時間：2022-10-10 09:45:49
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論文摘要：商品房廣告、商品房認購書及定金的性質問題是目前商品房前期交易中易出現糾紛的環節。由于相關法律法規還不健全，政府監督力度不夠，以至問題出現時，購房者往往處于被動地位。本文從保護購房者合法利益的角度出發，探討房地產前期交易中易出現糾紛的法律問題，明辯法理，也為糾紛的解決提出建議。
目前，關于房地產前期交易的法律性質在理論界說法不一，加之法律法規還不健全，缺乏可操作性，這給實踐中案件的判決帶來一定難度。一般說來，商品房前期交易包括商品房廣告、認購書及定金等法律問題。
一、商品房銷售廣告的法律性質
王小姐某日看到一則商品房廣告所寫：“城市靜謐花園，百米間距，挑高空間，一梯兩戶、南北通風，純板樓設計”。這則廣告讓追求居住品質的王小姐非常心動，雖然價格較高，但王小姐仍然與開發商簽訂了正式的商品房買賣合同。然而當王小姐準備入住時，卻發現該樓盤旁邊緊鄰五環路，夜晚貨車通行；樓間距僅為20米；廣告中的純板樓設計變成了方正的塔樓，就更見不到南北通風的影子了，王小姐非常氣氛，準備將開發商告上法庭。
在以上的案例中，王小姐認為該樓盤實情與廣告不符，開發商違約。那么商品房廣告的內容對開發商是否有約束力呢?這則較為典型的案例給人們以啟示。
(一)合同法的相關規定
商品房銷售廣告根據內容界定可分為要約與要約邀請，根據合同法的規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約是訂立合同的第一步，是必經程序，一經受要約人承諾，要約內容即視為合同條款，對當事人雙方均有拘束力。而要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。它不是訂立合同的必經階段，對當事人也無法律約束力。根據合同法的規定，商業廣告一般為要約邀請，內容符合要約的視為要約。這則規定可以解釋的空間很大，而商品房廣告伴隨著商品房市場的泡沫經濟更是亂象叢生。開發商通過各種廣告媒介吸引購房者，做出各式各樣的承諾，而當購房人入住時才發現承諾無法兌現，開發商往往利用自己的信息不對稱的優勢而不顧購房者的權益，夸大宣傳、虛假廣告比比皆是，為保護購房者權益，在商品房銷售廣告的立法領域需要更詳盡的規定。
(二)相關司法解釋的規定
2003年3月24日由最高人民法院審判委員會第1267次會議通過了《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，第三條就商品房銷售廣告的法律性質做出了規定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。”
《解釋》針對商品房的銷售廣告的法律性質仍然與合同法一脈相承，也就是在通常情況下，商品房銷售廣告為要約邀請，《解釋》同時就商品房銷售廣告構成要約的必要條件做出規定，為實踐審判提供了可具操作性的依據，根據《解釋》的規定，商品房銷售廣告構成要約的必要條件為：
第一，出賣人就商品房“開發規劃范圍內”的房屋及相關設施的說明和允諾。這一規定將開發商的允諾限定在“開發規劃范圍內”，縮小了可能產生爭議的范圍，而何為開發規劃范圍內，一般應指《建設用地規劃許可證》規定的用地范圍。這也就意味著開發商若對開發規劃范圍外如周邊自然環境或教育設施等做出的允諾，預購人即應當判斷該廣告內容不具有法律約束力。這種限定在減少爭議的同時存在著無從約束開發商就規劃范圍外的允諾的問題，目前，很多購房人正是被“周邊幽靜的環境，實力雄厚的教育機構”這樣的允諾所吸引，因此，開發商就開發規劃范圍外的允諾是《解釋》的空白，有待于立法進一步完善，筆者認為立法中一一列舉可能存在的若干情形并不現實，但在全社會高呼誠信的今天，房地產立法體系中引入誠信做為基本原則應屬必然，基本原則是一種克服法律局限性的立法技術。
誠信原則的引入無疑為司法實踐提供了依據，同時限制了開發商在商品房銷售廣告中的允諾行為，也能更好的保護預購人的權益。
第二，該說明和允諾具體確定。何謂具體確定呢?《解釋》沒有規定統一的標準，這便增加了司法實踐中的不確定因素，筆者認為具體確定是指廣告用語是明確的，可以量化的，而不是模糊不清、模棱兩可的。如對房屋結構的允諾：一梯兩戶，南北通風；層高達2.8米；樓間距為100米等。總之，購房人通過具體確定的廣告內容可以判斷與開發商之間的基本權利義務，同時為避免不確定因素帶來的爭議，《解釋》應進一步明確“房屋及相關設施”的具體類別。
第三，對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響。“重大影響”由于其主觀性較強，在客觀上沒有一個可以量化的標準，不同類型的人對于“重大影響”的理解也會因人而異，因此，在司法實踐中，對于具體事例的判斷只能依據法官的經驗及個案的具體情況，筆者認為，提供客觀上可以量化的標準更具有可行性，如預購人基于信賴開發商具體確定的允諾，造成了損失，包括實際損失及可預見的損失等。
二、商品房認購書及定金的法律性質
(一)商品房認購書的法律性質
商品房認購書通常是指商品房買賣雙方在簽訂商品房預售合同或商品房現房買賣合同之前，就交易房屋有關事宜的初步確認所簽訂的文書。它是對雙方商品房交易的初步確認。認購書的內容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況(含位置、面積等)；價款計算；簽署正式商品房買賣合同的時限約定。在現實交易中，開發商占據著主動地位，認購書的具體格式及內容往往由開發商一方制定，而開發商往往制定對自己有利的條款，約定定金條款就是一例，買受人交付定金后，無論什么原因，只要不與開發商簽訂正式的商品房買賣合同就有定金被沒收的風險。目前，學界對認購書及定金的性質眾說紛紜，這給司法實務帶來了一定的困惑，而購房人的利益同樣無法得到維護。
關于認購書的性質，主要有以下幾種觀點：1．意向說。認為認購書只是買賣雙方的合作意向，不具有任何法律效力；2．擔保說。認為認購書是擔保簽訂正式合同的定金合同；3．正式合同說。認為只要雙方意思表示自愿真實，簽訂的認購書即可認定為正式的商品房買賣合同，而日后簽訂的正式合同應做為認購書的補充。4．預約合同。認為認購書是約定將來簽訂正式的商品房買賣合同的契約。
筆者認為，意向說完全否認了認購書的法律效力，它的積極意義在于開發商無法將不平等的條件強加于購房者身上，但同時它也帶來了很大的交易風險，在當前房地產市場完全為賣方市場的情形下，容易導致開發商惡意拒絕交易，進行不正當競爭。
擔保說從積極的方面考慮，應當是可以規避一房二賣的風險，而這種觀點對購房者是不利的，目前，購房人買房大多數是在購房廣告的夸大宣傳、售樓小姐威逼利誘式地勸說下誠惶誠恐的將幾萬元的預付款交給開發商的，而開發商往往在接下來的談判中強加不合理的條件給購房人，在這種情形下，若采用擔保說，結果必然致購房人啞巴吃黃連，有苦說不出的境地，購房人的權益無法得到保障，這也是目前開發商大力推崇此種觀點的原因。
將認購書完全等同于正式合同同樣有其不妥之處，往往簽訂認購書的時機、條件并不成熟，交易雙方具體的權利義務關系并不明晰，將其完全等同于正式合同無異斷了購房者的后路，也更容易產生糾紛。當然，我們并不排除認購書在特定情形下可以成為正式合同的可能。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”依據《解釋》，將認購書認定為正式的商品房買賣合同必須具備兩個條件：第一，具備商品房銷售合同的主要內容；第二，出賣人已經按照約定收取了房款。而《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容共有十三項，若缺失一項或幾項能否構成正式的商品房買賣合同呢，《解釋》并沒有進行說明，這同樣給司法實務帶來一定的困難。筆者認為，應將這十三項內容劃分為必要條款及可補充的條款，而必要條款很顯然是正式的商品房合同所必須具備的，而可補充的條款可以經過日后的補充協議予以完善。
在通常情況下，應將認購書認定為預約合同。傳統民法將契約分為預約與本約，預約是約定將來在一定的時期內訂立本約的契約，本約即是將來要訂立的契約。預約與本約均為獨立合同，預約的訂立經過交易雙方意思表示達成一致，并且內容也就是雙方為訂立本約而進行商談的義務也是具體確定的。當開發商與購房者簽訂認購書，雙方均有固定交易機會的真實目的，同時約定了一定時限訂立正式的商品房買賣合同，由于房屋買賣不同于普通商品買賣，認購書作為預約合同的獨立性意味著對交易雙方的約束作用，這更有利于維護做為弱者的購房人的利益的維護，有利于公平的房地產市場前期交易秩序的確立。總之，通常情況下商品房認購書為預約合同，在特定情形下可以認定為正式的商品房買賣合同。
(二)商品房認購書的法律效力
認購書的性質確定后需要明確的是認購書作為預約合同具有怎樣的法律效力。預約雖然不如本約內容詳備，但仍然具備著確定性的要素，即為合法的行為，未來必須訂立本約和主要內容所確認的法律關系雙方當事人應予以遵守。作為預約合同的認購書的主要內容應包括雙方自愿真實的意思表示，標的的確定性及約束條款。具備預約合同基本條件的認購書的法律效力為買賣雙方應履行盡最大努力進行談判磋商的義務。談判磋商以誠實信用、公序良俗為基本原則，一方不得利用自己的優勢地位，強加不合理條件給對方當事人。對于開發商而言，應為購房人保留標的房，與購房人善意磋商談判。而對于購房人而言，也應在規定時限內與開發商進行磋商談判。如果雙方當事人已盡最大誠信義務進行磋商談判，但仍然對正式商品房買賣合同主要條款存有異議致交易終止的，雙方不承擔任何責任。
(三)認購書中有關定金的法律問題
當開發商與購房人簽訂認購書后，往往向購房人收取一定的費用，稱呼五花八門，如“預付款”、“訂金”、“保證金”等。那么，收取費用的性質是什么?開發商有沒有權利沒收?購房人如何保護自己的權利呢?要解答以上問題，我們不得不對開發商收取的費用的法律性質進行分析。
1.邀約的概念
要約是當事人一方向對方發出的希望與對方訂立合同的意思表示。發出要約的一方稱要約人，接收要約的一方稱受要約人。
2.成立要約應該具備的條件
（1）是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示。要約的提出旨在與他人訂立合同，并且喚起相對人的承諾，所以要約人必須是訂立合同一方的當事人。由于要約人欲以訂立某種合同為目的而發出某項要約，因此他應當具有訂立合同的行為能力。我國《合同法》第9條規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。”無民事能力人或依法不能獨立實施某種行為的限制行為能力人發出欲訂立合同的要約，不應產生行為人預期的效果。（2）必須具有訂立合同的目的。要約人發出要約的目的在于訂立合同，而這種訂約的意圖一定要由要約人通過其發出的要約充分表達出來，才能在受要約人承諾的情況下產生合同。根據我國《合同法》第14條規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，要約中必須表明要約經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。（3）必須向要約人希望與之締約合同的受約人發出。要約人向誰發出要約也就是希望與誰訂立合同，要約原則上是向特定的相對人來說的，但也有向不特定人發出，此時應具有以下兩個條件：一、必須明確表示其做出的建議是一向要約而不是要約邀請；二、必須明確承擔向多人發送要約的責任，尤其是要約人發出要約后，必須具有向不特定的相對人做出承諾以后履行合同的能力。（4）內容必須具體確定。根據《合同法》第十四條規定，要約內容必須具體。所謂具體是指要約內容必須具有足以使合同成立的主要條款。合同的主要條款，應當根據合同的性質和內容來加以判斷。合同的性質不同，它所要求的主要條款是不同的。所謂確定，是指要約內容必須明確，而不能含糊不清。要約應當使受要約人理解要約人的真實意思，否則無法承諾。（5）要約必須送達到受要約人條件。要約人只有在送達受要約人以后才能為受要約人所知悉，才能對受要約人產生實際拘束力，我國《合同法》第16條規定：“要約到達受要約人時生效。”如果要約在發出以后，因傳達要約的信件丟失或沒有傳達，不能認為要約已經送達。
二、邀約邀請的概念
我國《合同法》第15條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。”從該條的規定來看，要約邀請的意義被限制在使他人能夠向自己發出要約，僅僅是一種締約意向信息的傳遞，要約邀請，只不過使“自己”（受要約人）特定化、明確化了。我國《合同法》關于要約邀請的規定，秉承傳統理論，認為要約邀請僅僅是締約的準備，僅僅是向相對人發出的要求提供要約的呼喚，而忽視了要約邀請的另一個法律意義-提出交易條件甚至使交易條件具有拘束力。 要約邀請可以分為兩類。一類是提出交易條件的要約邀請。《合同法》第15條所述的寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書，不僅向他人（特定的人和不特定的多數人）邀請發出要約，還提出了某些交易條件。商業廣告則分為提出交易條件和單純宣傳兩種情況。當事人還可以在要約邀請中提出交易條件的保障。以格式條款為例可以說明問題，因為格式條款通常提出了交易條件。格式條款既可以以要約的形式表現出來，也可以以要約邀請的形式表現出來。
出交易條件或提出交易條件保障的要約邀請，可以構成法律行為。這種法律行為是單方法律行為。這種要約邀請之所以是法律行為，是因為它依據邀請人的意志，在邀請人與受邀請人之間產生了法律關系，在這個法律關系中，受邀請人是權利主體。這個權利是依照邀請人單方面的意志產生的。
還有一類是未提出交易條件的要約邀請，“詢價”就是如此，詢價盡管被學者們習慣地認為是要約邀請，但是它并不包含交易條件，即不包含合同的條款，因而它不是嚴格意義上的意思表示。真正的意思表示，能夠產生私法上的效果，能夠在當事人之間產生法律關系。
三、要約與要約邀請的區別
1.要約與要約邀請在目的上、效力上的區別。《合同法》第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”從條文中可以看出，要約與要約邀請的目的不同，要約是為了喚起他人的承諾，要約邀請是為了喚起他人的要約。在要約的兩個要件中，內容是否具體確定，并不是要約與要約邀請最根本的區別。因為，要約邀請也可能是內容具體明確的（如以未簽字蓋章的合同書提出要約就是如此）.要約與要約邀請在效力上最根本的區別，在于要約將成立合同的最終權利交給了受要約人；而要約邀請將成立合同的最終權利留給了邀請人自己。但這種區別，并不意味著要約邀請沒有絲毫拘束力。包括合同條款的要約邀請如同要約一樣，也可以發生實質拘束力和形式拘束力。
第一，筆者以為認購書是一種雙方在平等自愿的基礎上簽約的預約合同，具有法律效力，其存在也符合我國現有法律規定。
按照民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。兩者之間具有不同的性質和法律效力，不能混淆。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。
認購書的成立與生效只是對當事人在可預見的期限內有簽約購房合同的義務，其“本認購書簽約之日起十日內正式簽約”，只是預售人向買受人發出了在十天內其有簽訂購房合同的義務，而不是向買受人發出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內有簽約購房合同的義務，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內容進行先期肯定。因此，筆者認為，認購書其實是一份預售人向買受人發出的訂立本合同的預約，屬于債權合同，適用一般合同法的規則。
簡單地說，某人簽約了認購書，只要其在規定的期限內根據認購書的條款去和預售人洽談購買的具體事宜，即可認為買受人已經履行了義務，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。
另有觀點認為，預約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當事人在法律行為中規定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據。從表面上看，“本認購書簽約之日起十日內正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實際上并不以然。因為在附期限合同中，合同已經成立，只是因為當事人在合同里約定了在一定時期，在該期限到來后合同才生效。但在認購書簽約之時，當事人之間根本沒有成立正式的購房合同關系，故也就無所謂附期限的合同了。
其實，在現實生活中，類似認購書的預約合同是經常化的，如簽訂廣告合同時需要預約廣告版面、想投資證券業務的則需要預約開戶、讀者預約借閱熱門圖書、預約專家看病、商人在洽談投資之前的預約面談等等，其法律性質其實與認購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預先約定。只不過一般的預約由于涉及標的數額小，雙方權利義務簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。
第二，認購書成立且有效的法律條件。
當前，絕大多數意見認為，認購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。
誠然，合同成立的核心條件是當事人的意思表示一致，但這并不表明認購書必須內容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內容要有約定才算成立。
根據我國合同法規定：承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。一項要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強制性要求。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規定：“向一個或一個以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規定數量或規定如何確定數量和價格，即為十分確定。”根據此條之意，很顯然，要求貨物是明確的，數量和價格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國統一商法典的規定更是簡單：一個貨物買賣合同只要有標的和數量就是一個成立生效的合同，價格、履行地點、時間及違約責任都可以事后確定。
買受人根據預售人公開發出的要約邀請前來考察其所出售的標的（即預售的商品房），這時候買受人向其提供事先早就擬好的認購書，這行為顯然是預售人向買受人發出了要約，因為其希望買受人能根據其提供的認購書的內容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發出了承諾即接受了認購書對其的法律約束力。這時候預約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認購書內容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。至于數量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動產貨物，每個都可以相同且相等，所以如果沒有約定數量，從一個到一千個，其對出賣人產生的利潤及費用相差會很懸殊的。但商品房屬于不動產，其在預售時通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房，同時通過空間坐標表明了某個特定的商品房座落在哪個層次、哪個位置、哪個朝向，即每個商品房都存在于某個特定的空間，我們也可以理解為不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售價巨大，現實中很少有買受人會同時購買2個商品房以上的數量。退一步說，此時，由于商品房的質量、價格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉及，因此細談商品房購買數量也是毫無意義的。
第三點是如何界定認購書的違約責任。
對于購房過程中不履行認購書義務的違約責任，一種觀點是：在雙方不能訂立購房合同時，一方可以將認購書的內容視為買賣合同的內容，可以請求對方履行，或訴請裁判機關裁決并以裁決書作為買賣的依據。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。
筆者認為，認購書只是一份預售人向買受人發出的訂立本合同的預約，其法律效力僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。購房者只要在一定期限內根據認購書約定的條款和日期有來和預售人簽約購房合同的意圖且真實地履行了其意圖，則其行為實際上是履行了認購書予其約定的義務。至于購房合同雙方有分歧無法達成協議，則屬于另一法律行為，和認購書無必然的關系。認購書約定的定金，如果屬于購房者無意前來和預售人根據認購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預售人有權不予以返還。除此之外，預售人沒有扣押定金的法律依據。此時的定金性質應屬于解約定金，本質上也就是違約方向守約方賠償的信賴利益損失。這種定金最大的特點就在于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當事人解除合同的權利和機會。
我們顯然不能認為因認購書中對將來簽約的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結構等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。如果真是具有這種功能，則認購書就成了合同的一個重要組成部分，將來要簽約的本合同其實只是對認購書的條款更詳細的修改和協商而已。如真是這樣，則豈不是將簽約購房合同時間提前了么？預售人在提供購房合同同時標明購房合同簽訂后認購書即失效的條款又如何解釋？
比如說，某買受人與預售人約定了在10日后要向預售人購買5個商品房，價格每平方米3000元。10日買受人如期前往與預售人洽談，雙方對數量和價格都沒異議，但對違約責任卻無法達成協議。此種情況下，預售人如因此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。
簽約購房合同本身是一個獨立的法律行為，當事人在合同的條款上當然可以反復磋商。如果由于合同的條款意見不一致，可視作無法達成一致而無法簽約，約定的定金就應該退回，這并不影響購房書的法律效力。因為當事人已經履行了認購書約定的簽約義務，只是因為雙方就有關條款存在爭議而無法達成一致協議，根據當事人意思表示一致是合同成立的核心條件，當事人當然有權放棄簽約的權利。
基于上述認識，筆者以為在認購書中規定“因認購人過錯不訂立買賣合同時，定金由預售人沒收”，以及“因預售人過錯不訂立買賣合同時雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。因為此類約定含糊不清，且太過于概括性，實質上是抹殺了違約的種類、程度，根本無法起到督促當事人簽約合同義務的特定目的，反而會給不法者有乘機預設定金陷阱之機會。之所以說并非一定有效，是因為這樣籠統的約定，有可能把認購人無正當理由不與預售人簽約購房合同的行為也包括其過錯在內。如果確實存在這樣的過錯行為，則守約方當然有沒收定金的權利，這點前面已經分析過了。
第四點，內部認購書的法律效力分析。
預售人在樓盤項目未取得商品房預售許可證前就開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法被稱為內部認購。在這種情況下訂立的認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。
根據《城市房地產管理法》第四十條規定，預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條件與其他實質條件，即取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規定。根據《合同法》第五十二條規定，違反法律法規的強制性規定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規定的無效合同，自然無法律拘束力。
認購無效時，預售人應當向認購人返還定金，同時預售人還應承擔締約過失責任。此時購房人是否應承擔責任要再分析。如果預售人事先隱瞞未取得商品房預售許可證這事實卻依然以“優惠政策”誘惑購房者簽約認購書，則顯然有欺詐之嫌疑。此時認購人并無過錯，其所受到的損失（如利息損失、購買機會損失等），預售人應負全部責任。
如果認購人事先知道或者預售人已明確告之，則認購人也有過錯，應負一定的責任。但筆者以為由雙方各自對半承擔或分擔責任，有失公平合理原則。因為，認購書是由預售人一手制定且強制實施的，且其在出售其房屋之前有義務把法律法規規定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權利暇疵。這也是合同法規定出賣人應承擔的義務，且他也應知道簽約違背法律強制性的合同是沒有法律效力的。在這種情況下，他依然與購房人簽約一個無效的認購書，這首先就違背了誠實信用原則。因此，認購人只能承擔次要責任，而主要責任應由預售人承擔。此外，根據《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規定，預售人還要承擔行政責任。
第五點，簽約認購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。
預售人要求簽訂認購書這一程序，沒有任何法律依據。有人以為《城市商品房預售管理辦法》第二條和第十條之規定即是，但實際上以上規定是對商品房預售合同簽約之規定，且只針對期房而言。相反，根據《商品房銷售管理辦法》第十六條規定：“商品房銷售時，房地產開發企業和受買人應當訂立書面商品房買賣合同。”該條文并沒有規定簽訂認購書是商品房買賣的必要程序。《合同法》和其它的行政法規對此也沒有強制性規定。
關鍵詞：股票期權激勵法律性質
對股票期權法律性質的認識，關系到確立股票期權在整個法律體系中的地位，不僅是一個理論問題，而且是一個實踐問題。有人認為，股票期權"屬于一種單務法律行為，是形成權而非債權。"【1】原因是，形成權是一種變動權，系指權利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關系發生變動的權利。其主要功能在于權利人得依其單方的意思表示，使已經成立的法律關系的效力發生、變更或消滅。如果認為股票期權是債權，則債權內容在公司機關作出授予認股權的決議時必須已經確立，且履行之債已經生效,雙方互負履行義務：授權人須依約交付股份，受益人須依約支付對價。而實際上，股票期權只有權利人向公司做出行使權利的意思表示之后，方才產生公司向其支付股份的義務。因此，采債權難圓其說。筆者認為，上述分析存在邏輯上的混亂，得出的股票期權"屬于一種單務法律行為，是形成權而非債權"的結論是錯誤的。
首先，認為債權內容在合同成立時就已經確定，從而得出股票期權不屬于債權的說法是不對的。因為，債權基于的民事法律行為可能是附條件的，在條件成就以前，債的履行與否，可能是不確定的。預約合同就屬于這種情況【2】。我國民法通則第62條規定："民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。"以債的履行的不確定性來否認股票期權不屬于債權，顯然是錯誤的。實際上，股票期權作為一種選擇權，其所基于的基礎民事法律關系就是股票買賣契約關系。而且，將"股票期權"與"股票期權授予協議"混為一談，認為"認股權屬于一種單務法律行為"，將民事法律行為與民事法律行為所指向的權利等同，犯了一個常識性的錯誤。
其次，將"債權"與"形成權"并列，認為股票期權不屬于"債權"，就當然地屬"形成權"，這在民法權利類別的判別邏輯上是錯誤的。民法以權利作用之不同為分類標準，將權利分為支配權、形成權、請求權和抗辨權，而以權利標的之不同為分類標準，將權利分為物權、債權、繼承權、人身權和知識產權【3】。形成權依其權利之作用，依權利人一方之意思表示，得使權利發生、變更、消滅或產生其他法律上效果，從而有別于支配權、期待權和請求權；債權依其權利之標再次，股票期權不是單務法律行為。股票期權作為一種長期激勵措施，授予人贈與經理人員股票期權不是無條件的。股票期權在授與后，在一定時間（又稱授予期、等待期一般為2年）內是不能行權的。如果經理人員在這一時間內離職,則股票期權歸于無效。因此,經理人員在授予期內必須"持續受聘"，是獲得選擇權的確實的"對價"。經理人員以在授予期內持續受聘并且為股東努力工作為允諾，從而換取公司作出的在授予期結束后的規定時間內（又稱行權期，也是由公司規定的特定時間。這一時間同時不得超過股票期權的整個有效期，否則選擇權作廢）支付約定的價金購買一定數量的公司股份的允諾。在經理人員持續受聘符合授予協議的規定時，"由此締結的合同便是一個雙務合同，各方當事人均作出了一個有約束力的允諾。"【4】
最后，股票期權不屬于形成權。認為"一旦權利人將行權的請求送達約定的交付場所，……即生效力，行權人享有股份交付請求權,授權公司則負立即交付的義務"忽略了一個重要的事實，即股票期權選擇權所選擇的不是一種民事權利，而是一個實實在在的民事法律行為，即股票買賣合同。經理人員在行權時，并不是不承擔任何義務，他仍然要向公司支付合約規定的"價金"；而且，公司也不是沒有任何權利，它仍然可以要求經理人員支付相應的對價。經理人員的行權通知，只能產生使股票買賣預約合同真實成立的作用，并不能導致任何權利義務關系的"發生、變更或消滅"。【5】因此，認為股票期權是一種形成權沒有相應的法理基礎。
筆者認為，股票期權在授予時，僅相當于公司向經理人員發出的一個選擇權要約。該要約一經作出，公司即應受拘束，在約定的有效期內（通常指授予期）不得隨意變更、撤銷。經理人在要約有效期內，可以按照授予協議的要求連續提供服務來接受這一要約。"這里沒有債的相互性，但是存在著以提供服務為形式的充分對價。"一旦經理人員在接受允諾的過程中提供了任何實質性的服務，公司在要約中提出的股票選擇權允諾就成為不可撤回的，至于經理人員可能有權在任何時候停止服務這一事實，對此并無實質性的影響。"被謀求的對價的部分給付，構成被期待的承諾過程的一部分，現在被認定為使得要約成為不可撤回，盡管要約人的義務是以受要約人的完全給付為條件的。"【6】當經理人員完成授予協議規定的持續勞務提供達到實質上接受公司要約的程度時，股票期權授予協議轉變為一個"雙務、有償"的合同，具備強制執行的效力。
作為選擇權要約的標的，股票期權是一種期待權。所謂"期待權"，"系指因具備取得權利之部分要件，受法律保護,具有權利性質之法律地位"【7】。期待權是一種取得權利之權利。股票的指向以特定人的特定行為，從而有別于物權、繼承權和人身權。因此，認為股票期權不屬于債權即屬于形成權的說法在邏輯上是站不住腳的。期權授予后,勞務提供完成前,選擇權合同并未成立，但選擇權取得的過程已經開始，只是將其取得附以期限，如果經理人員按照公司授予協議要求持續提供勞務，則選擇權的取得就更進一步。從消極方面來看，在公司授予股票期權時，取得股票選擇權的過程尚沒有完成,權利還沒有發生；從積極方面來看，權利取得雖未完成，但已經進入完成的過程，當事人已經有所期待。這種期待，因為具備取得選擇權的部分要件而發生。公司授予股票期權的協議作為一種意思表示，是有一定有效期限的（也就是股票期權的有效期限），在此期限內，公司要受其意思表示的拘束，不得隨便撤銷、擴張、限制或者變更授予條件。因此，股票期權具備法律上之"先效力"，屬于一種期待權。股票期權授予協議作為一種要約，股票期權作為一種期待權,在我國民商法中并沒有專門的法律予以規范。可以適用合同法總則"誠實信用"的帝王條款以及要約的有關規定,對股票期權法律關系進行調整。但是,由于股票期權制度植根的法律主體是公司這種特定的社會組織，對股票期權法律關系的調整僅僅依靠合同法又是遠遠不夠的。股票期權制度的推行，影響公司與股東的權利義務，涉及勞動法律關系、稅收法律關系、會計法律關系，需要進行系統的立法。
參考文獻：
【1】金曉斌、劉和平在2000年9月召開的"證券市場的制度創新與公司法的修改"研討會上發表了《認股期權法律制度研究》。該文同時發表在梁慧星主編的《民商法論叢》第17卷。
【2】梁慧星:《民商法論叢》第17卷,香港金橋文化出版有限公司2000年版,第514-516頁。
【3】史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第22-29頁。
【4】[美]A?L?科賓：《科賓論合同》第1卷，上冊，,中國大百科全書出版社1997年版，第459頁。
【5】馬克昌:《比較民法學》,武漢大學出版社1998年,第80-81頁。
【6】[美]A?L?科賓：《科賓論合同》第1卷，上冊，,中國大百科全書出版社1997年版，第459頁。
[案情]：
胡某一直想擁有一輛屬于自己的家庭轎車，2003年9月下旬，胡某看到長城汽車公司在當地知名的晚報上的汽車降價廣告。宣稱該公司的某款家庭轎車從2003年10月1日為迎接國慶，降價銷售，原價103600元，現價99900元，正欲購買家庭轎車的胡某看后頗為心動，遂到長城汽車公司辦事處進行洽談，2003年10月6日胡某以99900元的價格購買了一輛該款的家庭轎車。后胡某從朋友處無意中了解到，早在2003年10月1日之前，其所購的該款家庭轎車在同一知名晚報中所作廣告中的售價就是99900元，胡某遂以銷售商長城汽車公司存在廣告欺詐，向該長城汽車公司提出索賠要求，而公司負責人以廣告不存在欺詐，系胡某誤解了廣告的內容為由拒絕賠付，胡某遂于2004年1月底將長城汽車公司訴至法院，請求解除雙方之間的買賣合同，并由長城汽車公司賠償該家庭轎車一倍的損失99900元。
[分歧]：
本案在審理過程中，對長城汽車公司存在利用廣告進行價格欺詐沒有異議，但對胡某能否要求撤銷買賣合同并由長城汽車公司賠償壹倍的價格損失，合議庭存在以下分歧意見：
第一種觀點認為：被告應承擔侵權損害賠償。根據《消費者權益保護法》第8條的規定“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利”，即“知悉真情權”，利用欺詐性的價格廣告，使消費者享有知悉商品的真實價格的知情權遭到損害，因此銷售商承擔的是侵權損害賠償責任，胡某要求撤銷合同的訴訟請求不能支持。
第二種觀點認為：被告應承擔締約過失責任。被告以價格欺詐的廣告宣傳，使原告胡某基于對被告的特殊信賴而訂立了購買家庭轎車的合同，所以被告在締約合同過程中故意違反了先合同義務，在得知被告的欺詐為后，原告提出撤銷合同并依我國《消費者權益保護法》的規定請求償的數額是符合法律規定，應當支持。
[分析]：
筆者贊同第二中觀點，本案被告長城汽車公司應承擔締約過失責任。理由如下：1、我國《合同法》中的締約過失責任，是指締約人故意或過失地違反先合同義務時所依法應承擔的民事責任。所謂先合同義務，是自締約人雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始逐漸產生的注意義務，包括互相協助、互相保護、互相通知、誠實信用等義務，這些義務均以誠實信用原則為基礎。締約過失責任的構成要件有以下四方面：（1）先合同義務的違反。這是締約過失責任產生的首要條件和前提，如果在締結合同過程中，對方當事人出于惡意，違反自己的信用，基于雙方的信用關系而有所付出的善意一方將要遭受損失，這種損失的發生對信用的違反違背了我國《民法》的公平及誠實信用原則。（2）締約過程中過失的存在。其實質上是應包括故意和過失兩部分。這里所謂“過失”，其實應該是“過錯”之意。締約過失責任之所以得以成立，是因為其主觀上具有過錯，即具有一定的可責之處。所以締約上過失責任屬于過錯責任而非無過錯責任。（3）損失的存在。在締約過程中，締約一方的過失行為給締約他方造成了損失，這種損失表現為信賴利益的損失，包括直接損失和間接損失。（4）因果關系。指一方當事人的過錯與另一方當事人的損失之間存在相當的聯系，即締約他方的損失是締約過錯行為造成的。 2、本案中被告長城汽車公司所做的廣告內容確定，符合要約的規定，應視為要約，對被告應具有約束力。原告胡某購買了被告的家庭轎車則應為承諾，此時雙方之間的買賣合同成立。而雙方在締結合同過程中，被告明顯構成價格欺詐，根據《中華人民共和國合同法》第54條的規定，以欺詐手段訂立的合同為可變更、可撤銷合同，受損害方有權請求人民法院變更或撤銷所訂立的合同。所以原告胡某可依據《合同法》第58條規定要求被告承擔損害賠償責任，并可以依我國《消費者權益保護法》第49條的規定由被告賠償其受到的損失。故胡某提出的撤銷合同和賠償損失的訴訟請求是符合法律規定的，應予支持。
江西省吉水縣檢察院·羅春生 曾憲清
[關鍵詞 ] 商品房預售；法律問題；辨析
中圖分類號：D9文獻標識碼：A 文章編號：
一、商品房預售認購協議與正式買賣合同的區別
根據我國《合同法 》,合同成立一般認為應具備以下條件 :一是訂約主體應為雙方或多方當事人；二是雙方當事人訂立合同必須是“依法 ”進行的。所謂“依法 ”簽訂合同，是指訂立合同要符合法律、行政法規的要求；三是對合同主要條款達成一致的意思表示 (有些情形還需要某種形式作為載體來進行表現 )；四是具備法律規定的要約與承諾這兩個階段或過程。以上只是合同的一般成立條件。實際上由于合同的性質和內容不同，許多合同都具有其特有的成立要件。而商品房買賣合同成立的一般條件是 :一是房屋出賣方必須具有房屋所有權或土地使用權；二是商品房買賣雙方當事人必須具有完全行為能力；三是商品房買賣雙方當事人的意思表示必須真實可信；四是商品房買賣合同不得違反法律或者社會公共利益，也即合同的內容必須合法；五是商品房買賣合同的形式必須符合有關的法律規定，即應當采取書面形式和辦理產權登記等。
二、如何區分商品房預售認購協議屬于預約或本約
民法理論中，契約可以分為本約與預約，本約是相對于預約而言的，在預約中約定將來要訂立的契約即為本約；預約，則是約定將來訂立一定契約的契約。預約，是談判當事
人一方或雙方為將來訂立確定性本合同達成的書面允諾或協議。一般認為，預約合同包括意向書、允諾書、認購協議、購買不動產的定金收據、原則協議、諒解備忘錄、協議要點、談判紀要等。預約合同應具備下列特征 :第一，預約合同是諾成合同。諾成合同強調當事人主觀意志在合同成立中的決定作用的特征，對于預約尤其明顯和重要。第二，預約是談判期間對未來事項的預先規劃。第三，預約之標的是當事人為將來訂立本約而談判。第四，預約必須具備書面形式。第五，有效的預約應當是有約束力的。第六，預約合同的內容應具有確定性。由此可見，預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同，預約合同當事人的義務是訂立本合同，預約合同應以書面方式為之。同時應該認識到，預約既然以訂立一定內容的合同為內容，這就要求當事人在訂立預約時必須就將要訂立的本約的主要內容達成一致，也就是說，在預約中，應當含有未來本約的基本 (主要 ) 條款和基本內容，否則就不能視為預約。
根據上述對預約合同特征的分析，預約與將來履行的合同在性質上不同。在將來履行的合同，合同已經成立并生效，雙方的合同權利、義務已經發生，僅僅是履行期限未到而已。而在預約，本約并未成立、生效，雙方本約上的合同權利，義務并未發生，預約這一合同的效力不過是在當事人之間產生到時簽訂本約的權利和義務。預約與條件，附期限的合同在性質上也有不同。在附條件、附期限的合同，合同已經成立，但還未發生效力。而在預約，只是本約尚未成立，預約是獨立合同；單獨發生法律效力，并不需要等到簽訂本約的條件具備時再生效。
如何區分商品房預售認購協議屬于預約還是本約，主要看以下四個方面。一是看簽訂契約的時間；二是看雙方合意的程度；三是看雙方合意的內容；四是看收取的錢款的性質。以上四項必須進行綜合分析，全面作出判斷。
關于商品房預售認購協議中預約向本約的轉化問題，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋 》第五條規定 :“商品房的認購、訂購、預定等協議具備《商品房銷售管理辦法 》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。從中可以看出，商品房買賣的預約轉化”為本約，應當具備兩個條件 :一是應當具備《商品房銷售管理辦法 》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容。主要包括當事人名稱和住所；商品房基本狀況；商品房的銷售方式；商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；交付使用條件及日期；裝飾、設備標準承諾；供水、供電、供熱、燃氣、、通訊 道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；公共配套建筑的產權歸屬；面積差異的處理辦法；辦理產權登記的有關事宜；解決爭議的辦法；違約責任；雙方約定的其他事項等。二是出賣人已經按照約定收取房款。就是認購協議已經實際履行，出賣人已經按照合同的約定方式收取了買受人交納的部分或者全部房款。
三、商品房預售認購協議中保證金的性質
合同中約定的保證金的性質，從學理上解釋，定金共分為五種，即立約定金、證約定金、成約定金、解約定金和違約定金，其功能各不相同，分別起到了立約、證約、成約、解約和違約的證明和擔保作用。雖然從我國《擔保法 》的有關規定看，只規定了證約定金和違約定金，但當事人完全可以從交易本身的實際需要出發，選擇不同的定金形式。預約合同中的定金一般應當屬于立約定金的范疇。至于承諾書、認購協議等中出現的訂金、押金、承諾保證金等字眼，不能將其一概認定為法律意義上的定金，但如果承諾書、認購協議中載明 :買受人違約，訂金、押金、承諾保證金不退還；出賣人違約，訂金、押金、承諾保證金雙倍返還。那么，此時的訂金、押金、承諾保證金就具有定金的性質，應當適用法律關于定金的規定處理。
最高法院《關于適用 若干問題的解釋 》115條規定 :當事人約定以交付定金作為訂立第主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；接收定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。此條規定了立約定金的定金罰則效力。具體的說，定金具有擔保功能，認購協議中的定金，其目的是擔保雙方的誠信談判義務，已達成正式的預售合同。據前文分析，認購協議屬于將行談判的預約，雙方當事人的只負有誠信談判的義務，而不負有實現特定結果 (簽署正式預售合同 ) 的義務。所以，如果購房人已盡了誠信談判義務，但卻因其他因素未能簽署正式的預售合同，定金條款也不能發生作用，而應將定金退還預購人，若因開發商的原因違反了誠信談判義務，而未能簽署正式預售合同，將不是認購協議中所述的退回定金，而應是雙倍返還。若因預售雙方當事人就有關條款存在爭議或不能歸責雙方當事人的原因致使本約不能簽訂時，返還定金即可，這并不影響認購協議的法律效力。雙方當事人已盡到了誠信談判義務，卻不能簽訂本約，雙方當然都有權放棄簽約的權利。事實上，根據《商品房銷售管理辦法 》第十六條規定 :“商品房銷售時，房地產開發企業和受買人應當訂立書面商品房買賣合同。該條文并沒有規定簽訂認購書是商品房買賣的必要程序。《合同法》和其它的行政法規對此也沒有強制性規定。因此，從法律層面上來說，簽定類似商品房預售認購協議并沒有什么實質的意義，相反，在現實中卻引起了不必要的麻煩和糾紛。究其原因，該類協議的產生是在商品房銷售屬于賣方市場的前提下，房屋買受人擔心不簽定類似的協議，在商品房銷售方取得正式的銷售合同之前，自己心儀的房屋被銷售而產生的。所以，在商品房買賣市場逐漸規范和成熟的情況下，該類協議的取消將順理成章，取而代之的是規范的正式的商品房銷售合同。
參考文獻
1、徐武 商品房預售合同與預售認購書的法律分析 [ J ]. 福建廣播電視大學學報，2004，（3）
2、商品房預售合同若干法律問題初探 [ EB ∥OL ]. [ 2007 - 05 -31 ].
http: / / / ShowA rticle.shtm l?ID=2007126123729789. htm.
關鍵詞:過失 責任 歸責 先合同義務 侵權責任 合同效力
一、締約過失概念的創立
何謂締約過失責任,學者們的歸納不一。但本質上沒有什么區別大多數都認可締約過失是指締約一方當事人,違反依誠實信用原則所應承擔的先合同義務,而造成對方信賴利益上的損失時所應承擔的民事賠償責任。①
締約過失責任理論是由德國著名法學家耶林最早提出,1861年,耶林在其主編的《耶林學報年報》第四卷發表了《締約上過失,契約無效與不成立時之損害賠償》一文,開始了締約過失責任在理論上的深入探討。他認為:“從事契約締結的人,是從契約交易外的消極義務范疇,進入契約上積極義務范疇,其因此而承擔的首要義務,系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的,并非僅是一個業已存在的契約關系,正在發生中的契約關系亦應包括在內,否則,契約交易將暴露于外,不受保護,締約一方當事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品!契約的締結產生了一種履行義務,若此種效力因法律上的障礙而被排除時,則會產生一種損害賠償義務。因此,所謂契約無效者,僅指不發生履行效力,非謂不發生任何效力。簡言之,當事人因自己的過失致使契約不成立者,對信其契約為有效成立的相對人,應賠償基于此信賴而產生的損害。②”耶林關于締約過失責任的理論,被譽為法學上的發現,對各國立法和判例產生了深遠的影響。
我國《民法通則》第61條規定:“民事行為被確認為無效或者被撤銷后,當事人因該行為取得的財產,應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。”該條的規定與締約過失責任極為相似,但它并非是完整意義上的締約過失責任。原來的三部合同法(即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》)中也未在具體條款上對締約過失責任作出明確而特別的規定。直到1999年頒布的《合同法》才系統地規定了締約過失責任,從而完善了合同責任制度,彌補了《民法通則》的不足。
二、締約過失責任的法律基礎
到底締約過失責任的理論基礎何在,一直是德國學者們爭論的問題,各種學說眾說紛紜,莫衷一是,主要有侵權行為說、法律行為說、法律規定說、誠實信用說四種主張。
侵權行為說認為,除法定情形外,因締約上過失致他人損害是一種侵權行為,屬于侵權行為法調整的范疇,應當按照侵權行為法的規定追究行為人的責任。
法律行為說認為締約過失責任的理論基礎在于當事人之間存在的法律行為。該說又分為目的契約說和默示契約說。目的契約說認為,締約過失責任的基礎在于當事人之間后來訂立的契約;默示契約說認為,締約過失責任的基礎在于當事人從事締約行為之際,默示締結了責任契約。
法律規定說認為,締約過失責任的基礎既不是侵權行為,也不是法律行為,而是法律的直接規定。
誠實信用說認為,締約過失責任的基礎在于誠實信用原則③。按照誠實信用原則,從事締約協商的當事人應善盡交易上的必要注意義務,維護相對人的利益。如果當事人違反了應盡的注意義務,如協力、通知、照顧、保護、忠實等義務,造成相對人損害的,應自負賠償責任。
對上述各說,我國學者各執己見。但以侵權行為說和法律行為說解釋締約過失責任,有些牽強。因為侵權行為法所加于人們的義務是權利不可侵害的義務,而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權利(當然,締約人在締約之際也有可能侵害相對人人身權、財產權,這完全可以通過侵權法加以解決),侵權行為說有違侵權行為法的基本要求;法律行為說以尚未成立或不存在的合同作為締約過失責任的基礎,實際是把締約過失責任歸入違約責任體系,混淆了兩種不同的民事責任。而法律規定說與誠實信用說并無實質差別,只不過是兩種不同的表述:法律正是基于誠實信用原則而直接規定違反誠實信用所應承擔的法定責任,即締約過失責任。法律規定說是對誠實信用說的法律確認,或者說,誠實信用說在法律上的表現即為法律規定說①。誠實信用是民法的基本原則,素有“帝王條款”之稱,所以,以誠實信用說解釋締約過失責任的基礎顯得更為妥切和恰當,而且,此也是學界的通說。
三、締約過失責任的特點和構成要件
(一)締約過失責任的特點:
1、締約過失責任產生于締結合同過程中
締約過程何時產生,何時終結,理論界存在很大的爭議。一種觀點以為,應以要約生效作起點。這主要是因為要約以到達受要約人時生效,此時要約才對要約人和受要約人產生拘束力,雙方才進入特定的信賴領域。雙方只有在此情況下,才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要準備等實質性工作,對于違反先合同義務進行制裁才有實際意義。 另一種觀點認為,由于締約過程是不斷變化的,想要確立一個統一的時間點非常困難,也過于僵硬。因此,應根據不同的先合同義務,設立不同的、靈活的、可變動的時間點為合理,而設立的總根據是彼此間信賴的產生。我們認為,締約應是一種雙邊的行為,締約雙方必須產生某種訂約上的聯系,如實際的接觸、磋商等,并由此在締約雙方之間產生一種信賴關系,此時雙方才能由消極的義務范疇進入積極義務范疇。在此階段如締約一方違反先合同義務對相對方構成損害,才能產生締約過失責任。故締約過失責任應以要約生效為起始。要約未生效,無從查明雙方之間具有締約上的實際聯系,雙方不能產生締約上的注意義務,締約過失責任亦無從談起。締約過失責任至合同成立時歸于消滅。
締約過失責任始于要約生效,止于合同成立。判斷應否適用締約過失責任,關鍵看締約方在此階段有無違反先合同義務而致相對方信賴利益的損失,即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個評判締約過失責任的一個重要標準,具有重要的實踐意義。
如要約邀請,不屬于締約階段,應不發生締約過失責任。
2、一方違反其依誠實信用原則所應負的先合同義務
締約過失責任是違反義務的法律后果。這種義務不是合同義務,而是先合同義務。這種關系雖不以給付為內容,但依據誠實信用原則,當事人應負有相互協力、通知、說明、照顧、保護等附隨義務。締約過失責任的理論基礎,是建立在誠實信用原則基礎之上的先契約義務。正是由于締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所應負的先合同義務,才導致既不同于違約責任,又不同于侵權責任的新的責任形態即締約過失責任的產生,并使它取得獨立的地位。我國《合同法》第42條也明確規定“有其他違背誠實信用原則的行為”。應該說,依誠實信用原則所產生的先合同義務,是締約過失責任的本質所在。
3、另一方信賴利益損失
根據“無損失,無責任”原則,締約過失責任也必須有損失,此種損失應為信賴利益的損失。對于締約過失責任損失的確定是一個比較棘手的問題,有時確實難以認定,尤其在目前法律沒有明確規定的情況下,更難以把握,在司法實踐中可能會出現賠償范圍過寬或過窄,甚至漫無邊際的現象,也可能出現對同一類型案件有不同的判案結果。所以,信賴利益的損失應限于直接損失,其范圍應包括:(1)締約費用,包括郵電、文印費用、赴訂約地域察看標的物所支付的合理費用;(2)履約準備費用,包括為運送標的物或受領對方給付所支付的合理費用,或因信賴合同成立而購租房屋、廠房、機器設備或雇工所支付的費用;(3)因支付上述費用而失去的利息。
由于實踐中締約過失行為日益復雜化、多樣化,有必要在賠償損失之外考慮其他責任形式的合理性與可行性,如返還財產、恢復原狀 ,并允許多種責任形式合并適用,以便最大限度的保護受害方的利益。
4、彌補性的民事責任
對于這一點,有兩種觀點。王利明先生認為,主要原因在于盡管締約過失責任在現行法中已得到確認,但附隨義務畢竟不是法律明確規定的義務,而只是法官根據誠實信用原則所解釋出來的義務。所以對締約過失責任的適用范圍應當有嚴格的限定它只能在合同責任和侵權責任難以適用的情況下才能適用。 也有學者認為由于締約過失責任僅產生于合同磋商過程中,只存在對一方信賴利益的損害,故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟。這兩種觀點從不同角度進行了闡述,都比較可取。
(二)締約過失責任的構成要件:
由于締約過失責任采取的是過錯責任原則,所以其構成要件應當包括客觀要件和主觀要件這兩個方面。具體來說,締約過失責任的構成要件有以下四個:
1、締約人一方當事人有違反法定附隨義務或先合同義務的行為。也就是說,締約人一方在締約的過程中,發生了違反法律規定的互相協助、互相照顧、互相告知、互相誠實、互相保密等義務的行為。只有當締約人一方有上述行為時,才有可能承擔締約過失責任。
2、該違反法定附隨義務或先合同義務的行為給對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失,就不會存在賠償。當然,這種損失既包括直接損失,也包括間接損失。
3、違反法定附隨義務或先合同義務一方締約人在主觀上必須存在過錯。如果另一締約人的損失非因對方的過錯而是由其它原因造成的,其不得向對方主張締約過失責任。這里的過錯既包括故意也包括過失。
4、締約人一方當事人違反法定附隨義務或先合同義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。如果這二者之間不存在因果關系,則不能讓其承擔締約過失責任。
以上四個要件缺一不可,否則就不能產生締約過失責任①。
四、締約責任和其它幾個法律概念的關系
(一)締約過失責任與違約責任的區別
1、產生的前提不同。
締約過失責任的產生是基于合同法的具體規定,而非有效成立的合同。無論合同是否有效成立或存在,只要違反合同法的規定,就要承擔締約過失責任。而違約責任是一種違反合同的責任,它以合同的有效存在為前提,如果沒有合同的有效存在,違約責任就無從談起。
2、責任的承擔方式不同。
締約過失責任是一種法定責任,由法律直接規定,它的責任形式只有一種,即損害賠償。而違約責任可以由當事人約定責任形式,其方式有多種,如支付違約金、損害賠償、實際履行等,也可以法定的責任形式予以補救。
3、賠償的范圍不同。
締約過失責任的損害賠償范圍包括信賴利益的損失。信賴利益的損害賠償,旨在使受損一方當事人的利益恢復到合同磋商前的狀態。而違約責任的損害賠償范圍既包括因違約而造成的實際損害,也包括期待利益的損害。違約責任的損害賠償旨在使受害人的利益達到合同已經履行的狀態。
(二)締約過失責任與侵權責任的區別
1、責任的前提不同。
締約過失責任產生于為締約而進行接觸磋商的當事人之間,并且雙方在締約過程中,產生了一定的信賴關系。侵權責任的發生不需要當事人之間存在任何關系,只有在侵權行為發生時侵權人與受害人之間才產生侵權損害賠償關系。
2、責任的義務性質不同。
締約過失責任違反的是依據誠實信用原則而產生的先合同義務,如協力、通知、保護及保密等義務。而侵權行為違反的是不得侵犯他人的人身和財產的一般義務。
3、責任方式不同。
締約過失責任的責任方式只限于賠償責任。而侵權責任除賠償責任外,還包括其他財產責任形式和非財產責任形式,如停止侵害、排除妨礙、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等。即使同為賠償形式,締約過失責任和侵權責任的賠償范圍也是不同的。締約過失責任的損害賠償范圍是信賴利益的損失。而侵權責任的賠償范圍包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。
4、歸責原則不同。
締約過失責任的成立要求締約人在主觀上必須有過失,即適用過失責任原則。而侵權責任除適用過失責任外,還可適用無過失責任、公平責任原則。
(三)、過失責任與先合同義務
締約責任是違反先合同義務的結果。先合同義務以合同法的強行規范誠實信用原則為基礎。先合同義務可以歸納為以下幾個方面的義務:其一,保證合同的真實性。保證合同的真實性,是指合同應體現當事人的真實意思,不能采用欺詐、脅迫等手段促成合同的訂立。因當事人自己的過失,導致重大誤解的,亦為不真實的合同。其二,保證合同的合法性。保證合同的合法性,是指合同在主體、客體、內容諸方面不得違背法律的禁止性規定,不得違背國家利益和社會公共利益。其三,保護相對放的利益。保護相對方
的利益,要求當事人遵守要約承諾的規則與盡必要的注意義務,包括保護(如保管)義務、通知義務等①。
五、締約過失責任的主要類型
我國《合同法》第42條規定了締約過失責任的三種情形:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。
(一)假借訂立合同,惡意進行磋商
假借訂立合同,惡意進行磋商。是指當事人根本沒有訂立合同的目的,假借訂立合同,而損害相對人利益的行為。《國際商事合同通則》對此也作了規定,其第2.15條規定:“如果一方當事人以惡意進行談判或惡意終止談判,則該方當事人應對此給另一方所造成的損失承擔責任。所謂惡意,特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下,開始或繼續進行談判。” 例如,故意與對方談判使對方喪失與他人交易的機會、假借與對方談判而取得非法利益等,都屬于這類締約過失責任②。
(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況
在訂立合同的過程中,當事人負有如實告知的義務。一方故意隱瞞關于其自身的財產狀況、履行能力,故意隱瞞出賣的標的物的缺陷,以及其出賣的產品的性能和使用方法或者向對方提供不存在的虛假情況,從而給對方造成損失的,即產生締約過失責任。
(三)有其他違背誠實信用原則的行為
在訂立合同的過程中,當事人之間應依誠實信用原則履行協力、通知、保護、保密等義務,對此等先合同義務的違反,造成對方損失的,應承擔締約過失責任。
六、締約過失責任的承擔
(一)、承擔締約責任的主體
承擔締約責任的主體,原則上應當是“合同”當事人。特別是在合同未成立、被撤銷的場合,一般是要約人、被要約人、被撤銷合同當事人承擔責任。但當合同無效時,承擔締約責任的主體,就可能超越“合同”當事人的范圍。因此,可以這樣表述:締約責任承擔的主體是從事締約行為的人,不限于合同當事人。無權人、濫用權人,與當事人惡意串通的人都可以構成連帶締約責任①。
(二)締約過失責任的賠償范圍
我國合同法第42條僅規定締約過失行為應承擔損害賠償責任,但對賠償責任的具體范圍卻沒有明確。鑒于締約過失責任不同于違約責任和侵權責任,其賠償的確定不能簡單地比照后二者,因此必須從締約過失責任的性質和侵害的權益來確定其賠償范圍。理論界一般認為,締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益。信賴利益的損失,既包括因締約過失行為致對方財產的直接損失,也包括受害方財產應增加而未增加的間接損失。筆者認為,這一損害賠償的范圍應具體涵蓋以下五個方面:(1)訂立合同所支出的費用,包括交通費、通訊費、考察費、餐飲住宿費等;(2)準備履行或履行合同所支出的費用,如倉儲費、運費、保險費等;(3)主張合同無效或可撤消時支出的訴訟費用或其他費用;(4)上述費用的利息損失;(5)喪失與他人簽約機會等情形下產生的間接損失等。
上述賠償范圍中爭議最大的是第(5)項,該項間接損失難以確定,且實踐中分歧較大。學者認為,要支持第(5)項賠償,至少需要具備以下三個條件:(1)"與第三人締約機會"在締約過程中真實存在,索賠方必須對此承擔舉證責任。(2)該項損失未超出締約過失人的預見范圍,這一點可以參照合同法第113條關于違約損害賠償范圍的規定來處理。該條第一款規定:"當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定,給對方造成損失,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不能超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失。"(3)不違反誠實信用和公平原則。
參考文獻:
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陳小君:《合同法學》高等教育出版社2003年10月版
【關鍵詞】格式條款；消費者；制約；保護
【正文】
在當今世界里，市場經濟之所以成為絕大多數國家（地區）的選擇，是因為這種機制最大程度尊重參與者在追求財富方面的創造力，這是與人類向往自由的本性相吻合的。在市場機制下，人的智力得到了最好的開發，人們總是設想改變生活，于是創造出千奇百怪的商品和服務來掙錢，又用賺到的錢去換取各種各樣的商品和服務，他們甚至為了加快這一進程而持續不斷地推進著游戲規則的發展。與這一趨勢相適應的，作為市場游戲規則法律表現形式的合同法被迫及時地更新內容，或者增加新的制度，以滿足市場參與者的需要。因此，在各市場發達國家，合同法領域的立法非常活躍，每一種新的交易模式、交易工具或交易媒介的引用都會促使合同法理論和立法內容的改變，格式合同規定盛行即為其中一例。
一，格式合同地發展
按照傳統的合同法理論中來說，合同是自由的，合同反映交易的法律形式，即經歷締約程序要有要約和承諾兩個階段，當事人雙方經意思表示一直而成立合同，也是雙方的一種合意或協議。很明顯，締約合同的程序是建立在雙方意思自治的基礎之上完成的。具體表現在，當事人被認為有充分的自由決定其在合同中的是否成立，尤其有權決定他是否訂立合同以及訂立什么內容，契約自由是合同的價值所在。我國《合同法》第2條就規定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”合同有以下幾個特點：首先，合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為；其次，合同設立、變更或終止民事權利義務關系為目的和宗旨；再次，合同是當事人協商一致的產物或者意思表示一直的協議；最后，合同必須具有合法性、確定性、可履行性。合同自由性由來已久。早在西方諸國18、19世紀的經濟大發展中，由于市場經濟的經濟原因、代議制民主政體的政治保障、關于自由的人文主義，契約自由得以確立并發揮了重要作用，但它并沒有在市場交易中得到徹底的貫徹。到了19世紀末20世紀初，契約自由隨著市場競爭的加劇和經濟力量的集中，即壟斷的出現而受到進一步的沖擊。為了降低交易成本，一些行業，例如銀行保險業和交通運輸業開始運用格式條款締約，這種新的締約方式得到了推廣。隨著經濟的進一步發展，到了20世紀50年代以后，隨著壟斷的存在并達到一定規模，隨著產品的規格化、銷售的系統化和服務的標準化，企業為了降低成本、提高交易速度和經濟i效率，幾乎所有的商業領域都是在廣泛使用格式條款。
二，格式合同的概念及特征
何謂格式條款？根據我國《合同法》第39條的規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利義務，并采用合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”[1]可見，所謂格式條款，是指由一方當事人為了反復使用而預先制定的，并不由特定第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協商的條款。格式條款具有以下幾個特點：（一）格式條款是由一方為了反復使用而預先制定的。格式條款必須是在預約以前就已經制定出來的，而不是由雙方當事人經過反復協商從而制定出來的。（二）格式條款是一方與不特定的相對人訂立的。因此，格式條款在訂立以前，要約方總是特定的，而承諾方都是不特定的。（三）格式條款的內容具有定性型特點。所謂定性型，是指格式條款具有穩定性和不變性。因此，格式條款普遍使用于訂立合同的不特定的相對人，相對人對合同的內容只能表示完全的同意或者拒絕，而不能修改、變更合同的內容。格式條款是不能協商的。其次，在格式條款使用過程中，要約人與承諾人雙方的地位也是固定的，而不同于一般的合同訂立過程中，要約方和承諾方的地位隨時可以變化。（四）相對人在訂約過程中居于附從地位。相對人并不參與協商過程，只能對一方制訂的格式條款，概括地予以接受而不是就合同條款討價還價，因而相對人在合同關系中處于附從地地位。
三，格式條款的在經濟生活的利弊
如前所述，格式條款在現代經濟生活中廣泛使用，發揮了很大的作用緣于它的有利性。首先，格式條款可以提高交易活動的效率，節省締約的時間和費用。格式合同“簡化了關于每個合同的內容談判過程，清除了交易的范圍不確定、交付有疑問的問題，以及因此而產生的適用有缺陷的、不準確的、不合適的法律規則的可能性，而且最終大大減輕了企業家們計和交易清理事務的負擔”[2]其次，格式條款可以增進交易的安全，預先設定商業風險和司法風險，確定和預測潛在的法律責任。再次，格式條款可以補充法律規定的不足。因為法律規定與社會發展之間的矛盾，法律不能隨著社會發展的變化而對其新的情況作出準確的規范或者規范過于抽象，利用格式條款可以彌補這一不足。但凡事都有利有弊，格式條款在經濟生活中發揮其作用的同時也不可掩飾其的不足。第一，在格式合同關系中，合同相對人契約自由受到了較大的限制。表面上看，合同相對人同意格式條款即為合意，體現了合同自由，但實質上，合同相對人的同意有可能是由于迫于格式條款制定當事人這一方的經濟實力的現實，格式條款制定者單方享有了合同內容的自由。其次，格式條款制定者往往規定有利于自己的內容，特別是限制或者免除自己責任的條款。由于格式條款由企業單方面制定，出于對自身利益保護，往往會利用格式條款的特征，制定出更符合自身利益，甚至“（向相對人）提示合同文件的當事人會極不公平地免除自己的一定責任，并因此而剝奪相對人在交易中因遭受損失或人身傷害而合理期待的賠償”，[3]再次，格式條款的制定者還往往在合同中規定不利于當事人的條款，這包括加重相對人的責任或者限制甚至剝奪相對人的權利。例如出賣人經常規定買受人在其所購貨物存在瑕疵時，只能要求更換和修理，而不嫩要求解除合同或者減少價款；或經常見到的就是“貨物出門，概不退換”的規定。其用意就在于盡可能限制相對人的權利，家中相對人的責任，從而減少自己的責任。最后，格式條款的制定者還經常通過合同不合理地分配合同風險。根據合同法原理，合同風險的承擔要根據當事人責任及其大小來確定，不能將風險完全置于一方，而另一方根本不承擔風險。但是，格式條款制定者卻可以根據自己主動權的優勢，更多地把風險裝置于相對人。例如，不合理地規定應不可抗力或第三人的行為而產生的風險，一律由相對人承擔，而不作具體的考慮。我們認為，在20世紀以來經濟的迅速發展帶給了消費者更多的商品和服務，充裕了人們生活的同時，由一方經濟實力強大一方勢力單薄而且數量眾多的原因帶來的格式條款，有其自身的不平等性，并且，伴隨著經濟增長而出現的嚴重的環境破壞、企業事故、缺陷產品至損和道路交通事故，也給消費者人身和財產造成了幾大的危害。消費者為了保護自己的合法權益，發起了聲勢浩大的消費者運動，各國均成立了消費者協會，保護消費者的立法文件也紛紛出臺，從反對格式條款制定者利用特權加重相對人的負擔以及保護消費者的權益出發，制訂了規范格式條款的法律規章制度。
我國規定了相關的無效的格式條款。根據我國《合同法》第40條的規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責、排除對方主要權利，該條款無效。”可見，格式條款無效有以下始終情形。第一，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法故強制性規定。具有這新情形的，格式條款無效。第二，格式條款免除造成對方人身傷害的責任，或者免除因故意或者重大過失造成對方財產損失的責任，該格式條款無效。例如，一方在格式條款中規定，“如果因本公司售出的設備造成損害的，本公司只賠償設備本身的損害，不賠償其他損害。”顯然，這條格式條款免除了對對方人身傷害的責任，這顯然不利于消費者，把責任大部分轉置于相對人，是不合理的，屬于無效免責條款。第三，格式條款免除了條款指定人的責任，加重了相對人的責任。從我國《合同法》第40條就可以得知。單純的免責條款是有效的，但條款制定人應當提請對方注意。而條款的指定人在格式合同中不合理的、不正當免除其現在應當承擔的責任，則該條款無效。這一點，在我國《消費者權益保護法》規定里有所體現。它合理地規定了經營者因承擔的義務，如：依照法律、法規的規定和與消費者約定履行的義務；接受消費者監督的義務；保證商品和服務安全的義務；提供商品和服務真實信息的義務；標明真實名稱和標記的義務；出具購貨憑證或者服務單據的義務；保證商品或者服務質量的義務；履行“三包”或者其他責任的義務等。[4]第四，格式條款排除了對方的主要權利。《消費者權益保護法》第24條規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。”也就是說，在制定格式條款時，經營者就要尊重消費者平等地位，雙方訂立合同應出于自愿，合同權利義務的確定對雙方都是公平的，應遵守誠實信用原則，不得損害消費者的合法權益。
關鍵詞：締約過失責任；誠實信用原則；損害賠償；完善締約責任體系
締約過失責任自羅馬法開始就成為法學界探討的重要問題。締約過失責任最早由德國法學家耶林在《耶林法學年報》上提出，這是締約過失責任法律重大的轉折點。理論提出后，世界各國的立法和判例先后采納了他的合同法理論。我國的締約過失責任制度的確立也正是受到其理論的影響。但是法學界并無統一認識的問題上，比如締約過失責任的涵義，賠償的范圍等。由于締約過失責任制度的不完善對案件的處理帶來了不便，因此對締約過失責任相關法律問題進行研究，對我國法律體系的完善有一定的實際意義。
一、締約過失責任概念
目前，締約過失責任是沒有完整概念的一種法律合同，即使是《合同法》也并未對其有清晰明確的概念定義。它只是對違反某種義務所以承擔的責任進行了詳細的描述，并未建立統一概念。為了填補締約過失責任相關法律存在的漏洞，法學界有必要對締約過失責任概念進行深入探究。
本文認為，締約過失責任是指在合同訂立過程中，由于其中一方違背合同，而導致另一方的信賴利益受損的民事責任。更嚴謹的概念可以描述成：締約人在締約合同訂立過程中，因故意或過失違反了以誠信原則為基礎的先合同義務，給其余締約方造成信賴利益損害所應承擔的民事責任。概念中主要包括了締約人、故意或過失、誠實信用原則、先合同義務、信賴利益、民事責任。締約過失責任有動態性和階段性，表明了締約過失責任不等同于違約責任。概念中的“先合同義務”是締約過失責任的核心內容[1]。先合同義務比誠實信用原則更容易判定，這給法官的審判提供了更可靠的依據，也在一定程度上減少了法官的自由裁量權。
二、締約過失責任與違約責任的區別
（一）從發生前提區分。締約締約過失責任是在合同訂立過程中，因一方的故意或過失導致合同無效或不成立，給另一方造成利益損害時應承擔的賠償責任。違約責任是在合同期間，其中一方不履行義務應承擔的賠償責任。由此可知，兩者發生的前提是不同的，違反的內容也不同：締約過失責任違反的是法定的內容，違約責任違反的是合同雙方之間的約定。
（二）從責任承擔方式區分。締約過失責任的承擔方式和違約責任的承擔方式也是區分二者的依據之一。締約過失責任承擔方式是法律規定的，且只有一種，即損害賠償方式。而違約責任承擔方式可以有多種，比如：賠償違約金、賠償違約給對方帶來的損失、實際履行等。
（三）從歸責原則區分。締約過失責任的歸責原則是過錯原則，只要有過錯就一定會有責任，沒有過錯就不用承擔責任。但違約責任的歸責原則是不需要有過錯，只要當事人不履行義務就要承擔違約責任。
（四）從賠償范圍區分。締約過失責任的賠償范圍只能是信賴利益的損失，但目前的法律體系中，信賴利益的范圍仍然是法學界爭論的問題，因此并沒有統一的范圍。違約責任賠償的范圍不僅包括違約導致的實際損失，還包括履行利益的損失，即在對方不違約的情況下，本應獲得的利益這方面的損失[2]。
三、締約過失責任的合同問題
締約過失責任的法律適用有三方面，包括合同不成立的締約過失責任、合同無效時的締約過失責任、合同被撤銷的締約過失責任。
（一）合同不成立的締約過失責任。當事人在合同成立前的締約階段，因故意或過失給另一方造成損失所應承擔的民事責任，屬于合同不成立的締約過失責任。造成該責任的過錯行為有四種：第一種是在要物合同中，要約人不交付標的物，或者承諾人不受領標的物，致使合同不成立；第二種是要約人違反要約義務；第三種是在審批和登記合同環節，因其中一方或者雙方的過錯，致使合同未批準，給對方造成的損失；第四種是當事人違反先合同義務，給對方造成的損失。
（二）合同無效時的締約過失責任。合同成立后，也有可能因為種種原因導致合同無效。其中主要的原因有兩個：其一是因為一方當事人的過錯導致合同無效。當合同違法無效是一方當事人以欺詐威脅手段造成時，會產生締約上的過失責任；當合同違法無效是雙方過失造成的，則根據自身過錯承擔應有的責任；但是當合同當事人故意串通違法而導致合同無效時，締約過失責任的規定并不適用。其二是待定合同因未被籌劃承認而無效。比如：無權人訂立的合同在沒有得到被人的承認是不能成立的；無民事行為能力的人訂立的合同要得到法定人的追認才能使合同有效等等。
為了減少和避免因合同無效而產生的締約過失責任的糾紛，我們要認識到無效合同的無效不需要當事人的主張，它是法律效力上的絕對無效。因此不僅是當事人有申請合同無效的權利，法院也有審查并確認合同無效的權利。當締約雙方故意違法，則可以將財產歸還國家；當當事人均非故意違法，則當事人互相返還財產。
（三）合同被撤銷的締約過失責任。合同成立生效后，被撤銷的原因可能是合同文件內容存在歧義或者不真實。當由于自身的過失導致合同意思表達不真實，導致對方受到損害時，自身應當承擔締約過失責任。需要注意的是，法院不得采取可撤銷合同的撤銷權，該撤銷權僅限于一方當事人行使。
四、締約過失責任賠償問題
（一）明確賠償的主體和賠償的對象。我國《合同法》上規定了在合同訂立過程中，因相信合同有效成立而遭受損失的一方享有賠償的權利，是賠償的對象。而另一方是損害賠償的義務主體，是負有賠償義務的締約方。
（二）過失相抵原則。當雙方都有過失而造成其中某一方的損害時，也會產生締約過失的賠償責任。但受損的一方只能要求對方賠償一部分損失，即按照過失相抵的原則。過失相抵原則指：對方造成的損失由對方承擔，自己造成的損失自己承擔。不可以要求賠償方全額賠償。
（三）互相賠償原則。當雙方都有過失，又都對對方造成損害，就是互為締約過失損害賠償的權利人和義務人，在這種情況下，締約雙方按照過失的大小，各自賠償給對方造成的損失。
（四）故意而為者不能請求賠償。當事人在知道對方存在締約上的過失后，仍然故意隱瞞，不采取任何積極措施避免自身利益受到損害的，不可以請求賠償。
（五）直接損失和間接損失。損害賠償的的范圍分為直接損失和間接損失。直接損失有締約人支付的締約費用、準備履約費以及兩者的利息等，它是指因對方的締約過錯造成的直接財產損失。間接損失指的是當事人的可得利息損失。當事人在申請間接損失賠償要注意兩點：提供成分的證據，證明其可得利益的真實性；請求賠償的總賠償金不能超過該合同最后實際履行的利益。
五、締約過失責任法律完善的建議
（一）明確概念。前文已經指出，締約過失責任的概念并沒有得到明確的指出。為了在司法實踐中正確區分案件的責任范圍，我們要明確締約過失責任的概念。對我國締約過失責任的確定，可以從以下兩點入手：明確締約過失責任所強調的不只是故意、惡意，還應強調在過失情況下也要承擔應有的締約過失賠償責任；擴大法定的締約過失表現形式，因為給予法官認定締約的自由裁量權并不能解決一些實際問題。
（二）明確締約適用范圍。由于在現實生活中存在合同生效后締約過失的現象，因此要完善規定在合同有效的狀況下締約過失責任。締約過失責任適用范圍可以總結為：合同不成立、合同無效、合同被撤銷以及部分合同生效的情況。除此之外，還應明確在合同訂立過程中故意泄露對方信息的狀況下，締約過失責任合同的有效性問題。
（三）確定賠償范圍。目前對締約過失責任的賠償規定中，賠償范圍是不夠確定的。現有的法律規定賠償范圍屬于信賴利益，它的內容包括直接損失和間接損失。現有法律規定的締約過失賠償范圍包括締約費用、準備履行締約的支出、前兩者的利息、喪失與第三人訂立合同的機會的損失。除了最后一項為間接損失外，前三項屬于明確數額的直接損失。締約人要明確知道，與第三人訂立合同的機會損失必須在締約過程中真實客觀存在的，而不是締約當事人為了得到賠償的主觀意愿。只有在這種情況下，機會喪失的賠償才是正當合法的。
除了部分賠償范圍沒有在《合同法》中明確規定之外，賠償上限也沒有明文規定，這給締約過失責任的民事糾紛帶來了不少麻煩。一般情況下，賠償的上限不能超過締約雙方在訂立合同過程中所預見的給對方造成的損失，也不能超過合同成立和履行所得到的利益。
（四）完善保密義務。訂立合同過程中的先合同義務指的是：不泄露對方的個人身份、商業信息、財務狀況等秘密信息。當締約一方對另一方的秘密信息進行惡意的泄露，造成了對方的損失，要承擔締約過失責任。為了使受害者保護自身權利，在締約過失責任與侵權責任競合的情況下，法律要規定當事人享有合法的選擇權。
結束語：在我國，締約過失責任體系結構不夠嚴謹，體系的立法性不夠強，導致在締約過失責任制度上存在較多問題，其中比較突出的就是實現形式上相對簡單，但執行效率不高。該制度體系必須明確規定締約過失的適用范圍、賠償范圍等關鍵內容，從完善的理論體系出發，在實踐過程中逐步改進締約過失責任體系結構。因此，法學界的相關人員有責任積極構建一個系統結構完善的、統一的、與國際接軌的締約過失責任制度體系。
參考文獻：
第一種觀點，締約過失責任說。該說認為，違約責任是指當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的一種責任。履行合同義務以合同生效為前提，合同未生效，當事人有權不履行合同，故而不存在違約責任。那么，此時當事人的責任就應當是一種締約過失責任。
第二種觀點，違約責任說。該說認為，違反成立未生效合同應承擔違約責任。當事人違反的合同雖然還未生效，但已經依法成立。而判斷合同責任與締約過失責任的標準是合同是否成立。“合同的成立是區分合同責任與締約過失責任的根本標志。在合同成立以前，因合同關系不存在，則一方的過失而造成另一方信賴利益的損失屬于締約過失責任而不屬于合同責任，只有在合同成立以后，一方違反合同義務，才構成對合同義務違反并應負合同上的責任。”②
對兩種觀點的評析：
締約過失責任說以違約責任概念為出發點，從履行合同義務應以合同生效為前提切入，推導出違反成立未生效合同應承擔締約過失責任的結論。“在特殊情況下，法律規定登記為生效要件，合同尚未成立，則辦理登記手續不是一項合同義務。例如，依據我國<擔保法>第41條的規定，‘當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。’因抵押合同在登記時生效，當事人未辦理登記手續，所以抵押合同本身也不生效，此種情況屬于法律的例外規定。如果出現這種情況，則應認為登記本身并不是一種合同義務，如果沒有辦理登記手續，并不違反合同義務，而只是違反了依誠實信用原則而產生的義務，從而應當承擔締約上的過失責任，而不是合同責任。”③從形式上看，此種邏輯推理顯得那么完美、令人信服，但卻忽略了一個基本事實，即成立未生效合同存在某些成立即生效的條款，這種條款一經簽定就對當事人產生約束力，比如在《中外合資企業合同》中，關于報送有關部門審批的義務約定。置該事實于不顧，這讓人覺得有一種無法接受的霸道。并且，非合同責任以違反法定義務為特征，其承擔責任也以法律規定為依據；而合同責任以違反合同規定為特征，承擔責任首先以合同約定為依據，只有在合同沒有約定情形下，才依據法律規定。顯然，締約過失責任說在實踐中、理論上均缺乏說服力。
違約責任說則似乎注意到了締約過失責任說上述缺陷，于是將目光轉向了確定違約責任與締約過失責任區別標志上，提出“合同的成立是區分合同責任與締約過失責任的根本標志。”④如此一來，。違反成立未生效合同責任自然是違約責任。但是，隨之而來的一個無法自圓其說的矛盾又呈現在我們面前：成立未生效合同對當事人沒有約束力，“合同成立以后，當事人不得對自己的要約與承諾隨意撤回。”⑤僅此而已，即“合同是否成立意味著合同客觀上是否存在。”⑥不具有履行效力。成立的合同未必生效，成立的價值在于判斷合同是否存在及能否隨意撤回。而唯有生效的合同對當事人才有法律約束力。因此，只有生效的合同才產生履行的問題，生效是合同義務履行的前提。那么，對沒有約束力合同的違反構成違約責任。這無疑使我們陷入了另一個悖論：成立未生效的合同不具有履行效力，合同的成立又有賴于合同設定義務的履行。這猶如母親還孕育在娘胎中，而母親的兒子卻早已呼呼得吸著空氣了。顯而易見，建立在“合同的成立是區分合同責任與締約過失責任的根本標志”基礎之上的違約責任說，根本無法解釋這一悖論，把我們帶出這一怪圈。同時，這與合同成立與生效制度相區別也是矛盾的，混淆了合同成立與生效法律意義，把我們重新帶回到成立與生效一體化中。
上述兩種觀點始終都在已有的概念上兜圈子，并機械的應用邏輯法則。其實，當我們感到迷惑時，我們不妨拋開存在于我們大腦里固有的東西，換一個視角，重新審視一切，這或許會讓我們耳目一新。在此，讓我們重新審視一下成立未生效合同的構造，或許會有新的發現。
一、 成立未生效合同的構造二、成立未生效合同通常存在兩類條款：除圍繞交易本身分配當事人權利義務條款外，還有一類用以促使前者生效的條款，即，在合同生效之前，都會約定當事人必須履行某些義務或行為，以促使合同生效。而這樣的義務或行為安排并不是哪一部法律規定的，即不是直接來源于法律，而是用合同約定方式設定。在此，我們首先明確二個問題：
（一）、成立未生效合同生效前，當事人所作的行動安排本質上就是合同義務。這至少有兩個理由：
其一、它直接來源于合同。不同于在締約過失場合，當事人違反的先合同義務是從誠實信用原則派生出來的一種當然義務，其性質是法定義務；在成立未生效的合同生效前，當事人所作的行動安排是當事人用合同方式對當事人行動所作的安排，它直接來源于合同，具有合同性。
其二、它具有合同義務性。一方面，假如沒有合同的生效作為合同成立的可期待結果，單純的合同成立是沒有任何價值可言。民事主體訂立合同，目的就是使合同生效，并用生效的合同分配各方在交易中的權利義務。因此，此種行動安排承載著當事人的期待利益，它的履行實現了當事人對合同生效的期待。當事人不履行也應當承擔相應的責任。可見，它與合同權利相對應。另一方面，這樣的約定充當著母體的功能，孕育了有關分配交易本身權利義務的各項條款效力，賦予它合同義務的地位是必然的。
（二）此種約定在合同生效前就應先履行，即它是生效的，對當事人有法律約束力。
誠如上面所言，成立未生效合同生效前應先履行的義務與合同宗旨沒有直接關系，也不涉及合同終極目的，但它是實現后者的手段；并且，它先于其它條款生效。此類約定在性質上屬預約。
理論上一般將預約界定為“約定將來訂立一定的合同。”何謂“訂立一定的合同”呢？我們認為，除大家普遍接受的簽定本約外，還應包括促使本約生效。因此，預約可分為以訂立合同為目的的簽約預約和以促使合同生效為目的的生效預約。否認后者的存在實際上是混淆預約和本約的本質區別。本約合同條款所涉之權利義務直接圍繞著交易本身而設定，可以認為是合同的中心權利義務；而預約條款與交易本身并無關系，只具有手段功能，即在于促成本約合同條款成立或效力，它并不對交易自身作任何利益分配。該錯誤長期以來一直沒有引起人們的反思，甚至以訛傳訛，成了理所當難的真理，以至于“在實務中，一個合同究竟屬于本約抑或預約，應探求當事人的真意予以認定。當事人的意思不明或有爭執時，應通觀合同全部內容加以認定，若合同要素已經明確合致，其他事項亦規定綦詳，已無另行訂立合同的必要時，應認定為本約。倘若將來系依所定合同履行而無須另定本約，即使名為預約，仍非預約。預約在交易上屬于例外，因而，一個合同是否屬于預約存在疑義時，宜認定為本約。”⑦忽視預約與本約在內容與功能上的本質區別，而將有無必要另行訂立本約作為分辨預約與本約的標準，這無疑等同于把溫度作為判斷固體和液體的標準。而“區分預約合同和本合同的法律意義在于，二者的法律效力不同。預約合同的效力在于當事人應訂立本合同，而不發生當事人之間的實體上的權利義務關系；而本合同的效力在于確定當事人之間的權利義務關系。”⑧的觀點無疑是正確的，界定預約合同和本合同也應以此為標準。
承上，成立未生效合同在構造上表現為兩個部分：預約條款和本約條款，具有復合性。所謂“成立未生效”并不名實相符，而是部分生效，部分未生效。以下，我們具體考察幾類成立未生效合同：
（一）、附條件生效合同
附條件生效合同是指雙方在合同中約定某種事實狀態，并以其將來發生或不發生作為合同生效的限制條件的合同。附條件生效合同簽定時，合同中心權利義務并無約束力，約束力是否產生有賴于當事人的消極等待或實施一定的行為。因此，消極等待或實施一定的行為與合同中心權利義務的生效之間體現為一種預約關系。
（二）、附期限生效合同
附期限生效合同所附之期限體現了對將來之預約。其實，期限的到來是必難的，與權利義務行使履行期限沒有任何區別。可見，生效期限與履行期限在功能上并沒有區別，后者完全可以取而代之。此種合同以簽定時生效并無不可。
（三）、須經批準后生效的合同
我國中外合資經營企業法、中外合作經營企業法規定，中外合資經營合同、中外合作經營合同必須經營有關部門的審批，才能發生法律效力。在中外合資經營合同、中外合作經營合同中，合同各方對合資經營、合作經營有關權利義務進行了安排；同時，為實現合資經營、合作經營目的，合同各方還對圍繞建立生效的，有關合資經營、合作經營權利義務所應協調采取的行動作出必要的約定。而這方面約定在合同生效前就應先行完成，否則，合同合資、合作的目的根本不可能實現。該合同訂立時，各方均默認這樣一個假設：合同如能得到批準，各方就按約定履行；反之，如無法通過批準，合同便不生效。后一部分先于前一部分生效，同樣體現了對后者的預約。
（四）、須經登記后生效的合同
對行政法規定應辦理登記的合同，我國立法上采取三種態度：1、未登記不影響合同效力。《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第九條規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”如我國《商標法》第四十條第三款規定“商標使用許可合同應當報商標局備案。”但并無規定備案生效；因此， 商標使用許可合同在無特別約定情況下，成立即生效。2、絕對不生效。《擔保法》第四十一條規定： “當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”而《擔保法》第四十二條規定的財產包括地上無定著物的土地使用權、城市房地產或著鄉鎮村企業的廠房等建筑物、林木、航空器、船舶、車輛及企業設備和其它動產。對于上述財產抵押合同，未經登記便無法生效。3、相對不生效。《海商法》第十三條規定：“設定船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人。”在后二種情形下，明顯存在成立與生效不同程度分離，表現出預約條款與本約條款的不同時生效。而在第一種情形同樣可能存在成立與生效不同程度分離，如《擔保法》第四十三條 第一款規定：“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。”同時第二款又規定：“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。”即對抗第三人的效力源于登記。
（五）、履行交付義務方能生效的合同。
對于動產質押，《擔保法》第六十四條第二款規定：“質押合同自質物移交質權人占有時生效。” 而對于權利質押，除依法可轉讓的股票，商標專用權、著作權專利權中的財產權外，《擔保法》第七十六條規定：“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日生效。” 質物的移交屬預約性質，質物交付預約履行后，質押合同有關質權設定，即本約部分隨即生效。
三、 意義四、（一）解決理論基礎，擺脫迷茫困惑
無論是締約過失責任說還是建立在“合同的成立是區分合同責任與締約過失責任的根本標志”基礎之上的違約責任說都無法自圓其說。而相比之下，后者在司法實踐上的優越性、合理性、科學性是顯而易見的，也是前者無法比擬的。因此，有必要重新探索其理論基礎。而成立未生效合同結構解析正好能滿足這一需要，在理論上既擺脫締約過失責任說的荒謬；又糾正建立在“合同的成立是區分合同責任與締約過失責任的根本標志”之上違約責任說的理論缺陷，重構違約責任說，并解決根本的法理問題。
（二）明確責任性質，統一立法司法
一定的立法和司法實踐總是建立在一定的理論研究成果之上，而立法及司法實踐的混亂根源又往往在于理論上混亂。明確成立未生效合同結構上的復合性及訂立時部分生效，部分未生效的客觀事實，對于糾正在立法、司法過程中存在的由于迷惑而模棱兩可大有裨益。
（三）確保交易安全，促成合同生效……
對于動產質押合同、抵押合同、經批準生效合同等，如義務人不履行動產交付、登記、報請批準等義務，致使合同無法生效，對于權利人是否能通過訴訟方式或仲裁方式請求對方履行則認識不一。司法實踐中，對待這樣的成立未生效合同也往往按未成立或無效處理。這顯然對權利人利益的保護不利，同時對交易安全、交易效率也是一種破壞。糾其原因，就在于對成立未生效合同在合同生效前行動安排的法律性質認識的偏差。因此，明確這種行動安排的預約性質，在違反時，給予另一方通過訴訟或仲裁方式強制對方履行十分重要。
（四）理清責任方式，有利權利保護
承擔責任的方式與責任的性質總是存在著一定的對應關系，明確違反成立未生效合同承擔違約責任性質，為權利人行使權利提供便利。
三、結論
成立未生效合同在結構上具有復合性，由本約條款和預約條款共同組成。后者在合同訂立時就同時生效，它的履行直接關系后者的生效。因此，成立未生效合同并非所有條款都是未生效條款，而是部分生效（預約條款），部分未生效（本約條款）。違反成立未生效合同應承擔違約責任。
注釋：
①王利明主編《民法》第341頁 中國人民大學出版社2000年6月第一版。
②王利明、崔建遠主編《合同法新論？總則》第134-135頁 中國政法大學出版社1996年版。
③王利明《我國不動產登記制度的完善》 王利明、房紹坤、梅夏英主編《物權法專題研究》第341頁 吉林人民出版社2002年1月第一版。
④同上②。
⑤江平《中華人民共和國合同法精解》第35頁 中國政法大學出版社1999年版。
⑥參見王利明、郭明瑞、潘維大主編《中國民法典基本理論問題研究》第589頁 人民法院出版社2004年1月第一版。
論文摘要：合同自由原則最早產生于羅馬法時期，在資本主義自由競爭時期確立并得到充分發展。進入二十世紀后，隨著政治、經濟、思想文化的發展，各國立法普遍對這一原則給予一定的限制，以保證社會的公平公正。本文論述了合同自由原則的發展歷史及其主要內容，以及對合同自由原則予以限制的必要性，結合中國國情，以期能對合同自由原則有一個全面的認識。
一、合同自由原則的形成及在中國的發展
合同自由作為一種思想早在羅馬法時期就產生了，經歷了漫長的歷史過程，合同自由的雛形出現在商品生產社會的第一個世界性法律——羅馬法中。合同自由原則在羅馬法中雖然只是一種思想，反映在諾成契約形式中，但對后世法律的影響仍是不可抹殺的；雖然未形成羅馬契約制度的一項基本原則，但“羅馬法的契約自由思想，為現代契約制度的形成和發展奠定了理論基礎”。⑴1
從十九世紀開始，商品經濟在西歐及地中海地區的發展，為合同自由的確立提供了社會實踐經驗；在自由經濟主義經濟思想和強調人類自由的理性哲學的基礎上，合同自由原則適應了自由資本主義經濟發展的需要。合同自由原則產生于資本主義自由競爭這一特定的歷史時期產生，并在許多假想理論和部分實踐中發展起來。于是合同自由原則在合同法中逐漸被確認，成為近代合同法的基本原則。正是由于合同自由原則符合資產階級政治、經濟、文化的需要，且資產階級的政治、經濟、文化又為其提供了生長的土壤，合同自由原則才得到了飛速的發展，顯示出極其強大的生命力。直到十九世紀晚期，合同自由原則得到了空前的發展，以至被看作是一種基本的自然權利，推動社會發展的一種主要工具，甚至被明確包括在憲法所保護的自由中。由此，在長達百年的時間內被奉為神圣、不可動搖的法律準則，具有至高無上的地位，“合同自由原則成為近代合同法的核心和精髓，且在大陸法系國家被奉為民法的三大原則之一”。⑵成為十九世紀放任主義的經濟基礎之一。
我國自一九四九年建國以來，長期處于計劃經濟體制下，國家對經濟實施過多的干預和指令性的計劃管理，在合同中強調以計劃為主，且把合同自由原則長期視為資產階級民法理論被加以批判。由于合同自由原則是市場經濟最基本的原則，合同當事人間是獨立、平等、自由的，所以在計劃經濟下經濟關系根本沒有自主性可言，更不可能存在合同自由。進入八十年代后，隨著改革開放的不斷深入和發展，國家先后頒布了《民法通則》及——《經濟合同法》、《技術合同法》、《涉外經濟合同法》來規范市場，此時正處于由計劃經濟向市場經濟轉型過程中，這些法規也為日后《合同法》的頒布及合同自由原則的確立奠定了基礎。在市場經濟條件下，只有在法律上確認并保障合同當事人享有合同自由，才能充分鼓勵市場主體從事廣泛的交易活動，市場經濟才能得到發展。適應現實的需求，我國于一九九九年頒布了《合同法》，它的出現健全了我過的《合同法》制度，完善了社會主義市場經濟，促進了社會主義現代化建設，具有重要的現實意義和深遠的歷史意義。我國的《合同法》第四條明確規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。⑶這也表明合同自由原則在我國合同法上的確立。除此之外，《合同法》中還規定了很多反映合同自由的條款，如合同的內容由當事人約定；除法律、行政法規規定采用書面形式的，當事人訂立合同有選擇合同形式的自由；當事人協商一致可變更、解除合同等等。由此，更進一步說明合同自由原則在法律中、市場中的地位，也反映了在市場經濟條件下，人們滿足物質生活與經濟生活的交易活動在法律上得到了保障。在我國的立法中，必須關注社會，從社會的實際情況、國情出發。因為社會發展離不開經濟，經濟的發展離不開交易，而交易的主體只有在平等自愿的前提下才能發展經濟，只有在法律上確認并充分保證當事人所享有的合同自由，才能調動市場主體的能動性和積極性，充分從事廣泛的交易活動，市場交易活動越活躍、越自由，社會財富才能隨之增長，經濟也才能發達、騰飛。
合同自由原則作為市場經濟這一體制在法律上的表現，貫穿著我國合同法的各方面，指引著合同活動的全過程，為市場主體提供了自主選擇和實現目標的機會，市場主體可以根據市場信息自主的調整自己的經濟行為，使整個社會的資源合理配置。合同自由原則，正成為社會主義市場經濟的基本原則之一，讓社會主義的市場經濟更加的繁榮。
二、合同自由原則的主要內容
合同自由原則是指當事人依法享有的是否訂立合同的自由，選擇締約合同相對人的自由，決定合同內容的自由，確定合同形式的自由，變更、解除合同的自由等。也就是說在合同自由原則下，當事人之間享有平等的法律地位，每個當事人對于自己參與的合同，都有充分的自由去加以選擇；每個當事人都有自己的自由意思，合同中應充分反應其自由意思；對于當事人的自由意思，其他任何人包括國家都必須尊重；雙方合意訂立的合同一旦成立，即具有法律約束力，國家應保護當事人之間的約定。合同自由原則強調的是以個人思想為基礎，強調的是個人的權利，強調的是合同的自由和意思自治，核心是遵循當事人的意思兼顧社會的公平，只要不違反法律、道德和公共秩序，每個人都享有合同的自由。
合同自由原則就具體表現來說，一般包括以下內容：
（一）合同締約的自由：即每個當事人應有權決定是否與他人訂立合同，法律上不能限制其自由，強行訂制。要約與承諾是訂立合同的必經程序，是當事人意思自治的充分表現，合同無論以何種形式存在，只要經過要約和承諾兩個階段就成立，雙方的合意即構成合同并產生相當于法律的效力。訂立合同的自由也就是要約的自由和承諾的自由，這種自由是合同自由原則中其他自由的前提。我國的《合同法》參考了國際慣例，盡量減少行政干預，以防止政府 機關限制和干涉當事人的自由。如果當事人不享有締結合同的自由，也就談不上自由決定合同的問題。
（二）選擇合同相對人的自由：即當事人有權自由決定與何人訂立合同的自由。合同自由原則不僅首先承認合同當事人簽定合同的自由，而且合同簽定當事人一方有權選擇與何人簽定合同的自由，從而更深一層的讓訂立主體實現合同自由。在現代社會某些公用事業服務領域不存在競爭，公用事業組織利用其壟斷地位，以標準合同方式從事交易時，消費者則別無選擇。由此，很難享有選擇合同訂立伙伴的自由。所以，該自由能否在市場交易中實現，關鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。
（三）決定合同內容的自由：即當事人有權依其自由意思決定合同的條款，確定相互間的權利義務關系，除少數情況應由其自主決定外，他人不得干涉，只要合同的內容不違背法規的強制性規定和社會的公共利益，法律就應承認其有效。《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立之時生效”。《合同法》對合同中的內容采用“一般包括”的條款，這樣使當事人在合同成立后可以依自己的意愿采取補救措施，從而避免了因缺乏某些條款，而造成過多的合同不成立的結果。但合同內容若違背了法律、法規的強制性規定和社會公共利益的要求，則被視為無效。
（四）選擇合同形式的自由：即當事人有選擇合同形式的自由，可以協商決定采用書面方式、口頭方式和其他方式。基本上賦予了當事人享有決定合同形式的自由。隨著經濟生活節奏化的快速發展，現代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經濟，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，要式為例外”。⑷
（五）當事人變更、解除合同的自由：當事人有權通過協商，在合同成立以后變更合同的內容或解除合同。《合同法》中對債權轉讓、債務承當作出了比較全面的規定，使當事人更充分享有變更合同的自由。當事人即可以自由協商自由解除合同，當然也可以協商自由解除合同，既然可以自由協商決定合同內容，當然也可以自由協商變更合同內容。因此，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。
（六）合同補救的措施：依法成立的合同一旦違約，應當采取何種補救措施，由雙方當事人協商而定。違約的補救方法一般有三種：協商救濟、法定救濟、約定救濟。違約的補救不但可以促使當事人自覺的履行合同的義務，而且可以在違約發生時，通過追究違約人的責任，使守約方的損失得到補償。在違約的救濟方面出現了很多方式，如：實際履行、采取補救措施、約定違約金、定金，除法定的這些措施外，為防止損失的擴大，還有違約人采取修理、重作、更換等措施。對于出現合同糾紛后，用什么方式解決，尊重當事人的意思自治，充分體現在合同的自由。
上述合同自由原則重點體現了合同雙方當事人的自由，即雙方合意簽定的合同一旦成立，即具有法律的約束力。在合同自由原則中，當事人的地位是平等的，在不違背法律和社會公德的前提下，當事人有充分而自由的選擇自己參與合同，每個人都有自己自由的意思表示，且當事人的意思表示應受到其他任何組織、個人，以致國家的尊重。
三、合同自由原則的限制
隨著社會經濟活動的發展，資本主義發展到壟斷資本主義階段，國家資本主義代替資本主義自由競爭經濟。壟斷企業的壟斷地位無形中成了合同的主導者，經濟地位的不平等導致非壟斷企業只有附和的“自由”，于是出現了合同在自愿前提下所導致的不公平。社會嚴重失衡，各種社會矛盾突出，合同自由原則所賴以生存的經濟基礎發生了深刻的變化。因此，國家對合同進行干預，目的在于維護交易的安全，保護處于弱勢一方的利益，調和社會矛盾，法律的中心也從個人移向社會。也因此出現許多特別立法，以維護自由競爭的市場秩序和保護中小企業和消費者的利益，如制定了反壟斷法，限制壟斷組織對合同自由的濫用，讓經濟良性發展。“市場主體追求權利最大效率的動機和目的，必須要受到一種居于其上的控制，必要的管制權是市場避免盲目性，減少短期行為從而保證其正常運行的內在要求，是市場運行權利結構中不可替代的獨立的權利的支點”。⑸近代法律以抽象的法律人格作為合同的主體，忽視了法律的形式平等和實質意義上的平等之間的背離，追求法律形式上的平等、正義，結果將導致實質意義上的不平等、不自由。現代市場經濟較為關注社會利益，但又不能忽視個人利益的存在，其實個人利益和社會利益是相統一的，社會利益是由無數個個人利益所組成的，因此，尊重個人利益、意思自治是市場發展的需求。合同雙方主體訂立的合同放映的是雙方當事人的意志和利益，但雙方主體的地位可能是不平等的，如壟斷性的大企業與中、小企業之間，經營者與消費者之間，只有通過對合同自由的限制，才能使合同的主體得到真正的合同自由。對合同自由原則的限制并不是自由原則的衰落，而是對傳統合同自由真實意義的恢復，以恢復本來的價值和地位，是對合同自由原則的升華。
在進入二十一世紀后，世界間的經濟聯系加強，《合同法》作為私法中具有代表性的一項法律制度，受到了不小沖擊。我國《合同法》對當事人的自由也作出了一定的限制以適應經濟全球化的浪潮，如：當事人訂立合同時不能違反公序良俗原則；當事人訂立合同、履行合同應遵循法律和行政法規，不能同國家計劃制定相抵觸；當事人對合同條款解釋發生爭議時，應努力探求當事人訂立合同時的真實意思，如解釋不通，采用誠實信用原則，法官本著公平、正義去解釋合同等等。這些對當事人合同自由構成一定限制的規定適應了社會主義市場經濟建設發展和國際間交流與發展的要求。
世界各國對經濟干預的政策主要表現在以下幾個方面：
（一）強制性締約。是指個人或企業對相對人的請求，有與其訂立合同的義務。國家為公共政策需要，在實際生活中作出限制，如公共事業的強制締約，郵政、電信、自來水等，如工證人、醫生、運輸業等在業務范圍內不得拒絕用戶或客戶的合理使用要求。還有選擇對方當事人的自由受到限制，比如在不動產的使用合同中，為保護使用人，在合同期限屆滿后，如使用人提出繼續租賃的要求，出租人原則上必須承諾。這種強制締約，對于實現社會公平和滿足人們生活需要發揮了積極作用，促進了現代經濟社會的高速發展。
（二）對勞動合同的限制。是指國家通過頒布法律來干預勞動合同關系，以防止顧主利用經濟優勢把不公平的合同強加給勞動者。如頒布限制勞動時間的法律，頒布最低工資標準的法律，對工人的勞動時間和工資加以限制，發揮社會協調能力，實現社會資源的優化配置和社會的公平。
（三）對解決合同糾紛方式的限制。法律規定了一些合同必須以特定的方式和由特定的法院管轄，對當事人選擇糾紛解決方式和管轄法院的自由加一(來源：文秘站 ）限制。避免不公平的發生和從而使用有利的方式解決糾紛。
（四）誠 實信用原則的深化。誠實信用原則是指訂立合同、履行、變更和解除合同的行為應受誠實信用指導。誠實信用原則以個人為本位，鼓勵人們利用合同實現自我的意志，為個人能力的發揮拓展廣闊的空間。要求人們在尊重他人利益和社會利益的前提下實現自己的利益，對合同自由原則起到引導和限制的作用，要求當事人在交易時誠實，格守信用，以維持當事人之間的利益平衡及當事人與社會之間的利益平衡。不僅要求不損害當事人的利益與社會公共利益，還表現在賦予法官廣泛的自由裁量權，在裁判中根據誠實信用原則來調整合同當事人之間的權利義務關系。限制不公平條款，特別是對合同中的免責條款加以限制，是對合同自由的一種限制和約束。
（五）格式合同。格式合同又稱為標準合同，一般指“由具備特定條件的一方當事人依法同不特定一方當事人發出固定形式的要約，并且所有不特定的另一方當事人無差別地完全接受，以此來界定雙方的權利義務關系的協議”。⑹格式合同是伴著生產、服務的社會化，消費的大眾化興起的，首先出現在公眾領域，然后擴散到銀行、保險、制造等行業。它一般由占壟斷地位的公用企業如運輸企業、電力公司、通訊公司等事先擬定，并在其中訂入于自己有利的條款，而作為合同對方的消費者，顧客沒有充分協商的機會，即使明知這些條款對他們不利，而由于處于劣勢地位無法討價還價，只能接受這樣的條款，讓壟斷者剝奪消費一方的合同自由。對這種自由如果不加限制，就會與法律的公平和公正相抵觸，為維護合同的正義和保護處于弱者地位的消費者，各國采取了相應的立法、行政、司法手段對經營者訂立的合同自由加以限制。格式合同有自己的特點，其一、格式合同一經確定下來，便平等地無差別地適用所有不特定的另一方當事人，不再與另一方當事人協商合同內容增減變化；其二、格式合同的內容和形式是相對固定的，具有較大的穩定性，另一方當事人只有兩種選擇，即接受或拒絕。經營者和消費者之間每日均發生大量內容相同的締約，面對大量的、不斷重復的合同關系，不論是經營者還是消費者均希望簡化訂立的手續，由此，手續簡便、程序快捷、且費用低的格式合同必須出現，它的出現順應了現代化生活的節奏，也適應更現代化社會發展的需要。
總之，合同自由原則是生產力發展的必然結果，帶動經濟的飛速發展，是合同法的核心和精髓。我國《合同法》中盡管對合同自由原則未明文規定,但從立法指導思想和整體內容來看卻始終貫徹了合同自由的精神。本世紀以來，伴隨著經濟的發展，國家對合同自由不斷加以限制，這并非是對合同自由的否定，而是對合同自由的規范和補充，是用更科學的方法去實現對每個人真正的合同自由。合同自由作為私法的重要原則，其在合同法上的地位是永遠不會動搖的。
注釋：
⑴馬俊駒、陳本寒.羅馬法上契約自由思想的形成及對后世法律的影響m.北京：中國人民大學出版社，1995:314.
⑵王利明、崔建遠.合同法新論·總則m.北京：中國政法大學出版社，1998：104.
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⑻李玉雪.論合同自由的限制j法制與社會發展,.(04)
⑼王高鵬.國家干預經濟的必要性.價格與市場,.(07)
隨著依法治國進程的加快，人們維權意識的提高，各種各樣的合同出現在我們生活中，影響著我們的方方面面。但同時，不履行合同的事時有發生，嚴重影響了我們的生活，甚至給當事人帶來毀滅性的打擊，造成了惡劣的社會影響。合同責任的性質這一問題，學術界、司法界素有爭議，主要有三種意見：一種意見認為，合同責任是屬于補償性質，在于補償債權人利益受損而為之救濟，即因受損方的違約行為而約債權人造成的實際損失，債權人因此而獲取的救濟。第二種意見認為，合同責任是違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，懲罰金可高于受損方實際損失。這是從違約方角度來說，認為責任本身就是一種制裁。第三種意見認為，合同責任既具有補償性，又具有懲罰性，但以補償性為主。因此，研究合同責任制度，維護受損失一方當事人的合法權益，無論是對于合同法的實踐還是理論研究，都是十分重要的。
本論文通過比較當前國際和我國學術界多合同責任內容的研究，側重探討了合同責任形態等一些基本問題，并在此基礎上，對我國合同責任體系構建提出了幾點自己的觀點。
鍵字
合同合同責任合同義務
第一章合同責任概述
（一）合同責任的定義及體系
在大陸法系，合同責任通常被稱為違約責任，是指合同當事人不履行合同義務時所依法承擔的法律責任。從此定義得知：“違約責任”是違犯合同義務的產物。同時，反映出立法者立法意圖對于違反合同義務這種行為的一種制裁，在于對違約方的違約責任的追究。以此構建的合同責任體系為：將合同義務不履行劃分為各種違約形態，以違約形態為中心，為不同的違約形態設定不同的合同責任。“責任”成為大陸法系定義合同責任物構建合同體系的基點。
而英美法系沒有使用合同責任這一概念，與之相似的概念是“違約救濟”。依美國《統一商法典》第1021條第34項對“補救”的解釋，所謂“違約救濟”是指合同一方違約后，合同另一方（受損方）通過或不通過法院而取得求助的權利。可見，在英美法系，當一方違約時，法院首先考慮的是從保護債權人（受損方）利益的角度出發，應該賦予債權人哪些救濟的權利，這是和大陸從違約方考慮如何追究違約方違約責任是不同的。而且，這些救濟的權利不會因一方違反合同義務的內容而受到影響。由此可見，英美法系更強調的是權利與責任的關系、權利與救濟的關系，從而構建的責任體系是以“違約補救”為中心，違約形態只是對各種補救手段的行使起輔的設定條件和范圍的條件。總之，英美法系的合同責任體系的基點是債權人的救濟權利。
我國合同法采用“違約責任”這一概念，從上面的分析比較，筆者認為用“違約救濟”來代替“合同責任”是比較合理的，主要原因有三：第一，如上述分析所述，大陸法系“合同責任”概念側重于對違約方的不定評價，法律制裁也是從違約方如何被追究來設定的。而目前我國合同法所采用的無過錯責任則說明了我國合同體系已了英美“違約救濟”中的思想，已從原來的側重于對違約行為的制裁向對債權人提供充分救濟轉變。用“違約救濟”更符合合同法的發展趨勢。第二，在大陸法系中，合同責任類型和它們的構成要件都是法定的，債務人的違約行為必須符合現行法上的合同責任類型，并符合其規定的要件，否則債權人得不到救濟，這無形中限制了債權人利益的實現。而“違約救濟”這一概念具有較強的包容性和開放性，不會出現因為現行法所確認的合同責任類型而得不到救濟的情形，從而更好地保護了債權人的利益，適應了現代復雜社會日益發展的需要。第三，目前大陸法系上某些明確規定的救濟措施，如合同解除等，學術界對些頗有爭議，若用“違約救濟”來替代“合同責任”，則能減少爭議的呼聲，達到統一，促進交易游園和社會經濟的繁榮。
（二）合同責任的性質
合同責任的性質這一問題，學術界、司法界素有爭議，主要有三種意見：一種意見認為，合同責任是屬于補償性質，在于補償債權人利益受損而為之救濟，即因受損方的違約行為而約債權人造成的實際損失，債權人因此而獲取的救濟。第二種意見認為，合同責任是違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，懲罰金可高于受損方實際損失。這是從違約方角度來說，認為責任本身就是一種制裁。第三種意見認為，合同責任既具有補償性，又具有懲罰性，但以補償性為主。
筆者同意第三種意見，其理由如下：首先，從合同責任的立法目的看，是為了維護合同的嚴肅性和維護市場經濟秩序。違約行為的發生一般都以一定程度的損害事實為顯形特征，這種損害是發生在違約方和守約方之間的，并且同違約方的違約行為有關聯。根據報應學說，就必須找到守約方和違約方之間的利益沖突平衡點，給予守約方權利救濟，補償其損失。同時，給予違約方懲罰，以實現社會法的公平價值。
其次，從合同責任的內在要求看，主要側重于賦予債權人利益的權利救濟，彌補其受到的損失。這種損失中應該包括一些不能夠精確計算的部分，在某種意義上講，這一部分是帶有對違約方的懲罰性質，而可計算的部分屬于補償性質。
再次，從合同當事人意思表示看，雙方訂立合同時，都希望從合同中獲得期待利益，并因此產生了依賴關系。基于這種原因，雙方自愿設定一些保證條款以促成合同實現，一旦發生違約行業，守約方將理所當然取得補償損失的請求權利，而違約方則承擔處罰。這種當事人之間權利的取得和義務的設定都基于雙方自愿，只要不違背法律規定，公抶良俗，法律是應該支持的。
最后，從合同責任的社會效果來看，應該支持其積極地有利于社會發展的方面。如果將合同責任只限于補償性，一旦發生糾紛訴至法院或仲裁機關，將必須花很多時間去弄清一些細小問題，或者查清的確很難查清的隱形損失，這樣將浪費不必要的人力物力，對社會資源則無益是種浪費，而且也加大了司法機關的工作負荷量。不如根據當事人合同約定及時做出裁決，只有當違約金過高或不合理的情況下，法院可予以變更，這樣有利于糾紛的解決，也可減少舉證、質證的麻煩，符合訴訟經濟原則。
（三）合同責任的范圍
合同責任的范圍在學術上有不同的理解。一般認為，合同責任是合同制度中的違約責任，這在《民法通則》第6章中也有完整的體現。在這一章中，立法者只規定了兩種責任形式，即民事侵權責任和違約責任，這難免對人們的思維形成一種誤導。目前，這種分法已在司法實踐和理論研究中被證明有其不妥當之處。
造成合同責任范圍界定不同的主要原因在于合同概念理解的不同。目前存在如下幾種觀點，一種觀點認為，合同概念只包括有效合同。無效合同其本身不具有合法性，是不屬于合同范疇的，因此只產生從合同有效之時到合同履行完畢這一段的責任范圍，即違約責任。另一種觀點認為：合同不僅包括有效合同，還包括無效合同。這種觀點把合同時限延伸到合同生效前成立后，無益是大的進步。而有的學者認為：合同概念不僅包括有效合同，而且應該包括無效合同，此外，還應當包括負責的締結階段，以及合同消滅之后的后契階段。這樣，就將整個締結、成立、生效、履行以及后契約義務的履行階段都包括在內了。
本人贊同最后一種看法，主要理由為：合同始終是在誠實信用原則上建立的從人們開始訂立合同而發出要約之日起，雙方便產生了相互依賴關系，認為對方會真實地進行意思表示，誠懇的進行合同磋商，會信守自己的要約和承諾，會履行自己在合同中約定的義務。在合同訂立之日起，基于誠信原則履行合同義務，而合同生效后則當然履行合同約定中的義務，合同履行完畢后，也基于誠信原則，當事人之間還負有后契約義務，比如在一定時期內的免費保修義務等。因此，可以說從合同締約之日起到履行完畢都應該屬于合同范疇。
基于以上認識，合同責任范圍應該包括：締約過失責任，預期違約責任、違約責任后契約責任這四種形態。
第二章合同責任責任種類
（一）締約過失責任
（1）締約過失責任的定義
第四種觀點認為，締約責任是種“未盡到注意”所產生的責任。這是臺灣王澤鑒先生基于產生締約責任的原因而提出的理論。這種觀點和第三種觀點犯同樣錯誤，以點蓋面，將締約責任的內涵大大縮小了。
由以上分析可以看出，四種觀點均不從同角度來闡述締約責任，但都或多或少欠周全。在目前這個瞬息萬變的合同社會里，一種定義必須具有廣泛的包容性和無限的擴展力，這樣才不至于被新情況弄得措手不及。因此，筆者認為，締約責任就是指在合同未生效的締約階段，合同一方當事人違反基于誠信原則所產生的先合同義務，給另一方當事人造成損失所應承擔的責任。
（2）締約過失責任
締約過失責任的產生和合同成立有密切聯系，因為合同成立標志著締約責任的開始。從本質上講，合同成立屬于意思表示范疇，只要達成合意就可以說明合同存在。它不像合同生效那樣明顯增加了法律干預成份，把當事人意志上升為法律強制意志。但也并不是說合同成立沒一點拘束力。只要雙方當事人達成合意就受拘束力，這種拘束力來源于各方的意思表示，要約人做出要約，既給自己設定了權利，也設定了義務。同樣，承諾人也受承諾的約束。總之，一旦形成含意，則發生合同成立的效力，各方都受共同意志的拘束，履行自己同意接受的義務，如果不履行該義務，則承擔締約過失責任。
基于誠信原則，當事人應該負有的先合同義務有互相協助、通知情況、照顧對方、保護雙方，誠實信用等義務，任何一方違反其中之一，即應承擔締約過失責任。具體來講，構成締約過失責任須具備以下幾個要件：
1、雙方當事人意思表示瑕疵。這種意思表示瑕疵是發生在要約與承諾中的意思表示瑕疵，而不是其他的意思表示瑕疵。
2、有損害事實發生。這種損害承受者可以是一方，也是雙方。但損害只能是顯形的財產損害，非財產損失一般不被支持。但也有些人認為“精神損害雖難認定，但它的存在是不容否定的。”
3、締約過錯行為與損害事實之間有因果關系。行為人只對自己的締約過錯行為所造成的損害后果承擔責任。并且這種因當事人的締約過錯行為而造成是合理的，是合同當事人之外的第三人在相同情況下也會造成的損失。這種考慮來自于公平受方與違約方的利益，不會因個別情況出現利益的不平衡。
4、行為人主觀上有過錯。這是對行為人承擔締約責任時主觀狀態的要求。有的國家對行為人的主觀過錯不做嚴格要求。如英美法系運用允諾禁反制度追究行為人的締約責任時，也不對行為人的主觀過錯提出要求。但基于當事人應積極促進合同的訂立，加速財產流轉，筆者認為這一條件是必要的。因為該條件嚴格限制了締約過失責任的發生，同時增強了當事人雙方的謹慎注意義務，利于平衡違約方與守約方之間的利益。
當事人具備以上四個要件時，即應承擔締約過失責任。締約過失責任的承擔方式主要是損害賠償。而損害賠償的范圍，應僅限于因一方違背誠信義務所至對方依賴利益的損失，而非現有財產或履行利益的損失。通常表現為費用的支出不能補償，或者是因為依賴對方將要訂立合同而損失的利益。
（二）預期違約責任
預期違約是首先在英美法上確立的一種違約理論。它以合同約定的履行期限屆滿為界，將合同違約分為預期違約和實際違約（即違約責任）。其含義是指：在合同有效成立后至合同約定的履行期限到來之前，當事人一方向另一方明確表示其將不履行合同義務，或者當事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務，或者當事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務，引而產生的責任即為預期違約責任。依預期違約定義，將其分明示違約和默示違約。
預期違約制度為世界上一切國家的合同法律制度所認可，它的存在有其客觀必然性。這一制度與當今社會法律所追求的公正、效率、效益、安全價值目標密切相關，具有追求經濟效益的合同合理性。
預期違約的構建基礎亦是誠信原則下的義務。合同雙方當事人簽約后，即使合同中沒有明文規定，合同中也顯然包含著下列條件，即一方當事人的履行是以另一方當事人能夠履行、愿意履行、準備履行或已經履行為條件的。一旦一方當事人在合同生效后，履行期屆滿前發出明示違約或默示違約，這一條件便喪失。合同雙方當事人互為履行的期待權，就被一方預期違約行為所侵害。雖然違約方這種預期違約行為引發的危險是未來的一種可能，但這種可能性頗大，如果在此階段，法律不給予債權人以權利救濟，而有等到履行期滿后再對這種違約行為進行制裁，這將對債權人以權利保護是非常不利，也有失公正。同時，在此階段采取預期違約制度，對違約方也是一種解脫。因為違約方之所以違約，也是從經濟角度考慮，如合同按期履行，履約成本將也許比違約金還要高，甚至履約后無效益還有。因此，采取預期違約制度對合同當事人都是有利無害的，而且基于誠信原則，法律也應該支持這一理論的運用。
各國對預期違約認定標準規定各不相同，因此在救濟措施上也有很大差異。對于明示違約，英國分為“違反擔保”和“違反條件”。“違反擔保”一般是違反次條款，造成的是一般損害；而“違反條件”是指違反主條款，造成的是重大損害，這種損害程度的認定法律賦予了法官自由裁量權。而美國法律將其區分為“輕微違約”和“重大違約”。“輕策違約”是有履行瑕疵但獲得了合同的主要利益，履行瑕疵不影響合同目的的實現：而“重大違約”是指這種預期違約的瑕疵嚴重影響到債權人不能實現合同主要利益，使合同目的實現根本不能。因此，基于不同的認定標準，英美法系反映在救濟方式上也不一樣。對于明示違約，法賦予非違約方以多種選擇權。可以行使訴權請求違約救濟；也可以不得使權利而等待違約方的合同履行，而等到合同履行期屆滿，讓違約方承擔實際違約責任，承擔更大的損失賠償；也可以中止履約合同，減少損失（這種情況一般發生在雙務合同中，合同雙方同時享有債權債務）。而我國合同法在第94條規定和第108條規定中分別規定明示違約標準為嚴重的違約行為和一般的違約行為，其實這二條規定沒有太大差異，另外，在我國合同法上，也沒有采用明示違約。
對于默示違約來說，它的認定標準是一種主觀判斷具有較強的主觀因素。英美法系規定了嚴格的適用條件和判斷標準，在救濟方式上主要是尋求提供中止履行合同義務為救濟措施。而我國合同法上規定了不安抗辯權制度，在法條上列出了其適用的情況。與英美預期違約救濟制度相比較，不安抗辯權制度有其適用上的狹窄性。因為不安抗辯權的目的是阻止對方請求權的效力，它本身不是請求權。一旦對方提供了有效的擔保，就應立刻履行合同義務。如果對方提供不出或不能提供有效擔保，債權人應否有合同解除權？或者說法律應該有合情理的規定，才能更好的保護債權人利益救濟。對此，英美法系創新了先期違約制度，而大陸法系創立了不安抗辯制度。英美法系的先期違約制度包括先期權、解除權、拒絕權、中止履約權、自助救濟權。“相比較大陸法系的不安抗辯制度更具有適用性，它既適用于明示先期違約，也適用于默示先期違約，而且它平等的賦予了合同雙方當事人，更加注重合同雙方的權益平衡和權利平等。因此，本人是贊同租用先期違約制度的。
（三）違約責任
合同生效后，當事人的意思表示即雙方約定的義務將轉化成法律規定的義務，當事人必須像遵守法律一樣遵守合同義務，違反合同義務就是違反法律。有的學者認為這種合同義務的履行是合同之債的第一次給付義務，當合同之債不履行時，則發生合同之債的第二次給付義務，實際上就是違約責任的承擔。違約責任，亦叫實際違約責任，是指履行期屆滿，債務人履行合同約定的義務，所應承擔的責任。這里的“不履行”既包括全部不履行，亦包括部分不履行。“約定的義務”既指主合同義務，也指從合同義務。
實際違約責任始終圍繞著“合同約定義務”展開，可以說“合同約定義務”的是否適當履行則關系著實際違約責任的是否發生。當合同生效后，雙方當事人之間就產生了合同的債權債務關系，即合同之債。合同之債包括兩方面內容：一是合同債權，二是合同債務。債權作為一種財產權利，是當債務不適當履行合同約定義務時，法律賦予債權人的一種權利救濟。合同債權作為權利的同時亦是種約定義務。而合同債務一般是包括法定和約定二種，是按照債權人的請求為一定給付的義務。嚴格意義上的合同義務，包括主給付義務和從給付義務，有的還包括附隨義務。主給付義務決定合同類型，是合同固有的、必要的，必須被履行。在雙務合同中，主給付義務構成對等給付義務，在對方未為對等給付義務前，可以拒絕履行。而從合同義務若構成違約責任，即應缺少從合同義務的不履行合同目的的實現就根本不能，債權人利益也不能獲得最大滿足。
對于違約責任的構成要件，二大法系歷來存在分歧。大陸法系傳統理論主張構成要件為四個方面，即違約行為，損害事實，違約行為與損害事實間的因果關系，違約人有過錯。而英美法系中，通常只考慮違約行為一個要件。我國目前合同法第107條規定中，確定了無過錯責任的歸責原則，可以看出在一定程度上吸收了英美法系的優點。在合同法中確立無過錯原則，即適應了市場經濟的發展，增強了當事人的責任感，也更符合公平原則要求。當雙方當事人通過自愿協商，確立合同義務，這種權利義務完全都是自己選擇的，符合意思表示自愿、真實。當違反時，就應該讓違約方承擔責任和給予守約方以救濟來懲罰，以顯示法律的強制性，同時也利于雙方當事人在合同訂立中的調試謹慎注意以避免因此帶給自身的不利承擔。
違約責任的承擔方式主要是：損害賠償、支付違約金、失去定金或雙倍返還定金、解除合同等，主要賠償債權人因債務人的不適當履行而失去的期待利益。當違約行為一旦發生，債權人利益遭到損害時，人就可以享有對債務人的請求權，使債務人承擔不利。在此，須注意的是，損害賠償分為直接損害和間接損害。直接損害是實際發生的損失數額，可直觀判斷。對于間接損害又要增加一個損害事實與違約行為間的合理預見因果關系這個要件。即在合同訂立時，當事人可預見到期的因違約造成的損害范圍，超出此范圍，則不應追究違約方的責任。合理預見理論第一次出現在《法國民法典》中，后在1854年哈德勒訴巴克森德爾一案正式即普通法系確立，現在我國合同法第113條規定也體現了這一理論精神。合理預見理論在一定程度上制止了人救濟權利的濫用，保護了債務人的利益。此外，對于違約中的非財產損失賠償問題，學術界對此見解不一，但大多數人持慎重態度，因為這類損害十分主觀，又無市場價值。而且也有恐非財產之利益（如人格權，名譽權等）被過度“商業化”而漫無邊際，以至于無法予以規范控制。而我國在有的判例中應該說承認了債務不履行時的非財產損害賠償，或者說至少可以此客觀立場作這樣的解釋。筆者認為只有當侵權責任和違約責任競合時，才可以給予債權人請求非財產損害賠償之救濟，使債權人利益得到滿足。
（四）后契約責任
當合同終止后，當事人是否還有合同義務？理論界以前很少論及這一問題，但現實中的確存在。比如說合同履行完畢后，合同雙方當事人在合同磋商履行過程中獲知對方的商業秘密，是否就可以擅自使用和擴散，如果給對方造成損失，是否應承擔責任？這就涉及到后契約責任問題。因當事人不履行或者不適當履行后契約義務，造成的損失而應承擔的賠償責任，就是后契約責任。
后契約責任承擔的前提是當事人違反了后契約義務。后契約義務，從本質上講，是誠實信用原則在合同上的運用。當事人在合同終止后，基于誠實信用原則，仍存在一定的關系。有學者稱其為合同后契約階段的附隨義務。它的主要內容是通知義務，協助義務，保密義務等。這些內容被我國合同法所吸收，具體體現在第92條之中。同時，合同當事人也可以約定在合同履行終結后，雙方當事人還要履行某種附隨義務。只要不違反根本上性規定，法律應當予以保護。比如買鞋后一定時期內的保修義務，這就是一種約定的后契約義務。
在后契約責任構成要件上，應當包括損害事實的存在，違反后契約義務的行為、因果關系和主觀過錯。在此須注意的是，這里的主觀過錯是推定的，應由違反后契約義務的行為人承擔舉證責任，證明自己對于損害的發生沒有過錯，證明成立后，免除其賠償責任；證明不足或者證明不能，則推定成立，將構成后契約責任。承擔后契約責任的方式主要是損害賠償、繼續履行等。
此外，后契約義務與實際合同義務有必要予以明確。首先，兩者發生的時間不一致。實際合同義務發生在合同生效后到合同履行期屆滿；而后契約義務發生在合同終止后。再者，兩者產生的責任形態也不同。實際合同義務產生實際違約責任；而后契約義務產生后契約責任。最后，二者在合同中的地位也不一樣。實際合同義務處于主要地位，而后契約義務也許和合同實現無關，只是附隨性的。
第三章我國合同責任體系的重新構建
（一）我國合同責任法系的現狀
我國合同責任體系大陸法系以違約形態的劃分為基點的“原因途徑”，在目前我國合同法上可以看到其影子，即以誠實信用原則為基礎，粗略的規范了締約過失責任、違約責任和后契約責任。可以看出責任形態的不完整，而且在規定中顯得過于粗糙，對很多細節問題沒有明確的解決途徑。
（二）合同責任體系的重新構建
鑒于我國合同責任法系的不完整性，本人認為，首先，我們應該加強立法舉措使其更完備。其次，結合英美法系的“違約救濟”的優點，應該用“違約救濟”代替“合同責任”這一概念。再次將合同解除作為一項重要的違約救濟手段列入到“違約救濟”一章，不要與合同變更、終止規定在一起。雖然合同解除和合同變更、終止有一定聯系，但從本質上講，合同解除主要是在一方違約時，另一方為了保護自身利益而提前結束合同效力。從守約方看是守約方所采取的一種救濟手段，而對于違約方來看，合同解除將給違約方帶來一定的不利后果。目前我國合同法將合同解除規定為法定解除、約定解除和協議解除。對于法定解除通過法律明確規定由國家強制力保障，而約定解除和協議解除從本質上看屬于意思表示范疇，將其歸入“違約救濟”一章，一則可以使受人的救濟更趨于完善，二則也利于提高違約方的注意義務。最后，用“根本違約”來作為違約標準。目前我國把違約標準分為重大違約和一般違約，這種分法局限性過大，而根本違約在形式上是限制合同解除權，但實質上在于平衡違約方與非違約方之間的利益及社會利益。而且根本違約適用于四種合同責任形態，內容范圍更廣、更詳盡，應該被我國法律所吸收，這樣也可防止債權人救濟權的濫用，保護債務人合法利益。總之，我國合同責任體系應重新構建，以適應社會經濟發展需要。
參考文獻
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