時間：2022-06-11 01:19:14
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇證人出庭申請書，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
申請人：__________律師事務所__________律師
通訊地址或聯系方法：____________________
申請理由：__________系被告人__________被控__________一案的證人。作為被告人__________的辯護人，本人認為需要該證人__________出庭作證。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第37條第1款的規定，特提出申請。
請貴院通知。
此致
__________人民法院
申請人：
律師事務所（章）
年 月 日
（一）明確自己的舉證范圍：
（1）否定原告訴訟請求和訴訟事實的證據以及證明自己主張的證據；
（2）人民法院在訴訟中要求提供的證據；
（3）通過交換證據，認為需要否定被告或其他訴訟參與人的證據或主張，而必須提供的新證據；
（4）被告反訴的案件，應該提供自己訴求及其所依據訴訟事實的證據。
（5）其它必須的證據。
（二）明確案件中無需證明的事實：
（1）眾所周知的事實；
（2）自然規律及定理；
（3）根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則能推定出的另一事實；
（4）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；
（5）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；
（6）已為有效公證文書所證明的事實。
（三）注意提供證據的形式和實質要件構成：
（1）被告提供的證據種類包括：
（2）證據必須符合<證據規則>的要求，應當向法院提供原件或者原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品。
（3）證據如果是在在中華人民共和國領域外形成的該證據應當經所在國公證機關予以證明并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。
證據證據如果是在香港、澳門、臺灣地區形成的，應當履行相關的證明手續。
（4）證據如果是外文書證或者外文說明資料應當附有中文譯本。
（5）被告提供的證據材料逐一分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明簽名蓋章注明提交日期，并依照對方當事人人數提出副本。
（四）申請法院搜集證據：
如果案件出現下列情況，應立即申請法院搜集證據：
------屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料;
------涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；
------原告及訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
被告及訴訟人申請人民法院調查收集證據，應當提交書面申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據的內容、需要由人民法院調查收集證據的原因及其要證明的事實。
申請人民法院調查收集證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。
（五）了解自己的舉證時限：
（1）被告的所有證據必須在舉證時效內提供。如果卻有困難應該書面申請延長時限。申請法院收集證據也應在時限內申請。
（2）原告應認真閱讀法院的<應訴通知書>和<舉證通知書>，以便確切知道自己的舉證時限。如果被告和其它當事人商量了舉證時限并經過法院認可，以此時限為準。
（五）關于證人：
證人除非特殊情況應當出庭作證。可以是開庭中或者是交換證據時間。
針對這起事件，我想問以下幾個問題：一是如果打官司我們要準備哪些材料?二是我們在法律上承擔哪些相關責任?三是和該幼兒相撞的孩子家長是否有責?四是該幼兒家長說還有后續治療也要我們負責。幼兒園究竟負責到何時為止?五是針對家長不繳費等行為，我們可采取什么手段維護自己的權益?
律師解答：
一、打官司需要準備哪些材料?
就本案而言，如幼兒家長，幼兒園即為被告。訴訟中法院一旦受理原告的，應在法定時間內向被告送達民事狀、原告提供的證據、開庭傳票、舉證通知書等法律文書及材料。自被告收到這些材料之日起，需在法院規定的時間內提交民事答辯狀、相關證據、調取證據申請書、證人出庭申請書等法律文書或材料。因此，幼兒園需要準備的材料：一為針對原告的狀撰寫一份民事答辯狀：二為搜集相關證據，證明自身答辯主張，否定原告主張，但作為被告，這些材料如有即提供，如無則不一定提供。不過幼兒園的主體資格證明材料、授權委托書等應依法院要求提供。
二、幼兒園在此次幼兒碰撞事件中應承擔哪些責任?
幼兒園是對就讀幼兒負有教育、管理、保護義務的教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使幼兒遭受人身損害，或者幼兒致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。本案中幼兒園可以主張不存在過錯，因為事發原因是幼兒未按老師要求的游戲規則去滑滑梯，那么孩子受傷即為一起意外事故。根據《民法通則》第一百三十二條的規定可知，當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。但筆者認為幼兒園存有過錯，因為托班的孩子尚不足三周歲，認知能力非常差。對老師的要求有時并不能領會，所以老師在組織這個年齡段的孩子活動時，不但應做要求，也要做防范，如在滑梯下端站一個老師保護滑下來的幼兒，也許事情就可避免。對此應根據過錯程度承擔相應的賠償責任。至于幼兒園究竟有過錯與否，無過錯的話分擔多大比例的民事責任。有過錯的話承擔多大比例的賠償責任，則取決于法庭的最終認定。
三、和該幼兒相撞的孩子家長是否有責?
在本案中和該幼兒相撞的孩子家長不應承擔任何責任，因為這位家長的孩子是按游戲規則活動，沒有任何過錯，所以其監護人也不應承擔任何責任。反之如果是違反規則的幼兒撞傷了沒有違反規則的幼兒，則違反規則的幼兒家長應承擔一定的責任。
四、發生幼兒傷害事件后何時是了?如何對待幼兒后續治療問題?
發生幼兒傷害事件，受傷幼兒何時痊愈應以醫療機構出具的意見為準。就醫療費而言，賠償數額以按照一審法庭辯論終結前實際發生的數額確定。至于后續治療問題，也應以醫療機構的意見為據，是否需要后續治療，治療費是否確定都應有醫療機構或鑒定機構的證明，如無則只能在實際發生后另行主張。
五、針對家長不繳費等行為。幼兒園可采取什么手段維護自己的權益?
技術偵查措施的含義有廣義和狹義之分，廣義上的技術偵查措施指偵查活動中的一切具有技術內涵的調查事實、收集證據、查獲犯罪嫌疑人的方法，即技術性實施的偵查措施和一部分秘密（技術）偵查措施。狹義上的技術偵查措施特指秘密（技術）偵查措施是因調查犯罪事實、收集證據、查獲犯罪嫌疑人的特殊需要而由法律加以規定和授權的、法定常規偵查措施以外的一些經過特別審批手續而秘密采取的偵查方法。
警察圈套是指偵查人員在已經掌握了一定的犯罪線索的基礎上，為了獲取犯罪嫌疑人的直接罪證，由偵查機關或他們的線人精心設計圈套，以實施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使被偵查對象實施犯罪行為，待犯罪行為實施或犯罪結果發生后拘捕被誘惑者的一種特殊的偵查手段或方法。
通過技術偵查措施和警察圈套的定義我們可以發現：警察圈套是技術偵查措施的其中的一種，都是通過法律授權的常規途徑以外的方式對犯罪嫌疑人進行偵查，同時都為以后證明犯罪嫌疑人罪責提供了有力證據。
二、警察圈套理論概述
警察圈套是來源于英美法系國家的一個概念。警察圈套（entrapment）在美國是指警察、司法人員和他們的人為了獲得對某人提起刑事訴訟的證據而誘使他實施某種犯罪的行為；被告人則以他的犯罪行為是在警察、司法人員或者他們的人誘使下產生的為理由提出免罪辯護 。
我國國內對警察圈套也有多種解釋，大致有三種表述方法。其一：誘惑圈套，具體是指警察設置圈套，以實施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵察對象暴露其犯罪意圖，并實施犯罪行為。其二：警察圈套就是警察、司法人員或者他們的人為了獲得對某人提起刑事訴訟的證據，而誘使他實施某種犯罪的行為待犯罪行為實施時或者危害結果發生后，拘捕被誘惑者。其三：警察圈套指偵查機關根據已經掌握的刑事犯罪線索，精心布置，設立圈套，利用誘餌引出罪行，而后人贓俱獲的一種特殊偵查手段。也有觀點認為，警察圈套就是警方利用欺騙的方法和手段，在警方所能控制的環境下誘惑他人作出犯罪的行為。欺騙性是警察圈套的基本特征，那么誘導性就是警察圈套的突出特征。為犯罪嫌疑人提供圈套，誘導其進行犯罪活動。
三、我國警察圈套的基本現狀及發展趨勢
目前我國對警察圈套的相關立法規定十分有限，就技術偵查措施而言，主要有以下幾條規定：《中華人民共和國國家安全法》第10條規定：國家安全機關因偵查危害國家安全行為的需要，根據國家有關規定，經嚴格的批準手續，可以采用技術偵查措施。《中華人民共和國人民警察法》第16條規定：公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家的有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采用技術偵查措施。我國《刑事訴訟法》第43條規定：審判人員、檢察人員、偵察人員必須依照法定程序、收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪，犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、利誘、欺騙以及其它非法的方式取得證據。作為一種偵查行為的警察圈套早已存在于我國的犯罪偵查實踐中，特別是近年來，為打擊走私、、販賣槍支彈藥、假幣等犯罪的需要，更是廣泛地應用。由上述我國警察圈套在司法實務中的使用狀況并分析1993年至2002年近十年的數據可知，警察圈套在我國犯罪偵查實踐中早已存在，但是在警察圈套的相關立法方面，立法規定十分有限。沒有警察圈套的適用范圍、條件與啟動程序規制、警察圈套無罪辯護制度、警察圈套中非法證據的排除規則、被告人和偵查人員的刑事責任等關鍵問題都沒有相關規定。但是我們可以參照技術偵查措施的相關法條規定來對警察圈套進行規制，不可知否的是，警察圈套的相關立法工作任重而道遠。
四、我國警察圈套制度的完善
（一）警察圈套適用范圍的完善
如販賣罪、爆炸罪、劫持航空器罪等危害公共安全的犯罪以及分裂國家罪、武裝暴亂罪、顛覆國家政權罪等危害國家安全的犯罪，這些犯罪都具有很強的社會危害性，如果不及時采取措施進行制止，就會產生很大的危害性。
（二）警察圈套啟動程序的完善
偵查人員覺得有必要啟動警察圈套時，應當向檢察院遞交申請書，檢察院經委員會討論后作出批準或不批準的決定，并由責任領導在申請書上簽字、蓋章。 檢察院在偵查機關行使警察圈套偵查案件時，要進行必要的監督。
（三）進一步完善警察圈套證據的效力規則
偵查人員作為案件的偵查者，同時也是證據材料的收集者，讓偵查人員作為證人出庭將有利于案件的進一步查明。同時，偵查人員的出庭作證對于證明警察圈套的合法性也有至關重要的作用。在庭審辯論時，證人和被告的當庭辯論更有助于案件細節的查明以及偵查人員的偵查措施是否合法。
（四）明確被告人和偵查人員的刑事責任
對于被告人來說，所涉案件是具有極大社會危害性的案件，那么偵查人員采取的警察圈套技術偵查措施就是合法的。就普通案件而言，被告人對誘惑下的犯罪行為不應該負法律責任。但是，法院在審理案件時，也要審查偵查措施是否超過了必要的限度，達到對被告合法權益的保護。警察圈套過限作為合法辯護的理由，主要是對司法官員可能濫用偵查權的一種限制。
（五）建立和完善警察圈套的無罪辯護制度
律師從程序和證據的角度來為被告人進行辯護。具體來說，我們可以從刑事訴訟法中程序的角度表明偵查人員程序的違法性。還可以從非法證據排除的角度角度來證明警察圈套下的證據不合法。《刑事訴訟法》第43條規定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其它非法的方法收集證據。這種情況下收集的證據是違法的，當然也不能作為被告有罪的證據，那么無罪辯護的程序就可以啟動。
“被告的財產保全是法官幫我的，原以為這場官司贏定了，后來法官向我借5萬元錢我沒借，等到判決時，結果讓我大吃一驚……”蔣宗明日前向記者訴說時一臉困惑。還有，蔣宗明僅僅是打了一場很普通的租賃合同官司，可南京市棲霞區人民法院的判決書上卻寫進了“蔣宗明敗壞了社會的風氣、腐蝕了人們的心靈”的文字。
“訴狀是法官幫我寫的”
據蔣宗明介紹，他今年34歲，是江蘇淮安人。去年下半年，蔣宗明東拼西湊籌得了一筆錢和妻子來到了南京，在棲霞區暫居下來。同年10月份，蔣宗明看中了位于幕府東路附近的一處場地，想辦家汽車修理廠。這塊場地的所有權系南京吉利達汽車服務有限公司。經過一番深思熟慮，蔣宗明于去年的10月31日與南京吉利達汽車服務有限公司，簽訂了一份為期5年的租賃協議。按照約定，蔣宗明將于2003年12月1日進場辦公。雙方同時還約定，如果任何一方違反了租賃協議，要賠償對方違約金10萬元。
原以為簽訂了協議就可以放手大干了，不料事情并非蔣宗明想像得那么順利。蔣宗明告訴記者，自他和“吉利達”簽訂了租賃協議之后，不知為何，對方卻一拖再拖不愿交出場地讓他進場辦公。今年4月份，蔣宗明沉不住氣了，他先后多次與“吉利達”的負責人進行協商，但對方卻始終沒給出一個令他滿意的答復。既進不了場又拿不到違約金，三番五次交涉又沒結果，蔣宗明想通過法律渠道討回說法。
“打官司，得先找個精通法律的人寫狀子。”蔣宗明懂得這個理。經朋友介紹，蔣宗明找到了南京市棲霞區人民法院一名姓金的法官。蔣宗明說，他清楚地記得，第一次與金法官見面地點就在棲霞區法院。那天，金法官仔細看過蔣宗明帶來的材料之后，把材料拿到了樓上辦公室。“沒一會兒，金法官下樓來告訴我，這些合同是有效的，并說可以幫我寫一份起訴書。”蔣宗明回憶說，“就在棲霞法院一樓的調解室里，金法官給我寫了訴狀。”據蔣宗明介紹，當天金法官替他寫下訴狀之后，讓他盡快還給他。按照金的囑咐，蔣宗明當即回家打印了一份，就把原稿交還給了金法官，金法官在一番細看之后，又在上面進行了修改。
記者在蔣宗明提供的一份原始的訴狀上看到，在訴訟請求一欄中有著明顯修改的痕跡。其中，第三條的訴訟請求修改留下了“并支付違約金十萬元”的字樣。在訴訟請求的右上方，還有圓珠筆留下的兩個數字。蔣宗明告訴記者，這些筆跡都是那位金法官給他修改訴狀的時候留下的。“太熱情了。”金法官給蔣宗明留下了深刻的印象。當天，蔣宗明交納了7510元的訴訟費用。
“法官向我借5萬塊錢”
蔣宗明告訴記者，事情進行得很順利。三四天后，他接到金法官打來的電話。電話中，金法官告訴他官司已經分到他手里辦理了，現在還有些事情要辦。蔣宗明立即和愛人開車到了邁皋橋法庭（棲霞法院經濟庭在邁皋橋法庭辦公）。來到法院，金法官已經站在門口等他了。據蔣宗明稱，當時金法官說為了防止南京吉利達汽車服務有限公司將財產轉移，最好申請財產保全。蔣宗明立馬寫了份訴訟財產保全申請書，并繳納了1570元的保全費。第二天，蔣宗明和愛人一起開車載著金法官來到邁皋橋信用社。就在工作人員辦理相關業務時，金法官將蔣宗明叫到了門口。“我沒想到金法官會跟我提出借錢的事。”蔣宗明說，金法官告訴他最近有點急事要用錢，問能不能借5萬塊錢。蔣宗明投資修理廠，進了幾十萬塊錢的配件，手頭并不寬裕，顯得有些為難。從信用社出來之后，金沒有按照原計劃再到吉利達汽車修理廠進行財產保全，而是匆匆忙忙地回法院了。“當時把錢借給金，也許不會有這么多麻煩事。”蔣宗明向記者敘述這事時，顯得有點懊悔。
“能贏的官司一審輸了”
棲霞區人民法院對蔣宗明的訴訟請求立案后，在完成了申請訴訟財產保全手續后，蔣宗明什么也沒多想，就期待著官司早點結束。蔣宗明認為，在和辦案法官接觸中，他得到的信息就是打贏這場官司不難。正式開庭前幾天，蔣宗明突然得到一個消息：官司不可能贏了。蔣宗明在忐忑不安中等來了開庭。
據蔣宗明介紹，7月23日，法院正式開庭審理蔣宗明的租賃合同糾紛案。庭審中，蔣宗明提出，要求證人出庭。然而，就在證人出庭的時候，金法官宣布休庭了。第二次開庭的書面通知是9月6日。那天，蔣宗明把證人帶到了法庭，審理該案的金法官宣布，因為有事，何時開庭兩天后通知。9月9日，金法官打電話給蔣宗明，通知他過來開庭。這一次由于時間比較倉促，在開庭的時候，蔣宗明無法通知證人。“金法官當庭宣布，由于證人不能到庭，證詞作廢。”蔣宗明說。9月27日，蔣宗明收到了棲霞區人民法院的民事判決書。法院駁回了蔣宗明的訴訟請求。蔣宗明一審輸掉了這場官司。
“電話恐嚇要我注意點”
官司輸掉了，蔣宗明不服。他告訴記者，自己的這場官司勝訴率雖不能說是穩贏，也有80%的把握。蔣宗明的律師認為，蔣宗明的證據已形成一個完整的證據鏈，判輸實在讓人覺得不解。
11月3日，蔣宗明來到棲霞區人民法院，向該院紀委有關領導反映問題。接待他的工作人員讓他寫了一份材料。蔣宗明在材料中，把事情經過及對辦案法官的懷疑寫了一遍。
“兩個小時后，我從法院出來回家沒幾分鐘，手機響了，打電話這個男人‘提醒’我要注意點，不然要我好看，另外，對方連我在法院反映的問題，也掌握的一清二楚。”蔣宗明告訴記者，他接完電話就感到了一種恐懼感。
那么，事情是否真的像蔣宗明所說的那樣。11月5日，記者在未透露身份的情況下，隨蔣宗明來到棲霞區人民法院。蔣宗明在該院紀檢部門提出，要拿回他寫的材料。一名工作人員將他帶到了一間小房間，蔣宗明寫了一張收條，拿回了反映材料。走出小房間的時候，蔣宗明質問，那名曾接待過他的工作人員，為何當天自己前腳離開法院，后腳剛跨進家門就接到了恐嚇電話，法院紀檢部門是怎么替當事人保守秘密的。那名工作人員當即否認。雙方為此發生了爭執。
記者隨后亮明了身份，提出欲了解事情原委的要求。那名工作人員表示“拒絕采訪”。記者緊接著又撥通了棲霞法院一位負責宣傳的院長的電話，提出采訪的要求，也同樣遭到了拒絕。
調查：被告財產解凍原告不知
為了求證，11月6日，記者再次來到棲霞區人民法院，準備找那位金法官當面了解情況。遺憾的是，記者向該院分管宣傳的副院長提出要見金法官了解情況，被婉拒。調查中，記者發現了一條重要線索。
在邁皋橋信用社里，記者查到了蔣宗明委托法院辦理的有關財產保全的材料，上面顯示的日期為7月1日。據信用社的工作人員回憶，當時凍結南京吉利達汽車服務有限公司財產的時候，一位姓金的法官留下了簽字記錄。
同樣在記錄本上還記錄這樣一條信息，原本被凍結的財產被解凍了，落款時間為7月2日。司法界人士指出，按照正常的程序，法院凍結和解凍財產時，應該給雙方當事人下發裁定書。蔣宗明堅稱，自己沒有收到過任何有關被告財產解凍的文書。
主審法官：沒有向當事人借錢
11月15日，金法官終于出面接受了記者的采訪。對于蔣宗明的一些說法，金法官給出了解釋。據金法官講，自己僅僅是幫蔣宗明修改過起訴書，那是因為他覺得起訴書有些瑕疵。
當記者問他與蔣宗明單獨到信用社對對方財產進行保全，為何沒有法院其他工作人員在場時，金法官稱，當時辦案比較心急，書記員抽不開身，所以當天只有他一人在場，金法官承認，自己這么做確實有些不妥。
對于蔣宗明提出法院在保全被告財產的次日法院就給解凍一事，金法官表示，法律沒有明文規定不可以在第二天對當事人的財產進行解凍，法院可以這么做。
至于蔣宗明反映的有關金法官在辦案過程中向他提出借錢遭到拒絕一事，金法官堅稱，完全沒有這回事。
省高院：該案的判決值得商榷
審案法官有沒有替當事人寫狀子？提沒提過要借巨款的事情？目前還有待紀檢部門查實。該案當事人認為案件審理不公，司法界又是如何看待的呢？南京大學法學院副教授張復友對該案一事提出了幾點個人意見。
法官要回避給當事人寫訴狀。法律規定，如果法官和當事人與涉及的案件沒有任何關系，寫訴狀、提供一些法律咨詢是可以的。不過，一旦發生了利害關系，那么法官就不應該參與對當事人提供法律幫助、寫訴狀等活動。如果寫了訴狀，當事法官就不能參與主審，這在法律上是絕對禁止的。
另外，法官是不允許向當事人提出任何要求的。法官審理案件應該秉公執法，依法辦案，如果法官和當事人之間發生了利害關系，比如什么借款、借交通工具、借通訊器材，包括報銷發票等等，這都是法律上禁止的。
張教授表示，如果蔣宗明反映情況屬實，建議有關部門要認真調查，嚴肅處理，絕不能放縱。江蘇省高級人民法院有關人士在翻閱了棲霞法院就蔣宗明租賃合同糾紛案下發的判決書后認為，該案的判決結果有值得商榷的地方。
目前，蔣宗明已經向南京市中級人民法院提出上訴。
本文作者：泮永鋒工作單位：浙江省仙居縣人民法院
法院調查取證問題概況
1、法院依職權調查取證的有183件,其中以《證據規定》15條第一款規定調查取證的有132件。（1）案件類型主要集中在侵權類型的案件，離婚案件與債權案件也有少量涉及。以《證據規定》15條第二款規定調查取證的有51件，其中侵權類案件有44件，占51總數中的86%。（2）在所有依職權的法院取證成功的164案件中，隨機抽訪了10件案件的當事人，敗訴人對法院判決滿意度是60%，比當事人自行舉證中敗訴人對法院的滿意度49%高的多。而在總共17件案件中敗訴人的滿意度相對低的多。2、當事人申請法院調查取證的有1291件，類型以侵權糾紛為主，如道路交通事故、相鄰關系糾紛較多，相比較依職權取證類型明顯分散，幾乎所有的民事案件都有所涉及，數量上明顯比法院依職權的為多。此類案件有一個比較大的特點是申請調取的證據對案件審判結果影響極大，而當事人服判息訴率相對較低，對法院公信力是個巨大的考驗。（1）當事人申請法院取證被法院駁回的情況，5年間當事人申請法院調查取證案件1291件，被法院駁回的有490件，占申請數的38%。A、當事人申請依據和理由。在所有被駁回的490件案件中，申請人無一例外的選擇以《證據規定》17條第三款規定為根據，即申請人因“客觀原因”不能自行收集的其他材料；統計結果顯示與學術界批評的法院擴大理解《證據規定》17條第三款規定的“客觀原因”，隨心所欲的收集證據會嚴重的危害公正不同；如果撇開當事人濫用權利危害性不大不被重視原因不管的話，濫用《證據規定》17條第三款規定更多的是當事人及其訴訟人，這與當事人認識因素和可期待得到的利益是密切相關的。一是由法院調查取證取得的證據在證據審查中實際上更容易被法官采信，二是由法院出面可以節省費用。三是認為法院調查取證是法院的職責。B、法院駁回理由（待補充）C、駁回方式上采用經辦案件的獨任審判員或者合議庭制作通知書的形式，當事人接到通知書后可以在三日內申請復議一次，復議一般由庭長審核，庭長是獨任審判員或者合議庭組成人員的由主管副院長審核。D、當事人申請調查取證被駁回對案件判決結果的影響。在法官行使闡明權和對當事人收集證據作出指導后，490件案件中原告勝訴或者基本實現訴訟目的有291件，被告勝訴的193件，其他為6件，原告勝訴與被告勝訴的比率大致為3：2，與所有案件中的原告勝訴比率基本持平。E、當事人申請調查取證被駁回對當事人的心理的影響。本院通過電話訪談的形式抽訪了13位敗訴的當事人，9人措辭激烈的指責法院不公，對法律的沒信心，1人比較委婉的表達了對法院判決不公的疑慮，2人拒絕發表意見，只有1人表示敗訴與法院駁回其申請無多大關系。這一結果表明，我國當事人普遍存在對法院期望值高，訴訟心理素質差，承受力低等特點，而當前就訴訟心理的研究也未能形成系統的理論來指導當事人參加訴訟。結果是當事人無論基于何種理由申請法院取證，一旦申請被法院駁回并敗訴，都會引起當事人對判決不公的疑慮，對法官偏執的猜想，自身被孤立的感覺；要么沖動之下撇開法律，尋求私力救濟；要么悲觀失望，失去繼續訴訟維權的勇氣。當然，申請人最終勝訴的又會是另外的一種態度，對其在訴訟程序中遭遇被駁回的“不公正待遇”即取證申請被駁回，就很大度的表示可以“寬宥”。（2）、法院同意申請的案件總數800，占申請總數的62%。A、法院調查取證成功的案件數696，占法院同意調查取證案件總數的87%，由于《證據規定》實施前法院調查取證數比較龐大，統計上相對困難，無法從數據進行比較。據從事民事審判多年的老法官經驗，《證據規定》實施后法院調查取證的數量上大幅度減少，負擔減輕，精力到位后調查取證的成功率與調取的證據質量上都有提高；但也表示法院調查取證減少后可能會影響一部分案件的公正。a、當事人申請調查取證成功對案件判決結果的影響。所有696件案件中申請調查證據方實現訴訟目的或者部分實現訴訟目的有578件，占總數的83%，法院調查取得的證據對案件結果影響是巨大。這與《證據規定》第17條規定的本身設計有關，如17條第一款規定的法院依申請調查收集的證據是屬于國家有關部門保存檔案材料；證據的合法性和真實性相對權威，一般不被質疑，再加上證據獲取方式上由法官調查取證取得，比較容易影響法官認證時的心理。無論基于證據的權威性、真實性還是在調查中法官先入為主的心理都會導向該證據容易被采信并最終影響判決的結果。第二款規定與第三款規定同樣存在上述問題，只是相對第一款規定影響稍弱。b、當事人申請調查取證成功對當事人的心理的影響。在接受本次調查的要求法院取證的申請人的對方當事人9人中，8人對法院的調查沒什么意見，1人認為他的案子中法院越權了，擴大了“客觀原因”的范圍。這種統計結果與我國長期采取職權主義的訴訟模式有關，但也反應出現階段當事人對法院調查取證基本上是持肯定態度的。B、法院調查取證失敗的案件數104件，占法院同意調查取證案件總數800件中的13%。a、調查失敗案件類型的和調查失敗的原因，主要是兩方面，一方面是法制不統一存在法條沖突，另一方面人治干擾法治，地方保護主義嚴重。b、當事人申請調查取證失敗對案件判決結果的影響。法院取證失敗的104件案件中申請方勝訴的有23件，占總數的22%,比取證成功時的申請方勝訴率低了61個百分點。c、當事人申請調查取證失敗對當事人的心理的影響。所有81件案件中敗訴方是申請取證人的敗訴方均表示了對法院判決的不滿，但也認為不都是法院的錯。法院調查取證失敗對申請人心理沖擊比申請人申請調查取證被駁回要小。3、法院調查取證案件在重改案件中的反映。法院調查取證案件對重改率的影響是一個很重要數據，這里單列開進行分析。2002年4月1日至2007年3月31日，本院審結的民商案件中9931件中被上級法院發回重審的案件有17件，被上級法院改判的34件，重改案件共51件中涉及到法院調查取證的有9件。（1）法院應當依職權調查取證而未依職權調查取證而導致的重改案件。8件案件中因為法院未依職權調查取證而導致重改的有6件，占總數75%，反映了法院在實現職權主義的訴訟模式向當事人主義的訴訟模式轉變中，因對法院主動調查取證適用范圍限制過嚴產生不少問題。（2）法院未依申請調查取證而導致的重改案件。這方面的重改的案件數為0，這與《證據規則》第17條旨在限制法院的調查權，但沒有規定法院必須依申請調查取證有關。（3）法院依職權與依申請調查取證且取證成功的案件。取證成功案件的重改率，在8件重改案件中，因為法院濫用調查取證權導致的重改的案件數為0。反映了《證據規則》實施后，在控制法院調查取證權被濫用導致司法不公現象方面取得了良好的效果，但與（1）項中法院應當依職權調查取證而未依職權調查取證而導致的重改案件數6件相比有些失衡。（4）法院依職權與依申請調查取證且取證失敗的案件。取證失敗案件的重改率，8件重改案件中存在法院調查取證失敗情況的案件為2件，2件中只有1件被改判與法院調查取證失敗有直接相關。
法院調查取證的新特點和查證中存在的問題
1、（1）法院查證范圍的有限性。2002年4月1日《證據規則》施行后，具體化了92民事訴訟法的規定，按照第15條、第16條、第17條規定，以列舉式規定界定了法院證據收集范圍。（2）法院查證的彌補性。《證據規則》進一步明確了當事人的舉證責任及舉證不能可能承擔敗訴的后果。法院收集證據無論是依職權還是依申請都只是在特定的少數情況下“偶爾”為之，作為當事人舉證的補助出現的。（3）查證失敗的不承擔后果性。根據《證據規則》規定，當事人對舉證不能承擔不利的法律后果，法院查證不再是法院的職責，無論是依職權取證還是依申請取證，無論是取證成功還是取證失敗，法院不承擔法律后果。其他如查證的中立性、全面性以及以強制力為后盾等都是法院調查取證固有特征，并不是《證據規則》實施后出現或者明確的，這里不作贅述。2、法院調查取證中存在的問題法院調查取證中存在的問題可分為法院懈怠查證及查證不能存在的問題和法院積極查證存在的問題，這里主要探討前一問題。（1）雖然法律規定當事人之間的權利平等，但當事人之間在經濟、專業技術、信息、組織、智力體能、地域等方面存在的差距的也是實實在在的。法院在調查取證中如果僵化的理解“中立”，不合理的運用的自由裁量權進行平衡，消極查證必將弱化法律對弱者保護。（2）法院懈怠收集證據同樣影響訴訟效率。法院調查取證是效率原則的要求，法院調查取證比當事人取證更專業，可以大幅度的節約取證的社會成本，節約時間提高效率，更為符合現代民事訴訟對效率價值的追求。（3）法院消極查證影響當事人心理，影響法院判決的權威，降低法院審判的公信力。（4）消極查證在某些特定的案件中會損害實體公正，法院消極取證的原因之一就是過于強調程序公正的結果，雖然程序公正與實體公正在一般情況下并不沖突，當在某些案件中如果不實施個案正義，實體公正也會因為程序公正的原因而淪喪。當然，法院積極收集證據的也存在諸如不同法院不同法官之間的處理案件的方式混亂；程序設置不合理可能導致民事訴訟程序價值也無法得到體現；司法負擔過重，有限的司法資源難以兼顧公正以效率等問題需要我們去解決。
問題存在的原因分析
1、制度變革上的原因。我國民事訴訟模式根據法院在訴訟中的地位不同大致可分為三個階段。第一階段受前蘇聯民事訴訟模式的影響，我國民事訴訟法賦予法官以極大的職權，其在民事訴訟證據制度上的體現即賦予法官主動調查、收集證據的職權，因而被稱為“超職權注意的”的立法。具體法律規定有1982年制定的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第56條第二款規定：“人民法院應當依照法定程序，全面地、客觀地收集證據。”1984年最高法院關于貫徹該法的司法的解釋中則進一步明確規定：“法院調查證據，不受當事人提供證據范圍的限制。”超職權主義整整存續了40年。第二階段明確1991年至2002年4月1日，由于超職權主義模式下存在的當事人敷衍，法院負重，并不時的有損公正，效率低下的局面，在國民法律意識有所提高的前提下對1982年的《民訴法（試行）》的56條作了修改，確定了“誰主張，誰舉證”的舉證原則，強化了當事人的舉證責任。對法院調查取證要求也大大降低，實現了從應當全面客觀地收集證據到只在當事人因客觀原因無法自行收集證據或者法院出于審理案件需要必須調查收集證據時，才要求法院收集證據的轉變，一定程度上弱化了法院調查收集證據的職責。具體法律規定有1991年4月9日頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》第64條及1998年《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第73條。第三階段是2002年4月1日《證據規則》施行后，基本上實現了職權主義到當事人主義的轉變，明確了當事人舉證不能的后果，進一步明確了法院查證的范圍和法院查證的性質及不承擔法律后果，具體規定在第15條和第17條。三段演變表明在我國既有悠久的超職權主義和職權主義訴訟模式的傳統，又有突現程序公正價值，實現訴訟模式轉變，進而實現實體公正的現實要求。與其他社會制度模式演進變革中一般都存在著一個矯枉過正的過程一樣，我國民事訴訟模式從超職權主義到職權主義再到當事人主義的演變過程，同樣在每一階段都存在矯枉過正的現象。現階段采用的當事人主義訴訟模式只能說是我國前進方向上的標桿，是與我國將來的政治、經濟、文化最相適應的，在我們又不能以當事人主義訴訟模式與現階段社會狀況的不適應為由對訴訟模式的改變加以拒絕從而違背改革的方向的情況下，現階段加強法院調查取證應該是彌補這種差距最好的方法。2、司法工作人員與當事人法律意識落差形成的矛盾。當事人的法律思維習慣上秉承的仍然是數千年來從未動搖過的官本位的思想，把收集證據證明客觀事實當成了法院的職責，把證明客觀事實寄望于法官們的明察秋毫。而司法工作人員作為特殊的群體，更容易接受先進的法律思想，更懂得尊重法律，這樣就形成了當事人意識仍停留在職權主義而法官已理所當然的遵行當事人主義之間的矛盾。3、缺乏協調統一的權力運行機制，我國在權力運行上缺乏協調統一的機制，而利益分配上又條塊分割嚴重。這樣的大環境下不可避免使法院天平傾斜，淪為地方利益、部門利益的保護工具，結果就是不該管的查了管了，該管該查的又視而不見，扭曲了法院調查取證本來面目，放大了法院調查取證的弊端。4、法院積極推行當事人主義訴訟模式消極查證與現階段的法院現實需求有關，近年來法院案件激增而人員增加有限，人均需辦結的案件數連年翻番的客觀現實是密切關聯的，當然部分法官在無法確定是否應該調查取證時候往往選擇一推了之，這與基于保護自身的目的也不無關系。
化解法院在調查取證中面臨的尷尬的建議
（一）重視學習和理解新時期的社會主義法治理念教育，法院在收集證據時必須以誠實信用、法官中立等原則為指導，準確的理解和遵行《證據規則》對第15第16第17條的同時積極發揮法院調查取證的優勢，結合具體案件情況作出區別對待，準確的理解《證據規則》下法院調查取證應該遵循的原則，在遵行《證據規則》中的做到程序公正與實體公正的統一，法律效果和社會效果的統一。（二）規范法院查證1、加強立法，嚴格界定“客觀原因”范圍，從而明確法院的查證范圍，這種界定既是對當事人行使舉證權利的保護也是法院充分行使調查取證權的保護；既可以提高當事人的舉證積極性，也避免了法院消極對待自身的調查取證權。2、法院在查證方式上可以作一些改善，選擇由當事人向法院提交申請書，法院通過審查當事人的申請決定是否調查取證，不同意以通知形式駁回，同意通過簽發調查令的方式交給法院專門成立的證據調查機構具體執行。3、收集主體可以考慮在法院中成立專門的證據調查機構，由特定的調查法官負責調查取證，既提高收集的證據專業性，又可以避免審判人員對證據進行預判斷，妨害司法公正。（三）強化當事人舉證1、擴大當事人和律師取證權利，確立取證程序和方法。法院調查取證的問題某種程度上是源于當事人和律師取證的權利沒有得到確認或者取證權利受到限制，如企業工商檔案材料、房地產檔案材料、公民戶籍情況、銀行存款情況等，在當前體制下當事人都無權查看。實踐中比較好的解決方法是建立法院調查令制度，由當事人申請法院調查令，再持調查令到有關部門查證。這樣一系列的程序下來既能有效的緩解法院查證負擔過重與當事人舉證不能之間的矛盾，又避免了學術界對法院調查取證以職權侵犯訴權的指責，保護程序公正價值。2、法院行使闡明權并適當加以指導。在強化當事人舉證責任的同時，人民法院也應行使闡明權，做好當事人的舉證指導工作，關于闡明權在德國民法典與臺灣地區民法典中都有體現，值得借鑒。具體體現在法院調查取證上就是在當事人證據不足時，可以通過行使闡明權令其補充。3、證人制度。完善證人制度有助于緩和法院調查取證中存在的矛盾。我國民事訴訟法規定除證人確有困難可以提供書面證言外，都有義務出庭作證。這樣的規定一方面因為沒有規定證人權利使證人權利義務處于不平衡的狀態，使證人缺乏動力；另一方面沒有規定證人拒絕履行出庭作證義務后果模式，難以產生實際約束力。當前在證人制度建設應該落實在以下三方面，即證人的權益制度、宣誓制度以及拒證制度。（四）其他制度改革，如政府改革、法律援助制度等。如政府部門要進行改革，改變行政機關的一些不規范、不透明的制度，開放一些可以對外公開的檔案材料，方便人們可以從公開的渠道獲取相關證據信息，可以減輕當事人取證對法院的依賴性。如建立更為規范的法律援助制度，擴大援助范圍，把因各種各樣客觀原因無法自力收集證據的當事人納入為援助對象。又如適當增加法院人員編制，改善行政裝備，在人力和物力上對法院調查取證提供支持。
一 當前民事證據制度改革的現狀及其存在的主要問題
我國的民事證據制度的改革，已有十多年的實踐與嘗試，取得了令人矚目的成效和經驗。其特點歸納起來大致有三點：一是先范性。在審判方式改革中證據制度改的最早，動的最快，一直處于領先地位，起到率先垂范的作用。二是突破性。證據制度改革率先打破了強職權主義審判模式，使我國的民事審判模式發生了根本性的改變。三是帶動性。不但自身改革有獨到之處，而且直接帶動了其它各項制度的改革與發展。其突出成效可概括為三條：一是舉證責任制的推行，使審判方式的模式結構由職權主義向當事人主義方向發展。二是當庭舉證、質證、辯證的改革，使庭審方式由糾問式向辯論式轉化，使公開審判制度由形式化，表面化向制度化、規范化轉變。三是當庭核證、認證的試行，使審判職責由集體負責向法官及合議庭負責轉變，使審判人員的責任與水平普遍得到提高。
但是，應當看到，隨著審判方式改革的深入開展，證據制度的改革又暴露出許多疑點、難點問題，而且有些問題直接影響到審判方式的縱深發展。這些問題納起來主要有以下幾個方面：
第一，舉證制度尚不健全，舉證責任無法落實。突出表現有三點：一是對當事人舉證的指導和引導性工作認識不足，重視不夠，未形成制度。雖然最高人民法院在其的司法解釋《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中對“導引”工作作了原則性的規定，但對導引制度的具體內容和職責要求未作明確統一的規范，更未作出必須貫徹實施的要求，致使審判實踐中有的法院執行，有的法院不執行。加之，民事案件類型繁多，情況復雜，尤其是廣大農村和邊遠地區，由于受經濟條件的限制和文化法律水平的制約，使當事人舉證制度很難推行。二是對舉證時效的問題爭議較大，操作混亂。一種觀點認為，當事人舉證既是一種義務，又是一種權利，當事人有權在任何審理階段和審級法院提出，法院不能限制。另一種觀點認為，上述觀點既不是國外的經驗，又不適合中國的國情，更不符合公正效率的價值取向原則，應當建立舉證時效制度。由于理論上的爭論與分歧，使改革實踐中對時限的設立規定混亂，出現一個地區與一個地區的不同，一個法院與另一法院的差異，甚至一個法院內部一案與另一案的矛盾。至于時限內容更不統一，有的規定一審開庭必須提供；有的規定應在一審合議前提交；有的規定至遲必須在一審審限內提出。尤其是二審和再審的時效問題與一審與原審產生矛盾，無法銜接，成為舉證時效制度的難點問題。三是對當事人舉證與法院調查取證的關系與范圍仍未界定和理順。尤其對“因客觀原因”不能自行取證的“原因”和人民法院根據“需要”應當查證的范圍理解不一，產生分歧，造成法官之間，法官與當事人及其訴訟之間的矛盾和爭執。
第二，直接開庭舉證弊大于利，證據交換制度有待健全。幾年的實踐表明，一步到庭，直接舉證的方式弊病太大，直接造成當事人之間的突襲性訟戰和法官審理的無序狀態，雖被法學界和司法界所否定，但隨之而推行的證據庭前交換制度，難題和漏洞不少，當前存在的主要問題：一是立法不足。雖然人們在理論上對這一制度比較推崇，但在法律上沒有明確規定，只是最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中作出“可以”進行證據交換的彈性規定，并未作出“應當”交換的強制性要求，致使這一制度的推行產生隨意性，出現有的法官執行，有的不執行的問題。二是程序失范。主要指庭前證據交換究竟是由書記員主持，單純進行證據材料的交換？還是由審判員主持，不但進行證據交換，而且設置審前會議程序，進行爭議焦點整理。三是原則不明。主要是對未交換的證據，開庭時能否出示的問題爭議較大，有的認為可以出示，不準出示的觀點于法相悖；有的認為不能出示，否則證據交換等于虛設。
第三，當庭質證問題不少，當庭認證舉步維艱。關于當庭舉證、質證、認證的庭審方式改革，已基本取得人們的共識，并在各地普遍推行。但在具體操作上各行其事，雜亂無序，效果不好，已成為改革能否深化的尖銳問題。存在的主要問題：一是缺少規則。對證據在庭審中的運轉方式操作不一，缺少規范，有的繼續采用—證—質—認的單一方式進行庭審操作；有的則放棄這一模式，采取分類舉證，組合質證，綜合認證的方式進行庭審，有的則采取單一方式與綜合方式交叉結合的方法進行庭審，存在很大的隨意性，需要統一規范。二是程序混亂。突出的問題是審判人員對庭審舉證、質證的內容心中無數，跟著當事人轉，甚至誤入歧途，失去控制，造成多次重復開庭達不到目的。三是相互失調。主要表現是舉證無秩序，質證太冗長，認證無結果。尤其是認證與質證在時間分離太久，在內容上不能銜接，相互很不協調。
造成上述問題的原因很多，其中最主要的有三條：一是理論指導滯后，改革取向不明；二是總結經驗不夠，上下交流太少；三是客觀制約太多，司法解釋不足。
二 深化民事證據制度改革的幾點思考
針對上述問題，筆者就當前如何深化民事證據制度改革的問題，提如下幾點思考意見。
（一）關于鍵全舉證制度的幾個問題
健全和完善當事人舉證制度，是一項十分艱巨而復雜的改革工程，需要付出長期的努力。當前應重點解決好以下三方面的問題。
1 關于完善“導引”制度的問題。所謂“導引”制度，是指人民法院在改革實踐中，為了幫助當事人及時正確的履行舉證責任所做和指導性和引導性工作諸如“舉證須知”等，后被各地法院彩并形成的制度。導引制度的建立，雖沒有法律上的規定，也不是必經程序，但在改革過渡階段起著至關重要的作用。實踐表明，舉證責任改革好的法院，導引工作肯定搞的好，為此，最高人民法院頒發的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中予以肯定和采用，但規定的比較原則，缺乏強制性和操作性。隨著改革的逐步深化，應當加以健全和完善。筆者認為：首先，要對導引工作的重要性和必要性通過司法解釋的方法，作出明確的強制性規定。要求人民法院“應當”采用《舉證須知》等方式對當事人舉證進行指導和引導，不能含糊其詞，可做可不做。其次，要對導引工作的具體內容進行規范。如舉證須知的內容至少必須包括以下五個方面：①根據案件的性質要求，告知當事人必須舉證的內容和范圍；②須向人民法院申請調查取證和證據和證據線索及其申請的原因和理由；③有關舉證的方式及其證據交換制度的具體要求；④有關舉證時限的規定；⑤關于舉證不能的后果責任等。讓當事人知道舉什么，怎么舉。第三，要對導引工作的具體方式作出明確的規定，即要求人民法院“應當”采用《舉證須知》等“書面形式”向當事人做好導引工作，讓當事人從思想上，行為上，程序上對舉證責任引起高度重視，明確具體責任。
2 關于建立舉證時效制度的問題。這個問題是當前舉證制度改革中的焦點問題，不但在理論上有爭議，而且實踐上很混亂，還要涉及立法與司法解釋問題。究竟如何改，筆者認為：
首先，要在理論上取得共識。從目前世界各國在立法和司法解釋上的做法上看，在舉證時效制度上基本存在兩種觀點，一是證據隨時主義；二是證據適時主義。但兩種制度又在逐步靠攏，甚至出現以日本為代表的兼容并蓄主義。我國的民訴法雖對舉證時效未作出明確規定，但實質上采取的是證據隨時主義。但在改革實踐中，這種觀點和做法受到學界和法界不少人的反對，認為我國的證據時效制度應要取適時主義加法律救濟的原則設定。筆者也同意這種觀點。其理由是：①從改革的價值取向上看，適時主義能真正體現公正、效率的原則；②從審判實踐上看，適時主義加救濟原則能解決隨時主義存在的弊端和操作上的矛盾；③從我國國情來看，適時主義符合市場經濟體制的改革趨向，有效的防止惡意不舉的規避法律行為；①從世界各國的發展趨勢上看，適時主義能順應國際改革潮流，符合改革的客觀性、可行性和必要性原則，應當予以采納。
其次，要對法定時限作出正確選擇。關于舉證的具體時限，現在的提法很多，諸如“辯論終結前”、“一審宣判前”、“至遲不能超過一審審理期限”等等。對此，筆者都不能茍同。筆者認為，我國的審限制度應納入證據交換制度之中，應明確規定當事人必須在庭前證據交換時，將其所有證據向法庭提交，凡庭前未出示的證據均不得在法庭上提出。在規定的期限內舉證確有困難的可按法律救濟原則，實行延期指定制度，但延期指定的期限仍應在證據交換階段完成，并應在實體上具有因“客觀原因”無法舉證的事實，在程序上向法院寫出書面申請，并經法院審查同意才能延長。如逾期仍不能舉證時，則以舉證不能承擔法律后果責任。判決后如一方當事人不服，提出上訴，二審應駁回上訴，維持原判，以維護法律的尊嚴。
第三，要建立明確的二審、再審時效制度。對在二審、再審期間，當事人又提出新的證據，而且足以推翻原判決、裁定的，人民法院應分別按照下列原則處理：①對當事人因客觀、善意原因一審未能舉證，二審再審才舉證的，還必須提供“客觀、善意”不能舉證的事實根據和原因理由，并經對方反駁和法院審查屬實，才能作為有效證據采用，但一般只宜直接改判，不宜發回重審，更不得給一審定錯案。②對當事人因主觀、惡意原因，幫意在一審期間不予舉證，有意拖延時間，獲取占有利益，擾亂審判秩序，破壞兩審終審制的行為，不但應由惡意舉證的當事人承擔舉證不能的后果責任，而且還應承擔對方二審時的誤工費、差旅費、費等。以保證法律的嚴肅性和穩定性。當然，對此尚需立法或司法解釋作出明確規定，為改革提供法律依據。
3 關于當事人舉證與法院調查取證的改革問題。這個問題一開始就是審判方式改革的重點，但經過幾年實踐，二者的關系仍未理順，而且出現兩種觀點兩個極端：一種觀點，即所謂的當事人主義取證觀點，認為舉證是當事人的訴訟義務，有責任提供所主張的證據如因舉證不能對原告則應駁回起訴，待其有證據時再起訴，對被告則應承擔敗訴責任，有新證據時可通過二審或再審程序予以解決。于是出現法官不搞調查取證，即行裁判的傾象。另一種觀點，即所謂的職權主義取證觀點。于是出現法官不搞調查取證，即行裁判的傾象。另一種觀點，即所謂的職權主義取證觀點。認為當事人舉證應該強調，但對當事人客觀上未提供的證據人民法院應依職權查證，且民訴法第64條第2款也有明確規定，人民法院應根據“需要”調查取證，加之，認為我國的國情無法推行舉證責任制，因此，出現不少地方尤其是過遠地區的農村大部分案件主要由法院調查取證的狀況。筆者對這兩種做法均持不同意見。認為我國的取證模式應采取當事人主義為主，職權主義為輔的兼容并蓄模式。其理由：一、這種模式符合民事審判方式改革的整體結構模式；二、幾年的實踐表明，單一的職權主義或當事人主義均不符合我國國情，只有把二者結合起來才符合我國的政治體制改革與經濟體制改革的特色要求，才具備客觀性和可行性。三、有國外的經驗和嘗試。現在的關鍵是如何把二者結合起來，繼續深化改革的問題。轉貼于
對此，最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中，對人民法院依職權應當懼的證據范圍作出四條原則性的規定，但是由于該條款彈性太大，對當事人無法舉證的“客觀原因”及法院根據“需要”應當懼的證據范圍未作規范。為此，筆者認為，在完善舉證制度的基礎上，應建立人民法院查證制度，該制度應包括以下三方面的內容：一方面要設立當事人申請人民法院查證制度。該制度應專門制作《請求人民法院調查取證申請書》，申請書與《當事人舉證順知》同時送達各方當事人，申請書的內容包括：申請人姓名、申請日期、案件性質、申請查證的證據及其證據線索，申請人及其人不能自行取證的原因和理由等，在法庭證據交換前必須送交，法庭再根據其申請的原因和理由，決定是否屬查證的范圍，否則，不能先行調查取證。另一方面要對“客觀原因”不能自行取證的情形作出限制性規定。其內容包括：①當事人因身份或資格的限制而無法取證的。如勘驗、鑒定、檔案資料等；②當事人因年老、年幼、病殘等無力自行取證并無經濟能力聘請律師取證的；③一方當事人落入他人設置的證據圈套確實無法舉證的；④有義務作證的人拒絕向當事人取證的；⑤其他特殊原因使當事人“無力”或“無法”取證的情形。如不屬上述情況的，人民法院在庭審前一律不得自行取證。再一方面，要建立法院自行取證制度。該制度要明確規定兩項內容：第一，法院自行取證的時間與程序。其時間必須是開庭以后，其程序須經合議庭確定。第二，自行取證的范圍：必須是當事人雙方提出的證據材料相互矛盾，并經質證無法認定的情形，至于根據“需要”收集的其他證據僅指開庭后涉及定案不足所“需要”的補充材料，不能延伸到訴訟一開始，人民法院就有根據“需要”直接調查取證的權利。
（二）關于完善證據交換制度的問題
庭前證據交換制度，是民事審判方式改革的產物，是針對當事人突襲性訟戰，重復開庭，審判效率不高的問題提出來的。其概念涵義，是指案件公開開庭前，雙方當事人按照“誰主張，誰舉證”的原則，將各自持有的證據材料和副本，在法庭主持下，依照一定順序和其限提交對方當事人查閱、辯認，并準備在開庭審理時質證的一種訴訟制度。實踐證明，證據交換制度具有如下優越性：第一，有利于當事人充分搜集證據，有準備的質證，避免不必要的突襲性訟戰。第二，有利于審判人員熟悉案情，把握爭議焦點，及時準確的當庭認證。第三，有利于提高庭審質量和效率，增加透明度，強化公正性。因此，廣泛推行這一制度具有一定的可行性和必要性。
但是，證據交換制度，在我國畢竟剛剛開始試行，問題和矛盾在所難免，有必要進行扶持、補充和完善。為此，筆者就當前如建立適合我國法律實踐的證據交換制度，談如下幾點建議：
首先要確定證據交換制度的原則。這是建立證據交換制度的前提和關鍵。借鑒國外的經驗，結合我國的法律制度特點，證據交換制度主要應堅持以下幾條原則：①當事人主義與職權主義兼收并蓄的原則。既要吸納當事人主義的民主性、公開性，讓當事人充分舉證、換證；又要發揚職權主義的公正性、權威性，實行證據交換統一由法庭主持的原則。②只進行材料交換不涉及實體的原則。當事人交換證據只是為了查閱、辯認、掌握對方的證據，為庭審質證做準備。法官主持交換證據不是為了審查核實證據的合未能性、有效性，而是為了熟悉案情，明確爭議焦點，理順庭審思路。③主持人與庭審法官分離的原則。其目的是為了避免主審法官與當事人先行接觸的問題，并讓法官有充足的時間，作好庭審準備。至于具體由誰來主持的問題，實踐表明，由書記員主持比較合適，因其能達到證據交換所追求的效果。④所有證據非經庭前交換不得當庭使用的原則。這是與舉證時效制度相配套的制度，堅持這一原則，可使舉證時效證據交換達到合理配置的效果。⑤所有案件均適用的原則。這是針對改革實踐中有人認為簡單案件可不適用證據交換制度提出來的。其實，案件的簡單與復雜，證據的多與少，在證據交換前根本無法確定，如果以此為界限義由審判員決定，未免隨意性太大，況且證據交換對簡單案件也是適用的，不會造成所謂當事人的累訴。因此，還是對所有的案件實行證據交換為宜。
其次，要確立證據交換的內容。根據上述原則和有關法律法規及司法解釋的規定，證據交換的內容主要是：①各種書證材料。這是證據交換的主要材料，應交驗原件，交換副本。②當事人的陳述材料。包括起訴狀、答辯狀、補充材料、情況證明等，對案件事實起證明作用的所有個人材料。③當事人收集或邀請有關部門所做的鑒定結論、勘驗筆錄等書面材料。④書面證人證言，以及視聽資料中的照片、音像轉化為書面材料的復印件等。至于其他視聽資料和物證，現不宜作為證據交換的內容進行交換。
第三，要設立證據交換程序。按照上述證據的內容特點，庭前證據交換的具體程序可分為兩個階段四個步驟進行。第一階段，原告舉證交換階段。分兩步走：①是原告在起訴時按對方當事人的人數和法院的要求提供相對應的證據材料和復印件，法院立院立案部門和業務審判庭驗收材料，并出具證據登記表。②是法庭在送達起訴書時將原告證據材料副本一并送達各被告方，并由書記員制作證據交換筆錄，同時告知被告如有反證材料，于指定期限內提交法庭。第二階段，被告反證交換階段，也分為兩步走：①是被告方將反證材料提交法庭，由法庭出具證據登記表。②法庭將反證材料提交給原告方，亦由書記員制作證據交換筆錄。以上四步驟即形成一個完整的交換過程。如果有第三人參與訴訟時，將原、被告材料一并送第三人進行交換。如遇復雜案件，可反復交換2—3個過程，使證據交換制度落到實處。
至于可否設立聽證程序和審前爭點整理會議的問題，筆者認為，現階段尚不具備條件和執法環境，暫不宜提倡。
（三）關于當庭質證、認證改革的幾個問題
關于當庭舉證、質證、認證的問題，改革實踐中雖存在不少問題，但主要是程序制度方面的問題，筆者認為，當前應重點解決好以下幾個問題，改革即可深入發展。
1 關于正確處理好舉證、質證、認證的關系問題。正確認識三者的關系是保證庭審在有序合理狀態下進行的重要基礎，也是最大限度發揮庭審功能作用的需要。由于舉證、質證、認證均系圍繞證據這一中心環節所進行的訴訟活動。因此，三者必然產生密切的內在聯系。但因各自所處的地位和涵蓋的內容不同，彼此間又有明顯區別。舉證是當事人為實現其訴訟請求而向人民法院提出相應的事實，并用證據加以證明的訴訟行為。質證是雙方當事人對庭審展示的證據進行相互質詢、詰問、辯論或認可的訴訟活動。認證則是在舉證、質證完成的基礎上，由法官證據的真實性、合法性、關聯性及其采用性進行鑒別、核實并最終確認其效力的審判行為。顯然，舉證是引起質證、認證的前提，質證是舉證的繼續，認證的基礎，而認證則是舉證質證所追求的結果。但是，三者又有明顯的區別：①主體不同。舉證、質證的主體是當事人，而認證的主體只能是法官。②內容不同。舉證的內容僅指一方當事人在庭審中出示的證據。質證的證據既包括當事人出示的證據，也包括當事人申請人民法院調取的證據，還包括法院以職權收集的證據。③效力不同。當事人舉證的證據，未經質證均無效力，經當庭雙方質證的證據均可作為法官認證的證據；經法官認定的證據則是判決認定事實的依據。④結果不同。舉證、質證導致的結果，是引起法官的認證，而認證追求的結果，則是對案件事實的確認，實現糾紛的最終解決。正確認識二者的關系，可以分清責任，理順階段，建立制度，規范程序，提高庭審功能，具有十分重要的意義和作用。
2 關于庭審質證的問題。庭審質證是證據制度中極為重要的一環。民訴法明確規定，未經質證的證據不能作為定案依據。因此，審判方式改革以來，人們對質證的改革尤為關注，針對當時存在的問題，應重點完善以下三方面的內容：第一，健全質證規則。根據我國民訴法第六十六條“證據應當在法庭上出示，并由當事人相互質證”的規定，質證的基本規則：一是質證必須是在庭審過程中由法官主持進行；二是質證必須在庭審中證據出示后進行；三是質證必須是在庭審時當事人之間進行。根據這一規則，以下爭議問題應當明確：①證據交換過程中不應包含質證內容，那種認為證據交換階段即可質證認證的觀點，顯然不當，不能提倡；②質證的范圍，不僅是當事人提供的證據，而且還包括當事人申請法院調取的證據和法院依職權收集的證據，這些證據均需要在庭審中出示并進行質證。那種認為在庭外亦可質證和法院補充調查的證據無需質證的觀點，也是錯誤的；③質證的主體是訴訟當事人，而且是當事人的一項重要權利，當事人可以對證據的效力自由作出認可、放棄或反駁的選擇，法官不得干涉，因法官不是質證的主體，更不能參與質證。因此，法官以職權調取的證據，只在法庭上宣讀、出示、展現，不能解釋，更不能先行確認。當事人亦不得與法官就證據的合法性等問題詢問、辯駁，法官也無需進行答辯或反駁，始終處于主持、“聽證”的狀態。那種主體不分，責任不明，舉證與質證混淆的做法顯然是錯誤的，應當及時糾正。第二，要規范質證運作程序。科學的質證運作程序是保護當事人訴訟權利，準確認定案件事實的基礎和保障，因此，必須對質證程序加以充實和完善，以克服實踐中質證操作的隨意性。鑒此，筆者認為，質證的程序應從以下幾方面規范：①劃分階段程序。按照質證的內在含義，質證可分為四個階段：第一階段：出證。即承擔舉證責任的當事人提供能證明自己主張的證據的活動。第二階段：認證。是指當事人按“自認免質”質則對對方當事人出示的證據予以認可的活動。第三階段：質詢。指對方當事人及第三人對舉證人所舉證據存有異議，進行詢問和質疑的活動。第四階段：辯證。指雙方當事人及第三人所有法庭出示的證據，圍繞證據的客觀性、關聯性、合法性等內容，進行爭論和辯駁的活動。②明確主體順序。質證時，主體活動的順序，應按先原告，后被告，再第三人的順序進行。即首先原告舉證，被告質詢；其次，被告反證，原告質詢；再次，第三人出證，原被告質詢；最后雙方及第三人辯論。③排列證據次序。首先，對當事人舉證的證據進行質證，包括證人出庭作證的質證。其次，當事人申請法院取證的證據進行質證。第三，對法院依職權查證的證據進行質證，諸如鑒定、勘驗等。④理順案件事實順序。指法庭對所查案件的事實，按案件的構成要件為依據，以事件的發生、經過、結果為主線，劃成若干單元，按上述程序進行有次序、有秩序的舉證與質證，使質證逐步規范化、法律化。
3 關于當庭認證的問題。當庭認證的問題是庭審改革中爭議較大的問題。針對當前當庭認證中存在的爭議和問題，筆者談如下觀點：關于“一證一質，一質一認”的存留問題。圍繞這一問題目前形成兩種觀點和做法：一是保留派。認為一證一質一認，符合現代訴訟制度的效果和做法，使庭審活動緊湊有序，階段分明，連貫一氣，存在問題的關鍵是法官的素質水平還不能適應，這只能是逐步提高解決，決不能因此而否定。另一種是反對派。認為一證一質一認不可取。理由是有三，一是從證據活動的規律上看，大部分證據是相互聯系的，離開其他證據的比較分析與綜合判斷，很難對單一證據作出準確認定。二是從認證的程序上看，按現行合議制的要求無法操作，所謂相互“示意”，不能代替討論“合議”。三是從客觀實際來看，執法環境、法官素質等均不能適應一證一質一認的要求。對此，筆者也同意第二種觀點，主張對證據的認定，應主要采取單元認證、階段認證、綜合認證等方式進行，不宜機械的套用一證一質一認的做法。但對這種證據的運行方式應當提倡。力爭做到當庭舉證，當即質證，當庭認證，堅決反對那種以“三證合一”不科學為借口，走向不敢或不愿當庭認證的另一極端。
關于認證的時機選擇問題。那么，究竟如何進行當庭認證，時機的選擇則成為問題的關鍵。目前，審判實踐中基本有三種做法：一是在庭審調查階段，即質證后辯論前進行。二是在法庭辯論結束后進行。三是在閉庭后另行宣判時進行。對上述三種做法，筆者均感很不理想，第一種做法從庭審形式上看，舉、質、認“三證全一”，一氣呵成，效果很好，但從程序上看很不科學，似有強人所難之嫌。至于第二、三種做法雖然從結果上看比較穩妥，但其庭審效果又有“復舊”之意。鑒此，筆者經過反復論證與思考，提出如下構想：即當庭認證應分兩個階段進行：一是調查認證；二是定案認證。所謂調查認證，是指庭審調查階段，法庭對當事人舉證、質證后的單個證據的效力作出的認證。主要解決的是證據在本案中的范圍問題，也就是哪些證據可進入本案作為證據使用的問題，針對的是特定的單個證據，從形式上認定該證據的效力問題。所以，在質證后當即可作出認定結論。而所謂定案認證，則是指案件通過調查、辯論、合議后，法庭對出現的所有證據，按照“三性”標準經過綜合分析，全面論證，確定哪些是定案證據，并根據其證明力來確認定案事實的認證。它解決的是證據在有效范圍內的證明力問題，針對的是能夠證明案件真實事實的所有證據。因此，定案認證只能通過合議，并進行綜合分析才能確定。
(一) 案情介紹
在劉*紅與吳*鋒案2中,原告劉*紅和被告吳*鋒均為我國廣東省佛山市人,二人因離婚后對夫妻財產分割不滿,劉*紅將吳*鋒訴至廣東省佛山市順德區人民法院。原告稱其與被告二人于 2007 年 2 月 12 日在澳門事務所公證員的公證下確定事實婚姻關系,并約定共同財產制,并于 2007 年 5 月 16 日在中國大陸辦理結婚登記。2011 年二人因感情不和離婚,由于財產分割雙方未達成合意,故劉*紅于 2011 年向廣東省佛山市順德區人民法院要求分割位于澳門特別行政區俾利街 1**號**座房產(價值人民幣 210 萬元)及澳門國際銀行的50萬元港幣存款。劉*紅認為上述財產均在事實婚姻關系確立后取得,屬于夫妻共同財產,同時要求適用澳門法律審理此案。而吳*鋒則認為雙方婚姻登記之前不存在事實婚姻關系,其取得該房產時的婚姻狀況為未婚,涉案房產和存款屬于婚前個人財產。一審法院經審理,判決駁回了原告劉*紅的訴訟請求。原告不服繼續上訴,稱一審對于位于澳門特別行政區俾利街 1**號**座房產(價值人民幣 210 萬元)的法律適用錯誤;吳*鋒在離婚訴訟案的一審期間偽造債務借據以及讓其四舅媽吳*珍出庭作偽證。澳門國際銀行的存款時間是 2007 年 3 月 6 日,而借據時間是 2007 年 3 月 17 日,且沒有劉*紅的簽名,證人提供的銀行存折不能證明其有 50萬元存款用于借給吳*鋒辦理投資移民。吳*鋒庭審時亦承認銀行出具的存款無負擔證明和《投資移民申請書》中均聲明沒有任何債務的事實,此借據明顯為偽造。據此,要求改判位于澳門特別行政區俾利街 1**號**座房產(價值人民幣 210 萬元)及澳門國際銀行的 50 萬元港幣存款屬于夫妻共同財產,并要求依法分割。
……..
(二) 法院判決
一審法院廣東省佛山市順德區人民法院,根據《法律適用法》第 24 條4、第 36 條5、《中華人民共和國婚姻法》(下文簡稱《婚姻法》)第 17 條6的規定,依法判決駁回駁回劉女士要求分割位于澳門特別行政區俾利街 1**號**座房產(價值人民幣 210 萬元)及澳門國際銀行的 50 萬元存款的訴訟請求。原告不服,提起上訴,但雙方當事人均未向二審法院提交新的證據。關于爭訟財產是否屬于夫妻共同財產,首先,關于吳*鋒于 2007 年 3 月 6 日從其中國銀行劃扣至澳門國際銀行的存款 50 萬元是否屬于夫妻共同財產的法律適用問題。一審法院根據《法律適用法》第 24 條的規定,基于劉*紅與吳*鋒的共同經常居所地為內地,從而適用我國內地法律對本案進行審理,判決劉*紅主張該筆存款屬于夫妻共同財產而要求分割于法無據,不予支持。二審法院對此予以確認,并維持了原判決。其次,關于位于澳門俾利喇街 1**號**座商品房的處理問題。該房產的法律適用,一審法院根據《法律適用法》第 36 條的規定,適用《澳門民法典》進行審理,并認定該房產屬于吳*鋒婚前個人財產,不予支持原告訴求。二審法院認為本案屬于夫妻因離婚而引起的財產糾紛,對于位于澳門俾利喇街 1**號**座商品房的處理應根據《法律適用法》第 24 條的相關規定確定準據法,即適用內地法律審理,原審判決適用《法律適用法》第 36 條的規定不當,并予以糾正。二審法院根據內地《婚姻法》認定,本案中的爭訟房產于 2007 年 3 月 5 日購買,劉*紅與吳*鋒于 2007 年 5 月 16 日登記結婚,房屋購買時間早于雙方結婚時間,且劉*紅沒有充分證的證據證實其對訟爭房屋確有出資行為,雙方亦均確認購買訟爭房屋的目的是為辦理投資移民之用。即使吳*鋒在購買訟爭房屋時在《承諾買賣合約》中記載其婚姻狀況為已婚,且與劉*紅已取得共同財產制結婚,但因當時雙方并未登記結婚,故不能以此作為雙方對婚前財產達成一致約定的依據。
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二、離婚財產分割的相關沖突法問題
(一) 離婚財產分割問題的識別
識別,又稱定性或者歸類,是指在適用沖突規范時,依據一定的法律觀念,對有關的事實構成做出定性或分類,將其歸入一定的法律范疇,并對有關的沖突規范進行解釋,從而確定應援用哪一種沖突規范的認識過程。7從廣義上講,識別存在于法官處理所有案件的過程中,而就內國案件而言法,官只需依照本國的法律觀念和制度進行識別,并不會產生識別沖突問題,但對于涉外案件而言,識別就成為一個基本的法律問題。8從《法律適用法》第 8 條9的規定來看,大陸地區是根據法院地法進行識別,也就是說,人民法院在審理涉外民事案件時,用內地的法律對相關的法律事實進行識別。盡管如此,我國法院的司法裁判文書也鮮有反映法官對法律事實的識別態度。雖然法官會闡明確定準據法的內國法依據,但法官不會詳述其做出法律選擇的復雜的心里判斷過程。所以本案的問題在于如何識別,即對于涉案法律關系如何進行定性的問題。就本案而言,作為離婚財產分割案件,一方面因作為訴訟標的涉訴財產是物,易將該問題定性為物權法律關系;一方面離婚財產發生于夫妻關系存續期間,因而又具有夫妻財產關系的屬性;另外,該財產分割因離婚產生,故與離婚關系本身又具有密切聯系。鑒于一審和二審法官對于該問題定性不一致,下文就此進行專門論述。
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[關鍵詞]：環境公民訴訟 EBR 集團訴訟
環境公民訴訟是指為了保護環境和自然資源免受破壞，任何公民可以依法對環境污染者、自然資源破壞者以及疏于監督管理的行政機關或者違法做出行政行為的行政機關向法院提起的訴訟。根據環境公民訴訟概念我們可以知道，環境公民訴訟的被告包括兩類：一類是環境污染者、自然資源破壞者，另一類是不作為的或違法作為的行政機關。由此環境公民訴訟也分為兩類：針對環境污染者、資源破壞者的訴訟和針對不作為或違法作為的行政機關的訴訟。由此我們可以看出，環境公民訴訟的原告方—“公民”的范圍涵蓋比較廣，被訴對象的范圍也較為廣泛，環境公民訴訟的定義本身就暗含了訴訟參與人訴訟資格的寬松化。
起訴資格又稱為起訴權，指個人或團體所享有的在法庭對他人，尤其對政府的行為提出控告的法律權利。在目前要想使環境公民訴訟健康發展，應該首先通過立法確定寬松的起訴資格，以保證更多的人可以提起環境訴訟，達到保護環境的目的。寬松起訴資格的確立對保護環境具有重大意義，表現在：寬松的起訴資格擴大了環境訴訟的原告范圍，是環境公民訴訟健康發展的前提條件，是公平原則和預防為主原則的具體體現，而且有利于公眾參與，并且符合國際潮流。原告資格的不斷擴展使環境保護法發生了名副其實的革命。“行政法的歷史，就是行政權利不斷擴大的歷史。”[1]考察歷史我們可以看到，西方各國對于環境侵權訴訟起訴資格方面，都經歷了“法律上的利益”要件到“反射性利益”要件的發展過程，起訴資格變化顯著，“行政法的任何方面都沒有有關原告資格方面的法律變化迅速”[2].“當代立法的趨勢是放寬起訴資格的要求，使更多的人能對行政機關的行為提起申訴，擴大公民對行政活動的監督和本身利益的維護。這是當代行政民主、公眾參與行政活動的一種表現。”[3]
1994年2月15日，加拿大安大略省《環境權利法案》（EBR）生效。在EBR公布之前，那些旨在保護個人“環境權利”的立法，或者被認為是超級法律，可以解決一切問題，或者被看作是某些基本原則的含糊闡述。EBR的不同在于它提供了一整套一致的、最低限度的權利給致力于環境保護的公民個人。為了保證這些權利和權力受到尊重，該法案也規定了政府部門在行動上必須遵守的最低規則，并保證在他們控制之下的法規的履行。EBR的公布被視為環境決策的新紀元，因為它提供給公眾更多的獲知政府在環境方面活動的機會。EBR不僅為公眾的環境權利提供更多保障，而且要求相關部門公開決策過程以獲取更大的公眾監督，并確立了寬松的起訴資格。本文在國內首次較為全面介紹《環境權利法案》在寬松起訴資格方面的先進做法并以之為借鏡，為完善我國在環境公民訴訟起訴資格方面的立法提出建議，以期能更好地保障公民的環境權益，促進環境保護運動的發展。
二、 加拿大安大略省《環境權利法案》關于環境公民訴訟起訴資格的規定
EBR 通過很多途徑給公眾起訴的機會。EBR第2條（3）為了實現2.（1）和2.（2）的目標而提供“公眾為保護環境向法庭提出控告的更多的機會”。這條規定具體體現在：首先，EBR提供進行調查申請的權利，如果該調查申請是正當的，可能導致部門會展開此項調查，進而站在你的立場上提出訴訟。根據EBR第61 條（1）“考察申請”（application for review）：任何兩個安大略省居民出于保護環境的目的認為法律、規章、政策或文件應被制定、修改或廢除，那么他們可以要求環境專員進行考察。根據EBR第71條（1）“調查申請” （application for investigation）：任何兩個安大略省居民如果認為受EBR約束的法律、規章、政策或文件被違反了可要求展開調查。1999年加拿大《環境保護法》也有類似規定，任何年滿8周歲的加拿大公民都有權針對違法行為提出調查申請，要求環境部長對被指控環境違法的行為展開調查。部長必須對指控行為進行調查，并把調查結果反饋給申請者。第二，EBR創造了新的訴權，當某人沒按法律行事導致公共資源受到破壞或即將受到破壞，而政府又沒有采取行動時，公眾可以去法庭提起訴訟。第三，EBR排除了對公共妨害行為（public nuisance）訴訟的障礙。僅僅因為受到的傷害和其他公眾個人受到的傷害是一樣的就被拒絕司法的情況將不再出現。第四，EBR提供了法定監察措施對抗給安大略省公共資源帶來嚴重危害的環境違法行為。
以上具體規定與我國的法律相比有些不同，很有特色，表現在：（1）在安大略省提出考察申請和調查申請有最低人數限制，必須兩人以上。而且安大略省公民出于保護環境的目的，可以對抽象行政行為進行考察。被考察的法律、規章、政策、文件必須要有“公共利益”，標準就是法律、規章、政策或文件是在申請書提交之日起前5年內頒布和實施。（2）EBR確立公眾為保護公共利益而起訴的權利，我們國家法律規定原告為直接利害關系人或認為自身利益受到侵害的人，沒有賦予公眾對公共利益提起訴訟的起訴資格。（3）根據加拿大《環境保護法》，如果環境部長未在法定時間內進行調查或者沒有做出合理反應，或者已經出現了重大環境損害，報告者的控告對象是違反環境保護的人，而不是政府。這不象我國的針對行政不作為提起的是行政訴訟，被告是行政機關。（4）EBR第86條（1）規定，根據第84條提起的訴訟中的原告在把訴訟主張告知第一被告之日起10日內把訴訟主張告知首席檢察官（general attorney）。首席檢察官的權利包括訴訟中向法庭提供證據及發表意見、對判決要求上訴，并在上訴中提供證據及發表意見。在我們國家檢察機關只在刑事公訴中參與到具體訴訟中，在其它的訴訟活動中只是作為局外的監督者，沒有提供證據、發表意見、甚至上訴的權利。
EBR 所確立的環境訴訟制度既包括私益訴訟也包括公益訴訟。EBR所創造的權利沒有減少任何已經存在的權利，它僅僅主張或擴大了現存的法定權利。也就是說，EBR在確認可以因為自身的人身或財產受到損害而起訴的基礎上，加入了公益訴訟的內容。在此筆者對EBR關于公益訴訟中起訴資格的規定作簡單介紹。
（一）破壞公共資源訴訟的起訴資格
在EBR公布前，一個人不能因他人破壞了公共資源而起訴他，除非此人的行為侵犯了個人的健康或財產或導致某種直接的經濟損失。甚至當人們或他們的財產受到了導致環境破壞的公共妨害行為的影響時，依然會有一些障礙排除法庭訴訟。
根據EBR第84條，任何安大略省居民在某人已經或即將要違反既定的法律或文件、而且這種違反已經或即將對安大略省的公共資源帶來嚴重破壞時可提起訴訟。EBR第84條（8）規定，原告要承擔證明被告已經或即將對對安大略省公共資源造成破壞的行為屬于違反既定法律、文件的行為，即要證明被告行為的違法性。
從第84條的規定可以看出，EBR確認了公民環境訴訟的主體是任何安大略省居民，被訴對象是公共資源的破壞者。本條沒有要求必須在損害發生后才可以訴訟，而是規定發現某人的違法行為即將對公共資源造成破壞時就可以起訴。與加拿大法律淵源頗深的美國環境法律也規定，以污染源為被告公民訴訟必須以被告行為違法為前提，而且不論被告的違法行為已經違法、正在違法或即將違法都可以起訴。美國法院在查斯皮克海和自然資源保護協會訴格威爾特尼的司法解釋中重申了這一原則[4].這樣做有效的防止了嚴重破壞公共資源行為的發生。但是根據這項權利，個人為了保護公共資源而起訴，也許不會從中得到個人所得或損害補償。
（二）公共妨害行為訴訟確認的起訴資格
在加拿大法律體系中，公民可以在法庭上對任何損害其財產或健康的人提起訴訟。根據環境法律，如果有人侵犯了公民的健康或財產并且符合其它訴訟必要條件，一項訴訟可能就會產生。在過去的案例中，被告行為損害了公眾利益，如果被認為是“公眾權利侵犯”（public wrong）而不是“個人權利侵犯” （private wrong），私人訴訟可能不被允許。公共妨害行為曾被定義為：一種妨害行為范圍如此廣，作用是如此地沒有差別，以至于一個個人根據自己的義務提起訴訟來阻止這個行為是不合理的，這應被看成是公眾義務[5].通常法庭認為一個問題影響了一些財產和家庭可以看作是一件公共妨害行為，例如在 Attorney General V.P.Y.A Qurries一案中，Romer L.J說：“任何妨害行為很大地影響了陛下臣民生活的舒適與方便，就被視為公共的妨害行為，這個妨害的范圍可能一般限定于‘鄰近地區’，但這個地區損害多少人才構成‘公共妨害行為’，在每個案件中都是一個問題，我認為不必要證明這個范圍的每個人都受到傷害。”他還說，很多公共妨害行為不必找證人，對這個區域內居民造成的累積性影響已經證明了公共妨害行為的存在。換句話說，證明公共妨害行為的一個正常的、合法的途徑就是證明有足夠多的個人妨害行為。這項“公共妨害規則”（public nuisance rule）認為個人不能起訴，除非他們受到的損害是不同類的，或程度上有所不同。
EBR有效排除了公共妨害行為走向法庭的障礙。 EBR第103條認為，如果僅僅因為你不能顯示你的傷害在程度上和方式上是不同的，通往法庭的門不會因此關上。只要你表明受到了經濟的或身體的損失，按正常程序的訴訟可以繼續。EBR的規定擴大了公共妨害行為訴訟原告的范圍，個人因為公共妨害行為受到損害可以因此而訴訟，不必證明他受到的損害是不同類的或程度上有所不同，因此賦予了更多人以起訴的權利，體現了訴訟公平原則。由于環境污染多表現為公共妨害，因此公共妨害法在環境保護領域得到了廣泛運用。EBR與美國侵權法和環境法的規定相比較而言，更有利于環境保護。從EBR第103條我們得知，在加拿大安大略省公眾無論提起公共妨害損害賠償訴訟還是禁止或消除公共妨害訴訟，都拋棄了“不同類型損害”原則，從而使更多的公眾可以提起公共妨害訴訟。
（三）集團訴訟確定的起訴資格
環境群體訴訟不是一種獨立的訴訟類型，而只是與原告資格相關的一種方法和手段，這種方式可以在行政訴訟中采用，也可以適用于民事訴訟[6].提起環境侵權訴訟的成本非常高，而且訴訟時間長，很難預見提起訴訟所能獲得的收益，因此很多個人受害者對于提起環境侵權訴訟往往是望而生畏。而且，同樣的訴訟被反復提起也浪費司法資源，不符合效益原則。因此很多國家都規定了群體訴訟制度，允許共同受害人選出代表進行訴訟，結果及于所有共同利益人。對于群體訴訟，不同的國家群體訴訟的名稱、形式有所不同。在英美法系國家是集團訴訟制度，在日本是選定當事人制度，在德國、法國、意大利等國是團體訴訟制度，在我們國家有代表人訴訟制度。
英美法系的集團訴訟制度由19世紀的英國衡平法發展而來。最初是為了保護消費者的權益，因為如果某人受到的損害比較小不夠出庭資格時，可利用集團成員的人數和個人受損數目的乘積作為損害數值，從而滿足了出庭資格的要求。現代集團訴訟制度成熟于20世紀60 年代，有其深刻的經濟、社會根源。20世紀60年代資本主義大生產高速發展，加上資本主義生產帶有盲目性，不注重環境與人類的和諧發展，導致現代化生產與人類生存環境的矛盾日益尖銳。在這個階段，人們要求防治污染、保護環境的呼聲比歷史上任何時期都高，結果導致了環境法這個新興的獨立的法律部門的形成，并提出了環境權的主張。到六十年代后期，在強大的社會輿論推動下，環境權一度成為環境保護部門和法律部門議論、研究的中心議題，有關環境權的理論研究工作和立法工作也得到了很大發展，在國際領域，一些環境保護的國際會議相繼通過了有關環境權的原則宣言，在一些環境問題突出的國家，有關環境權的理論研究工作和立法工作取得了較大進展。在實體法方面，立法者在立法中增加了公害防治和環境保護的內容；在程序法方面，立法者對原來的集團訴訟制度予以補充和修改，使其適應環境保護的要求。
集團訴訟的顯著特點是，法院對集團所做出的判決不僅對直接參加訴訟的集團成員具有約束力，而且對那些沒有參加訴訟的主體，甚至那些根本沒有想到要參加訴訟的主體都具有約束力。集團代表可以行使一切權利，包括和解和撤訴的權利。但是對于集團代表的權利也不是沒有限制的，如美國法律規定集團代表及集團律師必須將擬議中的撤訴和和解方案依照法院指示的方式通知集團所有成員，接受成員監督。在分析加拿大、美國等英美法系國家的法律可以知道，法律對于“通知”的規定特別完備。這些國家的法律在規定一些事項的時候，非常注重事項的透明化，每一個重要步驟的做出都要求以法定的公開方式讓利益相關人知曉，這對于我們國家的一些法律的制定有借鑒意義。
集團訴訟制度在解決原告方訴訟費用方面也有獨特規定。根據加拿大《集團訴訟法》第32條的規定，集團成員不承擔訴訟費用，美國的集團訴訟制度也有這樣的規定，訴訟費用由集團代表和集團律師墊付。如果案件敗訴，由集團代表和律師自己承擔訴訟費用損失；如果勝訴，或原被告達成和解，集團一方一般可以獲得數額客觀的賠償金，集團代表和律師可以收回墊付的費用，集團代表還可以獲得一定的報酬。
根據1992年的《集團訴訟法》[7] （Class Proceedings Act），在安大略提起集團訴訟成為可能。這意味著個人在法庭上不僅能代表他們自己的主張，而且可以代表本省所有的有相似主張的人。一個人與環境有關的個人損害訴訟可能會被公共妨害行為限制條件或排除，但他可援用集團訴訟法。集團訴訟“蘊涵著公共利益，但是本質上仍然是為了私人的利益，而且判決的效力亦局限于訴訟的實際實施人及其所代表人。”[8] EBR保護公共資源的權利不能和集團訴訟法聯系在一起，特別排除了集團訴訟法與新訴權的合作。但是如前所述，集團訴訟法和EBR的公共妨害條款有密切聯系，它們結合使用更有利于環境訴訟的進行。
加拿大《集團訴訟法》第2條規定，一個群體中的一個或多個人可以代表群體的成員自法庭上提起訴訟。這個群體內的成員應該有“共同的問題” （common issues），因為這涉及到能否取得集團訴訟許可的問題。只有證明有“共同問題”，才能取得集團訴訟許可，否則就要作為單個訴訟來進行。“共同問題”是指：“（a）共同的但不必是同一的事實問題；（b）共同的但不必是同一的事實問題所引起的共同的但不必是同一的法律問題。”[9]比如一個污染事故中的所有受害人，被認為是有共同的事實問題。結合EBR公共妨害條款我們可以看出，如果公共妨害行為對多個人造成的損害不是共同的，那么提起集團訴訟就不被認可，受害者必須自己提起訴訟。但是如果公共妨害行為對多個人造成的損害是共同的，這樣訴訟就可以依據集團訴訟法提起，節省了訴訟成本。
有學者認為群體環境訴訟中侵害的是“某一社會群體的集體環境利益，而不是直接損害某個人的私人利益”[10]，對此我不敢茍同。經過考察，我認為在群體環境訴訟中，受到侵害的利益應該是很多個人的利益，而不是“公益”。法律程序設立群體訴訟制度，本意不是為了保護公共利益，而是為了滿足起訴資格，使更多的受害個體能參與到訴訟中，保護的是多個個體的私人利益的集合。群體環境訴訟與公共妨害行為訴訟是不同的，這一點在前面已有說明，不再贅述。
現代環境污染破壞往往會損害到眾多個體的利益，實行集團訴訟可以使許多潛在的訴訟合并為一個訴訟，有利于提高訴訟效率，節約訴訟資源。在一個社會中，大量的完全獨立于政府的利益群體的存在，不僅可以有效的制約政府的行為，防止公權力的肆意和濫用，而且可以更好地保護社會不同群體的利益。在美國等國家，社會團體提起集團訴訟的例子很普遍。英美自由主義的真正理想并不是使個人與國家的關系直接化，而是要建立“社群式的自由”[11].
（四）賦予第三方上訴的權利
安大略省的環境上訴機構（Environmental Appeal Board）由《環境保護法》（EPA）的條件確立，2000年晚些時候，安大略政府實施《環境回顧法庭法案》（Environmental Review Tribunal Act），該法案對環境上訴機構的權利作了輕微改動，并把該機構的名稱改為環境回顧法庭（ERT）。在《環境保護法》（EPA）和《安大略省水資源法》（OWRA）中，對主管決定上訴的權利僅限于文件或命令中指定的人，第三方無上訴權，但是第三方可以在文件所有者或項目提議人上訴后經環境上訴機構的批準加入進來。EBR第47條（7）指出：為了公平、充分地體現個人、公共及政府利益，上訴機構允許任何個人參與到上訴申請中，不論是否作為其中一方。這個規定授予了第三方上訴權，擴大了公眾參與的權利。
因為部門決定批準前要對三級文件[12]進行聽證，所以EBR下上訴申請批準只針對一、二級文件。任何安大略省居民可以尋求允許或許可（leave），從而對是否批準一級、二級文件的決定進行上訴。如果獲得這項許可，那么一項全面的上訴因此而產生并提交到適當的法庭那里（這個法庭根據相關部門和立法的不同而不同）。上訴許可的申請必須符合一定的條件：①某人尋求上訴許可必須是因為他對這個決定感興趣或有利益關系，先前在評論階段的參與是對此事感興趣的足夠證據。②在EBR下這個文件是可上訴的，而且一開始就已經這樣規定。這意味著公民可以根據法律已有的權利去對此決定上訴。③被上訴的決定必須受EBR下公眾參與制度的約束。④第三方必須在決定通知在登記表上15天內尋求上訴。
由此我們知道EBR第47條（7）所說的“任何個人”是有條件的，必須對所參與的案件有一定利益關系。第三方的利益與原告或被告的利益沒有必要重合，也就是說，第三方不必把自己的訴權依附在原告或被告身上。這樣規定是有現實意義的，法律也認可第三方的獨立訴訟地位，允許他們在訴訟中主張自己的權益。如美國最高法院認為“即使原告能證明第三人所受到的侵害足以構成一個‘案件’或‘爭端’，原告也只能主張自己的利益，不能把自己的要求建立在他人的權利和利益之上，否則訴訟將無止境，也不符合第三者的利益。”[13]
三、我國確立環境公民訴訟寬松起訴資格之探討
通過考察加拿大安大略省《環境權利法案》以及其他國家的一些先進立法和實踐，筆者認為在我國要實現環境公民訴訟的健康發展，應該借鑒它們的優秀做法，確立寬松的起訴資格。寬松起訴資格的確立須從兩個方面來考慮，一是屬人的要素，既有權起訴的人的范圍的擴大；二是屬事的因素，也就是受案范圍的擴大。下面從區分環境公民訴訟的被告種類出發，來探討寬松起訴資格的確立。
（一）以環境污染者、自然資源破壞者為被告的訴訟之起訴資格
以環境污染者、自然資源破壞者為被告的訴訟中，關鍵是順應世界潮流，賦予非直接受害者以起訴資格，并可以借鑒集團訴訟的做法，提起群體訴訟；其次要促進屬事要素的發展，即把環境利益納入到“法律保護的利益”的范疇。
1、屬人要素
