時間：2022-12-18 17:06:05
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇解雇合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一.兩種勞動合同解除制度
雇傭自由和限制解雇是現代勞動立法領域中兩個極為重要的方面。所謂的雇傭自由，是指雇主可以自由的與受雇者訂立、變更或解除勞動合同，具體分為聘用自由和解雇自由兩個方面。解雇自由是指企業可以基于自己的意愿解雇工人。美國是實行自由雇傭制度的典型國家。
而限制解雇是通過國家立法限制雇主自由解雇勞動者，維持勞動者工作的穩定性。根據我國法律規定，用人單位只有在以下三種條件下，才享有單方解除權：1.過錯性辭退，即用人單位在勞動者存在一定過錯的情況下，不必提前通知就可以解除勞動合同；2.非過錯性解除，是指勞動合同解除不是因為勞動者的過錯，而是由于一些特殊情況的發生，使雙方的勞動合同無法履行，用人單位單方解除勞動合同；3. 經濟性解除，是指“用人單位由于生產經營狀況發生變化而出現勞動力過剩，通過一次性辭退部分勞動者以改善生產經營狀況的一種手段”。
二.期權合同理論
期權合同的基礎是期權，期權是在期貨的基礎上產生的一種衍生性的金融工具。期權買賣雙方通過買賣期權將權利和義務分開，使得權利的受讓人在規定時間內對于交易是否進行交易，行使其權利，而義務方必須履行。期權可以分為看漲期權和看跌期權。看漲期權是買方按照約定的價格從對手手中購買特定數量之特定交易標的物的權利，看跌期權正好相反。
顧名思義，期權合同即規定買方有權在合約規定期限內以事先規定的價格買進或賣出相關期貨合約的標準化合約。期權合約的三項主要要素：期權費、執行價格和合約期限。期權費即為買方購買期權所支付的費用，執行價格是在期權合約上事先標注的到期執行期貨合約的價格，合約期限即合同的有效期限。
三.兩種制度下的期權合同比較分析
首先將三個要素分別用相應的字母表示，期權費標記為 R，執行價格P，合約期限T。用人單位與勞動者訂立勞動合同至勞動合同解除的過程就可以用期權合約結構表達。此時期權費R為初始簽訂勞動合同時用人單位支付給未來能夠選擇是否跟勞動者解除合同關系的費用，它包含在支付的勞動報酬中。執行價格P為用人單位解除勞動合同時所支付的補償金。合約期限T為勞動合同訂立至解除的整個期間。該期權的標的物即毀約收益，是指解雇該員工能夠節省的成本。
一般說來，企業支付給員工的工資隨著員工工作年限的增加呈上升趨勢，那么企業解約節省的成本越高，即企業毀約收益將呈上升趨勢，此期權是看漲期權。在自由競爭市場中，期權合約基本要素之間是相互關聯和制約的。對于看漲期權來說，期權費R和執行價格P與合約期限T同向變化。而 P與R呈反向變動關系，因為執行價格P越高，盈利的可能性越小，期權價格R越低，。
在一個具體勞動合同中，對三要素進行精準的量化顯然不現實，但是我們可以對它們進行一個粗略的比較。
依據自由解雇原則，企業除了在法律殊規定的不能解雇的情況外，均可自由解雇勞動者，且無需支付賠償金。根據前面的假設，即期權的執行價格P為企業解除勞動合同支付的賠償金，那么此種情況下的P為0，企業可以在賠償金大大低于毀約收益的情況下解約。與此相對，R1較高。因為雇員隨時可能被解雇，所以執行期限是自簽訂合同至合同解除中間不確定的時間段T1。
而在我國限制勞動合同解除的情況下，企業解除勞動合同支付的賠償金高于自由解雇，即P2大于P1，與此相對應，期權費R2會低于R1，且限制越強，R越小。另一方面，執行價格P2隨著勞動者工作年限的增加而同向變動。在簽訂無固定期限勞動合同的情況下，若勞動合同法關于解除的規定可以完全被執行，此時可以認定執行期限T2為無窮大。但是隨著解除限制力度減小，T2逐漸向T1靠攏。
下面對兩者做一個系統的比較。首先，從期權費用的比較中，可以看出，因為R1大于R2，而R包含于企業支付給勞動者的勞動報酬中，因此解雇自由原則下勞動收入比勞動合同限制解除時要高。其次，在自由解雇條件下，雇主無需支付勞動者經濟補償金，即執行價格P1為0。此時期權價格與執行價格之間不存在聯系，但期權價格R1還是與執行期限T1呈正相關，隨著員工工作年限的增加，工資收入中增長的部分包括了增加的解雇選擇權費用。但是在限制解除時，由于企業單方面解除勞動合同需要支付賠償金，P2將大于0，且隨著限制的加劇，P2隨之增大。根據前面的論述，P與R之間反向變化，此時，P2越大，R2越小，企業支付給勞動者的初始工資進一步下降，逐步偏離均衡水平。隨著勞動者工作年限的增加，基于之后簽訂無固定期限勞動合同企業所支付的巨大成本預期，企業會降低工資增長的幅度以支付解除勞動合同的成本。
四.結論
通過上述的對比論證，可知即便國家在立法層面上限制了企業的自由解雇權，企業為了追求經濟效益的最大化，還是會將這部分成本轉嫁給勞動者。限制越大，勞動者的工資水平愈加偏離正常水平。這種不正常現象是很明顯是政府過多干預勞動力市場造成的后果。
目前我國正處于深化改革重要階段，加快完善市場經濟體制是改革的一個重要舉措。對勞動力市場的過度地限制會使勞動力市場的剛性增強，企業解雇成本提高，不利于勞動力資源的有效配置，更不利于吸收日益增長的勞動力需求。雖說完全的解雇自由是不現實的，也是不可取的，但我們還是可以朝著那個方向努力。基于此，希望國家有關部門能夠從實際出發，制定出合理有效的政策，引導勞動力市場的健康發展。
參考文獻：
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5.田亞強，我國勞動合同單方解除制度研究，碩士學位論文。
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8.Avery Wiener Katz，The Option Element in Contracting，Virginia Law Review，December，2004。
1、自由解雇的理據
（1）、社會與經濟功能
企業雇主的解雇是一個必要的法律手段，它是一個法律上保證的強制性的訴求[4]。沒有解雇權等相應法律，勞動合同就不是市場經濟意義上的勞動合同。古典的國民經濟學[5]將生產因素分為勞動（Arbeit）、土地（Boden）和資本（Kapital）。而勞動又往往理解為為了一個經濟目的的體力與智力活動限制[6];，而勞動的體系又往往分為4個方面：1、非自由體系（DasSystemderUnfreiheit）[7]；2、個體自由體系（DasSystemderindividuellenFreiheit.）[8]；3.受國家權利機構的體系（DasSystemderGebundenheitandieStaatsgewalt）[9]；4.受團體限制的體系（DasSystemderkorporativenGebundenheit）[10]。從雇主解雇的角度，解雇是與個體自由體系和受團體限制體系的影響。勞動體系通過對勞動合同以及行業合同[11]的解雇（Kuendigung）變得更為靈活，甚至社會體系的適應性也會更好。在市場經濟體系中，這個功能存在不僅僅需要合同[12]，同樣也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和競爭能力,從而創造更多的就業機會。這個理念在美國等一些國家很有支持者。
（2）、自助功能
解雇是形成權（也稱可能權/能權）是僅憑權利人單方的行為就能引起法律關系得產生、變更和消滅的權利[13]。它可以是一個獨立的的形成權，比如：取得權（Aneignungsrecht）和不獨立的形成權。它是往往是一種從已存在的合同中產生的形成權，比如解雇權[14]、撤銷意思表示，解除（Ruecktritt）等。原則上，合同的任何一方均有形成權。解雇是一種處分，它直接地涉及勞動法律關系的存續。這種法的消滅特征（DieserrechtsvernichtendeCharakter）就是一種自助的功能（Selbsthilfefunktion），這種功能往往明顯地體現在雇員的解雇個案中,因為權利者可以通過這樣的解雇來實現其愿望[15]。但是有必要明確：是否雇主的解雇與雇員的解雇一樣具有強有力的自助功能[16]。由于保護的原則是源于“人的法律共同體”（"personenrechtlichenGemeinschaft"）或者“人的相關性”（"Personenbezogenheit"）的認識，以及源于基本法第20條的社會國家的原則,因而雇主的解雇中的自助功能受到一定的限制，對此本文還需更進一步地論證。然而，在市場經濟中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇員不忠實于合同的約定的情況或者在緊急的企業需求出現時，雇主不能放棄這樣自助工具。
2、限制解雇的理據
（1）、源于勞動關系的法律本質的理據
從勞動法律關系的本質來看，它包含著四種不同的觀點
a債的特性
勞動關系曾被民法典的立法者理解為一種雙方的債的交換關系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也與此理解相適應。民法典第611條也如第433、535、581和631條那樣來設計的。這些條款又與第320條下的條款在體系上有關聯。如果將勞動合同（Arbeitsvertrag）看作為勞務合同（Dienstvertrag）中的一個種類話[17]，那么作為持續的勞動關系（Dauerschuldverhaeltnis[18]）就會帶有交換的性質（Austauschcharakter）[19]。因此可以認為，勞動關系是建立在無限制地實現自決權的理念(IdeederSelbstbestimmung)和建立在自由的基本理念上的,從而進一步可以認為：私人利益平衡的手段也能夠平衡社會內的緊張關系，進而促進公共利益的發展[20]。這個社會體系的自我調節論題是建立在合約與市場的合成物之上的，而國家僅僅作為一個市場機制框架條件的保證人（GarantderRahmenbedingungendesMarktmechanismus[21]）。
正因為企業雇主的解雇的充分自由是建立在這個理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被視為不必要的。
b強調屬人法的特性
HeinzPotthoff[22]認為,雇主的財產上的給付僅是屬人關系的一種形式，應該與此財產絕對分開[23]。HeinzPotthoff更多地將勞動法律關系看作為一種“社會法的組織關系”（"sozialrechtlichesOrganisationsverhaeltnis"）[24]。由于作為一種“社會法的組織關系”或者“屬人特征的關系”（“personenrechtlicheVerhaeltnis”），它是不能建立在債的交換關系之上的。Potthoff認為這種屬人的關系更多的是與雇員的權利以及雇主的照顧義務（Fuersorgepflicht）有關聯（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由權就是不可避免的了。
c債務關系與屬人關系并存的特性
Ottov.Gierke是第一個指出這個事實：在勞務關系中從事勞務的雇員必須將其屬人的一些東西從屬于雇主的意志。因而他將勞務合同視為具有屬人內容的合同（DienstvertragmitpersonenrechtlichemInhalt），看作為一個“與人相關的法律關系”（"personenbezogenenRechtsverhaeltnis"），因而這樣的合同需要超越純碎的帶有財產交易性質的債務合同[25]。Farthmann[26]認為：勞動關系中的一個決定性的本質特征不僅僅是以財產客體為對象，而且在雇員的角度也應該以人的屬性作為合同關系的對象。在此它表達了雇員的社會保護的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一種保
護手段，因而解雇限制的觀點是可以有條件地接受的。d屬人法的共同體關系的特性
勞動關系的產生同時也產生了雇主與雇員之間的一種關系，那就是雇主有照顧的義務，而雇員有忠實的義務。因勞動合同是一種屬人法的共同體的關系（einpersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnis），因而勞動合同是一個共建的合約（eingemeinschaftsbegruendeterVertrag），這種合約不是買賣合同，而是一個如同公司法上的合約[27]。Nikisch也認同這個觀點,并且還補充認為：這種勞動關系是每個共同體都具有的體現照顧與忠誠的狀態關系（Statusverhaeltnis）[28]。正因為照顧義務的含義超出了那種僅僅將勞動投入看作為生產資料[29]的投入，因而雇主解雇就有必要受到限制。
e批判性評價與階段性結論
帶有債的性質的勞動法律關系說的缺陷在于：它沒有顧及到勞動合同關系的持續性，雇員將自己歸屬于企業的特殊性，尤其是沒有顧及到雇員因為與雇主的不平等地位使合同締結自由的原則的功能無法發揮它的應有的作用。Ottov.Gierke指出了立法者對這個社會問題的錯誤視角，并將這個錯誤歸咎于民法典起草者的單一的羅馬法式的定位[30]。因此完全自由的企業雇主的解雇不能被接受。
將勞動關系定位在人的法律關系，甚至將其視為親屬法和官員法的看法的愿望是從人的尊嚴出發，它是積極的，但是這樣的歸屬和法規目前沒有可能得到支持[31]。這樣的人的法律如需進入私法性的勞動關系，就需要對憲法的價值標準進行深入的研究。Wolf[32]undWiedermann[33]拒絕這樣的論點。Wolf認為：合同的客體不是物和人，而總是一種由人作出的給付。完全從人的尊嚴出發進行推理的論點，事實上不能在所有的法律關系中成立。遺憾的是，“人的尊嚴不可侵犯”還不能對所有的市場經濟中的法律關系發生作用[34]。在一個這樣的勞動關系的屬人法的法規與法律原則還沒有存在的情況下，一個假設的決定在法律適用上是沒有太大意義的。反之熱換姑揮姓庋氖羧朔ǎ敲炊怨橢鶻夤偷南拗憑褪怯嘞碌囊恢盅瘛?br>
雖然屬人法的共同體的觀點對于促使人們傾向于共同體的想法很有意義，但是它不能夠證明他的對手的“劃分理論”（Eingliederungstheorie）是錯的。同時將這種勞動關系看作為一種共同體的關系在具體的實證上還不能成立，因為它既不符合民法典第741條下的共有關系的構成要件，也不符合民法典第705條下的合伙的構成要件[35]。因此，勞動關系相應的是一種持續的帶有屬人特征的法律關系，它往往需顧及到照顧與忠誠的義務，因而雇主解雇的限制必要性是不可避免的了。
從勞動關系的法律本質可以得出以下結論：如果誰基本上是由別人決定應該做什么的，那么他就持續地將其經濟獨立的價值交給了雇主[36]，并在雇主的規范下建立起生存的基礎[37]。同時還須迎合雇主經濟上進一步的行動范圍（AktionsradiusdesArbeitgebers）[38]。因此，雇主的保護顯示了一種支配勞動力的等價（AequibalenzfuerdieVerfuegungderArbeitskraft）[39]。因而，雇主解雇限制的需求不但來自于屬人的共同體（"personenrechtlichenGemeinschaft"）思想，也來自于屬人的特征（"Personenbezogen-heit"）。
(2)、源于基本法第20條和第3條中理據
基本法第20條第1款，第28條第1款和第3條（平等權）的規定是保護社會與經濟上的弱小群體的法律基礎。新的憲法與行政法強調與注意到：工業化的進步的情形與在生存領域中公民日益依賴于國家照顧的情形的聯系日益不可分開[40];。平等原則明確地表明：實質上的不平等就需要不同的對待。這個原則在區分合同的那一方更應該受到保護時具有重大意義，因為勞動合同雙方不同的社會與經濟處境要求有不同的法律上的要求。這個在解雇保護法中體現得很明顯。
3、結論
因而自由解雇所追求的價值在當今的世界上難以在法理上成立，同樣絕對禁止解雇同樣是幼稚的。因而在相對限制解雇的理念上，各國立法者與法官設定一定的解雇保護規范或者案例群是重要的，也是必要的。
參考文獻
[1]已發表在澳門大學法學院出版的《法學論叢》第2期，ISSN1991-1890,20__年6月
[2]澳門大學法學院教授，德國法學博士，博士生導師。
[3]Die§621,627BGBsollenhiernichtbehandeltwerden,dadortkeineArbeitsverhaeltnissegeregeltsind,diedemKuendigungsschutzunterliegen.
[4]Vgl.Weber,Max,WirtschaftundGesellschaft,S.399.
[5]BezeichnungdervolkswirtschaftlichenLiteraturfuerdieAutorenvonAdamSmithbisMill,alsou.a.dieEnglaenderThomasRobertMalthus(1766-1834),DavidRicardo(1772-1823),JohnStuartMill(1806-1873)unddenFranzosenJeanBaptisteSay(1767-1832).
[6]Vgl.KleinesLexikonWirtschaft,Bonn1991,S.11.
[7]HieristderArbeiterinseinemArbeitsverhaeltniseinemfremdenWillenunterworfen.EstrittunsinderSklaverei,derLeibeigenschaftundinderZwangsarbeitentgegen.
[8]EsloestinEuropamitderfranzoesischenRevolutiondasSystemderUnfreiheitab.DasArbeitsverhaeltnisberuhtaufeinemfreienVertrag,dendereinzelneArbeitermitdemvonihmgewaeltenArbeitgebergeschlossenhat.
[9]EstrittunsinseinerreinstenAuspraegungimoeffentlichenDienstentgegen.EsisteinTreueverhaeltniszwischendemStaatodereinerGemeindeunddemeinzelnenBediensteten.
[10]IngegenseitigenVerhandlungenderGewerkschaftenmitVertreternderArbeitgeberwerdennurzurRegelungderArbeitsverhaeltnisseTarifvertraege(Kollektivertraee)geschlossen,derenInhalteinheitlichfuerganzeWirtschaftszweigegeltensoll.
[
11]ZwarfuehrenWillensmaengelderVertragsschliessendenbeimTarifvertragnichtzueinemAnfechtungsrechtnach§§119,123BGB,aberdasrechtfertigtes,beiWillensmaengelnnureinefuerdieZukunftwirkendeausserordentlicheKuendigungdesTarifvertragszuzulassen(vgl.Hueck-Nipperdey,Grundri?,§50IV1,S.224).Soellner,ArbR,§33IV3b,S.224,haelteineAnfechtungnach§§119,123BGBmitWirkungexnuncfuermmoeglich).
[12]Vgl.Parsons,Talcott/Smelser,Neil,EconomyandSociety,London1957,S.104.
[13]UnterGestaltungsrechtverstehtmaneinsubjektivesRecht,dessenAusuebungeinseitigundunmittelbareinRechtsverhaeltnisveraendertoderaufhebt.
[14]EinselbstaendigerVerkehrswertkommtdemunselbstaendigenGestaltungsrechtbzw.demKuendigungsrechtnichtzu.MitderUebertragungdesRechtsverhaeltnisses-vgl.z.B.§613aBGB-gehtauchdasKuendigungsrechtueber(Stahlhacke/Preis,KuendigungundKuendigungsschutzimArbeitsverhaeltnis,5.Aufl.Muenchen1991,S.2).
[15]Boetticher,Eduard,GestaltungsrechtundUnterwerfungimPrivatrecht1964,S.2f.,auchBesinnungaufdasGestaltungsrechtunddasGestaltungsklagerecht,in:FestschriftfuerHansDoelle,Bd.1,1963,S.43.
[16]Vgl.dieIdeenderЁ227,228BGB.
[17]KuendigungsschutzrechtistnichtaufsogenanntefreieDienstvertaegeanwendbar,Gross,1987;Gissel,1987.
[18]Vgl.v.Gierke,Otto,DauerndeSchuldverhaeltnisse,in:JherJb1964,S.355ff.
[19]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§19IV2,S.174;Mueller,Gerd,DerLeistungsbegriffimArbeitsverhaeltnis,Diss.Wuerzburg1973,S.315.
[20]Vgl.Reinhardt,Rudolf,DieVereinigungsubjektiverundobjektiverGestaltungsrechteimVertrag,in:FSfuerWalterSchmidt-Rimpler,Karlsruhe1957,S.115ff.(S.124).
[21]Vgl.Hart,Dieter,ZurKonzeptionellenEntwicklungdesVertragsrechts,AG1984,S.66ff.(S.70).
[22]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?PArbRIXSp,267ff.;ders.,DasRingenumwerdendesRecht,S.24f.
[23]Vgl.Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.48ff.
[24]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?Arbeitsrecht1922,S.275ff.
[25]Vgl.Gierke,Ottovon,DieWurzelndesDienstvertrags,in:FSfuerHeinrichBrunner,Muenchen-Leipzig1914,S.68.
[26]Vgl.Farthmann,Friedhelm,Der"personenrechtlicheCharakter"desArbeitsverhaeltnisses,RdA1960,S.5ff.
[27]Vgl.Hueck-Nipperdey,LBdesArbeitsrechts,Bd.1,7.Aufl.BerlinundFrankfurt1963.
[28]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§5I3,S.32.
[29]IndiesemSinneJobs,Friedhelm,DieBedeutungOttovonGierkesfuerdieKennzeichnungdesArbeitsverhaeltnissesalspersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnis,ZfA1972,S.305ff.(340f.).
[30]DerEntwurfeinesBGBunddasdeutscheRecht,2.Aufl.1889;auchMenger,A.,dasbuergerlicheRechtunddiebesitzlosenKlassen,4.Aufl.1980,dazu:Kindermann,DieAntwortdesBGBaufdiesozialeFrage,Rechtstheorie1981,209.
[31]ZutreffendSoellner,Alfred,Arbeitsrecht§28III.2.
[32]Vgl.Wolf,Ernst,DasArbeitsverhaeltnis-PersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnisoderSchuldverhaeltnis?Marburg1970,S.37f.
[33]Vgl.Wiedemann,Herbert,DasArbeitsverhaeltnisalsAustausch-undGemeinschaftsverhaeltnis,Karlsruhe1966,S.25ff.und36ff.
[34]Vgl.dieFormulierungvonPetraKaesser,derfehlerhafteArbeitsvertrag,Berlin1979,S.34.
[35]Vgl.dieFormulierungvonSoellner,Alfred,Grundri?desArbeits rechts,10.Aufl.Muenchen1990,§28,S.253;Zoellner,Wolfgang,Arbeitsrecht,3.Aufl.Muenchen1983,§11,S.130ff.;Hanau,Peter/Adomeit,Klaus,Arbeitsrecht,8.Aufl.Frankfurt/M.1986,S.157,Fn.22.;Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.21ff.;Kaesser,Petra,derfehlerhafteArbeitsvertrag,S.26-29.
[36]Vgl.Wiedemann,Herbert,DasArbeitsverhaeltnisalsAustausch-undGemeinschaftsverhaeltnis,Karlsruhe1966,S.16f.
[37]Vgl.a.a.O.,S.15.
[38]Vgl.a.a.O.,S.16.
[39]Vgl.a.a.O.,S.16.
[40]Vgl.Hippel,E.v.,DerSchutzdesSchwaecheren,1982,UTB1203;Forsthoff,LehrbuchdesVerwaltungsrechts,10.Aufl.,S.368.
[16]Vgl.dieIdeenderЁ227,228BGB.
[17]KuendigungsschutzrechtistnichtaufsogenanntefreieDienstvertaegeanwendbar,Gross,1987;Gissel,1987.
[18]Vgl.v.Gierke,Otto,DauerndeSchuldverhaeltnisse,in:JherJb1964,S.355ff.
[19]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§19IV2,S.174;Mueller,Gerd,DerLeistungsbegriffimArbeitsverhaeltnis,Diss.Wuerzburg1973,S.315.
[20]Vgl.Reinhardt,Rudolf,DieVereinigungsubjektiverundobjektiverGestaltungsrechteimVertrag,in:FSfuerWalterSchmidt-Rimpler,Karlsruhe1957,S.115ff.(S.124).
[21]Vgl.Hart,Dieter,ZurKonzeptionellenEntwicklungdesVertragsrechts,AG1984,S.66ff.(S.70).
[22]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?PArbRIXSp,267ff.;ders.,DasRingenumwerdendesRecht,S.24f.
[23]Vgl.Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.48ff.
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[25]Vgl.Gierke,Ottovon,DieWurzelndesDienstvertrags,in:FSfuerHeinrichBrunner,Muenchen-Leipzig1914,S.68.
[26]Vgl.Farthmann,Friedhelm,Der"personenrechtlicheCharakter"desArbeitsverhaeltnisses,RdA1960,S.5ff.
[27]Vgl.Hueck-Nipperdey,LBdesArbeitsrechts,Bd.1,7.Aufl.BerlinundFrankfurt1963.
[28]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§5I3,S.32.
【關鍵詞】優先留用擬制解雇整理解雇
我國《公司法》和《勞動合同法》都承認在公司分立時，被分立公司的勞動者應移轉于分立公司，從而保障被分立公司勞動者勞動合同項下的權益。因此為了確保該項原則的實際效果，應當在我國公司分立中確立優先留用制度，對分立公司解雇被分立公司勞動者的解雇自由權利進行限制。因為如果分立公司可以在分立完成后任意解雇被分立公司的勞動者的話，則由分立公司接收被分立公司勞動者的法律規定就喪失了其現實意義。
一、優先留用制度的法理基礎
關于優先留用制度可適用的法理主要有二：其一是擬制解雇法理；其二是整理解雇法理。
擬制解雇是指，從表面上看勞動合同終止是出于勞動者主動辭職或勞動者與雇主雙方的合意，但是勞動者辭職或同意合意解除勞動合同是由于雇主方面的不當行為或影響所致，法律將這種勞動合同的終止也視為解雇，從而使勞動者獲得被解雇勞動者應有的權益。目前關于擬制解雇法律實踐最為發達的國家是英國，英國《1981年企業轉讓（勞動保護）條例》（以下簡稱《企業轉讓條例》）對擬制解雇有專門規定。根據該條例的規定，當一家企業的經營轉讓予另一家企業時，轉讓企業的雇員也隨之轉移于受讓企業。具體地說，雇員聲稱自己被擬制解雇的，應證明以下四點：1.雇主違反了勞動合同；2.該違反是一種根本性違約，從而使雇員能夠終止勞動合同；3.雇員終止勞動合同是由于該違約的直接效果；4.雇員在終止勞動合同時沒有拖延。雇主在面臨雇員提出的擬制解雇主張時，存在兩個抗辯：一是證明不構成擬制解雇；二是證明該解雇是合理。作為一項原則，雇主身份的變化對雇員并不構成擬制解雇，但有兩個例外：（1）受讓企業對雇員的工作條件作了重大變更，并且構成對雇員利益侵害的；（2）雇員能夠證明雇主身份的變更是一項重大的變更，并且構成對其利益侵害的。因此，擬制解雇在雇主與雇員之間產生與正式解雇相同的法律效果，其目的在于保障企業的雇員不因其企業轉讓而失去工作，確保企業雇員在轉讓后，在原企業的勞動利益不受到侵害。由此可見，擬制解雇對被分立公司勞動者的意義在于保障其不因雇主身份的變化而導致原勞動合同內容的惡化。
整理解雇是指因企業不景氣，或采取技術革新、組織變更等合理化措施，需要裁減員工而實施的解雇。在公司合并完成后，合并公司通常會對被合并公司或本公司進行一定形式的重組以提高公司經營績效，由此可能會有裁減職工的客觀需要，因此，各國法律均認可合并公司的該種需要。如英國《企業轉讓條例》規定，“因企業轉讓解雇職工的，該種解雇自動構成不公正的解雇；但是，如果是出于導致勞動力變更的經濟上的、技術上的或組織上的事由而裁減職工的，則屬例外”。由此可見，在公司分立中，公司分立后分立公司因經濟性原因解雇職工的客觀現象可能會出現，而這一客觀現象必然在一定程度上與分立公司接收被分立公司職工這一義務相沖突，因而有必要在我國《勞動法》中確立公司分立過程中的優先留用制度，從而尋求分立公司改組需要與職工權利保護之間的平衡。
在公司分立中確立優先留用制度，一方面是出于維護企業的用工自主權，另一方面是盡可能保障職工的合法權益，有利于社會穩定。企業裁員的根本目的是對企業內部生產力要素的結構進行調整和對企業整體功能的優化。因此，當企業富余職工確實嚴重影響企業發展時，應當允許企業裁減人員、提高效率。基于此，我國應當確立優先留用制度，放寬企業經濟性裁員的條件限制并增加其靈活性，從而達到既有利于企業實施減員增效，又能兼顧職工利益，防止企業濫用用工自主權和以經濟因素為由任意裁減員工。
二、優先留用制度的設計思路
第一，關于分立公司對被分立公司職工優先留用的通知問題。分立公司對擬優先留用的人員名單，應當提前三十日向工會或者全體員工，聽取工會和職工的意見。對此，應實行雙向選擇的原則，即分立公司有商定留用權，被留用的職工也有拒絕留用權。
第二，關于分立公司優先留用職工的程序問題。分立公司應確保優先留用人員的程序的公正性。首先，企業在面臨職工富余情況時，應發出警告，以便工會與職工考慮解決方案，尋找其他工作機會。其次，企業應書面提供優先留用的勞動者人數與類型，與工會或全體職工協商優先留用人員的選擇標準。對此，我國應在法律上明確擴大企業工會或全體職工在確定被優先留用人員標準上的權利，改變目前主要由企業主管部門單方面決定的做法。
第三，關于分立公司優先留用職工的選擇標準問題。確保優先留用程序的公正性固然重要，但是規定被優先留用人員選擇標準的實體性規范更不可或缺。因為如果選擇標準缺乏透明度、客觀性與公正性，則優先留用程序的公正性必然會受到影響，因此我國應對被優先留用人員的選擇標準作出正面的規定。首先應考慮企業經營上的因素，客觀上優先留用那些對改善企業經營績效較多的職工，即優先留用那些工作業績高、工作能力強、文化和身體素質良好、工作態度認真的職工。其次，應考慮社會因素。所謂的社會因素，大致可分為兩類：其一是純粹職工個人的事情，如職工的年齡、家庭狀況、因額外的撫養義務而承擔的社會負擔。日本的《雇傭安定法》中亦規定了對中高年齡者和身有殘疾者的雇用援助。其二是職工與企業經營的關系，如工齡、在企業經營中遭受的健康上的損害等。對此，可以稱之為對企業職工的保護性優先留用。最后，企業應明確是否存在其他可提供給職工的工作，即分立企業應優先留用那些經過培訓后仍可在本崗位或本企業內的其他崗位上工作的職工，這也是對分立企業職工的一種調整性優先留用。
參考文獻：
關鍵詞：勞動合同；解除；用人單位；勞動者
一、勞動合同解除的理論理解
勞動合同是指勞動者與用人單位雙方依法確立勞動關系，明確雙方權利義務關系的書面協議。勞動合同的解除，是指勞動合同有效成立之后，尚未履行完畢之前，由于法律規定或者雙方當事人的約定，提前終止勞動合同的法律行為。依照我國《勞動合同法》的規定，解除勞動合同的方式共有三種，由雙方當事人協商一致解除勞動合同、勞動者的單方面解除和用人單位單方面解除。
勞動合同的解除意味著勞動合同雙方當事人的權利和義務關系終止，對于勞動者和用人單位雙方來說都會產生一些不利的后果，特別是對于勞動者，解除勞動合同就意味著失業，所以，立法者賦予了勞動者較大的單方面解除勞動合同的權利，而對于用人單位的單方面解除勞動合同的權利進行了較為嚴格的限制。雙方當事人協商一致解除勞動合同，只要雙方當事人不違反法律法規、不損害國家利益、社會利益和不特定的第三人的合法權益的情況下自愿達成一致意見，就能解除勞動合同，法律不進行太多的干涉。所以，雙方協商一致解除勞動合同基本上不會引起法律糾紛。而單方解除勞動合同，由于勞動合同雙方存在著利益上的不平衡，因此單方解除勞動合同就會產生較多的法律糾紛。
二、《勞動合同法》中有關勞動合同解除的規定
（一）當事人雙方協商一致解除勞動合同
當事人雙方協商一致解除勞動合同，其實質就是訂立原勞動合同的雙方當事人重新訂立了一個以終止原勞動合同雙方當事人之間權利義務關系的協議，所以，在雙方協商解除的過程中，要求在內容、形式和程序上合法，以達到勞動者和用人單位之間的意思表示一致。
（二）勞動者單方面解除勞動合同
勞動者單方面解除勞動合同是指由勞動者單方面的意思表示而解除合同，單方解除權是民法上的形成權，該權利的行使只要通知對方當事人就具有法律效力，而不要求勞動者和用人單位的意思表示一致為條件。我國《勞動合同法》第37條規定了勞動者的單方面解除權，即提前30日以書面形式通知用人單位即可解除勞動合同。在試用期內提前3日通知用人單位，也可解除勞動合同。這條適用的前提是勞動者想要離開用人單位，并且用人單位不存在侵害勞動者合法權益的情況下，只要提前30日以書面的形式通知即可。本條規定提前30日的目的是給用人單位更多的時間去找職位空缺的合適人選，將用人單位因勞動者的辭職造成的損害降到最低。由此可以看出，《勞動合同法》較多的賦予了勞動者單方面解除勞動合同的權利，也有利于保護勞動者的合法權益。
同時，在用人單位有過錯的情況下勞動者也享有解除勞動合同的權利，依照我國《勞動合同法》第38條，只要出現了法律規定的六種情況，勞動者不需要向用人單位預告就可以即時解除勞動合同，但是在這種情況下，沒有給用人單位足夠的時間找其他人來替補辭職者的崗位，對企業的正常運營會造成一定的影響，因此，該條只適用于用人單位有過錯的情況。
（三）用人單位單方面解除勞動合同
用人單位單方面解除勞動合同又稱作辭退或者解雇。我國《勞動合同法》對用人單位單方面解除勞動合同的權利做出了嚴格的限制，同時也規定了用人單位在以下三種情況下有單方面解除勞動合同的權利：過錯性解雇、非過錯性解雇和經濟性裁員。
過錯性解雇主要指的是，雙方在履行合同的過程中，因為勞動者的過錯而使合同不能履行或履行不符合約定，用人單位可以立即解除勞動合同的情形。過錯性解雇一般是用人單位做出的，不用事先通知勞動者，用人單位也沒有給付勞動者經濟補償金的義務。過錯性解雇必須以勞動者的主觀過錯為條件，我國《勞動合同法》第39條列出了過錯性解雇的幾種情況，目的是防止用人單位濫用過錯性解雇侵害勞動者的合法權益。其中有，勞動者在試用期內經確認不符合錄用條件的或嚴重違反用人單位的規章制度等情況，用人單位就可以單方面解除勞動合同并不需要向勞動者支付經濟補償金。
非過錯性解雇主要指的是由于勞動者的身體健康狀況或者技術能力的高低等原因不能滿足用人單位多次調動后的工作需要，用人單位沒法提供與勞動者的身體健康狀況和技術能力相匹配的工作職位，只能將勞動者解雇。《勞動合同法》也對非過錯性解雇做了較為嚴格的規定，同時也規定用人單位要對被解雇的勞動者給予一些經濟補償，其目的就在于保障勞動者的合法權益。
經濟性裁員指的是用人單位為了保持自己在市場中的競爭力，暫時度過難關，通過裁員來改善企業生產經營狀況的一種方法。這也是在市場經濟發展過程當中經常出現的一種現象，企業在市場競爭過程中導致一些企業無法清償債務，裁員是減輕企業資金困難的一種方法，以利于企業的更好發展，但過多的裁員會導致大量的失業者，也對社會的穩定產生不利的影響，所以，《勞動合同法》允許經濟性裁員，又對其進行嚴格的限制，還規定對被裁的員工實行優先留用和優先招用。經濟性裁員其實也是非過錯性裁員，所以也要對勞動者進行一定的經濟補償。
三、勞動合同解除過程中存在的弊端
（一）用人單位單方面解除勞動合同的一些規定不盡合理
在歐盟國家中,法律理念的同源性和具體制度的差異性并存。荷蘭,因其開放的投資環境、成熟的法律體系、便利的交通、先進的工業水平,成為中國投資者青睞的重要投資地之一;而另一方面,荷蘭勞動法對勞動者的保護重視與完善程度也可為歐洲各國勞動法的典范,這是本文選擇荷蘭勞動法為背景討論法律視野下人力資源風險的類型的原因。從法律角度分析,人力資源風險的類型至少包括以下幾個方面:
(一)解雇風險
解雇是并購中常見的伴生行為,也最容易產生勞動爭議而導致人力資源風險。尤其在荷蘭,或者其他歐盟國家,解雇是繁瑣的,是需要支付相當代價的。
在荷蘭,解雇員工的復雜性與困難性遠遠超過中國。荷蘭是目前歐盟國家中唯一保留以獲得行政許可或法院裁定為解雇先決條件的國家。企業解雇員工,除需在一定期限之前通知員工外,還必須獲得勞動部門的行政許可或者法院裁定。
行政許可或法院裁定的獲得,從理論上講,企業必須證明:在權衡雇員和雇主甚至是相關勞動力市場的利益后,該解雇行為是迫不得已的選擇且是嚴格符合法律規定的。在具體實踐中,企業很難有充分證據證明這一點,解雇申請被駁回幾率很高。除了程序更復雜外,解雇還必須以支付賠償金為代價。具體案件中,勞動行政機關或法院決定最終賠償數額時,如果解雇理由歸責于雇主,賠償金會在法定基數上進一步增加。如果中國企業有收購后需進行大規模人員重組,甚至計劃進行裁員,必須謹慎處理,否則極易引起勞動爭議。在勞動爭議處理中,企業往往需要承擔高昂的律師費,而勞動者卻很容易獲得來自工會律師或其他方面的免費法律援助。
(二)假期風險
和歐洲其他發達國家一樣,奉行高福利待遇政策的荷蘭,勞動者的福利待遇非常優厚。以假期為例,其類型、時間和待遇與中國勞動法相關規定存在較大差異。根據荷蘭勞動法,在各種國家法定假日外,還可享受不低于23天的帶薪年假,其他的帶薪或不帶薪的假期更是琳瑯滿目。與中國相當企業員工有假難休的情況不同,荷蘭或其他歐盟國家員工普遍會休完全部法定假期。
悠長的法定假期給予存在不滿情緒的員工消極怠工的充分理由,但病假才是假期風險中最危險的因素。在荷蘭勞動法中,患病員工享有2年的帶薪病假。此期間,企業必須支付患病員工不低于原工資70%的薪水,并只能根據醫生的建議安排病員員工從事一些簡單而輕松的工作。某些行業此待遇還可在兩年基礎上增加一年。帶薪病假的存在,要求中國投資者應當對并購企業員工健康狀況加以重視,否則辛苦積累的利潤,會剎那間被個別“泡病號”的員工消耗殆盡。而對病假員工棄之不顧,或克扣合法待遇,更會對企業社會形象造成損害。
(三)勞動合同風險
在荷蘭,勞動合同也可根據合同期限等因素分成若干不同的種類,主要包括固定期限合同和無固定期限合同,這與中國相類似。員工在企業連續工作滿三年,就可要求簽訂無固定期限合同。但荷蘭也存在中國勞動法中很難找到完全對應的雇傭形式,如只在雇主需要時被召用、按工作時間獲得報酬的“應召員工”(LabourinCall)。此外,勞務派遣也是法律所允許的。這些不同形式的雇傭合同,對于員工的保護內容也不盡相同。因此,在并購過程中,中資企業還需要對企業所簽訂的或將簽訂的各種雇傭合同做一個整體分析。如果擬收購的企業現有員工多是簽訂的無固定期限合同,且擁有多年工齡,則需承擔的人力資源風險更大,投資更需慎重。而對并購后的新員工,也需慎重選擇勞動合同形式,靈活運用多種雇傭形式降低人力資源成本。
(四)工會風險
同許多歐洲國家類似,荷蘭的勞動法賦予工會極大的權利,工會的運作模式和影響力與國內迥然不同。很多時候勞動法只是規定最低標準,具體標準以及勞動法未規定的內容,都由工會來擬訂,工會每年均會就一定事項邀請企業代表,員工代表一起協商,制定最新的相關行業規范。而大規模的裁員(特指3個月內解雇超過20個人),也需與工會就有關問題展開談判。國內投資者必須對此做好心理和法律兩方面的充分準備。工會對企業最大的影響莫過于罷工。工會組織的罷工在荷蘭或者歐洲已經成了一種文化。因此,在投資前,尤其是向人員眾多的大型企業投資,除了做好經營狀況調查,還需做好員工穩定工作和與工會的溝通工作。現實中,中國企業海外收購后長期遭遇罷工困擾、投資巨大卻血本無歸的例子并不鮮見。
人力資源風險控制
中國投資者投資海外,在憧憬投資歐洲可能帶來的各種利益時,也要清楚的看到其中的種種風險并加以控制。
(一)尊重當地法律文化
荷蘭為代表的歐盟勞動法中種種以勞動者利益保護為出發點、實際上也是企業社會責任理念的體現。企業社會責任理念要求企業在追求利益同時,也應當考慮與企業行為對相關利益人的影響。勞動者無疑是種種利益相關人中非常重要的組成。因此,對勞動者尊重與保護也是企業承擔社會責任的重要體現。對人力資源風險的漠視,在企業社會責任理念的影響下,不僅僅會產生賠償金這樣的直接經濟損失,對整個企業的社會形象也會造成極大的破壞。中國投資者在海外投資過程中,首先應當學會尊重和適應投資國的法律文化,防止法律文化差異成為人力資源風險的催化劑。
(二)保持有效溝通
并購中人力資源風險的根本原因是不確定性帶來的恐慌,而文化差異進一步放大了這種恐慌。作為海外投資者,保持和被并購企業員工的有效溝通,這對縮小文化差異,或是減少被并購企業員工的不確定感,都有重要意義。
本期嘉賓
昂寶電子（上海）有限公司 人事經理 張 攀
歐尚（中國）投資有限公司 人事經理 許 旭
上海邁凱醫療器械有限公司 人事行政部經理 陳 瑜
固鉑輪胎（中國）投資有限公司 人力資源經理 孟 華
點評專家
勞達律師事務所 副主任律師 石先廣
案例一：
張某大學畢業后一直在A公司從事財務工作。2012年年初，張某看到B公司高薪招聘，遂積極應聘，最終被B公司錄用。2012年4月上旬，張某從A 公司辭職，次日便到B公司報到入職。在填寫《入職人員信息登記表》時，張某隱瞞了結婚事實，在該欄填寫了“未婚”。2012年7月，張某查出懷孕5個月。一個月后，B公司也得知了張某懷孕的事實，遂以提供虛假入職信息為由予以解雇。
話題一：解雇“三期”員工的難題
孟華：我認為B公司這樣做確實存在風險。第一，婚姻狀況屬于個人隱私，雖然張某隱瞞了事實，但不足以構成解雇的合法理由，且該員工本人能夠正常提供勞動，更何況是處于懷孕期間的員工。綜上而言，員工固然存在欺瞞的行為，但公司以這個理由進行解雇操作，就有可能存在法律風險。所以，案例中的B公司應該與張某恢復勞動關系。
許旭：案例中，B公司在招聘時并沒有明示被錄用員工必須未婚，故員工婚否并不是影響其被雇傭的一個關鍵因素。所以，員工的隱瞞行為不足以構成公司
可解雇的情形。
陳瑜：我認為有一個大前提需要搞清楚，那就是張某的婚姻狀況對其能否被錄用是否起到決定作用。假設在招聘時，B公司知曉張某已婚或者懷孕，在決定錄用時定會有所考量，當時若有其他候選人，B公司就不一定會錄用張某了。所以，張某的隱瞞行為在某種程度上來說是一種欺詐，至少是對B公司的錄用決定造成了一定影響。
張攀：我覺得B公司的解雇決定確有一定風險，但在本案例中，雙方其實都是有責任的，員工方提供了虛假的信息，B公司則是在招聘錄用時的入職體檢沒有做到位。
石先廣：類似情形，在日常案件處理中是比較常見的。各位嘉賓一致認為B公司的處理決定存在風險，事實也確實如此。
作為企業，依法解雇員工的理由都有哪些？通常是按照《勞動合同法》第三十九條中的六項規定來操作。以本案而言，可以利用第三十九條第五項“存在欺詐、脅迫、乘人之危”，也可以利用該條第二項中的“嚴重違紀”為由進行處理。
實踐中，很多企業往往針對員工單一違紀行為制定多種處罰措施，一旦發生糾紛，用人單位敗訴的可能性就非常大，因為這種“擇重處理”的合理性很難說清楚。若利用第三十九條第五項，還需要符合“使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同”的條件方可解雇。本案中，張某固然存在欺瞞行為，企業則仍需要證明其是在違背真實表達的情況下訂立勞動合同的事實方可解雇，否則是有風險的。
解雇“三期”員工的風險如何防范呢？客觀來講，法律法規對“三期”員工的保護也是相對的，用人單位并不是沒有合法、合理的解雇途徑的。一是利用《勞動合同法》第三十九條來解雇，如“嚴重違紀”，但需要舉證；二是“協商一致”解除；三是引導員工本人辭職。除此以外，其他途徑的風險都是相對較大的。
案例二：
李某是某企業生產車間主任，并負責流水線生產管理，早已訂立無固定期限勞動合同。2012年7月，李某在社區醫院確診懷孕兩個月。因屬于高齡產婦，醫生建議休假保胎。次日，李某根據社區醫院的診斷證明，向公司申請“保胎假”。由于正值生產旺季，而李某的職位又較為重要，于是公司告知李某：要么正常上班，要么服從調崗（轉為后勤行政崗位，薪資待遇相應降低）。李某并不接受這種安排，在提交病假證明后開始休假。基于工作需要，公司在李某休假期間對其進行調崗，并按照新崗位工資70%的標準為其發放薪資。2013年8月，李某結束產假回公司上班，發現原崗已另有其人，遂要求返回原崗工作，并要求公司補發其產假期間的工資差額。
話題二：調崗、調薪如何操作
張攀：對于員工的“保胎假”，案例中提到的是社區醫院出具的證明，而實際上公司一般都會建議員工到二級以上的公立醫院開具證明。對于調崗問題，是需要與員工協商的，像案例中這種單方調崗是不合
法的，至少應提前告知員工本人。至于降低產假待遇標準，我認為也是不合理的。
陳瑜：我們公司屬于醫療行業，基于行業特殊性，使得員工與醫院的關系比較密切，員工如果想開具病假證明還是很容易的。所以，我們在規章制度中就指定了三家醫院，公司只認可這三家醫院開具的病假證明。如果遇到李某的這種情況，基本上也是會批準她休“保胎假”的。
如果涉及到調崗，必須要先跟員工協商，如果員工不同意調崗但又必須休假，且崗位比較特殊，我們會采取一些臨時措施。就假期待遇而言，我們會嚴格執行現有的相關規定。
許旭：在我們公司，如果HR對員工病假證明產生懷疑，可以要求員工到公司指定的醫院進行復診，確認是否必須要休假。確有需要的，公司會批準。
我認為，案例中的“調崗”行為是不合法的。因為調崗需要協商一致。在假期待遇的發放上，有一點需要注意，就是按照新崗位工資的70%發放后，是否低于當地的最低工資標準。對于調崗后待遇，建議參照“就高原則”，這樣員工比較容易接受，也能有效降低發生糾紛的概率。至于解雇，我認為此時除非公司有證據證明員工存在不勝任或者嚴重違紀的情形，否則會很難處理。
石先廣：案例所呈現的員工懷孕后請長假導致崗位空缺的處理問題，很多企業都有可能碰到。就本案例所出現的問題，我們一一進行分析：
第一，關于“保胎假”。首先從法律角度看，“保胎假”并不是一個獨立的假期，而是屬于病假的一種；其次，對于病假，公司是否要批準？實踐中，公司僅有知情權，并無批準權，能做的就是制定一些病假管理的規章制度。那么對于病假，公司要如何管控？建議做到如下三點：（1）需要有健全的病假管理制度；（2）考慮制度落實中措施的合法性；（3）把握病假的特點，即企業沒有批準權，凡是員工能夠提交真實病假證明的，相應的假期會被裁判部門認可。
第二，關于調崗調薪。從法律層面出發，企業調崗有哪些合理規定？第一種是雙方協商一致，簽訂調崗協議書；第二種是在雙方協商不一致情形下的企業單方調崗，一般有這樣兩種情況，“不勝任”和“醫療期滿不能從事原工作”情形下的調崗，法律依據是《勞動合同法》第四十條第一、二項規定；第三種是針對員工的，職工懷孕后不宜從事原工作或者工作量較大的工作，醫院開具證明的，企業應為其減輕工作量；第四種是企業在證明“合理性”的前提下進行調崗。所謂“合理性”，一般是指工資待遇等未作降低，調崗又是基于企業的生產經營需要，調整后的崗位并不存在侮辱性，此類情形下的調崗一般也是會被認可的。所以，在員工調崗時，如果企業沒有做到“合法性”，就要爭取做到“合理性”。反觀本案中的“調崗”，是否合法或者合理，還需要更進一步的信息方可判斷，不能妄下結論。
案例三：
王某自2003年2月初進入A公司工作，從事拓展市場工作，最近一份合同到2013年2月到期（2008年以后的第二次固定期限合同）。2012年10月，王某確認懷孕（非計劃內生育），并斷斷續續請假。2013年1月下旬，A公司找王某協商續簽事宜。王某同意續簽，但要求在薪資崗位不變的前提下降低考核標準，并簽定無固定期合同。公司只同意維持原條件續簽2年的勞動合同。因雙方未達成一致意見，續訂事宜不了了之。合同到期后，王某繼續在公司工作，公司也未作任何處理。2013年7月，王某的小孩出生3個月后不幸夭折。8月，公司向王某發出合同終止通知。王某拒簽，并申請仲裁，要求恢復勞動關系，續訂無固定期限勞動合同，同時要求公司支付未簽書面合同期間的雙倍工資、產假工資，并繼續享受哺乳期待遇。
話題三：勞動合同管理需規范
孟華：我覺得王某的請求被支持的可能性比較小。本案例中，A公司可以不與其續簽勞動合同，原合同因其處于“三期”而相應順延，此時A公司無需跟員工另行簽訂書面合同。對于“三期”員工的勞動合同續訂事宜，原勞動合同在“三期”內期滿的，自動順延至“三期”結束，之后再談續簽事宜。本案例中，王某的勞動合同因“三期”自動順延，2013年8月順延情形消失，此時若A公司不打算續簽，是可以提出終止的。
張攀：我同意這個意見，但是這位員工工作已滿10年，這種情況下A公司應該是需要續簽無固定期限勞動合同的。
許旭：對處于“三期”等法定順延情形下的員工，如果勞動合同到期，公司應該有一個告知勞動合同順延至相應情形消失為止的書面通知，但本案中A公司沒有這么做，期間也沒有簽訂書面合同，所以我覺得這個操作是有一定風險的，還可能涉及“雙倍工資”的問題。
孟華：我認為不發書面的順延通知可行，因為此時的順延是法定順延，合同到期時自動就順延了。
許旭：從法律層面來說的自動順延，應該是從勞動者角度出發的；就公司而言，是否要出具書面通知呢？
孟華：應該是不需要出具書面通知的，法律上也沒有對用人單位是否要發這個通知做出明文規定，也沒有具體的罰則。就發順延通知來說，從便于管理的角度出發，其實存在一定風險，即可能導致員工心態的變化，影響其在“三期”中的工作表現，而且給員工送達書面通知后，公司在之后的操作中，可能會變得比較被動。
陳瑜：本案例中，王某主張訂立無固定期限勞動合同的可能性不大；產假工資因其不符合計劃生育而無權享受；哺乳期待遇因為哺乳的對象已經不存在而不應再享受。
石先廣：針對這個案例，談談我的意見。
首先，是關于無固定期限勞動合同的問題。根據案例描述，員工的主張會被支持。因為她是2003年2月份進公司，到2013年2月，已連續工作滿十年，此時王某可單方要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。即便不考慮滿十年這一情況，王某2008年后已經連續訂立兩次固定期限勞動合同。在上海，像案例中A公司這種情況，企業及員工均愿意續簽固定期限勞動合同。假設第二次合同到期，企業不同意續簽的，此時是可以提出終止的。當然這種情況僅限上海，其他地區并非如此，像江蘇、廣東、北京等地，簽訂兩次固定期限勞動合同后凡員工提出簽無固定期的，企業就必須簽訂無固定期限合同。所以，在本案例中，員工主張簽訂無固定期限合同是會得到支持的。
其次，是關于是否需要支付雙倍工資的問題。因為此時處于法定順延期間，即便這期間沒有訂立書面勞動合同，但也應視為在合同期限，所以雙倍工資的要求被支持的可能性不大。
論文關鍵詞 獎金 公司治理 董事 股東權利
原則上,董事看起來可以通過他們的選拔和任用,以及良好的合同約定(包括激勵獎金),以及他們被解雇的可能性來加以控制。然而研究表明事實可能是不同的。這篇文章在承認還有其他的方法可以被考慮的同時,探討了上述幾個方法在多大程度上能夠控制董事。本文探討的這些方法都在控制董事的程度上有一個直接的關系,但這些方法通常在實踐中是很虛弱的。
一、通過選拔和任用控制董事
在實踐中,第一任董事通常被記錄在章程中或者像現在一樣,記錄在出資人的備忘錄中。所有的出資人經常都是股東但不是所有股東都是出資人。通常認為,股東僅由出資人構成時(或所有權是集中的),股東的力量來控制董事是一個無實際意義的問題,因為通常不會有任何異議,但有學者提供證據表明忠誠度在這種情況下將會是一個問題,因此即使有比可以任命董事的出資人更多的股東,投票權這類的權利對于其他得股東也可能不足以控制董事。另外,股東們更有傾向使用“退出”的權利,通過出售股票而不是發出自己的聲音來影響公司的管理。
章程可能授權董事委派任命董事的權力給第三方。事實上,主要的債權人可能獲得在公司的董事會的代表。顯然,債權人任命的董事將會確保董事活動最好地符合公司利益,且在原則上,董事也通常不愿危及他們的主要資金來源渠道。然而,在現實中,債權人和股東可能會有不同的利益。例如,債權人可能擔心董事將使用比債權人預期貸款風險較高的投資——股東相比之下也許很開心,更高的風險能夠帶來更高的回報。這樣的分歧可能確實帶來實際利益沖突,會產生公司運作的不良后果。
有人建議,有權任命董事的機構因其非盈利部門的背景,董事會應該授予其“觀察員地位”。這種狀態的實質是剝奪這些機構對董事會決議的選舉權,只是使他們有出席并在會上發言的角色。這是一個最符合公司利益的好觀點,然而它的實用性是值得懷疑的,因為這樣的機構不大可能會接受與他們所擁有的實質性的,甚至有時對公司至關重要的金融輸入能力所相反的這樣一種顯然無能的狀態。
首席執行官(CEO)作為外部董事這種觀點似乎有很高的需求,造成此情形的原因包括CEO的高時間機會成本以及他們敏感的代表性。這個情形被斷定為一個心理控制手段,董事可能會急于保護他們的聲譽。對于一個CEO而言,他的推舉人與公司治理目標之間存在利益上的分歧對他自己來說是一個合理的恐懼。然而,這是一個相當夸張地猜測,大多數CEO并不主要是出于經濟動機,而是出于“內在”考慮,比如為自己的利益而去專注地做好他的工作。
二、通過良好的合同約定控制董事
通常,合同內容會傾向于董事,因為董事們可能也有參與起草這些合同。這是因為董事這個角色可能會出現在協商時談判桌的雙方,因此董事可能通過合同條款來鞏固自己的利益。這種“鞏固”通常采取的方式是在服務合同終止時支付給他的一大筆報酬。這就是英國商法中為何規定出:沒有董事應該參與決定他或她自己的報酬。這點是很重要的,因為這樣的報酬通常會影響董事將在合同終止時獲得的數額帶來的損害因素。因此,在一個好的服務合同約定下,董事不能受益于所謂的“失敗的獎勵”。
激勵機制或激勵獎金這個問題,是與董事控制問題密切相關的一點。獎金是董事酬金中可能包括的一個元素,一些人認為非執行董事應該獎勵公司的股票以調整自己與股東的利益。然而,反對股票期權薪酬觀點是認為這可能阻礙董事追求公司的長期利益。事實上,股票期權薪酬可能會促使董事們努力工作,并確保公司的利益增長,但是也必須考慮這種方法在一部分董事身上帶來的負效果。基于股票期權可能會導致利益沖突,因此董事們可能會對股票交易變得更感興趣,以此確保他們得到直接利潤。
確定董事高管薪酬的程序是一個棘手的問題。研究人員通過比較CEO在財政年度表現的績效工資,調查了董事高管操縱他們的公司進行良好表現的時機以及動機。其他人認為,似乎CEO績效薪酬敏感性隨著公司的可轉換債券的價值而不同,因此英國商法強調董事報酬與公司表現相關聯。例如,薪酬委員會應該考慮董事是否有帶動公司獲得長期良好的表現,以及是否應該因此有資格獲得年度獎金。顯然,激勵獎金是基于一個透明的方案將使董事保持警惕,讓他們明白獎金的多少將隨辛勤工作創造的價值和個人的努力表現而不同。
合同的期限是最重要的,董事短期服務合同可以更好的服務于股東的利益。最明顯的好處是,董事們會自然地想給人印象深刻的表現,以得到更長期的合同。有趣的是,一些公司的政策是提供一年期滾動合同給執行董事。然而,滾動合同的性質使它容易受到濫用,因此有人建議,滾動合同不應該被授予高管。但目前的普遍觀點是,董事可以擁有一年期以上的滾動合同但合同應該賦予公司有權與嚴重違反合同的董事終止合同。
曾有建議在公司發生沒有合理理由遇到的債務時,應由董事負責擔保公司。這是一個相當激進的措施,并且在董事服務合同中插入這樣一個條款也許過于超前。事實上,將董事作為主要的防線來確保公司對銀行的正確償付能力的是一個誤導。這種觀點很極端,應該有一些中間立場。免除董事的責任太過一廂情愿,特別是當這樣的負債是因為董事魯莽和不道德的行為發生的。董事們形成企業治理結構的一個重要的部分,而且應該為他們自己的行為負責。如果董事獲得那么高的薪水,那么對他的期望就應該是無可非議地高,而且這種預期可以被設定在合同條款里。
三、通過被解雇的可能性控制董事
公司可以在任何時候解雇一個董事,無論董事的服務合同的內容。這一行為開始的條件之一是董事的服務合同期滿前他的工作被駁回,這將導致董事對該公司提起訴訟索賠。解雇董事這一措施的實際意義在促使董事一個長期合同中可以有更好的表現。如果一個董事工作了幾個月或一年時便被解雇,而他的合同總期限為四年,董事可以尋求賠償余下的任期,但與公司的損失比起來,被解雇了的董事帶著三年的報酬回家似乎算是很好了,因為他的工作都沒完成或完成得很不好。因此被解雇的可能性對不負責任的董事是個小威脅。事實上,如果不是這種賠償存在,一般董事中可能會有更多紀律性存在。
進一步看,股東力量通常在實踐中太弱小,因為解雇或甚至控制董事的成本對于小股東合作來說可能太高了。這似乎是不經濟的,但又是自然的,那些在業務中擁有最小或看起來微不足道的利益者,將不會被提供可能超過他們的金融利益的大量資金。總的來說,一個公司在金融上最大可能的貢獻,實際上是在公司的大股東根本利益上。這些大股東顯然有巨大的影響,他們應該越過“搭便車問題”(即,行動導致的成本效益中擴展到所有的股東),激勵自己積極參與股東的任命。這樣,他們可能更有效的通過解雇的方法控制董事,而不僅僅是用腳投票——這將使少數小股東無望,使董得不可侵犯。有公司股東他們并不在乎控制董事,他們僅僅將股份賣出去,這當然不會幫助有關公司行業的監管。毫無疑問,在出現這樣糟糕表現的公司里,股東他們的股份將會受到負面影響,大量股票臨時出售會導致公司重大問題。這樣的發展也可能影響作為其他股東的公眾的信心,他們可能感覺到業務的下降,需要把股票用在其他地方,而潛在的投資者也不愿再冒險投資該公司。
最近的一起案件表明,股東還是能通過他們的行動控制董事。例如,五個荷蘭皇家殼牌有限公司的高級董事遭受了來自股東嚴厲的批評,因為盡管該公司未能滿足應有的目標,但由于在薪酬委員會的建議下,他們依然被授予達360萬英鎊獎金,在2009年5月公司的年度大會上他們被解雇了。事實上有人認為,具有良好聲譽的公司不太可能忽視一個對他不滿的股東那里來的報告,這點相當令人信服。股東明顯的不滿情緒通常會對公司的名聲有不利影響,這將很可能不利于投資公司的前景。多數投資者更有可能投資于那些善于解決內部矛盾的公司,而不是那些股東的不滿和挫折成為頭條新聞的公司。事實上,股東日益成為更多的參與和公開表達對公司的政策和治理的一個部分,這是一個應該鼓勵和鞏固的進步。
甲方：_________________
乙方：_________________身份證號：_____________
甲方聘用乙方為試用期員工，試用期_______個月，自_________年_____月______日起至_______年_____月_____日止。經雙方平等協商，現就試用期間的有關事項訂立以下條款，以共同遵守。
一、乙方的崗位(工種)為：_______________________在試用期間，根據工作需要和乙方能力，甲方有權對乙方的工作崗位進行調整。
二、在試用期間，乙方應保守甲方的商業秘密，嚴格遵守勞動紀律和甲方的各項治理規定及制度，并根據甲方工作安排，認真履行職責，維護甲方合法權益。
三、乙方試用期工資為_________元/月，甲方按月發放。
四、乙方在試用期內，考勤均由甲方按實際出勤狀況和公司考勤制度執行。
五、乙方在試用期內，除工資外，本公司的任何福利待遇均已包含在試用期工資內。
六、乙方每月工資由甲方自上班之日起的次月15日左右發放，若乙方工作不足一個月時，按月工資比例折合實際工作天數計算。若工資發放日恰逢周日或假日，甲方結合公司實際情況逐日順延發放。
七、在試用期內，乙方提出解除本合同時，須提前七個工作日通知甲方，協商解決，否則，將根據公司制度，由公司按制度論處。
八、乙方如在報到后工作時間不滿一月主動提出辭職或者不能勝任工作被甲方解雇，甲方將扣除招聘、培訓等費用后，按照800元/月的標準發放報酬。
九、在試用期內，甲方如認為乙方不能勝任工作或發現乙方應聘材料弄虛作假，不符合錄用條件的，可隨時停止試用并予以解雇，工資按乙方實際考勤(或計件工資總額)，依據公司制度及本合同相關內容(條款)結算。
十、在試用期內，乙方嚴重違反勞動紀律或者甲方的治理規章制度的;或者故意或嚴重失職，給甲方利益造成損害的，甲方有權立即終止試用并予以解雇。乙方應對甲方造成的損失予以全額的賠償責任。
十一、在試用期內，因乙方泄露甲方商業秘密，給甲方造成經濟損失;或因乙方的故意或重大過失行為給甲方造成經濟損失的，甲方有權向乙方進行追償。
十二、試用期滿或試用期內工作突出并經考核合格者，將在當月內與公司簽訂正式勞動合同，并且繳納養老保險。考核不合格者，公司根據實際情況將予以解雇或延長試用期，但試用期最長不超過六個月。延長期內仍不合格者，公司應予以辭退處理。
十三、乙方聲明，乙方在簽署本合同時，已知曉甲方的制度并愿意遵守各項事宜。
十四、本合同一式兩份，甲乙雙方各執一份，經雙方簽字后起生效。
十五、未盡事宜，甲、乙雙方協商解決。
懷孕婦女的權利須知
一、孕婦享有不被辭退的權利
一般而言,懷孕婦女在妊娠期間可能發生的勞資問題,大約分為下列幾種:
1、懷孕解雇
這可以分為依約定解雇,未依約定解雇兩種。前者是指在女性上班就職時,雇主會要求職員簽署一份只要懷孕就自動辭職的協議書。而未依約定解雇者,則是并未簽署任何協議書,雇主卻自行解雇懷孕婦女。
2、產后解雇
是指懷孕婦女在產后再回到工作職場,卻遭受解雇。
事實上,即使勞工依合約簽署了妊娠期自動離職的協議書,但在法律上來說,仍然是無效的。
權利須知
《中華人民共和國婦女權益保障法》明確規定:任何單位不得以結婚、懷孕、產假、哺乳等為由,辭退女職工或單方解除勞動合同。
《勞動法》第29條規定:女職工在孕期、產期、哺乳期內的,用人單位不得依據《勞動法》第26、27條的規定(見下)解除勞動合同。
《勞動法》第26條:有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同,但是應當提前30日以書面形式通知勞動者本人。①勞動者患病或者非因工負傷,醫療期滿后,不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的;②勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;③勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經當事人協商不能變更勞動合同達成協議的。
《勞動法》第27條:用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難,確需要裁減人員的,應當提前30日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見,經向勞動行政部門報告后,可以裁減人員。
另外,女職工在醫療期、孕期、產期和哺乳期內,勞動合同期限屆滿時,用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應自動延續至醫療期、孕期、產期和哺乳期滿為止。(《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見勞部發[1995]309號)
二、女職工的勞動保護
1、孕婦享有不被降低工資的權利
在我國,工資分配實行男女同工同酬,不得在女職工懷孕期、產期、哺乳期降低其基本工資。(《女職工勞動保護條例》)
2、女職工在孕期禁止從事鉛、貢、苯等有毒物質濃度超過國家衛生標準的作業,制藥作業中從事抗癌藥物及乙烯雌酚生產的作業,作業場所放射性物質超劑量的作業,人力進行土方和石方的作業,強體力作業,伴有全身強烈振動的作業、工作中需頻繁彎腰、下蹲、攀高的作業和高處作業等。(《女職工禁忌勞動范圍的規定》勞安字[1990]2號)
3、關于女職工的勞動時間安排,《女職工勞動保護條例》規定:
女職工懷孕期間不得延長勞動時間,一般不得安排其從事夜班勞動。懷孕女職工不能勝任原勞動的,應當根據醫務部門的證明,予以減輕勞動量或者安排其他勞動。
懷孕7個月以上的女職工,在勞動時間內應當安排一定的休息時間和適當減輕工作。
懷孕女職工在勞動期間內進行產前檢查,應算作勞動時間,即按出勤對待,不能按病假、事假、礦工處理。對在生產第一線的女職工,要相應地減少生產定額,以保證產前檢查時間。
三、關于產假
·產假時間
《女職工勞動保護規定》第八條第一款規定:“女職工產假為九十天,其中產前休假十五天。
難產的,增加產假十五天。多胞胎生育的,每多生育一個嬰兒,增加產假十五天。”
·流產產假
《女職工勞動保護規定》第八條第一款規定:“女職工懷孕流產的,其所在單位應當根據醫務部門的證明,給予一定時間的產假。”具體時間可以根據各地各行業的規定或由所在單位酌情考慮。
·上班期間哺乳假
《女職工勞動保護規定》第九條:“有不滿一周歲嬰兒的女職工,其所在單位應當在每班勞動時間內給予其兩次哺乳(含人工喂養)時間,每次30分鐘。多胞胎生育的,每多哺乳一個嬰兒,每次哺乳時間增加30分鐘。女職工每班勞動時間內的兩次哺乳時間,可合并使用。哺乳時間和在本單位內哺乳往返途中時間,算作勞動時間。”
·丈夫休護理假
丈夫休護理假受是否是晚育及所在省份的規定。大多數省份《人口與計劃生育管理條例》中都規定了晚育者丈夫休護理假的時間,一般在7到10天左右,有的地方如河南省可長達一個月呢!
·晚育者產假
《中華人民共和國人口與計劃生育法》第二十五條:“公民晚婚晚育,可以獲得延長婚假、生育假的獎勵或者其他福利待遇。”各地規定不一,具體參照所在省份的《人口與計劃生育管理條例》。
·懷孕期間工作安排
《女職工勞動保護規定》第七條規定:“女職工在懷孕期間,所在單位不得安排其從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動,不得在正常勞動日以外延長勞動時間;對不能勝任原勞動的,應當根據醫務部門的證明,予以減輕勞動量或者安排其他勞動。懷孕七個月以上(含七個月)的女職工,一般不得安排其從事夜班勞動;在勞動時間內應當安排一定的休息時間。”
·產前檢查
《女職工勞動保護規定》第七條規定第三款規定:“懷孕的女職工,在勞動時間內進行產前檢查,應當算作勞動時間。”單位不應當以此為理由扣發工資。
職業準媽媽如何請產假?
對上班族準媽媽來說,首先要面對的是處理產假與工作的關系,因為只要事先做好職場上的準備,才能讓產假無后顧之憂。
規劃產假計劃
既能照顧好孩子又能在職場占得一席之地是最好的結果,但不是每個媽媽都有那么好的機遇。
因此,我們在此想提醒您,雖然休產假是法律賦予您的基本權利,但在行使這些權利時還要多加考慮,尤其是對那些不想放棄工作的媽媽,更需要提前規劃一份產假工作計劃。
四、哺乳期女職工享有的權利
對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工,其所在單位每班工作時間內應給予兩次授乳(含人工喂養)時間,每次授乳時間單胎為30分鐘,多胞胎生育的每多哺乳一個嬰兒,每次哺乳時間增加30分鐘。如路途較遠,可將兩次授乳時間合并使用(含人工喂養)。哺乳時間和本單位內哺乳往返中的時間,算作勞動時間。
有未滿1周歲嬰兒的女職工,不得安排上夜班及加班加點。女職工哺乳期內,不得接觸鉛、汞、砷、苯、三硝甲苯等有毒物質。
各種相關法律都規定,對違反規定的單位責任人及直接責任人,除責令其改正外,還要視其具體情況承擔相應的法律及行政責任。
第一條 適用范圍
本集體合同：
1．空間范圍上：適用于薩爾州。
2．物的范圍上：適用于所有零售企業，包括總部不在薩爾州的公司的分支機構。
3．人的范圍上：適用所有雇員包括受培訓人。
第二條 雇傭和試用期
1．雇傭應予以書面證明。雇傭證明中應說明雇員薪金或工資級別、報酬額和組成成分，以及雙方協商的解雇期限。
2．雇用的試用期不能超過3個月。試用期為3個月時，解雇期限至少為3個月并至當月底。勞動關系如在約定的試用期后沒有終止，則它轉變為無固定期限的勞動關系。
工商業雇員試用期間勞動關系的解雇期限為3周。
3．如雇主在雇傭前明確要求雇員面試，則應補償其必要的旅費和滯留費。
4．在雇傭雇員后，與求職書附在一起的有關證明原件應予以退還給雇員本人。
第三條 短工
1．雇員在其勞動合同約定的周工作時間短于集體合同規定的周勞動時間的情況下稱為短工雇員。
2．簽訂短工勞動合同的短工雇員不能被排除在集體合同的給付規定之外。如沒有較為優惠的協議，他們有權領取按其平均周工作時間與集體合同規定的周工作時間的比例計算得出的各項給付。
3．短工雇員的工作時間的開始、結束及有關情況，在設有企業委員會的企業應通過企業協議；在沒有企業委員會的企業，通過雇員與雇主個人協議作出規定。
4．每周工作時間應至少為20小時，每日至少4小時。如已與企業協商實行每周5天工作制，則將此每周工作時間分攤在每周內最多5天之中。如勞動組織方面具有重要原因或雇員愿意時，可以偏離上款規定而作出協議。《企業組織法》第87條不受此影響。
5．1991年1月1日起，可以根據38．5小時降為37．5小時的比例關系，相應縮短短工雇員以前同雇主協商的固定周工作時間。短工雇員同意縮短周工作時間或同意對勞動合同作適當修改時，方可根據38．5與37．5的比例縮減周工作時間。不能違反雇員之初衷降低其周工作時間，而致使其不享有法定失業保險義務。
6．在配備非短工的崗位人員時，如不損害企業利益，雇主應首先考慮安排企業內愿意接受非短工工作且有能力的短工雇員。
第四條 臨時工
1．臨時工是指在雇傭時申明只是暫時性雇傭且其勞動關系最長3個月后應予以終止的雇員。如3個月后勞動關系仍未終止，則它轉變為無固定期限的勞動關系。在計算3個月的時間時，不考慮雇傭暫時中止的情況，但中止時間加起來總共不應超過1個月。
如在6個月之內雇傭臨時工達4個月以上，則其勞動關系轉變為無固定期限的勞動關系。
2．在雇傭臨時工的第一個月內任何一日均可提出解雇要求。
如雇傭臨時工持續1個月，沒有間斷，且事先沒有商定雇傭期限，則應在解除雇傭關系前一星期通知該臨時工。
第五條 受培訓人（學徒）
1．有關培訓關系適用職業教育法的有關條款。
2．支付培訓津貼時應至少以集體合同規定的數額為基礎。
3．根據培訓結業考試不及格者及無資格參加考試者之申請，可以將培訓關系延長至下一次復考，但最多延長1年。以上也同樣適用于出于非自身原因沒有參加結業考試的學徒。
第六條 職業學校時間
為履行法定的職業學校的教育義務，應保證受培訓人上職業學校所必需的時間。職業學校聽課時間應算為工作時間。
第七條 勞動時間及休息
1．不包括休息時間的常規周工作時間為38．5小時，1991年1月1日起為37．5小時。有關法律規定同樣適用。
2．下列情況下可以通過企業協議，如企業無企業委員會，則通過勞動合同作出與第1款相偏離的規定：
a．已事先協商好連續休息時間制（如流動休息制度或固定周休息日）。這種情況下38．5小時周工作時間，1991年1月1日后37．5小時周工作時間在一個日歷年中應以平均數達到。
b．在采用不進行年工作時間調整的勞動時間制度的情況下，由于周工作時間降到38．5小時，1991年1月1日起降到37．5小時后產生的休息時間已合并在一起，并以每6個星期或一個季度為間隔段事先予以調整。
1986年1月1日將勞動時間縮減到38．5小時，根據a和b所采取的調整須導致至少為1．5小時的連續休息時間。1991年1月1日起將勞動時間縮減為37．5小時，調整措施須再次導致至少1小時的連續休息時間。二次調整總共應導致不少于2．5小時的連續休息時間。
3．工作時有一半以上時間是等待工作的雇員，如汽車司機、門衛、勤雜工，如本人沒有特殊原因不宜延長工作時間，則在企業委員會同意下，可將每周工作時間延長到46小時，但每天工作時間不得超過9．5小時。
4．縮減周勞動時間時不得延長或新增加工作中途的休息時間。
5．法定節日視為已完成工作的工作時間。
6．企業領導在企業委員會的參與決定下確定每天工作時間和休息時間。15分鐘以上的休息時間不計入工作時間。
7．收尾性操作、結帳及其它必要的結尾工作可以滯留必要的人員予以完成。這種情況下如延長勞動時間只在有特殊理由時才能被允許，并將之計入加班時間。
8．在基本《企業組織法》第87條所進行的協商范圍內，應考慮晚上雇員工作產生的福利要求及特殊困難。如不能協商一致，則由企業內調解處作出決定。對于雇員提出不愿意從事18：30以后的工作理由，雇主及企業委員會應認真審查、考慮。如雇員由于個人緊急原因不能在星期四晚上18：30后上班，則應予以準假。
9．雇員不能在連續兩個星期四的晚上上18：30以后的班。有適當理由時一
年可以增加一次星期四18：30以后的班。其中要扣除4個星期四。這不包括第7款所列的工作。
雇員同意時可以在單個情況下作出偏離于第1、2句的規定，并應通知企業委員會。
10．星期四上班在18：30仍需工作的雇員，當日的工作時間不應超過8個半小時，除非在其他工作日（星期六除外），企業通常工作時間也同樣超過8個半小時。
11．星期四晚上18：30以后仍然工作的雇員獲55％的補貼。這種晚班開業補貼可以在同一星期以休息時間補償。根據可能和雇員的要求，結合企業慣常的休息時間制度應給予這種休息時間（參見2款）。這點上可以與確定的企業工作時間規定有所偏離。在雙方同意的情況下也可采用另外一種補償方式。
第八條 加班時間
1．加班時間是指第七條第1、2款規定以外的所支付的勞動時間。
2．加班應盡量予以避免，只有在法律規定的范圍內才允許加班。如加班非個別特殊情況，則須由企業領導在企業委員會的參與決定下確定是否有必要加班。
3．加班小時應以月收入的1／167，自1991年1月1日起1／163，以及25％的補貼（這種補貼從當周工作時間的第41小時后才開始計算，1991年1月以后則為37．5小時）。也可以根據雇員的要求連同補貼以休息時間進行補償。
4．其工作時間依第七條第3款調整的雇員，在周工作時間的第47小時后方可領取加班補貼。
第九條 夜班、星期日及節日班
1．如企業經營活動需要，法律允許，可以由企業領導在企業委員會的參與決定下安排夜班、星期日班及節日班。此類加班報酬每小時應為月報酬的1／167，1991年1月1日以后為月報酬的1／163以及有關補貼。也可根據雇員的要求連同補貼以休息時間補償。如對同一工作時間有多種補貼供選擇，則應支付最高的一項補貼。
夜班自20點至6點 50％
星期日班自0點至24點 50％
節日班 自0點至24點 100％
如節日覆蓋某一工作日，則另外支付其法定報酬。
2．以上規定不適用于一般看守工作。
3．根據《商店打烊法》第14條，星期日開業工作的雇員除了領取第1款規定的報酬外，也應根據《商店打烊法》第17條第3款給予其休息時間。
在雙方均同意的情況下，可偏離本條款規定。對于每一個這樣的星期日，可給予雇員此星期日后下一個星期內除星期六以外的其他一整個工作日的休息時間。
第十條 工資級別、報酬計算、報酬支付
1．有關薪金、工資級別以及報酬數額由特別的集體合同予以規定。
2．根據雇員實際從事的工種將其列入相應工資級別。如一雇員長期同時從事多種工資級別不同的工種，則依據工作時間上居多的工種確定工資級別；如不能確定工作時間居多的工種，則將其工資列為較高的工資級別。
3．如某一雇員替代別人從事4個星期以上，且工資級別較高的工作，則應支付其替代期間的協調報酬，數額為兩工資級別之差。
4．曾受過商業的或與其工作相適應的職業培訓的職員計算職業工齡時，不受其以前從事工種所在的經濟部分的限制。
2年的職業培訓結業考試通過后，方能提出第一職業年中的薪金要求；3年的職業培訓結業考試通過后，方能提出第二職業年中的薪金要求。
5．在培訓合同約定期限屆滿至結業考試通過期間支付薪金級別或工資級別的報酬。
6．沒有通過職業培訓結業考試的職員的薪金，依據有關薪金集體合同而定。
7．計算職業工齡時，勞動關系中斷時間在3個月以內的，不予以考慮。如能證明因轉業培訓而中斷了工作，則這一期間也應計算在職業工齡之內。
8．職業培訓結束后服兵役或替代民事役的時間也應計入職業工齡。如女職員因分娩中斷其工作則同樣適用以上規定，但最長不得超過15個月。
9．根據集體合同產生應予提高報酬的情況時，在產生該情況的當月第一日開始提高報酬。
10．雇員收入改變時，須交付雇員一份有關薪金或工資級別、收入構成及應扣除的各類款項的書面證明。
11．計算每小時勞動報酬時以月報酬的1／167，1991年1月1日起，以1／163為基礎。
12．年滿55周歲且在企業連續工齡為20年以上的雇員，由于年齡或健康原因引起工作能力降低，通過更正性解雇（注：雇主與雇員約定先解除，然后以一待遇較差的前提重新雇傭）被列入集體合同規定的較低的工資級別時，可在24個月內領取相當于原來工種和現在工種的薪金或工資級別差的協調數額作為報酬保險金。
集體合同規定以外的補貼不屬此協調報酬額。如雇員能申請法定養老保險規定的年老金或預支年老金，或因為喪失就業或職業能力可申請養老金，或能對造成損害（指就業或職業能力的喪失）的第三者提出要求，且此申請、要求已被滿足，上述規定則不適用。如雇員因為就業能力的降低從其它地方可以領取補償，則他有義務向雇主報告這一補償及其變動情況。這些補償應計入協調報酬額之中，在此種情況下雇員應首先申請其他地方的補償。
13．如雇員領取不同形式的報酬（固定工資、回扣、計件或類似獎金除外），則每月固定工資應至少與集體合同規定的月薪金或工資相適應。回扣不能列入月固定工資。其細則由企業協議，在無企業委員會的企業由單個勞動合同予以規定。
第十一條 企業工齡
1．所有在同一企業從事職業和工作的年份均計為企業工齡，但工作中斷2年以前的就業時間不算在內。由于雇員的原因導致無解雇期限的解雇不適用以上規定。
2．因為服兵役或替代民事役、監禁、拘留而中斷工作，則此期間也算為企業工齡。女雇員因分娩而須中斷工作同樣適用以上規定，但最長為15個月。
第十二條 第二職業
雇員從事其他的持續性工作須征得雇主的同意，如從事這一第二職業不影響原雇主簽訂的勞動合同規定的勞動支付，原雇主應予以同意。
第十三條 休假
1．休假在日歷年中完成。
2．休假之目的在于維持和補充雇員的勞動力。休假期間雇員不得從事與休假目的相違背的工作，否則將失去休假的權利。如因勞動關系結束不再享有休息時間，則可以對休假進行補償。
3．18周歲以下雇員休假期的長短依法律規定而定。
4．另外，休假天數如下：
年滿18周歲者 30個工作日（有可能還是節假日）
年滿22周歲者 32個工作日
年滿26周歲者 34個工作日
年滿30周歲者 36個工作日
1990年1月1日起：
年滿18周歲者 31個工作日或26個勞動日
年滿20周歲者 32個工作日或27個勞動日
年滿25周歲者 34個工作日或29個勞動日
年滿30周歲者 36個工作日或30個勞動日
臨時工的休假依據法律規定而定。
5．決定休假長短的是日歷年開始時雇員的年齡。
6．勞動關系開始或結束的享有休假的日歷年中，每滿一月工作時間，雇員享有其年休假天數1／12的休假。
如計算時休假天數不為整數，則分數部分算為一整天。
7．如在一日歷年中雇員已享受另一雇主給予的休假，則新雇主當年沒有給予該雇員休假的義務。
8．休假應盡量在4月1日至10月31日間以連續時間給出。
9．企業委員會參與制定休假計劃。如不與企業利益發生沖突，則在時間確定上應盡量考慮雇員的要求。
10．由于企業或雇員個人特殊的原因不能享受當年休假，或根據第6款雇員所應享受的休假天數較少，應與下一年的休假一起享受，即可以將當年的休假天數轉加到第二年的休假中去。
11．休假期間生病時，如能提供充分證明（如醫生出具的病假單），則此是不算為休假時間。
12．如休假期間適逢發薪之日，則此報酬及有關報酬部分可根據雇員要求在休假前發放。
休假期間發放的應發票項視同雇員沒有休假。如雇員的收入通常全部或部分由變動的獎金或回扣構成，則休假期間應發放休假前12個月內每月平均的獎金或回扣數額。
在享有休假的日歷年開始前可通過企業協議，如沒有企業委員會，通過單個勞動合同確定不超過3個月的較短的計量時間段。
獎賞金、慶典金、年利潤分紅及其它特殊補助不算為勞動報酬。
13．如雇員自己出于重要原因導致無解雇期限的解雇或違反合同解除勞動關系，則他只享有法律規定的年休假或部分年休假。
第十四條 父母假
雇員人數超過100名以上的企業，在法定子女教育假期之后，根據以下條款批準父母假：
1．子女出生之前在企業工齡已達4年的雇員，有權申請父母假。
2．教育假和父母假加起來最長不得超過4年。
3．申請父母假須在法定子女教育假結束之前3個月提出。申請中應說明父母假長短，并保證第8款的有關規定。
4．父母假期間勞動關系中止。這一期間不存在根據勞動合同產生的雇主和雇員的權利義務關系。父母假期間計算職業工齡，但不能算為企業工齡。集體合同或企業的有關支付規定對享受父母假的雇員無效。
5．如父母雙方均在同一企業工作，則只能有一方享受父母假。
6．父母假期間雇員不得在其它企業工作。但這一期間應優先考慮該雇員在本企業做臨時工的可能性。
7．父母假期間雇員可以參加企業舉辦的進修、繼續培訓班。
8．雇員應在6個月的期限內，預先告知雇主在父母假結束后，是否重新恢復與之的勞動關系。如雇員欲提前結束其父母假，則適用以上同樣的有關期限規定。
9．父母假結束以后，雇員應盡量申請企業內與休假前具有同等地位的工作。
10．如雇員違反第6款第1句，則雇主可不再履行其與雇員協議產生的義務。
第十五條 特殊事假
1．與如下情況有直接聯系時，雇員可申請事假，此事假不計入年休假。
a．同居配偶死亡或自己結婚3個勞動日
b．妻子生產、子女、父母或岳父母死亡 2個勞動日
c．自己慶祝銀婚 1個勞動日
d．自己的子女受圣餐或堅信禮（新教） 1個勞動日
e．子女、兄弟、姐妹結婚或不住在一起的家庭成員死亡1個勞動日
f．家居的搬遷2個勞動日
g．建立自己的家庭1個勞動日
2．如一個日歷年中以上特殊事假加起來不超過6個勞動日，則第1款a到g項所列的事假期間報酬照付。超過6天以上的特殊事假可算入休假中。
3．在簽訂合同的工會的聯邦、州、地區理事會或集體合同談判委員會任職的雇員，應在工資照付的前提下，由雇主保證其參與會議的自由。
第十六條 其他事假
1．因生病或其他事情不能上班的雇員應立即通知雇主并說明理由。因生病不能上班者應在3日內予以證明；同時也須說明不能上班的預計時間。如雇員在這以后另外3天內仍未證明其未上班之原因，則此延誤期限之舉原則上可構成無解雇期限解除勞動關系的重要理由。
雇主對其費用可以要求雇員出示官方醫生證明。
一、聘用期限
甲方對乙方的聘用期限為________個月,根據航行情況可適當提前或延后,但一般不少于9個月不超過14個月。聘用期滿,船舶仍在航行或所在港口不便下船,甲方可延長本合同至該航次結束。延長期內乙方基本工資增長________%。
二、工資及支付
乙方工資包括基本工資、固定加班費(星期六和星期日)和休假金(從乙方離開中國之日起),從乙方上船之日起至返回中國之日止按月計算,不足整月的按天計算。具體標準根據職務見附件1。
乙方工資分家匯和在船領取兩種支付方式,家匯薪為________美元/月,其余工資在船領取,領取日為每月________日。甲方應完全保障乙方獲得租船人或其他有關方面給予的利益。
三、工作時間及加班費
乙方通常工作時間為天天8小時,每周40小時,星期六、星期日為固定加班,每周56小時為正常工作時間,超過56小時之外的工作為額外加班。但通常情況下,每24小時內乙方應至少連續休息8小時。如確因工作原因不能保證,該情況每七末內只能出現一次。
乙方如系持證高級海員則只有固定加班費,如系普通海員,除固定加班費外,額外加班時間應按小時支付用度。固定加班費及額外加班費標準職務見附件1。
中國國內法定節日每年10天(春節3天,“五一”節3天,元旦1天,國慶節3天),乙方在上述法定節日的工資按雙倍日基薪計算。
四、伙食費
乙方伙食費標準為天天不低于4.5美元,具體的食品和物品供給依據甲方規定。
五、勞保用品
甲方按附件2的標準,為乙方提供安全生產所必須的勞保用品。
六、醫療及病假工資
乙方在合同期內受傷或生病,甲方負責承擔住院、治療、食宿等一切用度,并發給基本工資。如經一年的治療后乙方仍不能康復,甲方可按照保賠協議的規定,一次性支付乙方用度手免責。
七、傷亡保賠
甲方按不低于“香港雇員賠償條例”(香港法規282章)的規定標準,向有聲譽的船東互保協會投保乙方自離開中國國境起至返回中國國境止的一切人身意外(包括疾病)險,并負責事后追償。甲方保證將所有賠償如數交付派出乙方的公司,并由公司全數交還乙方或乙方的法定繼續人。
如乙方在合同期內死亡,甲方除按上述保賠標準賠償外,還須付清乙方所有應得收進、返還遺物、妥善安置骨灰并支付喪葬費。
八、航行區域
乙方服務的船舶應在航區航行,如需要改變航區,應事先與乙方公司及乙方商量。
如甲方的船舶需駛往戰爭或類似于戰爭的區域或有戰爭危險的區域,甲方須與乙方協商一致,并對乙方的基薪和本合同第七條款中的所有保險和賠償加倍。如乙方不同意航行,甲方負責將乙方轉船或安排回國。
“戰爭或類似于戰爭的區域或有戰爭危險的區域”的界定以本合同第七款的船東互保協會的最新規定為準。
九、登船及遣返用度
甲方負責乙方因登船產生的用度,但乙方在船發生棄船、漏船事件時,需自行負擔上船的用度。
甲方負擔乙方下述情況的遣返用度:合同到期;因病或因傷提前結束合同;因雇主原因結束雇傭合同;船舶滅失、擱淺或賣船;船舶被扣超過14天;船程中配偶、子女或父母生命垂危或死亡。但甲方不負擔下述情況的遣返用度:乙方要求提前結束合同;乙方漏船、棄船;乙方因違約行為、違法行為以及任何不當行為而遭遣返。
十、規章制度的遵循
乙方應老實、取信,恪盡職守,服從船長或上級的公道指令,并遵守以下規定:履行自己的崗位職責;不能保存任何兇器或***;不得有任何不文明或不健康的行為,如吸毒、打架、酗酒、吵架等;遵守雇主為船舶正常航行而制定的規章制度,包括安全制度。
十一、合同終止及解雇費
甲乙雙方均可提前一個月書面要求提前解除合同。
甲方因船舶滅失、擱淺、賣船等不可抗力作用,可提前解除與乙方的合同,但需支付乙方解雇用度,用度標準為:乙方在船工作不足6個月,發給2個月的工資;超過6個月,發給1個月的工資。如不可抗力作用導致乙方物品損害或滅失,甲方應予以賠償,但數額不超過美元。
乙方違法或有等嚴重或實質性違約行為時,甲方可要求提前解除合同,并不需支付解雇費。
十二、爭議處理
甲乙雙方在履行合同過程中產生的爭議,首先應由甲乙雙方協商解決,乙方的公司有權代表乙方及家屬出面協調。假如協商不成,凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議均應提交香港國際仲裁中心,按照該中心有效的仲裁規則進行仲裁。仲裁為終局裁決,對雙方均有約束力。
十三、合同文本及生效
本合同正式文本及附錄一式兩份,各用中文和英文書就,雙方各執一份。兩種文本具有同等效力。本合同自雙方共同簽署之日起生效,至合同雙方規定的一切責任、義務履行完畢后結束。
雇主授權簽字:海員簽字:
乙方：________________________
身份證號：______________________________________
甲方聘用乙方為試用期員工，試用期_______個月，自_________年_____月______日起至_______年_____月_____日止。經雙方平等協商，現就試用期間的有關事項訂立以下條款，以共同遵守。
一、乙方的崗位（工種）為：_______________________
在試用期間，根據工作需要和乙方能力，甲方有權對乙方的工作崗位進行調整。
二、在試用期間，乙方應保守甲方的商業秘密，嚴格遵守勞動紀律和甲方的各項治理規定及制度，并根據甲方工作安排，認真履行職責，維護甲方合法權益。
三、乙方試用期工資為_________元/月，甲方按月發放。
四、乙方在試用期內，考勤均由甲方按實際出勤狀況和公司考勤制度執行。
五、乙方在試用期內，除工資外，本公司的任何福利待遇均已包含在試用期工資內。
六、乙方每月工資由甲方自上班之日起的次月15日左右發放，若乙方工作不足一個月時，按月工資比例折合實際工作天數計算。若工資發放日恰逢周日或假日，甲方結合公司實際情況逐日順延發放。
七、在試用期內，乙方提出解除本合同時，須提前七個工作日通知甲方，協商解決，否則，將根據公司制度，由公司按制度論處。
八、乙方如在報到后工作時間不滿一月主動提出辭職或者不能勝任工作被甲方解雇，甲方將扣除招聘、培訓等費用后，按照800元/月的標準發放報酬。
九、在試用期內，甲方如認為乙方不能勝任工作或發現乙方應聘材料弄虛作假，不符合錄用條件的，可隨時停止試用并予以解雇，工資按乙方實際考勤（或計件工資總額），依據公司制度及本合同相關內容（條款）結算。
十、在試用期內，乙方嚴重違反勞動紀律或者甲方的治理規章制度的；或者故意或嚴重失職，給甲方利益造成損害的，甲方有權立即終止試用并予以解雇。乙方應對甲方造成的損失予以全額的賠償責任。
十一、在試用期內，因乙方泄露甲方商業秘密，給甲方造成經濟損失；或因乙方的故意或重大過失行為給甲方造成經濟損失的，甲方有權向乙方進行追償。
十二、試用期滿或試用期內工作突出并經考核合格者，將在當月內與公司簽訂正式勞動合同，并且繳納養老保險。考核不合格者，公司根據實際情況將予以解雇或延長試用期，但試用期最長不超過六個月。延長期內仍不合格者，公司應予以辭退處理。
十三、乙方聲明，乙方在簽署本合同時，已知曉甲方的制度并愿意遵守各項事宜。
十四、本合同一式兩份，甲乙雙方各執一份，經雙方簽字后起生效。
十五、未盡事宜，甲、乙雙方協商解決。
甲方：（公章） 乙方：（簽字）
日期： 日期：
勞動合同試用期（二）
甲方：
乙方： （身份證號： ）
根據國家和本地勞動管理規定和本公司員工聘用辦法，按照甲方關于公司新進各類人員均需試用的精神，雙方在平等、自愿的基礎上，經協商一致同意簽訂本試用合同。
一、試用合同期限：自 年 月 日至 年 月 日上，有效期為 個月。
二、試用崗位根據甲方的工作安排，聘請乙方在 工作崗位。
三、試用崗位根據雙方事先之約定，甲方聘用乙方的月薪為 元，該項報酬包括所有補貼在內。
四、甲方的基本權力與義務：
1.甲方的權力。
·有權要求乙方遵守國家法律和公司各項規章制度；
·有權對乙方違法亂紀和違反公司規定的行為進行處罰；
·對試用員工不能勝任工作或不符合錄用條件，有權提前解除本合同。
2.甲方的義務。
·為乙方創造良好的工作環境和條件；
·按本合同支付給乙方薪金。
·對試用期乙方因工傷亡，由甲方負擔賠償。
五、乙方的基本權力和義務：
1.乙方的權力。
·享有國家法律法規賦予的一切公民權力；
·享有當地政府規定的就業保障的權力；
·享有公司規章制度規定可以享有的福利待遇的權力；
·對試用狀況不滿意，請求辭職的權力。
2.乙方的義務。
·遵守國家法律法規、當地政府規定的公民義務；
·遵守公司各項規章制度、員工手冊、行為規范的義務；
·維護公司的聲譽、利益的義務。
六、甲方的其他權力、義務：
·試用期滿，經以現乙方不符合錄用條件，甲方有權不再簽訂正式勞動合同；
·對員工有突出表現，甲方可提前結束試用，與乙方簽訂正式勞動合同；
·試用期乙方的醫療費用由甲方承擔 %（90%），乙方承擔 （10%）；
·試用期甲方一般不為乙方辦理各項保險手續，如乙方被正式錄用，可補辦有關險種，從試用期起算；
·試用期，乙方請長病假10天、事假團黨委計超過7天者，試用合同自行解除。
七、乙方的其他權力、義務：
·試用期滿，有權決定是否簽訂正式勞動合同；
·乙方有突出表現，可以要求甲方獎勵；
·具有參與公司民主管理、提出合理化建議的權力；
·反對和投訴對乙方試用身份不公平的歧視。
八、一般情況下，試用期間乙方崗位不得變更。若需變更，須事先征求乙方的同意。
九、本合同如有未盡事宜，雙方本著友好協商原處理。
十、本合同一式兩份，甲、乙雙方各執一份，具同等效力，經甲乙雙方簽章生效。
甲方： 乙方：
法定代表人： 簽字：
