，可以通過允許他人使用信息獲得一定的利益，因而具有一定財(cái)產(chǎn)屬性。
二、我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)的法律現(xiàn)狀
我國(guó)現(xiàn)有的一些法律雖然涉及對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，但比較零散，尚未形成完整的法律體系。現(xiàn)有法律法規(guī)中涉及個(gè)人信息保護(hù)的內(nèi)容有200多個(gè)條文，分散在37部法律、15部司法解釋、124部行政法規(guī)和部門規(guī)章中。現(xiàn)行法律未將個(gè)人信息作為直接的保護(hù)對(duì)象，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)散落在各部門法及行業(yè)規(guī)范中。首先，在隱私權(quán)保護(hù)方面中，僅提供了有限和間接的保護(hù)名譽(yù)權(quán)的規(guī)定中，《憲法》和《民法通則》都有對(duì)隱私權(quán)的間接保護(hù)。其次，在通信領(lǐng)域、居民身份證個(gè)人信息保護(hù)方面、儲(chǔ)戶個(gè)人信息保護(hù)方面、公民醫(yī)療信息保護(hù)方面、個(gè)人檔案保護(hù)方面，主要通過在《郵政法》、《居民身份證法》、《傳染病防治法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《護(hù)照法》、《檔案法》等單行法中設(shè)置專門條款對(duì)公民的個(gè)人信息加以保護(hù)。在個(gè)人信息的保護(hù)手段上，主要依靠行業(yè)內(nèi)部規(guī)范或信息持有人、控制人的單方承諾，如《中國(guó)工商銀行員工行為守則》、《醫(yī)務(wù)人員醫(yī)德規(guī)范及實(shí)施辦法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病例管理規(guī)定》等，但由于目前金融、電信、房地產(chǎn)等行業(yè)目前還沒有穩(wěn)定的、具有約束力的個(gè)人信息管理規(guī)范，所以，個(gè)人信息管理和保護(hù)仍很不到位。除了上述對(duì)不同領(lǐng)域的個(gè)人信息的規(guī)制外，法律也加大了對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人信息的處罰力度。尤其《刑法修正案（七）》新增加了“出售或非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”，加大了個(gè)人信息犯罪的刑法打擊力度。
2013年，2月1日起，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》（以下簡(jiǎn)稱《指南》）正式實(shí)施。該《指南》屬國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)“指導(dǎo)性技術(shù)文件”類，對(duì)利用信息系統(tǒng)處理個(gè)人信息的活動(dòng)起指導(dǎo)和規(guī)范作用，目的是提高企業(yè)個(gè)人信息保護(hù)技術(shù)水平，促進(jìn)個(gè)人信息的合理利用。《指南》的出臺(tái)將對(duì)后續(xù)個(gè)人信息保護(hù)的相關(guān)工作起到指導(dǎo)性的作用，相關(guān)監(jiān)管部門可以依據(jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)支撐，規(guī)范企業(yè)對(duì)個(gè)人信息的使用。
從目前我國(guó)的立法來看，雖然《指南》出臺(tái)，標(biāo)志著我國(guó)針對(duì)個(gè)人信息處理行為將“有標(biāo)可依”，使公民對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的訴求得到有效解決。但是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)僅具有指導(dǎo)性，沒有強(qiáng)制執(zhí)行力。而目前我國(guó)的個(gè)人信息保護(hù)主要是個(gè)人隱私信息，但在隱私保護(hù)方面，也僅僅只是提供了有限的、間接的隱私保護(hù)。與國(guó)外相比，遠(yuǎn)未達(dá)到提供有效保護(hù)的程度。
三、國(guó)外個(gè)人信息保護(hù)的立法借鑒
目前，國(guó)外有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的立法模式有兩種：一種為歐盟模式，即制定一個(gè)統(tǒng)一的個(gè)人信息保護(hù)法來規(guī)范個(gè)人信息的收集、處理和利用，并設(shè)置一個(gè)綜合監(jiān)管部門集中監(jiān)管。另一種為美國(guó)模式，即分散立法和行業(yè)自律相結(jié)合的模式。分散立法和行業(yè)自律分別體現(xiàn)在公領(lǐng)域和私領(lǐng)域，監(jiān)管部門也是根據(jù)個(gè)人信息的具體不同內(nèi)容來分別設(shè)置。
（一）歐盟模式——統(tǒng)一立法
歐盟在個(gè)人信息保護(hù)方面采取了以國(guó)家立法為主導(dǎo)的模式，主要通過綜合立法來實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)。其特征體現(xiàn)在：1.通過綜合立法對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)。其對(duì)個(gè)人信息的法律保護(hù)要經(jīng)過兩個(gè)層面：首先，由歐盟“指令”，為各成員國(guó)制定數(shù)據(jù)保護(hù)的法律框架提供依據(jù)。《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》、《關(guān)于涉及個(gè)人數(shù)據(jù)處理的個(gè)人保護(hù)以及此類數(shù)據(jù)自由流動(dòng)的指令》、《關(guān)于在信息高速公路上收集和傳遞個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)指令》、《隱私與電子通訊指令》等一系列條約或指令，對(duì)歐盟各成員國(guó)制定個(gè)人信息保護(hù)法起到了宏觀指導(dǎo)作用。其次，歐盟成員國(guó)在統(tǒng)一指令框架下，根據(jù)指令的內(nèi)容和本國(guó)實(shí)際情況制定了個(gè)人信息保護(hù)法。如德國(guó)的《通信法案》、《多媒體法》以及《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》等。2.歐盟模式在內(nèi)容上更關(guān)注對(duì)私人領(lǐng)域的個(gè)人信息保護(hù)。歐洲國(guó)家認(rèn)為個(gè)人信息權(quán)利是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，公民有權(quán)自主決定其個(gè)人信息是否公開。歐盟成員國(guó)對(duì)于政府權(quán)力的限制較少，主要通過國(guó)家綜合立法來確立個(gè)人信息保護(hù)的原則、具體制度和措施。
歐盟的這種統(tǒng)一立法模式使得對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)更加具體全面，但這種保護(hù)模式也有缺點(diǎn)，如歐盟委員會(huì)等機(jī)構(gòu)缺乏執(zhí)行能力，歐盟本身對(duì)于相關(guān)違法行為無(wú)力處罰，需要依賴成員國(guó)的數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)來進(jìn)行制裁，而歐盟成員國(guó)內(nèi)部對(duì)此類行為的監(jiān)督又受到很多因素的制約。此外，全面細(xì)致的規(guī)定可能會(huì)阻礙個(gè)人信息的正常流通，限制企業(yè)的自由發(fā)展。
（二）美國(guó)模式——分散立法和行業(yè)自律相結(jié)合
美國(guó)的行業(yè)自律模式是普通法系國(guó)家個(gè)人信息法律保護(hù)模式的代表，其核心內(nèi)容是：1.立法方式上表現(xiàn)為行業(yè)自律和單行法規(guī)相結(jié)合。因?yàn)榛谡畽?quán)力應(yīng)受到限制和保護(hù)公民個(gè)人自由的思想，美國(guó)對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)更關(guān)注個(gè)人自由免受公權(quán)力的侵犯。一部統(tǒng)一的個(gè)人信息保護(hù)立法很難被各個(gè)公共組織一致接受。其對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)實(shí)際上是由個(gè)體消費(fèi)者通過個(gè)人行為來實(shí)現(xiàn)的，政府對(duì)個(gè)人隱私的保護(hù)只是起到一種協(xié)助和指導(dǎo)作用，并不直接介入干涉。盡管美國(guó)制定了普遍適用于整個(gè)聯(lián)邦的《隱私權(quán)法》、《電話消費(fèi)者保護(hù)法》等一系列法律，但其中多數(shù)是針對(duì)某些特定情形、某些特定商業(yè)部門有可能濫用公民隱私權(quán)等的立法。2.保護(hù)內(nèi)容的二分性。保護(hù)領(lǐng)域從內(nèi)容上看，對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的法律保護(hù)主要?jiǎng)澐譃楣⑺絻蓚€(gè)領(lǐng)域，并采用不同的保護(hù)方式：在公領(lǐng)域，美國(guó)政府制定了大量的單行法規(guī)來規(guī)范政府行為，保護(hù)公民隱私權(quán)；在私領(lǐng)域，主要通過從業(yè)者的自我約束和相關(guān)協(xié)會(huì)的監(jiān)督管理來保護(hù)公民的個(gè)人隱私安全。
這種針對(duì)不同領(lǐng)域采取不同分散立法的方式，有效避免了國(guó)家立法對(duì)個(gè)人信息正常流動(dòng)的干預(yù)，有利于在有限保護(hù)個(gè)人信息的前提下充分促進(jìn)信息的自由流通。但該模式的最大弊端是缺乏合理的爭(zhēng)端解決機(jī)制，行業(yè)自律在實(shí)踐中的效果不佳。同時(shí)企業(yè)自律模式也可能會(huì)導(dǎo)致部分企業(yè)采取規(guī)避個(gè)人信息保護(hù)的政策，侵害個(gè)人信息隱私權(quán)。
四、完善我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)的建議
（一）加快立法
目前我國(guó)一些法律雖然涉及了對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的內(nèi)容，但比較零散，也缺乏法律位階較高的法律，沒有形成嚴(yán)密的個(gè)人信息保護(hù)法律網(wǎng)。要實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息的最佳保護(hù)，必須通過立法。對(duì)于具體立法模式，歐盟模式更適合我國(guó)的國(guó)情，即由國(guó)家制定專門的個(gè)人信息保護(hù)法，統(tǒng)一規(guī)范個(gè)人信息的收集、處理和利用。在具體法律內(nèi)容上，構(gòu)建保護(hù)個(gè)人信息安全的完整法律體系，應(yīng)建立保護(hù)個(gè)人信息安全的基本法律制度。包括個(gè)人信息處理活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的原則、信息主體在個(gè)人信息活動(dòng)中享有的權(quán)利、相關(guān)組織機(jī)構(gòu)在處理個(gè)人信息過程中需承擔(dān)的義務(wù)、非法手段獲取個(gè)人信息的行為的懲治措施、個(gè)人信息保護(hù)的監(jiān)管體制等。只有把個(gè)人信息保護(hù)納入到法治化的軌道，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息的最佳保護(hù)。
（二）加強(qiáng)行業(yè)自律
鑒于各行業(yè)情況千差萬(wàn)別，在完善法律制度的同時(shí)，必須同時(shí)由行業(yè)組織根據(jù)行業(yè)自身特點(diǎn)，結(jié)合個(gè)人信息保護(hù)的通行原則，制定個(gè)人信息保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，通過行業(yè)自律的方式，開展個(gè)人信息保護(hù)工作。行業(yè)自律是一種事前的預(yù)防機(jī)制，需要行業(yè)內(nèi)部規(guī)范現(xiàn)行發(fā)揮作用。我國(guó)《指南》的實(shí)施，對(duì)于各行業(yè)建立行業(yè)內(nèi)部約束標(biāo)準(zhǔn)具有很好的指導(dǎo)作用。同時(shí)，我們應(yīng)借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，權(quán)衡保護(hù)個(gè)人信息同保護(hù)其他權(quán)利自由之間的關(guān)系，在不妨害個(gè)人信息自由流通的前提下，尊重和保護(hù)個(gè)人信息。
關(guān)鍵詞 口述歷史 法律 著作權(quán) 隱私
分類號(hào) G250 D923.41
口述歷史不僅是一種史學(xué)研究方法被越來越多地應(yīng)用于史學(xué)研究領(lǐng)域，而且被廣泛地應(yīng)用人類學(xué)、民族學(xué)、社會(huì)學(xué)、史學(xué)、檔案學(xué)、圖書館學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域。目前，檔案界、圖書館界、高校和科研院所開始口述歷史資源的收集、整理工作，從而形成各種特色的口述歷史資源數(shù)據(jù)庫(kù)，對(duì)于搶救發(fā)掘歷史資料，傳承民族傳統(tǒng)文化起到了獨(dú)特作用。但是，由于口述歷史工作起步較晚，以及相關(guān)的體制機(jī)制不健全，人們?cè)谶M(jìn)行口述歷史研究的同時(shí)，十分關(guān)注相關(guān)倫理和法律問題。如何認(rèn)識(shí)口述歷史的著作權(quán)歸屬問題？如何準(zhǔn)備合法的授權(quán)書？如何處理口述歷史作品所涉的隱私問題？如何平衡利益攸關(guān)方的合法權(quán)益？如何規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)？對(duì)這些問題的正確認(rèn)識(shí)，是推動(dòng)口述歷史資源建設(shè)和發(fā)展的重要保證。因此，本文在總結(jié)我國(guó)口述歷史相關(guān)法律問題研究現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，從口述歷史計(jì)劃、收集、整理、、利用流程出發(fā)，對(duì)所涉及到的相關(guān)法律問題提出相應(yīng)的對(duì)策建議。
1 我國(guó)口述歷史法律問題的研究現(xiàn)狀
我國(guó)大陸對(duì)于口述歷史法律問題的研究尚處于初始階段，并沒有一個(gè)定型的模式或指南對(duì)其相關(guān)的法律問題進(jìn)行規(guī)范與指導(dǎo)。口述歷史涉及諸如著作權(quán)保護(hù)、隱私、肖像、誹謗、網(wǎng)絡(luò)信息傳播等方面的法律問題，與各個(gè)部門法如合同法、刑法、民法、民訴、刑訴等相關(guān)法律領(lǐng)域產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，因而復(fù)雜且因情境不同而變化多樣，是口述歷史研究中十分重要的研究對(duì)象。
從2003年起，我國(guó)出現(xiàn)了對(duì)口述歷史法律問題的專門研究，相關(guān)論文有10余篇。代表性的論文有鄭松輝的《圖書館口述歷史工作著作權(quán)保護(hù)初探》、徐亞文等《口述歷史與法律》、尹培麗的《口述資料及其著作權(quán)問題探究》、薛鶴嬋《口述檔案的知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》、王倩《談口述檔案著作權(quán)問題的特殊性》、蔣冠等《口述檔案的法律證據(jù)作用》、余汝信《口述錄音不可強(qiáng)求》、廖經(jīng)庭《口述歷史的倫理與法律問題――從溫哈雄事件談起》、王雯君《口述歷史的法律與倫理議題》等等。這些論文分別從著作權(quán)、隱私權(quán)、口述檔案著作權(quán)、證據(jù)、名譽(yù)權(quán)等方面作了有益的探索。在一些論文集及著作中，也探討了口述歷史的相關(guān)法律問題，2003年中國(guó)方正出版社出版《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究（第十四卷）》中董瑜芳發(fā)表《試論口述歷史中的版權(quán)問題》，認(rèn)為口述歷史著作權(quán)歸屬應(yīng)分不同情況進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，并對(duì)授權(quán)委托書的必備條款進(jìn)行了討論。2005年周新國(guó)主編的《中國(guó)口述史的理論與實(shí)踐》中，左玉河發(fā)表《口述史研究的規(guī)范化問題》，對(duì)口述資料的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行了討論。2007年當(dāng)代上海研究所主編的《口述歷史的理論與實(shí)務(wù)：來自海峽兩岸的探討》中，胡志偉發(fā)表《海峽兩岸口述歷史的今昔及其牽涉的若干道德、法律問題》，王炎發(fā)表《口述歷史工作中的法律與道德問題》，從死者名譽(yù)權(quán)、著作權(quán)兩個(gè)方面對(duì)口述歷史的法律問題進(jìn)行了闡述，此外，楊祥銀2004年編著的《與歷史對(duì)話：口述史學(xué)的理論與實(shí)踐》的第2章口述史學(xué)基本方法中對(duì)口述歷史法律和道德問題進(jìn)行了較全面的探討。
口述歷史作品在形成過程都存在許多值得注意的法律問題，需要引起我們足夠的重視。在口述歷史計(jì)劃、收集、整理、和利用階段做好預(yù)防性的法律準(zhǔn)備工作，就可以有效地避免侵權(quán)。同時(shí)，因口述歷史涉及到多方當(dāng)事人，對(duì)各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)在相關(guān)法律的指導(dǎo)下進(jìn)行適當(dāng)?shù)拿鞔_和約束，也可以避免出現(xiàn)相關(guān)法律訴訟。
2 口述歷史過程中涉及到的相關(guān)法律問題
2.1 計(jì)劃訪談
口述作品的收集過程涉及到前期的準(zhǔn)備工作，包括設(shè)定口述歷史訪談?dòng)?jì)劃、訪談主題、訪談對(duì)象、訪談地點(diǎn)、訪談人數(shù)、訪談時(shí)間、訪談經(jīng)費(fèi)、訪談設(shè)備、準(zhǔn)備相關(guān)的法律授權(quán)書等方面的內(nèi)容，這些準(zhǔn)備工作直接影響到訪談作品的成敗。一般來說，剛開始受訪者對(duì)于訪談?wù)邥?huì)有一定的戒備之心，受訪者會(huì)擔(dān)心自己的口述作品被濫用，擔(dān)心自己的相關(guān)權(quán)利得不到保障。訪談之前就需跟受訪者講述此次訪談的目的，訪談資源的整理、傳播與利用方式、有關(guān)口述作品著作權(quán)的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)等相關(guān)知識(shí)，并坦承告知受訪者口述歷史制作過程中的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。應(yīng)事先準(zhǔn)備好相關(guān)的法律授權(quán)書，法律授權(quán)書是著作權(quán)當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止著作權(quán)關(guān)系的一種正式聲明，包括著作權(quán)許可使用合同、轉(zhuǎn)讓合同與贈(zèng)與合同。通過它的簽署，能夠明確各方的相關(guān)權(quán)利和義務(wù)，使受訪方在毫無(wú)顧忌的情況下暢所欲言。由于我國(guó)對(duì)于法律授權(quán)書至今還沒有統(tǒng)一的模式，通常采取的是口頭約定或者書面約定的方式。參考美國(guó)口述歷史法律授權(quán)樣本，包括有贈(zèng)予契約樣本、訪談封存和（或）設(shè)限條款、受訪者繼承人的贈(zèng)與契約書、訪談?wù)叩馁?zèng)予授權(quán)書、公眾贈(zèng)予契約以及受訪者授權(quán)書樣本[1]268。總體而言，口述歷史的法律授權(quán)書，首先應(yīng)建立在明確受訪者的責(zé)任與義務(wù)、公眾與專業(yè)本身應(yīng)盡的責(zé)任、贊助機(jī)構(gòu)與檔案機(jī)構(gòu)應(yīng)盡的責(zé)任以及訪談?wù)叩南嚓P(guān)權(quán)利的基礎(chǔ)上，使相關(guān)各方明確各自的權(quán)責(zé)。法律授權(quán)書樣本需具備一些必須的法律構(gòu)成要件，使其既能照顧到自身的利益，也能平衡其它相關(guān)人的利益，而不是一味地考慮自身的利益，同時(shí)又不違背相關(guān)法律條款。
授權(quán)書強(qiáng)調(diào)的問題包括著作權(quán)的分配，口述歷史利用的知情同意，口述歷史公開利用的限制設(shè)定等方面。事先沒有授權(quán)書或授權(quán)書中的內(nèi)容不全面都可能引發(fā)糾紛。
2.2 執(zhí)行訪談
同時(shí)，在訪談的過程中，受訪方的言論可能會(huì)涉及到隱私或誹謗的言論，對(duì)于這種情形我們?cè)撊绾翁幚恚渴谴驍嗍茉L者的談話對(duì)其進(jìn)行引導(dǎo)？還是將受訪者的原話內(nèi)容直接錄制下來？口述歷史的真實(shí)性一直備受質(zhì)疑，如果對(duì)于涉及隱私或誹謗的言論一味進(jìn)行打斷或者封存，似乎有違口述歷史的初衷。這時(shí)我們可以將受訪方的訪談內(nèi)容進(jìn)行全部錄制，待整理的過程中再將可能引訟的內(nèi)容與受訪方協(xié)商后，進(jìn)行專業(yè)處理。
2.3 整理階段
這一階段所涉及的法律問題包括整理者的著作權(quán)問題、對(duì)可能導(dǎo)致法律問題的關(guān)乎個(gè)人隱私與名譽(yù)等方面內(nèi)容的妥善處理、遵照受訪者意愿實(shí)施的公開限制等。
口述作品錄制完成后，訪談方須提醒受訪者如何處理錄音，錄音帶和抄本在哪里保存。同時(shí)對(duì)于抄本的制作以及相關(guān)權(quán)利的變更進(jìn)行解釋。錄制的作品對(duì)其進(jìn)行剪輯和編排，這個(gè)過程需要注意內(nèi)容的完整性，處理好涉及隱私、道德和倫理方面的部分。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)曾出現(xiàn)過侵犯口述歷史名譽(yù)權(quán)的案例。1996年臺(tái)灣中央研究院近代史研究所研究員劉鳳翰等人為前聯(lián)勤總司令溫哈熊進(jìn)行口述歷史訪問，出版了《溫哈熊先生訪談紀(jì)錄》一書，書中部分內(nèi)容暗指前國(guó)防部長(zhǎng)俞大維之子俞揚(yáng)和勾引蔣經(jīng)國(guó)先生獨(dú)生女蔣孝章，從而引發(fā)控告溫哈熊涉嫌妨害名譽(yù)與誹謗死者罪[2]。
將錄音轉(zhuǎn)錄成抄本，其中也凝結(jié)了轉(zhuǎn)錄者與受訪者的心血，如果說轉(zhuǎn)錄者不是訪談?wù)撸D(zhuǎn)錄者是否對(duì)口述作品的抄本享有著作權(quán)呢？如果轉(zhuǎn)錄者是受雇于某一機(jī)構(gòu)或某個(gè)人，它們之間是雇傭和委托關(guān)系，這時(shí)抄本著作權(quán)又由誰(shuí)享有？我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)于職務(wù)作品和委托作品都有明確的規(guī)定。依據(jù)《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定，一般情況下，職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有，但法人或其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。但是，如果職務(wù)作品主要是利用法人或其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖等職務(wù)作品，或者依照法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或其他組織享有的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或其他組織享有，法人或其他組織可以給予作者獎(jiǎng)勵(lì)。根據(jù)法律的規(guī)定，職務(wù)作品的著作權(quán)是可以進(jìn)行約定，在轉(zhuǎn)錄抄本之前我們最好是用書面協(xié)議的形式，對(duì)抄本的著作權(quán)進(jìn)行約定，這樣可以避免出現(xiàn)著作權(quán)不明所引起的法律訴訟。
同時(shí)，還涉及到口述歷史保管單位的法律問題。保管單位為了有效地保存口述歷史內(nèi)容和檢索的便利，可能會(huì)將抄本建成一些書目、索引或者部分內(nèi)容的試聽數(shù)據(jù)庫(kù)。所形成的數(shù)據(jù)庫(kù)，根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第十四條規(guī)定：匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對(duì)其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。所以，數(shù)據(jù)庫(kù)本身就屬于衍生作品，即匯編作品。需要注意的是，有一些口述歷史項(xiàng)目，受訪者可能與訪談?wù)呤孪冗M(jìn)行了封存的約定，要求將自己的口述歷史內(nèi)容進(jìn)行保密若干年后再予以公開，在此情形下，保存單位是否可以將該口述作品的目錄和部分內(nèi)容匯編進(jìn)數(shù)據(jù)庫(kù)？這樣做是否會(huì)侵犯作者的相關(guān)權(quán)利？學(xué)界一般認(rèn)為，口述歷史是一種交互式的活動(dòng)，其著作權(quán)應(yīng)由訪談?wù)吆褪茉L者共同享有。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第十三條規(guī)定，兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者對(duì)各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。如果保管方在接受保管時(shí)就已經(jīng)取得了訪談?wù)撸床糠种鳈?quán)人）的授權(quán)，在以不公開發(fā)表的前提下進(jìn)行書目或者索引數(shù)據(jù)庫(kù)的匯編是被允許的。
2.4 階段
即涉及到口述歷史公開發(fā)表的問題。主要包括出版以及網(wǎng)絡(luò)公開的問題，這其中也涉及到著作權(quán)問題。口述歷史作品，無(wú)論是抄本、音像資料還是在口述歷史資料的基礎(chǔ)上創(chuàng)作形成的圖書，它們的出版前提之一是對(duì)于口述作品的著作權(quán)沒有爭(zhēng)議，出版權(quán)屬于著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)，交付出版之前需獲得作者的授權(quán)。而一些沒有這類授權(quán)的檔案性的口述歷史除了“合理使用”之外，恐怕都無(wú)從出版，因?yàn)槌霭嫔滩粫?huì)冒險(xiǎn)出版著作權(quán)尚有問題的資料[1]162。
口述歷史出版中還需注意對(duì)隱私、誹謗以及涉及國(guó)家安全部分文字的相關(guān)處理，即使著作權(quán)人對(duì)其中的部分文字沒有覺得不妥，出版者也負(fù)有提醒的義務(wù)，提醒著作權(quán)人對(duì)相關(guān)文字進(jìn)行修改或者刪除，雖然可能會(huì)使作品失去一定的色彩，但是避免侵權(quán)還是最重要的。如果著作權(quán)人一味堅(jiān)持，出版者最好與之達(dá)成協(xié)議，一旦造成侵權(quán)結(jié)果由著作權(quán)人全部承擔(dān)。
口述歷史作品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播包括直接將錄音資料放在相關(guān)網(wǎng)站和將數(shù)字化后的口述資料在網(wǎng)絡(luò)上公開傳播。如果受訪者在之前就已經(jīng)簽署了授權(quán)委托權(quán)，將其著作權(quán)授予給研究者或者保管單位，這時(shí)就不需要再額外授權(quán)。如果受訪者保留了版權(quán)，引用資料就需要獲得他們的許可并簽署一份書面協(xié)議，將哪些內(nèi)容可以進(jìn)行網(wǎng)上做出具體規(guī)定和限制。
將口述資料數(shù)字化的過程，其實(shí)是一種復(fù)制行為，屬于著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)之一的復(fù)制權(quán)。需要遵照著作權(quán)法中復(fù)制權(quán)的規(guī)定，在事先簽訂授權(quán)書時(shí)就將此條款寫出授權(quán)書中，說明網(wǎng)絡(luò)傳播的風(fēng)險(xiǎn)和相關(guān)后果，獲得授權(quán)后，向著作權(quán)人支付一定的報(bào)酬。將錄音資料直接放在相關(guān)網(wǎng)站，需在網(wǎng)站上作出一定的免責(zé)聲明，并有所保留，防止對(duì)錄音和抄本的濫用和操縱。如香港教育學(xué)院教育與承傳口述歷史計(jì)劃網(wǎng)站的版權(quán)及免責(zé)聲明顯示：“本網(wǎng)站所載的口述歷史資料，包括訪問錄音/錄像片段、文字本及相片等，均受《版權(quán)條例》保護(hù)。本網(wǎng)站恕不允許任何形式的復(fù)制、轉(zhuǎn)載及下載，若要引述本網(wǎng)站內(nèi)容，則必須注明出處為‘香港教育學(xué)院教育與承傳口述歷史計(jì)劃’。本網(wǎng)站的內(nèi)容只代表受訪者本人觀點(diǎn)，并不代表本網(wǎng)站立場(chǎng)。此外，有關(guān)受訪者口述歷史的準(zhǔn)確性及完整性，本網(wǎng)站概不負(fù)責(zé)。”[3]
為了避免網(wǎng)絡(luò)傳播的失控，需做到以下幾點(diǎn)：（1）在作品數(shù)字化之前取得合法的授權(quán)，對(duì)于沒有授權(quán)的一律不得收入數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)，有授權(quán)的要分清楚授權(quán)的內(nèi)容，有些訪談內(nèi)容作者并不想讓太多的人知道，里面涉及到個(gè)人隱私以及道德倫理方面的問題，我們?cè)谔峁┑臅r(shí)候需要做出特別說明和處理。（2）數(shù)據(jù)庫(kù)的管理者需要通過技術(shù)手段對(duì)相關(guān)資源做出一定的限制，對(duì)訪談作品的內(nèi)容進(jìn)行控制，如采取試用、部分瀏覽等方式，對(duì)訪問的人數(shù)也可以進(jìn)行適當(dāng)控制，避免造成信息失控。（3）通過提供數(shù)據(jù)庫(kù)資源獲得的報(bào)酬需支付一部分給受訪者，具體的分配比例可以通過合同約定。
2.5 利用階段
作為一種寶貴的資源，口述歷史作品形成的最終目的是為了提供利用。如果口述作品沒有發(fā)表，就需獲得作者授權(quán)，并注明文章的出處。但作者聲明不得公開的除外，需尊重受訪者的意愿。我國(guó)著作權(quán)法第二十二條規(guī)定了十二種權(quán)利的限制，即合理使用的范圍，其中第八點(diǎn)就包括圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品，這屬于合理使用的范疇。在此十二種情形之下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。
涉及到隱私和誹謗的部分，我們?cè)谝煤娃D(zhuǎn)載時(shí)須謹(jǐn)慎，避免承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。比較大的問題是保管機(jī)構(gòu)將館藏的復(fù)制權(quán)轉(zhuǎn)售給微卷出版商和其他商后所引發(fā)的，有些檔案館把訪談的文字權(quán)出售給某一公司，該公司又轉(zhuǎn)售他人，使檔案館失去控制自己收藏的權(quán)利――讓一項(xiàng)口述歷史收藏的使用無(wú)端受限，對(duì)于曾經(jīng)為此訪談而奉獻(xiàn)的人，是一種傷害[1]162-163！雖然保管機(jī)構(gòu)之前已經(jīng)獲得過著作權(quán)人授予的復(fù)制權(quán)，但是，如果其將復(fù)制權(quán)再轉(zhuǎn)授給他人，需得到著作權(quán)人的進(jìn)一步追認(rèn)。保管機(jī)構(gòu)對(duì)于口述歷史的利用需嚴(yán)格遵守與著作權(quán)人的約定和協(xié)議進(jìn)行。對(duì)于自己保管的口述作品有義務(wù)進(jìn)行分類管理，一旦出現(xiàn)由于自己的工作失誤造成侵權(quán)訴訟的，如將不允許公開的作品進(jìn)行了公開，導(dǎo)致著作權(quán)人提訟，或者導(dǎo)致口述歷史所涉及的利益相關(guān)人提訟，這時(shí)就可能出現(xiàn)在被告席上。尊重著作權(quán)人，嚴(yán)格遵守授權(quán)協(xié)議，及時(shí)溝通是避免侵權(quán)的有效辦法。
3 規(guī)避口述歷史侵權(quán)的對(duì)策建議
3.1 提高著作權(quán)保護(hù)意識(shí)
提高著作權(quán)保護(hù)意識(shí)不僅要求訪談?wù)呔邆湎嚓P(guān)的法律知識(shí)，同時(shí)也要求受訪者提高著作權(quán)的保護(hù)意識(shí)。首先，訪談方在收集口述作品之前就應(yīng)安排好相關(guān)的工作人員，對(duì)采訪人員進(jìn)行著作權(quán)相關(guān)知識(shí)的教育與培訓(xùn)，增強(qiáng)自身著作權(quán)保護(hù)意識(shí)。其次，訪談?wù)邞?yīng)在訪談前就需要對(duì)具體訪談?wù)哌M(jìn)行相關(guān)的培訓(xùn)和指導(dǎo)，告知訪談?wù)咚匦杈邆涞囊磺袀惱怼㈦[私和相關(guān)的法律知識(shí)，以便訪談?wù)咔宄亓私庾约旱挠?jì)劃目標(biāo)和受訪者應(yīng)盡的義務(wù)。第三，受訪者需有獨(dú)立判斷事務(wù)的能力，雖然口述作品的目的一般都希望能請(qǐng)求獲得受訪者的授權(quán)，這樣才使口述作品不至于封存在圖書館或者檔案館，從而喪失其應(yīng)有的社會(huì)價(jià)值。但是，如果受訪者在口述作品中有故意捏造或歪曲事物，有涉及他們隱私的言論，有涉及危害國(guó)家安全的不當(dāng)言詞，公開作品就有可能給受訪者造成法律上的糾紛，這種情況下受訪者就不能盲從，需考慮保護(hù)自身的安全。第四，保管者也需提高著作權(quán)意識(shí)，切實(shí)按照授權(quán)協(xié)議的范圍進(jìn)行操作，對(duì)于不在授權(quán)范圍內(nèi)的使用，可以再次請(qǐng)求著作權(quán)人補(bǔ)充授權(quán)，重新簽定授權(quán)協(xié)議，并進(jìn)行歸檔處理。著作權(quán)人不同意的授權(quán)范圍，應(yīng)予以尊重。
3.2 尊重著作權(quán)人
尊重著作權(quán)人表現(xiàn)在尊重著作權(quán)人是否愿意接受訪談，是否愿意公開發(fā)表自己的著作，是否愿意授權(quán)許可使用，是否愿意出版，是否愿意數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)傳播，等等，這些問題都是我們傳播利用口述作品的前提條件。一般來說，受訪者相對(duì)訪談?wù)邔儆谌鮿?shì)群體，他們對(duì)于法律問題相對(duì)無(wú)知，需要解釋與口述作品相關(guān)的各種法律條款，如使用限制、優(yōu)先權(quán)、版稅等法律名詞，好讓受訪者明白自己授權(quán)協(xié)議的范圍和限制，從而使權(quán)利不被濫用。同時(shí)，我們也需尊重受訪者有權(quán)拒絕采訪，有權(quán)拒絕討論某些敏感議題，有權(quán)拒絕授權(quán)，有權(quán)限制作品的傳播。不管受訪者做出何種選擇，我們都需尊重，按照合同的精神和條款執(zhí)行。不僅要維護(hù)著作權(quán)人的精神權(quán)利，同時(shí)還要保護(hù)著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。如果口述作品傳播過程中獲取了相關(guān)的財(cái)產(chǎn)利益，需向著作權(quán)人支付合理的比例，而不能隱瞞。只有切實(shí)地照顧好著作權(quán)人各方的利益，才能使口述作品避免侵權(quán)，更好地傳播利用。
3.3 重視授權(quán)協(xié)議
由于口述歷史作品的特殊性，其涉及到著作權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)等許多法律問題，很難用一部部門法進(jìn)行有效約束。對(duì)于口述歷史并沒有專門的部門法進(jìn)行保護(hù)，應(yīng)參照《著作權(quán)法》《民法》《侵權(quán)責(zé)任法》以及最高人民法院出臺(tái)的相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定等相關(guān)法律法規(guī)。在這樣的前提下，重視授權(quán)協(xié)議就顯得尤為重要，可以在一定的程度和范圍內(nèi)避免侵權(quán)。授權(quán)協(xié)議需要根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，寫進(jìn)相關(guān)的必要條款。
我國(guó)《著作權(quán)法》第三章第二十四條就分別對(duì)著作權(quán)人訂立許可使用和權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同進(jìn)行了明確規(guī)定，要求許可使用合同包括以下主要內(nèi)容：（一）許可使用的權(quán)利種類；（二）許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)或者非專有使用權(quán)；（三）許可使用的地域范圍、期間；（四）付酬標(biāo)準(zhǔn)和辦法；（五）違約責(zé)任；（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容。
權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同包括下列主要內(nèi)容：（一）作品的名稱；（二）轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類、地域范圍；（三）轉(zhuǎn)讓價(jià)金；（四）交付轉(zhuǎn)讓價(jià)金的日期和方式；（五）違約責(zé)任；（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容。
關(guān)鍵詞：跨國(guó)銀行；并表監(jiān)管；金融隱私權(quán)；沖突；制衡
中圖分類號(hào)：F830.2
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1003-9031(2007)09-0040-06
一、引言
目前，國(guó)際金融業(yè)主要特征就是金融全球化、金融一體化、金融自由化和金融集團(tuán)化并進(jìn)。宏觀上，發(fā)達(dá)國(guó)家積極推進(jìn)金融全球化和金融自由化，倡導(dǎo)金融服務(wù)自由貿(mào)易，要求發(fā)展中國(guó)家放松金融服務(wù)市場(chǎng)準(zhǔn)入管制，開放國(guó)內(nèi)金融服務(wù)市場(chǎng)，其以GATS及其《金融服務(wù)附錄》和《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》的達(dá)成為佐證；微觀上，發(fā)達(dá)國(guó)家的銀行巨頭走出國(guó)門，建立海外分支機(jī)構(gòu)，進(jìn)行跨國(guó)并購(gòu)和風(fēng)險(xiǎn)投資。發(fā)展中國(guó)家的實(shí)力雄厚的銀行機(jī)構(gòu)也不甘示弱，投資海外以擴(kuò)大自己的利潤(rùn)空間。
針對(duì)20世紀(jì)70年代針對(duì)跨國(guó)銀行監(jiān)管不力的局面，巴塞爾委員會(huì)了一份題為《銀行國(guó)際業(yè)務(wù)的并表監(jiān)管》的報(bào)告，首次將并表監(jiān)管作為銀行業(yè)監(jiān)管的重要原則和方法，并表述為“對(duì)每家銀行的全球業(yè)務(wù)進(jìn)行整體監(jiān)控，而不僅僅滿足于單一銀行的穩(wěn)健性”。[1]1997年，巴塞爾委員會(huì)在《有效銀行監(jiān)管的核心原則》則將并表監(jiān)管確立為對(duì)跨國(guó)銀行持續(xù)性監(jiān)管的首要原則。[2]至于并表監(jiān)管的概念，則缺少權(quán)威性的表述，原因在于并表監(jiān)管是一種目標(biāo)性監(jiān)管，且每個(gè)國(guó)家實(shí)施并表監(jiān)管的手段和方式不同，沒有必要給并表監(jiān)管的內(nèi)涵做出統(tǒng)一界定。但是母國(guó)實(shí)施并表監(jiān)管的前提則是和東道國(guó)建立信息交換機(jī)制，東道國(guó)的信息傳輸?shù)姆e極性以及對(duì)母國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)管的態(tài)度直接決定著并表監(jiān)管的成效。而在信息傳輸過程中，不可否認(rèn)涉及到銀行的信息披露及對(duì)消費(fèi)者和客戶的金融信息泄露，侵犯?jìng)€(gè)人金融隱私權(quán)。在國(guó)際社會(huì)倡導(dǎo)加強(qiáng)金融隱私權(quán)保護(hù)以提高銀行信用的今天，必然導(dǎo)致跨國(guó)銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)保護(hù)之間的沖突。協(xié)調(diào)兩者的沖突成為國(guó)際金融組織及國(guó)內(nèi)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)需要迫切解決的難題。
金融發(fā)達(dá)國(guó)家積極支持跨國(guó)銀行并表監(jiān)管，但這些國(guó)家的金融隱私權(quán)立法也最完善的、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)也最高，比如美國(guó)《銀行保密法》和2000年美國(guó)四大金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)聯(lián)合制定的《消費(fèi)者財(cái)務(wù)隱私保密最終規(guī)則》①，歐盟的《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》等。鑒于此，發(fā)展中國(guó)家按照《有效銀行監(jiān)管的核心原則》對(duì)其跨國(guó)銀行實(shí)施并表監(jiān)管，就遇到發(fā)達(dá)國(guó)家不提供金融信息的尷尬局面，原因在于發(fā)展中國(guó)家對(duì)金融隱私權(quán)的保護(hù)程度底。歐盟《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》第25條就明確規(guī)定：對(duì)于個(gè)人信息向第三國(guó)傳遞的情形，只有當(dāng)該第三國(guó)在個(gè)人信息隱私保護(hù)方面到達(dá)足夠的保護(hù)水平時(shí)，才能許可個(gè)人信息向第三國(guó)傳遞。[3]試想，發(fā)展中國(guó)家監(jiān)管機(jī)構(gòu)因?yàn)榻鹑陔[私權(quán)保護(hù)水平低而沒有從發(fā)達(dá)國(guó)家獲得實(shí)施并表監(jiān)管的有效信息，那么發(fā)展中國(guó)家也不會(huì)有向發(fā)達(dá)國(guó)家監(jiān)管機(jī)構(gòu)傳輸數(shù)據(jù)和金融信息的積極性，就更別提母國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)現(xiàn)場(chǎng)檢查和外部審計(jì)。總之，對(duì)影響跨國(guó)銀行監(jiān)管成效的關(guān)鍵性制度――并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)保護(hù)的沖突進(jìn)行規(guī)制和協(xié)調(diào)需要從理論溯源和制度構(gòu)建上進(jìn)行探究和考量。
二、跨國(guó)銀行并表監(jiān)管與金融隱私權(quán)沖突的表現(xiàn)
所謂并表監(jiān)管是指對(duì)一銀行或銀行集團(tuán)面臨的所有風(fēng)險(xiǎn)，無(wú)論其機(jī)構(gòu)注冊(cè)或成立于何地，均應(yīng)從該銀行或銀行集團(tuán)的業(yè)務(wù)總體角度予以全盤考慮。[4]本質(zhì)上就是母國(guó)對(duì)跨國(guó)銀行海外機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)信息的匯總、評(píng)估、審查和監(jiān)管，因?yàn)椴⒈肀O(jiān)管的實(shí)施須以母國(guó)監(jiān)管當(dāng)局能夠獲得銀行海外機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)信息為前提。但是，各國(guó)金融法律制度關(guān)于金融隱私權(quán)的硬性法律規(guī)定，無(wú)疑是阻礙母國(guó)和東道國(guó)暢通信息的最大障礙。所謂金融隱私權(quán)則是金融機(jī)構(gòu)的客戶和消費(fèi)者對(duì)其金融信息所享有的不受他人非法侵?jǐn)_、知悉、利用和公開的一種權(quán)利。[5]銀行對(duì)客戶和消費(fèi)者的金融隱私權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)涉及以下三個(gè)方面：(1)有關(guān)賬戶的信息；(2)有關(guān)的客戶交易的信息；(3)銀行因保管客戶的賬戶而獲得的與客戶有關(guān)的任何信息。[6]跨國(guó)銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)沖突的中介就是金融信息，而且是銀行消費(fèi)者和客戶的金融信息。
(一)沖突的外部表現(xiàn)：信息需求與信息管制之間的沖突
跨國(guó)銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)沖突的外部表現(xiàn)就是監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)金融信息的需求與銀行對(duì)金融信息的管制之間的沖突。金融信息對(duì)跨國(guó)銀行母國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)、跨國(guó)銀行以及銀行消費(fèi)者和客戶都是非常重要的資源：對(duì)于母國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，其實(shí)施并表監(jiān)管的前提就是要獲得母行及其所有海外分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)信息，對(duì)其全球業(yè)務(wù)進(jìn)行匯總性的風(fēng)險(xiǎn)狀況和資本充足性監(jiān)管；[7]對(duì)于跨國(guó)銀行集團(tuán)，保護(hù)銀行消費(fèi)者和客戶的金融隱私權(quán)是維持其銀行信用最關(guān)鍵的部分之一，銀行信用以及公眾對(duì)銀行的信心對(duì)銀行的生存和發(fā)展以及擴(kuò)大利潤(rùn)空間生死攸關(guān)，如今銀行風(fēng)險(xiǎn)之一就是信用風(fēng)險(xiǎn)，因此對(duì)消費(fèi)者和客戶的金融隱私權(quán)保護(hù)也是銀行監(jiān)管的內(nèi)容；對(duì)于銀行消費(fèi)者和客戶，金融隱私權(quán)本來就是傳統(tǒng)隱私權(quán)實(shí)體內(nèi)容不斷延伸的結(jié)果，而且現(xiàn)代的金融隱私權(quán)具有財(cái)產(chǎn)屬性，具有巨大商業(yè)價(jià)值和社會(huì)利用價(jià)值。因此，三者對(duì)于金融信息的不同價(jià)值訴求造就了跨國(guó)銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)的外部沖突。
(二)沖突的內(nèi)部表現(xiàn)：信息披露監(jiān)管與信息保護(hù)的監(jiān)管之間的沖突
跨國(guó)銀行并表監(jiān)管要求銀行機(jī)構(gòu)披露金融信息，但是銀行對(duì)金融隱私權(quán)的保護(hù)力度和水平也是母國(guó)和東道國(guó)對(duì)跨國(guó)銀行進(jìn)行監(jiān)管的內(nèi)容之一，因此，在監(jiān)管和被監(jiān)管之間就呈現(xiàn)了信息披露和信息保護(hù)的內(nèi)部沖突。金融隱私權(quán)法律制度是為了加強(qiáng)對(duì)金融信息的保護(hù)，增加社會(huì)公眾對(duì)金融機(jī)構(gòu)的信任感，避免金融體系爆發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。眾所周知，銀行的生存、發(fā)展和利潤(rùn)空間的開拓需要公眾對(duì)銀行持有信心，而信心主要來自于銀行對(duì)金融消費(fèi)者和客戶的金融信息的嚴(yán)格保護(hù)。由于金融信息不對(duì)稱的客觀實(shí)在，因而在所有的金融監(jiān)管中，監(jiān)管者都要監(jiān)管銀行信息披露的內(nèi)容、方式以及質(zhì)量。為了避免銀行內(nèi)在不穩(wěn)定帶來的銀行道德風(fēng)險(xiǎn)，2006年開始實(shí)施的巴塞爾委員會(huì)新資本協(xié)議的目的之一就是加強(qiáng)銀行的信息披露來支持市場(chǎng)約束。監(jiān)管機(jī)構(gòu)需要銀行披露信息，同時(shí)也需要銀行保護(hù)金融消費(fèi)者和客戶的金融隱私權(quán)，這個(gè)兩難問題就是跨國(guó)銀行并表監(jiān)管與金融隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)部沖突。
三、跨國(guó)銀行并表監(jiān)管與金融隱私權(quán)沖突的根源
跨國(guó)銀行并表監(jiān)管和沖突的背后是母國(guó)和東道國(guó)在金融監(jiān)管上的價(jià)值沖突。在法律上，沖突的根源主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
(一)公權(quán)和私權(quán)的沖突
母國(guó)的并表監(jiān)管是從社會(huì)整體利益考慮對(duì)金融機(jī)構(gòu)和金融活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管和約束的公法，目的是為了保障金融機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健運(yùn)行、維護(hù)國(guó)際金融秩序的穩(wěn)定和避免金融危機(jī)的爆發(fā)。在最終極意義上，是為了維護(hù)所有存款人和投資人的利益。金融隱私權(quán)是為了保護(hù)銀行客戶和消費(fèi)者的個(gè)體利益，要求銀行出于信用義務(wù)而對(duì)客戶和消費(fèi)者的金融信息予以保密。金融隱私權(quán)作為傳統(tǒng)隱私權(quán)的延伸，其在本質(zhì)上是公民的人格權(quán)，也即是私權(quán)。因此，兩者沖突的根源是價(jià)值取向一致下的公權(quán)力和私權(quán)利的沖突，是個(gè)體權(quán)利本位和社會(huì)權(quán)利本位的沖突。雖然兩者的價(jià)值取向一致，但是兩者的實(shí)現(xiàn)機(jī)理卻有很大區(qū)別。公權(quán)力的天生擴(kuò)張性必然要損害私權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和行使，因而母國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在實(shí)施并表監(jiān)管過程中必然要損害銀行消費(fèi)者和客戶的金融隱私權(quán)。在維護(hù)社會(huì)權(quán)利、社會(huì)利益本位的價(jià)值取向中，用犧牲個(gè)體的金融隱私權(quán)換取整個(gè)國(guó)際金融體系的穩(wěn)定符合社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)。
(二)屬地管轄和屬人管轄的沖突
國(guó)際法下管轄權(quán)原本是屬地的，但是屬地理論正根據(jù)以下原則發(fā)展：盡管屬地理論仍然是國(guó)際法的最佳基石，但是也不能為某些當(dāng)代的管轄沖突提供現(xiàn)成的解決方法；力求管轄權(quán)事項(xiàng)和管轄權(quán)的屬地基礎(chǔ)與合理利益之間的本質(zhì)和真實(shí)聯(lián)系原則得到遵循。[8]正是由于屬地管轄的缺陷及管轄權(quán)限分配所帶來利益上的沖突，才出現(xiàn)了屬人管轄，因?yàn)閷偃斯茌犚卜狭恕昂侠砝嬷g的本質(zhì)和真實(shí)聯(lián)系原則”。按照一般國(guó)際法理，在跨國(guó)銀行監(jiān)管過程中，東道國(guó)和母國(guó)只能依據(jù)屬地管轄分別對(duì)母行及母行的分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管。但是，國(guó)別監(jiān)管的局限性以及跨國(guó)銀行戰(zhàn)略的整體性和利益的一致性決定了跨國(guó)銀行母國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)必須要打破監(jiān)管的屬地性，依據(jù)屬人管轄原則對(duì)本國(guó)銀行的海外分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行并表監(jiān)管。這種跨國(guó)銀行屬人監(jiān)管沖擊了傳統(tǒng)的東道國(guó)屬地監(jiān)管。同時(shí)，幾乎每個(gè)國(guó)家對(duì)銀行保密、金融隱私都制定了法律規(guī)范，除非有特殊的情況，否則拒絕任何有損金融隱私權(quán)保護(hù)的行政措施。因此，傳統(tǒng)的屬地管轄和金融隱私權(quán)保護(hù)就和母國(guó)對(duì)東道國(guó)境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)實(shí)施屬人管轄產(chǎn)生沖突。
(三)國(guó)家的絕對(duì)性與治理的全球性的沖突
幾乎每個(gè)國(guó)家都有銀行保密的強(qiáng)制性規(guī)定，很多國(guó)家都上升到國(guó)家經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)安全的問題，不容突破，有些國(guó)家甚至規(guī)定，泄露客戶秘密的金融業(yè)從業(yè)者須承擔(dān)刑事責(zé)任。[9]按照傳統(tǒng)國(guó)際法理，是一個(gè)國(guó)家對(duì)內(nèi)的最高權(quán)和對(duì)外的獨(dú)立權(quán)，國(guó)家的絕對(duì)性體現(xiàn)在國(guó)內(nèi)是絕對(duì)的，不受任何限制。國(guó)家的相對(duì)性，是因?yàn)楦鲊?guó)的獨(dú)立也必須在國(guó)際法律范圍之內(nèi)。的統(tǒng)一性和整體性使其沒法讓渡給某個(gè)國(guó)際組織和其他國(guó)家行使，其只能通過國(guó)家讓渡部分治權(quán)達(dá)到平衡。跨國(guó)銀行監(jiān)管也涉及兩個(gè)國(guó)家的：(1)跨國(guó)銀行在東道國(guó)的分支機(jī)構(gòu)，東道國(guó)基于國(guó)家有無(wú)可厚非的管轄權(quán)力；(2)由于國(guó)際金融體系的特殊性和銀行經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)性，東道國(guó)監(jiān)管不能確保跨國(guó)銀行整體的穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)。為了確保整個(gè)國(guó)際金融體系的穩(wěn)健和安全，母國(guó)必須對(duì)整個(gè)跨國(guó)金融集團(tuán)實(shí)施監(jiān)管。母國(guó)監(jiān)管權(quán)力沒有否認(rèn)東道國(guó)在地域內(nèi)監(jiān)管跨國(guó)銀行分支機(jī)構(gòu)的權(quán)力。“母國(guó)銀行的有效監(jiān)管依賴于東道國(guó)有效監(jiān)管以及并表水平，東道國(guó)監(jiān)管者對(duì)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)狀況的了解程度以及采取的監(jiān)管行動(dòng)和直接與被監(jiān)管對(duì)象的交流能夠?qū)δ竾?guó)的監(jiān)管產(chǎn)生重要影響”。[10]同時(shí)，由于書面監(jiān)管的不完整性和不可靠性，東道國(guó)應(yīng)該給予母國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)分支機(jī)構(gòu)的現(xiàn)場(chǎng)檢查以及外部審計(jì)的權(quán)力。總之，為了維持和確保整個(gè)國(guó)際金融體系的穩(wěn)定，避免金融危機(jī)的爆發(fā)，東道國(guó)在維護(hù)統(tǒng)一的前提下可以讓渡部分監(jiān)管權(quán)力給母國(guó)實(shí)施并表監(jiān)管，這對(duì)母國(guó)、東道國(guó)以及整個(gè)國(guó)際金融體系的穩(wěn)定都有積極作用。
四、跨國(guó)銀行并表監(jiān)管與金融隱私權(quán)沖突的制衡
為了對(duì)跨國(guó)銀行進(jìn)行有效監(jiān)管，確保國(guó)際金融體系的穩(wěn)定，保護(hù)所有銀行存款人和投資人的利益，必須對(duì)并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)的沖突進(jìn)行制衡，并且為兩者的制衡尋求統(tǒng)一價(jià)值和創(chuàng)設(shè)良性機(jī)制。
(一)制衡的原因
跨國(guó)銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)需要制衡是不言而喻的。金融隱私權(quán)所追求的保護(hù)銀行消費(fèi)者和客戶的金融信息的價(jià)值取向不應(yīng)成為跨國(guó)銀行母國(guó)實(shí)施并表監(jiān)管的障礙。為了保護(hù)國(guó)際金融體系的穩(wěn)定以及避免金融自由化所引發(fā)的國(guó)家之間的“系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)”，必須要提高跨國(guó)銀行并表監(jiān)管的水平，避免監(jiān)管漏洞，使跨國(guó)銀行穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)。東道國(guó)和母國(guó)要不斷提高金融隱私權(quán)的保護(hù)水平，完善私法制度以及提供有效的救濟(jì)機(jī)制。跨國(guó)銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)制衡的原因如下：
1.維護(hù)全球金融體系以及國(guó)際社會(huì)的穩(wěn)定，避免爆發(fā)金融風(fēng)險(xiǎn)和金融危機(jī)。銀行高負(fù)債經(jīng)營(yíng)的特點(diǎn)決定了銀行是用存款人的資金來經(jīng)營(yíng)，而資本的趨利性也導(dǎo)致了跨國(guó)銀行往往規(guī)避東道國(guó)和母國(guó)的銀行監(jiān)管進(jìn)行高風(fēng)險(xiǎn)投資。BCCI銀行的倒閉已經(jīng)為國(guó)際社會(huì)的金融監(jiān)管敲響警鐘，試圖進(jìn)行并表監(jiān)管的英國(guó)屢屢遭到盧森堡和開曼群島監(jiān)管當(dāng)局的抵制，原因就在于這些國(guó)家對(duì)金融隱私權(quán)保護(hù)的墨守成規(guī)，最終導(dǎo)致了BCCI在全球30個(gè)國(guó)家的255家金融機(jī)構(gòu)被強(qiáng)行關(guān)閉。所以，維系國(guó)際金融體系的穩(wěn)定不可避免地要加強(qiáng)各國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的合作，監(jiān)管合作能帶來“雙贏”和“多贏”。金融全球化已然超越民族國(guó)家之間的金融利益之爭(zhēng)，更多關(guān)注的是金融體系的穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)和整體安全。面對(duì)金融危機(jī)的擴(kuò)散效應(yīng)以及銀行經(jīng)營(yíng)的國(guó)際化趨勢(shì)，東道國(guó)和母國(guó)在相互尊重金融制度的基礎(chǔ)上展開監(jiān)管合作，才能獲得自身的金融安全和金融發(fā)展。巴塞爾委員會(huì)也注意到：東道國(guó)和母國(guó)卓而有效的信息交流，在加上監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間在評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)過程中建立相互信任和信心機(jī)制，不僅有助于提高監(jiān)管質(zhì)量也有助于節(jié)省有限的監(jiān)管資源。
2.維持銀行信用和公眾對(duì)銀行機(jī)構(gòu)的信心，確保銀行的穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)。金融隱私權(quán)關(guān)乎到銀行信用，金融機(jī)構(gòu)的存在以及運(yùn)轉(zhuǎn)依賴于良好的社會(huì)信用，而金融信用卻有賴于對(duì)金融信息的保護(hù)及對(duì)金融信息流動(dòng)和使用的規(guī)范。以銀行為代表的金融業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心組成部分，如果銀行信用沒有得到充分的關(guān)注和維持，有效的跨國(guó)銀行監(jiān)管也不能避免銀行的“擠兌”狂潮，因?yàn)殂y行信用很大程度上來自于銀行對(duì)客戶和消費(fèi)者的金融信息的保護(hù)。投資者和消費(fèi)者永遠(yuǎn)是銀行的生命線。
(二)價(jià)值上的制衡
1.制衡的宏觀價(jià)值――社會(huì)利益論。金融產(chǎn)品的消費(fèi)者和銀行客戶作為社會(huì)成員之一，其個(gè)人利益與社會(huì)利益在終極價(jià)值取向上是統(tǒng)一的。金融監(jiān)管是為了實(shí)現(xiàn)和維護(hù)整個(gè)金融體系的穩(wěn)定，是為了所有社會(huì)公眾的利益。在實(shí)現(xiàn)和維護(hù)社會(huì)公眾利益的過程中，金融監(jiān)管不可避免地要以損害銀行系統(tǒng)的某些客戶和消費(fèi)者的金融隱私權(quán)為代價(jià)。“銀行是高負(fù)債、風(fēng)險(xiǎn)多、競(jìng)爭(zhēng)激烈的行業(yè)，嚴(yán)格的金融隱私權(quán)的保護(hù)所導(dǎo)致的信息披露不充分，進(jìn)而導(dǎo)致金融信息不對(duì)稱，會(huì)危害整個(gè)國(guó)際金融體系的穩(wěn)定和誘發(fā)金融危機(jī)的爆發(fā)，最終的結(jié)果是損害了所有金融消費(fèi)者和銀行客戶的利益。在社會(huì)利益多元化的趨勢(shì)下，監(jiān)管者把相機(jī)性的規(guī)則制定和實(shí)施描述為促進(jìn)穩(wěn)定、公平和經(jīng)濟(jì)效率的組織嚴(yán)密的行為。這種公共利益的特征提供了一種無(wú)私主義的理論，那就是為什么大度的政府可以授權(quán)政治上獨(dú)立的中央銀行，讓它以一種自認(rèn)為合理的方式監(jiān)管私人金融機(jī)構(gòu)。”[11]被政府授權(quán)的監(jiān)管組織立足于維護(hù)社會(huì)公共利益以至于維護(hù)全球利益，有能力有權(quán)利對(duì)包括銀行在內(nèi)的所有金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行審慎監(jiān)管，監(jiān)管的目的是為了維護(hù)涵蓋個(gè)人利益的公共利益。所以，跨國(guó)銀行母行監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)跨國(guó)銀行的母行及所有的分行、子行及控股金融公司實(shí)施并表監(jiān)管在價(jià)值上是為了維護(hù)金融體系的穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)、避免銀行經(jīng)營(yíng)的道德風(fēng)險(xiǎn)，從而維護(hù)整個(gè)社會(huì)公眾及所有的金融產(chǎn)品消費(fèi)者和銀行客戶的利益。
在并表監(jiān)管過程中，母國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)不可避免的要通過書面審查、現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查和外部審計(jì)的方式獲取銀行消費(fèi)者和客戶的金融信息，侵犯金融隱私權(quán)，但是監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)施并表監(jiān)管的目的是好的、動(dòng)機(jī)是善的以及價(jià)值是高位階的。當(dāng)然，保護(hù)銀行消費(fèi)者和客戶的金融隱私權(quán)對(duì)銀行提供服務(wù)和維持信用非常重要，所以公共利益監(jiān)管者需要非常謹(jǐn)慎，避免削弱銀行和他們的客戶降低他們自己內(nèi)部信息不對(duì)稱帶來的成本的激勵(lì)。
2.制衡的微觀價(jià)值――金融安全論。不管是跨國(guó)銀行并表監(jiān)管還是對(duì)消費(fèi)者和客戶的金融隱私權(quán)的保護(hù)在終結(jié)意義上都是為了維護(hù)金融安全。最近幾十年，銀行競(jìng)爭(zhēng)劇增，新的風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)不斷增加，銀行也面臨著金融監(jiān)管放松、外部沖擊、貨幣政策和糟糕的銀行實(shí)踐的問題。沒有金融安全就沒有世界經(jīng)濟(jì)安全和發(fā)展，金融危機(jī)的波及擴(kuò)散效用也導(dǎo)致國(guó)際體系中民族國(guó)家在金融領(lǐng)域中“一損俱損”。
并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)有沖突，但在金融安全領(lǐng)域，兩者的價(jià)值是統(tǒng)一的。跨國(guó)銀行母國(guó)通過實(shí)施并表監(jiān)管來維系跨國(guó)銀行集團(tuán)的穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)，這對(duì)母國(guó)以及該銀行遍及世界各地的東道國(guó)的國(guó)內(nèi)金融安全都起到“安全閥”的作用。母國(guó)和東道國(guó)在監(jiān)管中充分地、真誠(chéng)地合作，避免跨國(guó)銀行“監(jiān)管真空”的存在，對(duì)其跨國(guó)資本流動(dòng)，子行和分行資本充足率以近分支機(jī)構(gòu)信息披露等等進(jìn)行全面監(jiān)管，這對(duì)國(guó)際金融體系的穩(wěn)定和安全具有保障作用。東道國(guó)和母國(guó)對(duì)金融隱私權(quán)的保護(hù)也保障了銀行經(jīng)營(yíng)的命脈――銀行信用，避免由于公眾對(duì)銀行信用的懷疑而導(dǎo)致擠兌風(fēng)波，最終是維護(hù)金融安全。由于金融自由化和金融一體化，一國(guó)爆發(fā)金融危機(jī)不可避免的要波及其他國(guó)家，危及整個(gè)國(guó)際金融體系的穩(wěn)定。
總之，認(rèn)識(shí)到并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)在金融安全上的一致性對(duì)于制衡兩者的沖突具有指導(dǎo)意義。雙方不能成為彼此的障礙，也不能偏重某一方作用而忽視另一方的價(jià)值。
(三)機(jī)制上的制衡
推動(dòng)金融自由化和金融一體化進(jìn)程的主要是西方金融發(fā)達(dá)國(guó)家，真正從全球化中獲得較大利益的也是它們。一些金融制度和金融市場(chǎng)都很薄弱的非發(fā)達(dá)國(guó)家則對(duì)銀行監(jiān)管的多邊規(guī)則和全球規(guī)則的制定熱情不高。鑒于跨國(guó)銀行并表監(jiān)管的重要性以及協(xié)調(diào)東道國(guó)和母國(guó)信息交流的必要性，有必要從雙邊機(jī)制著手，逐漸向區(qū)域機(jī)制和全球機(jī)制滲透。巴塞爾委員會(huì)也認(rèn)為：東道國(guó)和母國(guó)的信息交流和共享，最好是制度化和長(zhǎng)期的，而非隨機(jī)臨時(shí)性的。當(dāng)然，制度化是有層次的。在目前的經(jīng)濟(jì)格局下，簽定大量的雙邊協(xié)定是現(xiàn)實(shí)的，簽定區(qū)域性的信息交流協(xié)定是可能的，制定全球性信息交流的規(guī)則是可行的。同時(shí)，機(jī)制上的平衡也可以從并表監(jiān)管的實(shí)施和金融隱私權(quán)保護(hù)的雙重角度同時(shí)進(jìn)行。
1.雙邊機(jī)制――切實(shí)可行的制衡方法。雙邊機(jī)制主要有兩種制衡方法：一是國(guó)家之間簽定諒解備忘錄的形式，使信息交流制度化、規(guī)范化和原則化，不涉及到國(guó)家權(quán)利和義務(wù)；二是簽定雙邊條約，確定國(guó)家的權(quán)利和義務(wù)，要求國(guó)家承擔(dān)在實(shí)施并表監(jiān)管和信息暢通與交換中的國(guó)家責(zé)任。由于國(guó)際條約過于剛性，且需要國(guó)家立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，所以在金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的雙邊合作上，簽定一般國(guó)際法意義上的諒解備忘錄比較合適，主要對(duì)并表監(jiān)管所需要的信息交換機(jī)制起到制度化和規(guī)范化的作用即可，這也是巴塞爾委員會(huì)提倡的一種制度化方式。
建立雙邊信息交換安排首先要解決的一個(gè)問題就是要正確處理信息保密和信息交流的關(guān)系。東道國(guó)的信息保密和金融隱私權(quán)的保護(hù)是為了保護(hù)單個(gè)銀行客戶的利益，而母國(guó)并表監(jiān)管是出于保護(hù)存款人和投資人的利益，維護(hù)整個(gè)銀行體系的穩(wěn)健。對(duì)此，巴塞爾委員會(huì)認(rèn)為：盡管存在保護(hù)客戶機(jī)密的合理根據(jù)，但銀行保密法不應(yīng)防礙監(jiān)管者確保國(guó)際銀行體系的安全和穩(wěn)健的能力；同時(shí)，國(guó)際上有關(guān)加強(qiáng)交換信息機(jī)制的建議，也不應(yīng)危及銀行保護(hù)其與正當(dāng)客戶的信任關(guān)系的能力。為了平衡這種矛盾，巴塞爾委員會(huì)在1990年《巴塞爾協(xié)定補(bǔ)充》以及1996年《跨國(guó)銀行監(jiān)管》等文件中，從并表監(jiān)管所需要的信息種類及特征入手，建議母國(guó)與東道國(guó)建立一種信息交換的國(guó)際制衡機(jī)制，以解決并表監(jiān)管和銀行保密法之間的沖突。實(shí)踐中，這種沖突的制衡是通過“信息安全條款”來實(shí)現(xiàn)，即東道國(guó)對(duì)母國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)所獲取的信息有自由裁量權(quán)，但是該類信息的獲取和交流要限于下列條件：(1)信息交流的目的是為了特定的銀行并表監(jiān)管；(2)信息的使用僅限于進(jìn)行審慎監(jiān)管的官員，并且未經(jīng)東道國(guó)同意，不得傳遞給第三方；(3)母國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)未經(jīng)客戶明示同意而獲得的信息，應(yīng)保證采取一切可能保密措施；(4)母國(guó)和東道國(guó)之間存在信息交流的雙向機(jī)制，實(shí)現(xiàn)互惠；(5)接受信息方承諾基于所獲信息而采取重大行動(dòng)時(shí)，應(yīng)事先與提供方予以協(xié)商。[12]
因此，在跨國(guó)銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)沖突的雙邊制衡機(jī)制上，可以按照巴塞爾委員會(huì)文件所確立的基本原則為指導(dǎo)，結(jié)合母國(guó)和東道國(guó)具體的金融體系特征、金融監(jiān)管的微觀操作方法以及金融隱私權(quán)的保護(hù)傳統(tǒng)，相互協(xié)商一致，在平衡雙邊利益的基礎(chǔ)上達(dá)成信息交流的備忘錄，以形成信息交流和信息披露的制度化、原則化和規(guī)范化，在提高母國(guó)并表監(jiān)管的效率和維護(hù)金融體系穩(wěn)健的同時(shí)加強(qiáng)對(duì)銀行消費(fèi)者和客戶金融隱私權(quán)的保護(hù)。
2.區(qū)域機(jī)制――歐盟金融一體化催生的協(xié)調(diào)并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)的成功范例。跨國(guó)銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)保護(hù)的區(qū)域協(xié)調(diào)機(jī)制的成功范例莫過于歐盟。跨國(guó)銀行并表監(jiān)管的產(chǎn)生和發(fā)展正是由于金融服務(wù)自由化的結(jié)果，其實(shí)一部金融服務(wù)自由化法在某種意義上就是一部金融監(jiān)管法。區(qū)域?qū)用嫔系慕鹑诜?wù)自由化對(duì)跨國(guó)銀行并表監(jiān)管的實(shí)施具有協(xié)調(diào)和統(tǒng)一的作用，巴塞爾委員會(huì)沒有對(duì)并表監(jiān)管的具體形式和內(nèi)容做統(tǒng)一的規(guī)定，而是有監(jiān)管機(jī)構(gòu)來掌握操作方式，但是不管跨國(guó)銀行母國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)如何操作并表監(jiān)管，前提都建立在信息共享機(jī)制之上，其主要表現(xiàn)在：(1)東道國(guó)監(jiān)管者應(yīng)將跨國(guó)銀行分支機(jī)構(gòu)在當(dāng)?shù)剡\(yùn)作出現(xiàn)的問題通知母國(guó)監(jiān)管者，或者至少不應(yīng)設(shè)置障礙而削弱母國(guó)監(jiān)管者實(shí)行并表監(jiān)管的能力。(2)東道國(guó)在實(shí)施并表監(jiān)管過程中，如發(fā)現(xiàn)跨國(guó)銀行母行存在問題直接涉及某一特定東道國(guó)的分支機(jī)構(gòu)，則應(yīng)將該情況通知東道國(guó)監(jiān)管當(dāng)局。(3)東道國(guó)監(jiān)管者應(yīng)將他們擬對(duì)外國(guó)銀行當(dāng)?shù)胤种C(jī)構(gòu)采取的監(jiān)管措施及時(shí)通知母國(guó)監(jiān)管者。[13]
在歐洲共同體建立之初，由于各國(guó)保密條款的限制使得各國(guó)監(jiān)管當(dāng)局之間并無(wú)有效的聯(lián)絡(luò)和傳遞信息的機(jī)制，因而導(dǎo)致了跨國(guó)銀行的監(jiān)管漏洞。鑒于這種監(jiān)管漏洞，歐盟出臺(tái)了《1983年并表監(jiān)管指令》，其確立了在并表基礎(chǔ)上對(duì)信用機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管的框架，并表監(jiān)管原則已經(jīng)在整個(gè)共同體范圍內(nèi)適用。但是由于《1983年并表監(jiān)管指令》的缺陷和國(guó)際商業(yè)信貸銀行(BCCI)的倒閉，促使歐盟出臺(tái)了具有歷史意義的《1992年并表監(jiān)管指令》，該指令的出臺(tái)及在全體成員國(guó)國(guó)內(nèi)的具體實(shí)施，對(duì)信用機(jī)構(gòu)并表監(jiān)管的信息暢通具有保障作用。同時(shí)歐盟金融信息的保護(hù)水平也很高，對(duì)于歐盟國(guó)家向成員外的第三國(guó)傳遞信息時(shí)，《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》明確規(guī)定：只有當(dāng)該國(guó)在個(gè)人信息隱私保護(hù)方面到達(dá)足夠的保護(hù)水平，才能向其傳遞。同時(shí)歐盟成員國(guó)在實(shí)施并表監(jiān)管時(shí)，監(jiān)管當(dāng)局也負(fù)有職業(yè)保密義務(wù)，即“一國(guó)銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)一般不能將其以監(jiān)管者身份獲得的機(jī)密信息向另一成員國(guó)的稅務(wù)機(jī)關(guān)和檢查機(jī)關(guān)披露。”[14]
3.全球機(jī)制――對(duì)并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)進(jìn)行全球治理。對(duì)跨國(guó)銀行并表監(jiān)管與金融隱私權(quán)沖突的全球規(guī)制是可行的，可以把其作為金融業(yè)全球治理的內(nèi)容之一。所謂全球治理是通過具有約束力的國(guó)際規(guī)制解決全球性的問題，以維持正常的國(guó)際政治經(jīng)濟(jì)秩序，其是治理理論在國(guó)際層面的延伸和繼續(xù)。將善治、治理和全球理論的思想直接運(yùn)用于實(shí)踐的最初機(jī)構(gòu)，是諸如世界銀行、國(guó)際貨幣基金組織之類的國(guó)際金融組織。這些組織不僅對(duì)善治進(jìn)行了專門的理論研究，而且把善治作為其評(píng)估受援國(guó)現(xiàn)狀的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。
在國(guó)際金融體系的管理和穩(wěn)定中，國(guó)際貨幣基金組織和世界銀行集團(tuán)發(fā)揮著巨大的作用。在20世紀(jì)，國(guó)際金融組織這樣做的目的是為了提高援助的效益，確保受償國(guó)償還貸款的能力，因而要求這些國(guó)家引入自由主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以及市場(chǎng)自由化等等。
目前，在金融全球化、金融一體化、金融自由化和金融集團(tuán)化的趨勢(shì)下，民族國(guó)家都置身于自由化和一體化當(dāng)中，民族國(guó)家的銀行全球擴(kuò)張，跨國(guó)兼并，分支機(jī)構(gòu)遍布海內(nèi)外。實(shí)踐中，民族國(guó)家金融實(shí)力差別很大。出于不同的金融利益考慮，有些國(guó)家全力支持跨國(guó)銀行并表監(jiān)管，有些離岸金融中心維卻嚴(yán)格保護(hù)金融隱私權(quán)保護(hù)，而更多的發(fā)展中國(guó)家對(duì)金融自由化無(wú)能為力，處于被邊緣化的狀態(tài)，對(duì)跨國(guó)銀行并表監(jiān)管態(tài)度冷漠。在金融利益不均衡且沒有貨物貿(mào)易所體現(xiàn)的“比較優(yōu)勢(shì)”的的狀況下，只有國(guó)家之間的意志協(xié)調(diào)不可能實(shí)現(xiàn)并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)的沖突的全球制衡，有影響力的國(guó)際金融組織有必要以某種利益作為對(duì)價(jià)來?yè)Q取相關(guān)國(guó)家在實(shí)施跨國(guó)銀行并表監(jiān)管、信息交流和披露以及金融隱私權(quán)保護(hù)上的妥協(xié)和贊同。國(guó)際金融組織的對(duì)價(jià)，就是其提供的各種類型的貸款，若要接受這些貸款，國(guó)際金融組織可以要求相關(guān)國(guó)家按照巴塞爾委員會(huì)銀行監(jiān)管的和金融信息保護(hù)的相關(guān)制度變革國(guó)內(nèi)的金融規(guī)則，對(duì)整個(gè)國(guó)際金融體系的穩(wěn)定和整個(gè)國(guó)際社會(huì)利益作出讓步。
五、結(jié)語(yǔ)
為了維護(hù)國(guó)際金融體系的穩(wěn)定，必須按照《有效銀行監(jiān)管的核心原則》要對(duì)跨國(guó)銀行進(jìn)行并表監(jiān)管，避免跨國(guó)銀行的監(jiān)管漏洞。為了維護(hù)金融機(jī)構(gòu)的信用，必須對(duì)銀行消費(fèi)者和客戶的金融隱私權(quán)提高保護(hù)水平，避免產(chǎn)生公眾對(duì)銀行的不信任。母國(guó)實(shí)施并表監(jiān)管過程的前提是東道國(guó)的制度化、規(guī)范化信息交流和信息披露，在披露和交流金融信息的過程中必然會(huì)侵犯金融隱私權(quán)。因此，為了保護(hù)整體存款人和投資人的利益，為了維護(hù)國(guó)際社會(huì)金融安全和穩(wěn)健，為了保障社會(huì)公共利益和全球公共利益，必須對(duì)跨國(guó)銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)的沖突在價(jià)值和機(jī)制上進(jìn)行全方位的制衡，在保護(hù)金融隱私權(quán)的前提下，充分、高效的實(shí)施對(duì)跨國(guó)銀行的并表監(jiān)管。
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Conflict and Balance between Consolidated Supervision of Cross-border Bank and Financial Private Right
CHEN Yi-shun
(School of Law，Xiamen University，Xiamen 361005，China)
《新聞愛好者》得知我獲獎(jiǎng)的消息，立刻打電話讓我寫點(diǎn)感想或?qū)Ρ緯膭?chuàng)作與內(nèi)容作個(gè)簡(jiǎn)介，感謝他們的重視和對(duì)學(xué)術(shù)的尊重，我欣然接受了這一任務(wù)，也趁機(jī)整理一下頭緒，寫一寫過去那些無(wú)法寫進(jìn)書稿和論文卻已融入生命的苦樂與思考，不然，時(shí)過境遷，它們都快爛在肚子里了。
一、選題思路
從2004年開始，我就把知情權(quán)作為博士論文寫作，到畢業(yè)后的無(wú)數(shù)次修訂和2010年的出版，這本書凝聚了眾多師長(zhǎng)和朋友的幫助。
剛接到復(fù)旦大學(xué)博士生錄取通知書，導(dǎo)師就“迫不及待”地把我的學(xué)位論文確定在知情權(quán)研究的范圍內(nèi)。導(dǎo)師憑他多年的政治敏感和學(xué)術(shù)睿智，給我準(zhǔn)備了一個(gè)學(xué)術(shù)富礦。然后，他留給我足夠的時(shí)間并為自己儲(chǔ)備了足夠的耐心，等我自己慢慢地去揣摩、去發(fā)現(xiàn)它的價(jià)值。同時(shí)，導(dǎo)師沒有為我限定太多的條條框框，而是充分尊重我的研究興趣，讓我去尋找研究的路徑，并在關(guān)鍵時(shí)候?yàn)槲抑更c(diǎn)迷津，在這個(gè)過程中我深刻地體會(huì)到了打破砂鍋問到底和不斷探尋的學(xué)術(shù)樂趣。
知情權(quán)涉及人們生活的方方面面，那么，怎樣選擇一個(gè)切入點(diǎn)開始我的研究，一直是我很苦惱的一個(gè)問題。同時(shí)，還有很多問題令我困惑，比如說，為什么知情權(quán)定義眾說紛紜、各執(zhí)其詞？為什么知情權(quán)在民主政治生活中這么重要，卻在二戰(zhàn)后才被提出來？從學(xué)理上如何溯源？知情權(quán)究竟是什么性質(zhì)的權(quán)利？為什么如此重要的權(quán)利卻一直被政府和人民所忽視？如何在信息傳播層面上，更大地發(fā)揮媒體的作用？如何在法律層面上，保障公眾知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)？
現(xiàn)當(dāng)代的知情權(quán)研究，缺乏專題性的深入，要么是比較微觀層面的研究，如討論知情權(quán)的概念，知情權(quán)與表達(dá)權(quán)的區(qū)別，知情權(quán)是不是憲法權(quán)利，知情權(quán)是積極權(quán)利還是消極權(quán)利，突發(fā)事件報(bào)道如何保障知情權(quán)等；要么是比較籠統(tǒng)的研究，如研究知情權(quán)的重要意義、知情權(quán)與信息公開，知情權(quán)與隱私權(quán)。所以，我選擇了從一個(gè)比較中觀的層面，研究知情權(quán)的法律保障。這樣的選題，（1）既能包含我對(duì)知情權(quán)基本理論的思考，厘清一些理論上的爭(zhēng)議；（2）也能讓我從新聞傳播的視角，分析媒體在政府信息公開中的主渠道地位，探討媒體如何幫助公眾實(shí)現(xiàn)知情權(quán)；（3）還有一個(gè)原因是，這樣的選題能夠發(fā)揮我的學(xué)術(shù)專長(zhǎng)，我本科和碩士都是法律專業(yè)，近年來一直從事新聞法研究，所以，我力爭(zhēng)論文能把新聞與法律的知識(shí)結(jié)合起來；（4）當(dāng)然，更重要的是，當(dāng)前知情權(quán)在立法層面的缺失、公眾在要求政府信息公開時(shí)的無(wú)奈，和由此引發(fā)的一系列案件，讓我深感知情權(quán)的法律保障問題，才是最亟待研究的課題。
二、研究困難
知情權(quán)研究的學(xué)科交叉性很強(qiáng)，專業(yè)性也很強(qiáng)。
它既是新聞傳播學(xué)中的一個(gè)核心問題，也是法學(xué)領(lǐng)域的重要課題，還關(guān)系到政治學(xué)的大量問題，如責(zé)任政府、市民社會(huì)的建構(gòu)等。
知情權(quán)制度的涉及面如此之廣，那么多的線索、那么多的制度，論文結(jié)構(gòu)和篇幅的掌控非常困難。
剛開始的時(shí)候，每一章寫下來都有七八萬(wàn)字，但為了不偏離邏輯主線，不得不忍痛割愛，比如，“知情權(quán)的法律價(jià)值”一萬(wàn)多字，已經(jīng)在法學(xué)核心期刊《太平洋學(xué)報(bào)》發(fā)表，但因放在書中文氣不順，就舍棄了；頗覺得意的“傳媒與公眾知情權(quán)”也在孫旭培老師的建議下刪掉了，孫老幽默地說：“這一章寫得雖好，但有點(diǎn)像在一件很珍貴的皮衣上補(bǔ)了塊花布。”
國(guó)外的第一手資料比較缺乏，國(guó)內(nèi)的研究成果并不多，這給論文的寫作帶來很多困難。
無(wú)論在國(guó)外還是在中國(guó)，知情權(quán)的研究歷史都很短。知情權(quán)概念是在二戰(zhàn)后提出的，政府信息公開的普遍立法，在世界上也只有短短的幾十年歷史。中國(guó)有關(guān)知情權(quán)和信息公開的立法探索，也是近幾年剛剛開始，基本理論的認(rèn)知還存在很多分歧，論著幾乎沒有。
在國(guó)內(nèi)研究中，當(dāng)時(shí)直接與知情權(quán)相關(guān)的論著只有三本：劉杰著《知情權(quán)與信息公開法》主要對(duì)美、日、中三國(guó)信息公開立法的背景和制度進(jìn)行比較研究；蘇成雪編的《傳媒與公眾知情權(quán)》主要討論在新聞報(bào)道中，知情權(quán)與隱私權(quán)的沖突問題；曲直著《知情權(quán)：陽(yáng)光下的覺醒》，更像一種普法類的知情權(quán)小百科，這本書通過大量案例，以簡(jiǎn)潔明快的語(yǔ)言，圍繞購(gòu)物知情、就醫(yī)知情、媒體責(zé)任、政府義務(wù)等七個(gè)方面，與公眾討論了維護(hù)知情權(quán)的途徑，內(nèi)容豐富而生動(dòng)。
選題比較敏感，一些體制性的問題較難深入。
比如，如何界定新聞自由，如何順著新聞自由的政治邏輯，圍繞政府、媒體、公眾三者間的關(guān)系，展開新聞傳播理論中的媒體體制研究與媒體政策與法律研究，并將思維的目標(biāo)指向公民知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)？如何平衡黨管媒體與媒體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)？媒體如何處置政府信息流量，妥善報(bào)道公共信息，以滿足公眾知情權(quán)？這些問題，在論文中有所述及，但沒有太多的展延。
三、研究路徑
一旦確立了權(quán)利保障的視角，我的研究框架就基本明確了。
權(quán)利保障，一般而言有兩個(gè)層面的含義：一是指權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必須依靠國(guó)家的幫助，國(guó)家不僅要為公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供各種物質(zhì)條件，還要為公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供社會(huì)保障。二是指救濟(jì)性保障，不僅包括司法審判保障，還包括行政救濟(jì)保障。可見，“權(quán)利保障制度不是孤立的制度，而是由多項(xiàng)制度組合而成”。[1]對(duì)權(quán)利進(jìn)行保障，就應(yīng)該建立完整、系統(tǒng)、有效的權(quán)利保障體系。
我發(fā)現(xiàn)，構(gòu)建知情權(quán)制度是一項(xiàng)系統(tǒng)工程。很多國(guó)家除了在憲法中確立知情權(quán)的基本權(quán)利地位外，更注重通過制定具體的制度來保障知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，并規(guī)定知情權(quán)的行使程序以及權(quán)利邊界。這些制度主要有政府信息公開法、保密法、檔案開放法、隱私權(quán)法、信息傳播法、權(quán)利救濟(jì)法等。
在以上法律制度中，政府信息公開法、保密法、權(quán)利救濟(jì)法，是知情權(quán)法律保障制度最主要的內(nèi)容，所以在本書第三、四、五章中，我運(yùn)用了比較研究的方法探討知情權(quán)制度的設(shè)計(jì)與完善，并將有關(guān)開放檔案、保護(hù)隱私權(quán)、傳媒在信息公開中的作用等內(nèi)容，穿插在所有章節(jié)中進(jìn)行討論。
在寫作過程中，我努力追求比較開闊的國(guó)際視野，盡量匯集世界各國(guó)知情權(quán)制度的文明成果，在各章節(jié)中，都是既有中國(guó)問題的討論，又有國(guó)外立法例的介紹或?qū)Ρ龋@也是本書的一個(gè)特色。只是我做得還不夠好，因?yàn)椋щy確實(shí)不少。
四、主要?jiǎng)?chuàng)新點(diǎn)
（一）概念創(chuàng)新
從收集的100多個(gè)知情權(quán)的定義看，大家各有說辭，可以說，知情權(quán)成了一個(gè)受人尊重而又模糊不清的概念，正如“權(quán)利”這樣一個(gè)魅力四射的詞一樣被過度使用著。①
很多學(xué)者從信息的內(nèi)容和范圍出發(fā)，定義知情權(quán)；也有很多學(xué)者從信息的獲取方法出發(fā)，定義知情權(quán)。由于“信息”本身具有多樣性和復(fù)雜性，信息的獲取和傳播渠道也多種多樣，以致知情權(quán)定義復(fù)雜多樣，分歧很大，知情權(quán)變成了一個(gè)極其廣泛、復(fù)雜的概念，有人說它是公法方面的政治權(quán)利，有人說它是私法方面的人格權(quán)，還有人說知情權(quán)包括國(guó)家權(quán)力的問題。[2]
經(jīng)過綜合分析與研究，我認(rèn)為，知情權(quán)一詞難以界定，主要的原因是下定義的邏輯起點(diǎn)存在偏差。所以，我嘗試從權(quán)利的性質(zhì)出發(fā)，重新定義知情權(quán)的內(nèi)涵與外延，將知情權(quán)分為公法領(lǐng)域的知情權(quán)和私法領(lǐng)域的知情權(quán)。從而，我把自己的研究界定在“公法領(lǐng)域的知情權(quán)”并將它界定為：基于對(duì)公權(quán)力運(yùn)行的了解與監(jiān)督，知情權(quán)是任何人依法獲取國(guó)家機(jī)關(guān)及其他管理機(jī)構(gòu)公共信息的權(quán)利。本書所研究的公法領(lǐng)域的知情權(quán)，主要是公眾對(duì)政府信息的知情權(quán)。在這里，知情權(quán)的權(quán)利主體是任何與請(qǐng)求事項(xiàng)有直接或間接利害關(guān)系的公民、法人或社會(huì)組織；知情權(quán)的客體是國(guó)家機(jī)關(guān)及其他管理機(jī)構(gòu)擁有和應(yīng)該擁有的公共信息；知情權(quán)的性質(zhì)是兼具自由權(quán)和社會(huì)權(quán)屬性的民主政治權(quán)利，是一項(xiàng)具有憲法地位的基本人權(quán)。
知情權(quán)一詞，至今沒有進(jìn)入《政府信息公開條例》，也許正像日本當(dāng)年制定信息公開法一樣，因?yàn)橹闄?quán)的內(nèi)涵和外延還不夠清晰，立法部門采取了比較慎重的態(tài)度。②所以，我認(rèn)為，在本書中花些篇幅廓清知情權(quán)在我國(guó)政治社會(huì)生活中的含義是很有意義的。
（二）發(fā)現(xiàn)規(guī)律
在梳理和界定了知情權(quán)概念之后，本書在第二章，從知情權(quán)的歷史發(fā)展與現(xiàn)狀出發(fā)，縱向與橫向地綜合考察了世界信息發(fā)達(dá)國(guó)家的知情權(quán)制度的構(gòu)成，并詳細(xì)分析其特點(diǎn)，以便找出其規(guī)律性和普適性的東西。
考察世界主要國(guó)家的知情權(quán)制度的歷史與現(xiàn)狀，我發(fā)現(xiàn)，知情權(quán)制度幾乎不可能由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)主動(dòng)構(gòu)建，而只能自下而上、并主要通過民間組織和團(tuán)體的力量推動(dòng)國(guó)家立法。
知情權(quán)制度在各國(guó)的確立都經(jīng)歷了一個(gè)艱難的過程，政府往往成為建立信息公開制度的最大阻力。政府不愿公開信息的原因很多，其中最重要的兩個(gè)原因是：1.保密有利于掌握信息控制權(quán)，為政府自由裁量權(quán)的行使提供更多便利，使政府有更多的控制力和尋租機(jī)會(huì)；2.不公開信息，方便政府推卸責(zé)任或逃避問責(zé)。知情權(quán)的核心是政府信息的公開，其效力主要表現(xiàn)為對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約。國(guó)家機(jī)關(guān)總想更多地占有信息，而不讓人民充分了解信息，所以知情權(quán)立法不可能由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)主動(dòng)構(gòu)建，它必然是由下而上的，由民間組織和團(tuán)體的力量推動(dòng)，或者先在地方立法再經(jīng)國(guó)家立法。例如，美國(guó)知情權(quán)制度的構(gòu)建源于新聞界的努力，英國(guó)、日本知情權(quán)制度的構(gòu)建主要由非政府組織推動(dòng)，韓國(guó)知情權(quán)制度的構(gòu)建由學(xué)術(shù)界和司法界推動(dòng)，德國(guó)知情權(quán)制度的構(gòu)建源于歐共體的壓力及國(guó)內(nèi)環(huán)境團(tuán)體的努力，新西蘭的知情權(quán)制度構(gòu)建源于外來思想的影響，泰國(guó)的新聞封鎖促成知情權(quán)制度的構(gòu)建。
（三）理論創(chuàng)新
本書的理論創(chuàng)新主要體現(xiàn)在知情權(quán)的權(quán)利救濟(jì)上。探討權(quán)利保障問題，最終必須落在權(quán)利救濟(jì)上。
中國(guó)的知情權(quán)救濟(jì)幾乎寸步難行：2005年的董銘案，2006年初的咪表案，2006年5月的馬聘案，都被法院以各種理由駁回訴訟；或者剛立案，當(dāng)事人就不得不撤訴。由此出發(fā)，本書大膽設(shè)想“構(gòu)建公益訴訟的知情權(quán)救濟(jì)模式”。中國(guó)民事和行政侵權(quán)領(lǐng)域，探討公益訴訟救濟(jì)的研究剛剛開始，國(guó)外卻早有理論，如法國(guó)的行政越權(quán)之訴。
中國(guó)公眾的知情權(quán)受到侵害時(shí)無(wú)法得到應(yīng)有的救濟(jì)，主要原因是立法上沒有提起知情權(quán)救濟(jì)的合法依據(jù)。且不說目前知情權(quán)爭(zhēng)議不屬于《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的受案范圍，即使法院受理了，依照這些法律，與請(qǐng)求事項(xiàng)沒有直接利害的人不是適格的救濟(jì)主體，對(duì)政府抽象行政行為有爭(zhēng)議的，不能要求行政復(fù)議和行政訴訟。光這兩點(diǎn)，就卡死了大部分有關(guān)知情權(quán)的糾紛。即使依據(jù)剛剛頒布的《政府信息公開條例》，從2008年5月1日起，公民對(duì)政府機(jī)關(guān)不公開信息可以提起行政復(fù)議和行政訴訟，但這種救濟(jì)，仍然僅限于對(duì)政府侵害知情權(quán)的具體行政行為。
我認(rèn)為，要解決上述問題，就必須構(gòu)建公益訴訟的知情權(quán)救濟(jì)制度：首先，要明確非直接利害關(guān)系人也可以成為知情權(quán)救濟(jì)的適格訴訟主體；其次，要規(guī)定限制知情權(quán)的具體行政行為和抽象行政行為都具有可訴性，擴(kuò)大知情權(quán)的救濟(jì)范圍；再次，法院審理知情權(quán)案例應(yīng)有別于一般民事或行政侵權(quán)案件，比如，可以采用非當(dāng)事人主張的理由支持知情權(quán)請(qǐng)求人；最后，要確立知情權(quán)救濟(jì)的基本原則，即利益衡量原則和及時(shí)原則。
五、待深入研究的問題
2008年5月1日《中華人民共和國(guó)政府信息公開條例》正式實(shí)施，它標(biāo)志著中國(guó)信息公開制度建設(shè)跨出了關(guān)鍵性的一步。該條例以“考核評(píng)議制度、監(jiān)督檢查制度、舉報(bào)調(diào)查制度、行政復(fù)議和司法救濟(jì)制度”五大制度，防止行政機(jī)關(guān)以保密審查機(jī)制為托詞，或者以第三方不同意為由，不履行公開政府信息義務(wù)。條例規(guī)定了主動(dòng)公開的基本要求和公開的內(nèi)容，也規(guī)定了各級(jí)政府主動(dòng)公開政府信息的重點(diǎn)，還規(guī)定了公民、法人和其他組織可以依法申請(qǐng)公開的信息，并明確規(guī)定除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的信息之外，所有政府信息都可以公開。這一規(guī)定，在一定程度上為保障公眾知情權(quán)和建立“陽(yáng)光政府”奠定了基礎(chǔ)，便于從制度上和源頭上遏制和預(yù)防腐敗。該條例的實(shí)施，也促成了《保守國(guó)家秘密法》2010年4月29日的修訂，修訂后的保密法大大縮小了國(guó)家秘密范圍，促使政府信息更加公開。
但是，該條例畢竟不在基本法層面上，與國(guó)外的信息公開法還有一定的距離，通讀下來，仍有不少遺憾。比如，在立法目的上，它強(qiáng)調(diào)“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進(jìn)依法行政，充分發(fā)揮政府信息對(duì)人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)的服務(wù)作用”，立法沒有體現(xiàn)以“保障公眾知情權(quán)”為本位，其出發(fā)點(diǎn)是“提高政府工作透明度”，改善政府形象；強(qiáng)調(diào)政府信息對(duì)“生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)的服務(wù)作用”，而回避了政府信息對(duì)公民“民主政治活動(dòng)的服務(wù)作用”；在立法原則的設(shè)置上，僅僅規(guī)定了“公開、公正、便民”的一般原則，回避了“公開為原則、不公開為例外”的基本原則。
當(dāng)今時(shí)代是一個(gè)信息時(shí)代，又是一個(gè)權(quán)利時(shí)代。美國(guó)法哲學(xué)家博登海默指出：“法律對(duì)于權(quán)利來講是一種穩(wěn)定器，而對(duì)于失控的權(quán)力來講則是一種抑制器。頒布自由與平等的的目的，就在于確保今天所賦予的權(quán)利不會(huì)在明天被剝奪。”[3]在這樣一個(gè)信息、權(quán)利的時(shí)代里，知情權(quán)正是公民獲取各類信息的一項(xiàng)最基本的權(quán)利，也是公民積極、有效地參與國(guó)家政治生活、實(shí)現(xiàn)民利的必要條件。貫穿全書的法律理念，是以權(quán)利制約公權(quán)力，建立服務(wù)型的責(zé)任政府，保障公民知情權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)。讓我們共同走進(jìn)權(quán)利的時(shí)代！讓我們?cè)谛畔⒌暮Ｑ笊希酥裰鞣ㄖ蔚臇|風(fēng)，駕著權(quán)利的巨輪，以公共利益為航標(biāo)，駛向全人類自由、和諧發(fā)展的彼岸！
尾 記
此書的出版和獲獎(jiǎng)，對(duì)知情權(quán)的研究似乎是一個(gè)比較滿意的收筆，其實(shí)不然。筆者一直對(duì)忍痛割舍的“傳媒與知情權(quán)”一章耿耿于懷，媒介權(quán)利體系的構(gòu)建仍是當(dāng)前新聞法研究中的當(dāng)務(wù)之急，采訪權(quán)、報(bào)道權(quán)、輿論監(jiān)督權(quán)、信息傳播權(quán)等還需要立法保障。畢業(yè)前導(dǎo)師關(guān)于“四權(quán)研究”（知情權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)、參與權(quán)）的囑咐與期望還時(shí)時(shí)縈繞在耳旁，一直潛心新聞基礎(chǔ)理論研究的楊保軍師兄又以“十論封筆、四權(quán)樹立”鞭策小師妹（師兄要寫新聞十論，已經(jīng)完成七論）。自嘆任重而道遠(yuǎn)。
最后，再次感謝為本書付出努力的所有師長(zhǎng)和朋友，感謝吳玉章基金會(huì)的評(píng)審專家，你們的提攜和友誼是我一生的財(cái)富！
[基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金資助項(xiàng)目（11BXW027）]
注 釋：
①“據(jù)粗略統(tǒng)計(jì)，西方思想史上關(guān)于權(quán)利概念的定義不下數(shù)十種”，英國(guó)《牛津法律大辭典》“權(quán)利”條目的編纂者對(duì)此不無(wú)感嘆地寫道：“權(quán)利（right）是一個(gè)受到相當(dāng)不友好對(duì)待和被過度使用的詞。”
②在立法討論中，有很多人主張將“知的權(quán)利”作為基本理念寫入該法的目的條文中。但是，《信息公開法綱要案》《信息公開法案》及《信息公開法》均沒有將“知的權(quán)利”寫入條文。對(duì)此，立法者的解釋是：“知的權(quán)利”用在法律條文中是否適當(dāng)，作為法律問題有必要另外討論；“知的權(quán)利”基本上是抽象的權(quán)利，有待于先以法律規(guī)定為具體的權(quán)利。所以，日本政府對(duì)“知的權(quán)利”是作為抽象的理論問題對(duì)待的，在具體立法中采取了比較拘謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度。
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對(duì)科學(xué)數(shù)據(jù)的法律限制以及對(duì)其要求的不明確與不統(tǒng)一是科學(xué)數(shù)據(jù)有效分享和利用的障礙，并最終會(huì)影響到科學(xué)研究的進(jìn)展。OA期刊的數(shù)據(jù)政策制訂關(guān)系到科研工作的發(fā)展進(jìn)步，應(yīng)該做到逐步細(xì)化，切實(shí)解決政策實(shí)施過程中的具體問題，充分考慮到學(xué)科特點(diǎn)來建立統(tǒng)一的規(guī)范，并在最大程度上促進(jìn)數(shù)據(jù)共享與利用。本研究借鑒相關(guān)學(xué)者在政策調(diào)研過程中的方法，從數(shù)據(jù)提交的要求與規(guī)范、數(shù)據(jù)的審查存儲(chǔ)利用、數(shù)據(jù)的相關(guān)權(quán)益問題三個(gè)方面入手，每個(gè)方面再通過具體提出一系列主要細(xì)節(jié)問題形成政策研究框架如表1所示。基于該研究框架，本研究以BMC期刊的Editorialpolicies為主，同時(shí)參考BMC’spositionstatementonopendata以及其Copyright［8］、Licensea-greement、Opendata政策，對(duì)BMC期刊的數(shù)據(jù)政策進(jìn)行詳細(xì)解讀。此外，在探究各個(gè)政策觀測(cè)要點(diǎn)時(shí)，筆者將引入較早建立科學(xué)數(shù)據(jù)政策、并且其數(shù)據(jù)政策規(guī)范具有廣泛影響的學(xué)術(shù)期刊PLoS進(jìn)行對(duì)比分析，以期對(duì)我國(guó)OA期刊制定的數(shù)據(jù)政策提出政策建議。在對(duì)BMC期刊的數(shù)據(jù)政策進(jìn)行解讀之前，首先需要了解BMC期刊是如何定義數(shù)據(jù)的，BMC期刊認(rèn)為有多種文件類型明確地屬于數(shù)據(jù)的范疇但是無(wú)法去全面的定義它們，因此在一個(gè)粗粒度的層次上將數(shù)據(jù)定義為:論文主體和附加文件中提供的能被利用和使用的原始的、無(wú)著作權(quán)的事實(shí)。
2、數(shù)據(jù)提交要求與規(guī)范
提交數(shù)據(jù)的要求
除了少數(shù)幾個(gè)期刊外，BMC期刊并沒有強(qiáng)制要求論文作者提供支撐數(shù)據(jù)，對(duì)于旗下的所有期刊BMC都鼓勵(lì)公開論文結(jié)論的支撐數(shù)據(jù)，對(duì)于那些對(duì)數(shù)據(jù)共享已有確定標(biāo)準(zhǔn)的領(lǐng)域BMC強(qiáng)制要求數(shù)據(jù)存儲(chǔ)。BMC認(rèn)為作者可以有選擇地將數(shù)據(jù)集以一種機(jī)器可讀的形式(例如用電子表格而不是PDF)存儲(chǔ)在公共數(shù)據(jù)庫(kù)(如果可用并且適合的話)或者呈現(xiàn)在論文主體與附加支撐文件中。不難看出，BMC期刊對(duì)于數(shù)據(jù)的提交并沒有非常嚴(yán)格的要求，而諸如ScientificData等期刊則將數(shù)據(jù)提交作為出版前提條件，對(duì)于出版前仍未提交并公開數(shù)據(jù)的論文期刊將取消其出版，PLoS甚至?xí)跇O端情況下撤銷已的出版。2．2需要提交的數(shù)據(jù)與材料BMC期刊的編輯在與科研工作者關(guān)于數(shù)據(jù)開放與共享最佳實(shí)踐的探討中將最小意義上的數(shù)據(jù)集定義為“能夠完全重現(xiàn)科學(xué)報(bào)告的最少具體細(xì)節(jié)”，這與PLoS數(shù)據(jù)政策規(guī)定必須提交的“形成論文結(jié)論所需要的最小數(shù)據(jù)集”是相似的。BMC認(rèn)為論文的支撐數(shù)據(jù)出版于在線期刊要優(yōu)于保存在作者網(wǎng)站或不開放，因此建議作者提交所有支撐論文的相關(guān)原始數(shù)據(jù)并說明數(shù)據(jù)處理過程中用到的統(tǒng)計(jì)方法，除此之外還要提交一份數(shù)據(jù)和材料的可用性聲明來具體說明如何獲取這些支撐數(shù)據(jù)。如果作者不想分享數(shù)據(jù)也必須要聲明數(shù)據(jù)不會(huì)被分享并且說明理由。BMC還具體給出了數(shù)據(jù)與材料可用性聲明的幾種形式(作者可選用其中的一種格式或者在需要多個(gè)數(shù)據(jù)集時(shí)采用幾種格式的結(jié)合):①本研究中生成和/或分析的數(shù)據(jù)可以在［名稱］知識(shí)庫(kù)，［數(shù)據(jù)集的永久網(wǎng)站鏈接］獲取。②本研究中生成和/或分析的數(shù)據(jù)可以基于合理請(qǐng)求從通訊作者處獲取。③本研究中生成和/或分析的數(shù)據(jù)包含在論文主體(和附加數(shù)據(jù)文件)中。④本研究未涉及到數(shù)據(jù)的生成和/或分析，因此無(wú)法共享數(shù)據(jù)。⑤本研究的支撐數(shù)據(jù)從［第三方機(jī)構(gòu)名稱］處獲取，在取得許可后數(shù)據(jù)的應(yīng)用仍受到嚴(yán)格限制，因此無(wú)法共享數(shù)據(jù)。但可以在取得［第三方機(jī)構(gòu)名稱］許可后基于合理請(qǐng)求從作者處獲取。BMC期刊認(rèn)可《數(shù)據(jù)引用原則聯(lián)合聲明》(JointDeclarationofDataCitationPrinciples)中的數(shù)據(jù)引用原則并要求所有支持公共獲取的數(shù)據(jù)集附在參考文獻(xiàn)列表中以供參考并提供獲取碼或者唯一標(biāo)識(shí)符(例如DOI)。
提交數(shù)據(jù)的方式與規(guī)范
隨著越來越多的科研資助機(jī)構(gòu)要求受資助者公開其科研工作的原始數(shù)據(jù)，BMC加強(qiáng)了對(duì)此類受資助論文數(shù)據(jù)公開的要求，對(duì)于存儲(chǔ)在特定學(xué)科知識(shí)庫(kù)中的支撐數(shù)據(jù)，BMC要求該類數(shù)據(jù)在文稿提交前將數(shù)據(jù)在保護(hù)個(gè)人隱私的前提下向公共開放，否則不會(huì)評(píng)審此類論文。數(shù)據(jù)可以在論文正文呈現(xiàn)也可以放在附加數(shù)據(jù)文件中與文稿一并提交，附加數(shù)據(jù)文件(每個(gè)文件不超過20Mb)數(shù)量不受限制，對(duì)于存儲(chǔ)在學(xué)科知識(shí)庫(kù)中的數(shù)據(jù)，需要在數(shù)據(jù)和材料的可用性聲明部分詳細(xì)提供數(shù)據(jù)的獲取碼或唯一標(biāo)識(shí)符，BMC致力于以一種易于自動(dòng)獲取與重用的方式開放數(shù)據(jù)，為此支持采用統(tǒng)一的數(shù)據(jù)格式標(biāo)準(zhǔn)。期刊BMCResearchNotes的出版也是部分地出于這一目的，該期刊正在征集關(guān)于數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的專題論文，以期達(dá)成關(guān)于數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的共識(shí)。為了發(fā)揮研究的最大效用，在特別注意保持參與人保密性的前提下，BMC希望作者在數(shù)據(jù)的記錄與準(zhǔn)備過程中能夠遵從學(xué)科內(nèi)現(xiàn)有的具體標(biāo)準(zhǔn)并推薦作者參考BioSharing網(wǎng)站上關(guān)于特定學(xué)科領(lǐng)域?qū)W科數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的信息，例如醫(yī)學(xué)領(lǐng)域中的心電圖存儲(chǔ)格式SCP、HL7aECG、DICOM，生物學(xué)領(lǐng)域中氨基酸序列的FASTA格式、核酸序列的FASTQ格式，以及遙感影像的BSQ、BIL圖像格式。在數(shù)據(jù)提交過程中，涉及動(dòng)物的研究還需要提交一份聲明詳細(xì)說明對(duì)相關(guān)規(guī)定的遵守情況以及包括道德委員會(huì)名稱的道德許可，涉及植物的研究也需要提交一份聲明具體說明研究取得的準(zhǔn)許與許可，植物的憑證標(biāo)本必須附上鑒定人信息存放在公共植物標(biāo)本集或其他可獲取的公共收藏中。
3、數(shù)據(jù)的審查與存
在國(guó)外學(xué)術(shù)期刊制定的數(shù)據(jù)政策中，部分期刊對(duì)于數(shù)據(jù)沒有審查機(jī)制，作者的數(shù)據(jù)審查完全交付數(shù)據(jù)知識(shí)庫(kù)來進(jìn)行，期刊本身不要求作者提交數(shù)據(jù)，因?yàn)闆]有對(duì)于數(shù)據(jù)審查的規(guī)定［12］。科學(xué)強(qiáng)大的自我糾正能力來自于它對(duì)審查與挑戰(zhàn)的開放態(tài)度，為了最大化科學(xué)數(shù)據(jù)的社會(huì)效用，BMC對(duì)作者提交的數(shù)據(jù)的格式、統(tǒng)計(jì)方法等進(jìn)行較為嚴(yán)格的審查，以期獲取數(shù)據(jù)的人們能夠在最小的障礙下重用、詳細(xì)檢查所需數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)的審查主要分為以下三個(gè)方面。
4、數(shù)據(jù)的相關(guān)權(quán)益問題
著作權(quán)歸屬
著作權(quán)是數(shù)據(jù)難以解決的問題之一，數(shù)據(jù)是否受著作權(quán)保護(hù)也一直沒有明確的說法，世界各地的法規(guī)并不統(tǒng)一。數(shù)據(jù)是否有著作權(quán)視不同的法定管轄范圍而定，在美國(guó)事實(shí)(數(shù)據(jù)是事實(shí)的數(shù)字表現(xiàn)形式)并沒有著作權(quán)，而在澳大利亞卻恰恰相反，因?yàn)槠浞筛⒅卦瓌?chuàng)性而不是創(chuàng)造性。除非另有說明，BMC期刊出版的論文(論文主體及其附加文件)都采用知識(shí)共享署名許可協(xié)議CC－BY4．0，其中遵循開放數(shù)據(jù)政策的期刊對(duì)論文中的數(shù)據(jù)采用CC01．0。采用CC01．0意味著數(shù)據(jù)所有者放棄了著作權(quán)法賦予他的全部權(quán)利，也就是放棄了數(shù)據(jù)的著作權(quán)，因此對(duì)于這部分遵循開放數(shù)據(jù)政策的期刊來說數(shù)據(jù)的著作權(quán)屬于公眾，而對(duì)于其他期刊BMC并沒有對(duì)數(shù)據(jù)著作權(quán)歸屬進(jìn)行明確說明。相對(duì)而言，初景利等研究發(fā)現(xiàn)，我國(guó)科協(xié)科技期刊對(duì)國(guó)際上公認(rèn)且采用最多的CC(CommonCreativity)協(xié)議的認(rèn)識(shí)及使用率極低，僅有6．33%的科技期刊使用了CC以及類似的協(xié)議，因此十分有必要提高我國(guó)科研以及編輯人員的開放獲取版權(quán)意識(shí)。
數(shù)據(jù)的使用與許可
開放獲取學(xué)術(shù)出版聯(lián)盟(TheOpenAccessScholarlyPublishersAssociation)強(qiáng)烈建議它的成員使用CC－BY許可，BMC和許多OA出版商一樣默認(rèn)對(duì)其出版的學(xué)術(shù)論文和補(bǔ)充材料(包含數(shù)據(jù)的附加文件)采用CC－BY以允許任何人自由地傳播利用出版物。不同于其他OA出版商對(duì)出版作品的商業(yè)利用和衍生作品創(chuàng)作(可能包含文本挖掘)進(jìn)行嚴(yán)格限制，BMC對(duì)商業(yè)利用等毫無(wú)限制并且鼓勵(lì)數(shù)據(jù)挖掘等研究。BMC認(rèn)可《開放科學(xué)數(shù)據(jù)的潘頓原則》(PantonPrinciplesforOpenDatainScience)［16］，并認(rèn)為讀者在不用取得數(shù)據(jù)原創(chuàng)者特殊許可的情況下即可利用數(shù)據(jù)。盡管對(duì)數(shù)據(jù)采用CC0許可意味著在法律層面上不要求對(duì)引用的數(shù)據(jù)進(jìn)行出處說明，但是BMC認(rèn)為引用是一種有重要意義的學(xué)術(shù)規(guī)范，所以要求在技術(shù)上可行的情況下對(duì)重用的數(shù)據(jù)進(jìn)行引證，對(duì)于那些資助者不允許作者使用CC0的情況，BMC認(rèn)為可以基于正當(dāng)?shù)睦碛烧?qǐng)求使用非標(biāo)準(zhǔn)許可。
一、需要厘清的幾組概念
(一)“人格權(quán)在民法典中的地位”究指何意
應(yīng)與“人格權(quán)在民法典中的地位”區(qū)別的是“人格權(quán)在民法中的地位”。現(xiàn)代民法，無(wú)論采取何種模式，均承認(rèn)人格權(quán)保護(hù)的首要性。民法系以人為本位，重視人的價(jià)值，維護(hù)人格獨(dú)立性及人的尊嚴(yán)是民法的首要任務(wù)。所謂“人格權(quán)在民法典中的地位”，系指立法者在制定民法典之時(shí)，應(yīng)如何對(duì)人格權(quán)予以規(guī)范保護(hù)?是由侵權(quán)法予以重點(diǎn)規(guī)范，還是另設(shè)人格權(quán)編(章)?人格權(quán)應(yīng)設(shè)獨(dú)立一編，還是制定一章(或節(jié))安置在“權(quán)利主體”之下與“權(quán)利能力”、“行為能力”并列?如果人格權(quán)獨(dú)立成編，是否必須放置在“債法”、“物權(quán)法”之前?(否則，將被指稱為“物文主義”。)
(二)人格權(quán)與人格
關(guān)于人格與人格權(quán)的關(guān)系，有代表性的觀點(diǎn)主要有三個(gè)：第一，尹田認(rèn)為，人格系公法概念，包括倫理、政治和社會(huì)的因素，人格權(quán)只不過是對(duì)人格的另一種表達(dá)，它是憲法權(quán)利。第二，王利明認(rèn)為，人格系民事主體資格，人格權(quán)是一種權(quán)利，二者不同。第三，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著名學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，人格包括能力、自由和人格關(guān)系。法律對(duì)人格的保護(hù)體現(xiàn)為：一方面，法律禁止權(quán)利能力、行為能力及自由的拋棄;另一方面，法律尚須保護(hù)人格關(guān)系不受他人的侵害，除人格權(quán)外，并及于身份權(quán)。
筆者傾向于后兩者的觀點(diǎn)。人格權(quán)系人對(duì)自身人格利益享有的權(quán)利，基于此項(xiàng)權(quán)利得請(qǐng)求他人勿為侵害。人格權(quán)涉及平等主體之間，并以請(qǐng)求他人不得侵害為主要內(nèi)容。
從狹義上講，人格即權(quán)利主體資格，系屬一種資格或法律地位，涉及國(guó)家與公民之間的關(guān)系。其內(nèi)容表現(xiàn)為國(guó)家對(duì)公民具有法律主體資格的承認(rèn)和保護(hù)，以使人區(qū)別于物(權(quán)利客體)。
從廣義上講，人格包括能力(權(quán)利能力和行為能力)、自由及人格關(guān)系。人格權(quán)是人格的重要組成部分。某人的人格權(quán)受到侵害而得不到法律的保護(hù)，其人格(作為法律主體的資格)將是不完整的。侵害債權(quán)的行為(主要指違約)直接指向債務(wù)人的給付、侵害物權(quán)的行為直接指向物權(quán)人的標(biāo)的物，而侵害人格權(quán)的行為直接指向的是受害人的人格利益。給付和標(biāo)的物均為外在的客體，人格利益則涉及主體性問題。
(三)人權(quán)和人格權(quán)
通說認(rèn)為，人權(quán)是指作為一個(gè)人所應(yīng)該享有的權(quán)利，是一個(gè)人為滿足其生存和發(fā)展需要而應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。
尹田認(rèn)為人格權(quán)就是憲法權(quán)利。葛云松認(rèn)為人格權(quán)是民事權(quán)利而不是憲法權(quán)利。江平、王利明、梁慧星等人認(rèn)為，人格權(quán)既是憲法權(quán)利，又是民法權(quán)利。
筆者認(rèn)為，人格權(quán)系憲法上人權(quán)概念在民法中的投影。人權(quán)是人作為有尊嚴(yán)的人應(yīng)具有的權(quán)利，在外延上，它包括公民在政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)生活方面的基本權(quán)利。人權(quán)主要內(nèi)容是公民對(duì)國(guó)家的要求：一方面，國(guó)家不得侵犯公民的人權(quán);另一方面，國(guó)家應(yīng)通過立法、司法、行政等途徑保護(hù)公民的人格權(quán)。人權(quán)思想投射在民法上就體現(xiàn)為：國(guó)家賦予每個(gè)人平等的權(quán)利能力，保障公民的權(quán)利能力、自由不受非法剝奪，當(dāng)權(quán)利主體的人格權(quán)受侵害時(shí)，可以通過司法途徑得以救濟(jì)。
二、人格權(quán)應(yīng)否獨(dú)立成編
學(xué)者們?cè)谔接懳磥淼闹袊?guó)《民法典》的時(shí)候，人格權(quán)應(yīng)否獨(dú)立成編這個(gè)話題屬于一個(gè)矚目的爭(zhēng)論焦點(diǎn)。這個(gè)話題之所以引發(fā)眾多民法學(xué)者參與論戰(zhàn)，一方面是因?yàn)橹袊?guó)民法學(xué)者們對(duì)本國(guó)民法典傾注熱血、寄予厚望，另一方面更是因?yàn)榫S護(hù)人格獨(dú)立性及人的尊嚴(yán)是現(xiàn)代民法的首要任務(wù)。
(一)學(xué)界的爭(zhēng)鳴
無(wú)論是主張人格權(quán)獨(dú)立成編的，還是反對(duì)獨(dú)立成編的，都不乏其人。由于篇幅所限，筆者僅挑選其中一二陳述之。主張人格權(quán)獨(dú)立成編有王利明、徐國(guó)棟等諸多學(xué)者。王利明的主要論點(diǎn)有：
一是民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的。人格權(quán)是重要的民事權(quán)利。人格權(quán)單獨(dú)成編是法典邏輯性和體系性的要求。
二是民法主要調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，既然物權(quán)、債、婚姻家庭都獨(dú)立成編了，人格關(guān)系也應(yīng)獨(dú)立成編。三是主張侵權(quán)法獨(dú)立成編，并因此要求人格權(quán)單獨(dú)成編。四是如果人格權(quán)放在人格里面規(guī)定，那么將導(dǎo)致人格權(quán)受侵害無(wú)法得到救濟(jì)。徐國(guó)棟提出新人文主義的民法觀：一是反對(duì)商品經(jīng)濟(jì)民法觀的“三件套”(即主體、所有權(quán)、債);二是主張人與物的二元世界，二者是目的與手段的關(guān)系;三是基于世界的二元性，民法分為市民社會(huì)組織法和資源配置法，前者是后者的基礎(chǔ)。
梁慧星、尹田等人反對(duì)人格權(quán)獨(dú)立成編。梁慧星的論點(diǎn)有：一是人格權(quán)與人格相始終;二是人格權(quán)屬于主體自身的事項(xiàng);三是人格權(quán)不適用總則編關(guān)于法律行為、、時(shí)效和期日、期間的規(guī)定;四是人格權(quán)內(nèi)容比較少，條文少。尹田的論點(diǎn)如下：一是人格權(quán)是憲法權(quán)利，不是民法權(quán)利;二是法人無(wú)人格權(quán)。
(二)筆者的觀點(diǎn)
筆者認(rèn)為，人格權(quán)不宜獨(dú)立成編，更適合的做法是：將人格權(quán)的規(guī)定放入總則編主體章(或節(jié))之下，與權(quán)利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。理由如下：
1.人格權(quán)編條文太少，與物權(quán)編、債編等相并列，極不協(xié)調(diào)。人格權(quán)是一個(gè)發(fā)展性的概念，是一種框架性的權(quán)利。對(duì)那些比較成熟的、需要急切保護(hù)的人格利益，我們應(yīng)通過立法或司法判例確認(rèn)下來，作為具體人格權(quán)予以保護(hù)，這樣便于法律適用。但是，對(duì)人格權(quán)的類型完全列舉殆不可能，我們需要一般人格權(quán)的概念(立法上表述為“人格權(quán)”)，以便于對(duì)人格利益的救濟(jì)。人格權(quán)不能像物權(quán)那樣采類型法定。物權(quán)采用類型法定主義，主要是出于交易上的安全和各國(guó)土地制度的不同這兩方面的考慮。人格權(quán)非屬支配權(quán)，一般不能成為交易上的客體。若人格權(quán)采用類型法定主義，這將人為地限制人格權(quán)的范圍，對(duì)人格利益的保護(hù)反倒有害。盡管有些學(xué)者試圖詳盡列舉人格權(quán)的類型，但仍不能網(wǎng)羅一切人格權(quán)。況且某些被學(xué)者們認(rèn)定為“人格權(quán)”的，是否屬于人格權(quán)，還有待于探討。對(duì)于這個(gè)問題筆者將在下文闡述。
2.人格權(quán)放入主體章(或節(jié))下、位于能力制度之后，而不是與債權(quán)、物權(quán)相并列，非但沒有“埋沒”人格權(quán)的地位，相反，更加突出其重要性。這種邏輯安排乃在宣示：先有人格、人格權(quán)，再有物權(quán)、債權(quán)。每個(gè)人最先獲得的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是人格權(quán)。人格權(quán)是與生俱來，只與人的生死相關(guān)，與交易(法律行為)無(wú)關(guān)。債權(quán)、物權(quán)大多是基于交易(法律行為)而得喪變更，而且一般都有存續(xù)期間。無(wú)人格，無(wú)財(cái)產(chǎn)，而非“無(wú)財(cái)產(chǎn)，無(wú)人格”。將人格權(quán)放入總則編主體章(或節(jié))的安排，正是確認(rèn)人格權(quán)擁有債權(quán)、物權(quán)所無(wú)法比擬的地位。
3. 人格權(quán)放入主體章(或節(jié))下，只是形式上的安排，并沒有否認(rèn)它是一種民事權(quán)利。因此不會(huì)出現(xiàn)王利明所說的“這種安排將使得人格權(quán)無(wú)法得到侵權(quán)法的救濟(jì)”。人格權(quán)僅為人格的一面，人格包括能力、自由和人格關(guān)系，人格關(guān)系主要是指人格權(quán)。世界上其他國(guó)家和地區(qū)的民法典，大都沒有獨(dú)立的人格權(quán)編。如《德國(guó)民法典》第12條規(guī)定了姓名權(quán)(在總則編第一章人第一節(jié)自然人、消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者之中)，第823條規(guī)定了生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)，第824條規(guī)定了名譽(yù)權(quán)，第825條規(guī)定了性自主權(quán)(在第二編債務(wù)關(guān)系法第八章各種債務(wù)關(guān)系第二十七節(jié)侵權(quán)行為中);我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第18條規(guī)定了一般人格權(quán)，第19條規(guī)定了姓名權(quán)(均在“自然人”一章中)，第194條規(guī)定了生命權(quán)，第195條規(guī)定了身體、健康、名譽(yù)、自由、信用、隱私、等具體人格權(quán)(在第二編債第一節(jié)債之發(fā)生第五款侵權(quán)行為中)。雖然這些國(guó)家和地區(qū)的“民法典”沒有獨(dú)立的人格權(quán)編，但人格權(quán)都得到很好的保護(hù)，而且主要是由侵權(quán)法予以保護(hù)。
4.侵權(quán)責(zé)任法不宜獨(dú)立成編。王利明教授認(rèn)為人格權(quán)獨(dú)立成編的一個(gè)重要因素，是侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編。筆者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)立成編將意味著取消“債權(quán)(債務(wù))總則”，沒有了“債權(quán)(債務(wù))總則”， “債”、“債權(quán)”、“債權(quán)人”、“債務(wù)人”的概念將無(wú)所依附，因?yàn)檫@幾個(gè)概念放在《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定都不合適。這些概念屬于基本概念，不可或缺。梁慧星教授指出，應(yīng)設(shè)立“債權(quán)總則編”，并以此統(tǒng)率“合同編”和“侵權(quán)編”。
5.筆者認(rèn)為，雖然此舉可保留“債權(quán)總則編”，但卻因此將債割裂成民法典上獨(dú)立的“三編”。此與“物權(quán)”(物權(quán)總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán))整體作為一編，顯得非常不協(xié)調(diào)。侵權(quán)責(zé)任法是權(quán)利救濟(jì)法，侵權(quán)法獨(dú)立成編的邏輯思維在于所有的民事權(quán)利(包括債權(quán))最終需要靠侵權(quán)法的救濟(jì)。但筆者認(rèn)為，債權(quán)原則上不能成為侵權(quán)行為的客體，如果是債務(wù)人侵害債權(quán)，其承擔(dān)的是債務(wù)不履行責(zé)任(即違約責(zé)任)，而非侵權(quán)責(zé)任。第三人侵害債權(quán)原則上也不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
由于債權(quán)系相對(duì)權(quán)，僅特定債務(wù)人對(duì)債權(quán)人負(fù)有義務(wù)，第三人既無(wú)義務(wù)，則無(wú)責(zé)任可言。債權(quán)不具有公示性，一般人難以知曉他人之間是否有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，侵害他人債權(quán)在所難免，法律若因此而要求侵害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，將妨礙自由競(jìng)爭(zhēng)。除非第三人是故意以悖于善良風(fēng)俗之方法加損害于某人的債權(quán)，否則不應(yīng)使債權(quán)侵害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)行為是債的產(chǎn)生原因之一，侵權(quán)責(zé)任在本質(zhì)上是一種債的關(guān)系。因此，侵權(quán)法仍然應(yīng)置于債編之下。
三、與論文主題相關(guān)的其他問題
(一)人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)孰優(yōu)先受保護(hù)
尹田認(rèn)為，無(wú)財(cái)產(chǎn)，無(wú)人格。他認(rèn)為，人格權(quán)乃憲法權(quán)利而非民事權(quán)利，民法應(yīng)以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心。這種觀點(diǎn)在徐國(guó)棟看來是典型的“物文主義”。
筆者認(rèn)為，人先有人格，才能擁有財(cái)產(chǎn)，而非“無(wú)財(cái)產(chǎn)，無(wú)人格”。當(dāng)不同主體人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生利益沖突時(shí)，顯然應(yīng)優(yōu)先保護(hù)人格權(quán)。買賣不破租賃，就是一個(gè)典型的例子。房東的所有權(quán)與承租者的安居權(quán)(承租者的權(quán)利表面看起來是租賃權(quán)——債權(quán)，背后隱含著安居權(quán)——人格權(quán))，在發(fā)生利益沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮后者。至于尹田提出，“初生嬰兒之所以具有人格，是因?yàn)樗碛惺軗狃B(yǎng)的債權(quán)”，“一無(wú)所有的窮漢之所以具有人格，是因?yàn)樗碛姓?qǐng)求社會(huì)救濟(jì)的債權(quán)”。筆者認(rèn)為，他把因果關(guān)系弄混淆了。正因?yàn)槌跎鷭雰汉鸵粺o(wú)所有的窮漢具有人格(作為人的資格)，所以，他享有受撫養(yǎng)的權(quán)利(嬰兒)和請(qǐng)求社會(huì)救濟(jì)的權(quán)利(窮漢)。
(二)具體人格權(quán)
徐國(guó)棟在《綠色民法典》中列舉了101條具體人格權(quán)，而王利明在《中國(guó)民法典·人格權(quán)編》草案建議稿中列舉了12個(gè)人格權(quán)。同是主張人格權(quán)獨(dú)立成編的，但是二者對(duì)人格權(quán)類型化的態(tài)度相差很大。徐國(guó)棟主張?jiān)敿?xì)列舉，王利明主張就當(dāng)前常見的做出規(guī)定。列舉的好處是使人易懂、便于法律適用，缺點(diǎn)是難免遺漏。人格權(quán)是個(gè)框架性的概念，很難一一列舉。但是概括性條款卻又增加了法律的適用困難，特別是在我國(guó)當(dāng)前法官素質(zhì)還不太高、法制環(huán)境還不太好的情況下，概括性條款還容易被曲解或者濫用。
筆者認(rèn)為，人格權(quán)不宜過于類型化。立法中常用的方法“列舉+兜底條款”，可應(yīng)用到人格權(quán)制度中，即采用一般人格權(quán)和具體人格權(quán)相結(jié)合的方法。對(duì)常見的、已成熟的具體人格權(quán)，通過立法確立下來。對(duì)那些目前尚有爭(zhēng)論的“人格權(quán)”，不宜倉(cāng)促地規(guī)定在民法典中。有一般人格權(quán)作“兜底條款”，即便列舉具體人格權(quán)時(shí)有遺漏，也不影響對(duì)該人格利益的救濟(jì)。
王利明在建議稿中，僅列舉了生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、信用權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)。筆者以為，性自主權(quán)(權(quán))、住宅安寧權(quán)、通信秘密權(quán)等這些比較成熟的具體人格權(quán)也應(yīng)予以考慮。而龍衛(wèi)球認(rèn)為，受教育權(quán)、受退休保障的權(quán)利、社會(huì)不幸者受物質(zhì)幫助和受照顧的權(quán)利也屬于人格權(quán)，筆者認(rèn)為欠妥，因?yàn)檫@些權(quán)利都是公民對(duì)國(guó)家的主張，而民法典中的人格權(quán)是平等主體之間的相互主張。
關(guān)于榮譽(yù)權(quán)的性質(zhì)，一直存在爭(zhēng)論，王利明在這份建議稿中把榮譽(yù)權(quán)作為一種人格權(quán)。筆者認(rèn)為，榮譽(yù)的授予人與被授予人往往不是平等主體間關(guān)系，行政獎(jiǎng)勵(lì)屬于一種具體行政行為。關(guān)于榮譽(yù)授予發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，應(yīng)通過公法途徑來救濟(jì)。
王利明把自由權(quán)僅局限于人身自由權(quán)。筆者認(rèn)為，這將使自由權(quán)所保護(hù)的人格利益過窄。“不自由，毋寧死。”自由顯然不僅包括人身自由，更應(yīng)包括精神自由。脅迫他人訂立合同、妨礙他人信仰某宗教(例如在他人靜修的時(shí)候，播放黃色錄像)，雖然可能在經(jīng)濟(jì)上、身體上并未受實(shí)質(zhì)性損害，但仍應(yīng)受侵權(quán)法的救濟(jì)。
四、結(jié)語(yǔ)
現(xiàn)代民法均承認(rèn)人格權(quán)保護(hù)的首要性，存在爭(zhēng)議的是如何對(duì)人格權(quán)予以規(guī)范保護(hù)。人格權(quán)是憲法上人權(quán)概念在民法中的投影，人格權(quán)保護(hù)是人權(quán)保護(hù)的重要組成部分。人格及人格權(quán)先于財(cái)產(chǎn)存在，而非“無(wú)財(cái)產(chǎn)，無(wú)人格”。當(dāng)權(quán)利主體間發(fā)生人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)沖突時(shí)，出于人文主義的關(guān)懷，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)人格權(quán)。
人格權(quán)不宜獨(dú)立成編，更適合的做法是：將人格權(quán)的規(guī)定放入總則編主體章(或節(jié))之下，與權(quán)利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。這種形式上的安排更加凸顯人格權(quán)的重要性。將人格權(quán)規(guī)范在主體制度(人格規(guī)定)里，并沒有否認(rèn)其作為一項(xiàng)民事權(quán)利，它仍受侵權(quán)法的救濟(jì)。人格權(quán)宜采用“一般人格權(quán)+具體人格權(quán)”的立法方法，其中，對(duì)具體人格權(quán)的類型化應(yīng)持保守的態(tài)度。
