時間：2022-05-24 17:13:44
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇和解書，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
行政訴訟和解是指“雙方當事人于訴訟系屬中，就訴訟標的權利義務關系，互相讓步達成協議，以終結訴訟程序為目的之行為”。一般認為，其具有以下特征：（1）在行政訴訟過程中進行的；（2）行政主體與行政相對人在法律允許的范圍內，通過自主協商達成合意；（3）經法官確認后記入筆錄或依協議做出裁判；（4）目的在于解決糾紛，終結訴訟。
二、建立訴訟和解制度的現實必要性
（一）實現訴訟經濟
訴訟經濟指在訴訟過程中，應當盡量減少人力、物力和時間的耗費，以最低的訴訟成本取得最大的法律效益，實現訴訟目的。在訴訟量不斷攀升的現代社會，法院和當事人負擔日益加重，如何謀求以最少之人力、物力、時間解決紛爭，成為訴訟制度改革進程中值得關注的問題。行政訴訟和解對于簡化訴訟程序，簡化當事人訴訟成本，節約有限的司法資源都起著重要作用。
（二）規范和解行為
實踐中存在大量的“案外和解”，由于缺少法律的規定，沒有相關程序規范，這種異化了的解決糾紛方式便為被告威逼利誘原告和法院的“和稀泥”提供了空間，造成和解協議難以履行，不利于行政爭議的解決。此外，為了避免“敗訴”，行政機關往往采用各種手段威脅原告撤訴或者無原則地向原告讓步。原告在實體上處于劣勢地位，為了避免贏了官司，日后將面臨打擊報復，只能接受被告提出的“和解條件”。但是，現行法上又規定，對于原告撤訴的案件，再次以同一事實理由的，法院不予受理。因為案外和解沒有現行法的保護，當事人達成的和解協議不具有法律效力，一旦原告撤訴，行政機關又不履行和解協議，相對人既無權對抗行政機關，又不能請求司法救濟。
（三）滿足構建和諧社會之需
單純的裁判解決方式只強調法官行使職權解決爭議，不能充分發揮當事人的主動性，往往不僅不能達到息訟和化解糾紛的目的，還可能激化和加深當事人之間的矛盾。和解是以當事人都能接受、都同意的方式解決爭議?！皟炗谂袥Q之處體現在，它不僅解決了糾紛，更消除了雙方當事人思想上的障礙——可以緩解人民群眾與行政主體的對立情緒”，減少社會矛盾和對抗，有利于和諧社會的建設。
三、建立我國行政訴訟和解制度
（一）規范行政訴訟和解的適用范圍
行政訴訟的被告是享有行政職權的行政主體，代表公共利益，在行政訴訟中有可能出現損害公共利益的情形，因此便需要對行政訴訟和解的范圍作適度的限制。一個總的前提標準是，行政主體在行政訴訟過程中享有一定的自主“處分權”，能夠回應原告的請求。筆者認為，行政訴訟中和解制度可限定在行政裁決案件、行政合同案件、行政機關自由裁量的行為以及行政主體怠于行使法律職權的行為。
訴訟風險合同范文一委托人： (甲方)
地 址：
法定代表人：
受托人：XX律師(成都)事務所 (乙方)
地址：
負責人：
甲方(原告/被告，上訴人/被上訴人，第三人) 有限公司因與(原告/被告，上訴人/被上訴人) 有限公司 合同糾紛一案[案號為：“ ”]，特委托乙方律師擔任其本案的訴訟人。
為此，甲、乙雙方經友好協商，并依據《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國合同法》等法律法規之規定，訂立本合同，共同遵照執行。
第一條 乙方接受甲方的委托，指派 等律師為甲方的本案一審、二審(如有)訴訟階段的人。
第二條 乙方律師應本著勤勉盡職的原則，按照本行業公認的業務標準和道德規范，依法維護甲方合法權益，履行義務。如律師因故不能履行職務時，乙方征求甲方同意后另行指派律師擔任甲方的人。
第三條 甲方應如實向律師陳述案情，提供相關證據，并保證證據的真實、合法、有效(僅提供證據復印或復制件，原件由甲方自行保管。因甲方無法提供原件到庭核實的不利后果，由甲方自行承擔)。
第四條 甲方的義務
甲方應當承擔以下的義務：
1、與乙方和律師誠實合作，如實提供與本協議約定事項有關的資料，如實陳述有關的情況和信息，提供相關證據及相關材料，并保證證據、材料的真實、合法、有效;
2、如本協議項下有關的情況和事實發生變化，應及時告知乙方或律師; 3、甲方應積極配合和協助乙方律師的工作，并指定(郵箱： ，電話： ，傳真： )為甲方在本合同項下的聯絡人，有權代表甲方接收乙方之文件或工作指示，亦有權代表甲方向乙方遞交文件資料或傳達甲方之真實意思。如果甲方變更聯系信息，應當及時通知乙方或律師;
4、按照約定支付律師費和其他費用;
5、無論何種情況，甲方向乙方和律師提出的要求均不得違反律師職業道德和執業紀律的規定，否則乙方有權拒絕該要求。
第五條 乙方的義務
律師在向甲方提供法律服務時，承擔以下的義務：
1、律師必須遵守律師職業道德和執業紀律，本著勤勉盡職的原則，按照本行業公認的業務標準和道德規范，依據事實和法律積極維護委托人的合法權益;
2、如律師因故不能履行職務時，或因緊急事件須臨時調整律師的，乙方應及時通知甲方;
3、乙方指派(工作郵箱： ，傳真： ，電話： )為本合同項下之主辦律師及乙方的專職聯絡人，負責本合同所涉之法律事務的處理。如乙方或律師變更聯系信息的，應當及時通知甲方;
4、律師無權超越甲方授權行事。如果確有需要，應當由甲方另行給予明確的授權;
5、乙方和律師就本協議約定的律師費和其他費用以外，無權要求甲方支付任何其他款項。但是如有必要需律師代繳代付予其他機構的費用除外;
6、乙方律師提供的服務必須忠實于法律和事實，不得向甲方提供違反法律、法規規定的法律意見，乙方律師在提供服務過程中因故意或重大過失向甲方提供
違反法律規定的法律意見的，應賠償由此對甲方造成的損失，但賠償的金額以乙方基于本協議收取的律師服務費為限額;
7、如因甲方提供的資料不真實，或非因乙方原因(如公安機關、法院等相關單位或政府相關職能部門、評估拍賣機構的原因)造成工作延誤或工作目的無法實現的，其責任不在乙方，所收律師費不予退還，應收未收律師費有權收取;
7、乙方及律師應當及時向甲方報告案件的進展情況，亦不得泄漏案件中了解的個人隱私或商業機密。
第六條 乙方律師權限由甲方出具書面《授權委托書》予以確定，《授權委托書》為本合同的附件。
第七條 律師費及其支付
(一)律師費：根據《四川省律師服務收費管理實施辦法》及《四川省律師服務收費項目及標準》的規定，經雙方協商一致，本案的律師費按照“基礎費”+“風險費”計取，其中：
1、“基礎費”及其支付：甲方應于本協議簽訂之日起五日內向乙方支付本案的“基礎費”￥ 萬元(大寫：人民幣 元整)。本協議簽訂后，無論本案出現任何結果甲方均應支付該“基礎費”，乙方亦無須退還。
2、“風險費”及其支付：
(1)甲方應按照法院作出的生效裁判文書確定的甲方減損金額的 %向乙方支付“風險費”，即：
“風險費”=(“原告起訴標的總額”-“生效裁判文書確定甲方應承擔金額”)× %;
若生效裁判文書確定甲方不承擔責任的，或原告撤訴的，則“生效裁判文書確定甲方應承擔金額”視為“零”。
上述所稱“生效裁判文書”包括限不限于法院作出的生效判決書、駁回起訴裁定書、撤訴裁定書、民事調解書等，甲方如與原告達成的和解協議亦具有同等效力。
(2)甲方應在本案取得上述生效裁判文書之日起五日內按上述約定比例及計算方式向乙方支付“風險費”。
(二)甲方應按約定將律師費轉賬支付至乙方的賬戶內[戶名：XX律師事務所，賬號： ，開戶行： 銀行營業部]。
(三)乙方在收到甲方支付的費后，應據實向甲方出具正式發票(如甲方要求乙方在其付款前出具發票的，甲方僅限轉賬方式支付)。
(四)如甲方未按本合同之約定按約足額支付律師費及其他相關費用的，每逾期一日，甲方應按應付未付金額的萬分之五賠償乙方損失，且乙方有權暫停或終止工作，有此造成的損失由甲方自行承擔。
第八條 其他費用
根據《四川省律師服務收費管理實施辦法》及《四川省律師服務收費項目及標準》的規定，律師在辦理案件中應由甲方支付的以下其他費用不包含在上述律師費內，應由甲方另行承擔。雙方就其他費用的收費標準約定如下：
1、訴訟費、仲裁費、鑒定費、公證費、評估費、公告費、拍賣費由甲方按相關機構的規定或要求繳納;
2、乙方及律師辦案所需差旅費用(成都市行政區域外的)由甲方根據乙方提供票據，據實另行支付;
3、法院工作人員辦案所需的差旅費用或其他費用由甲方承擔，如乙方先行墊付的，甲方應據實報銷;
4、查檔費、資料(打)復印費等其他費用，乙方應向甲方提供相應票據，由甲方據實報銷。 第九條 乙方就本案所涉及的訴訟風險，已如實告知甲方，甲方對本案存在敗訴的訴訟風險已預見并確認可接受。乙方接受委托后，如發現甲方有捏造事實、弄虛作假、不按本合同約定支付律師費用或向相關機構繳納應繳之費用等情況的，有權暫?；蛑兄构ぷ鳎嘤袡嘟K止且依約所收費用不予退還，應收未收費用有權要求甲方補足。
第十條 如乙方違反或解除本合同，依約所收費用全部退還甲方;如甲方違反或者解除本合同，乙方依約所收費用不予退還，應交未交費用仍應予補齊。
第十一條 本合同有效期限，應自本合同簽訂之日起至本案取得生效判決(判決、調解、案外和解、或撤銷訴訟等)時止。
第十二條 乙方和律師均無義務甲方處理本協議約定的法律服務范圍以外的其他法律事務。委托人如確有需要乙方和律師提供本合同約定工作內容之外的其他法律事務的服務的，應當與乙方另行簽訂法律服務委托協議。
第十三條 本合同經雙方簽字或加蓋公章后生效，如一方要求變更合同條款，需再行協議。
第十四條 如因本合同產生之爭議，雙方應盡力協商解決，但若協商不成的，雙方同意提交成都仲裁委員會仲裁裁決。
第十五條 本合同簽訂于四川省成都市。本合同一式肆份，甲、乙雙方各執貳份。 (本頁以下無正文，為簽署欄)
甲方：
法定代表人/授權代表：
簽訂日期：20xx年 月 日
乙方：XX律師(成都)事務所
負責人/授權代表：
簽訂日期：20xx年 月 日
訴訟風險合同范文二乙方：
甲方就其訴訟/執行 一案，聘請 律師事務所的律師。雙方經協商，簽訂本風險協議。
一、乙方接受甲方委托，指派律師(以下簡稱承辦律師)為甲方訴訟/執行 借款合同糾紛案件的人。
二、權限：
1、代為起訴、申請訴訟保全;
2、代為承認、放棄、變更訴訟請求;
3、代為申請執行;
4、代為簽署、收取法律文書。
三、目標
乙方承諾，以清收執行回債權本息合計獲得 萬元人民幣的現金清償作為其在本協議項下應實現的最低目標，該目標的實現為乙方主張律師費的先決條件。若清收回實物資產，則按照抵債金額的 %折合成現金流。
四、期限
本協議期限為 個月，自本協議簽訂之日起至 年 月 日止。
若期限屆滿，乙方未實現本協議第三條約定的目標，則本協議自動解除，甲方不向乙方支付任何費。甲方有權自行本案，或者另行通過招標或協議方式委聘其他律師事務所本案。
五、費用
(1)若乙方實現目標，則甲方按最終清收回現金金額的 %向乙方支付律師費。若未實現目標，則甲方不支付任何費。
(2)上述費在甲方收到執行款項或取得抵債裁定之日起三日內支付乙方。
(3)乙方過程中發生的訴訟費、評估費、檔案查詢費等費用由甲方承擔;所發生的交通費、住宿費及其他工作雜費由乙方承擔。
六、本協議自雙方簽字或蓋章之日起生效，一式二份，雙方各執一份，效力相同。
甲方： 乙方： 律師事務所 電話： 電話：
年 月 日 年 月 日
訴訟風險合同范文三甲方：
乙方：
根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國律師法》等有關法律的規定，甲乙雙方按照誠實信用原則，就雙方于 年 月 日簽訂的關于原告付元平的案件的《民事委托合同》，協商一致作出補充，訂立本補充合同，以茲共同遵守。
第一條 委托事項
乙方接受甲方委托，委派律師在下列三案件中擔任甲方的委托人：
1、案由：意外傷害保險合同糾紛，
2、甲方委托乙方上述案件的一審、二審、發回重審以及對重審判決提起的上訴審等階段。
第二條 委托權限
(詳見授權委托書)。
第三條 甲方的義務
1、甲方應當真實、詳盡和及時地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項有關的證據、文件及其他材料;
2、甲方應當積極、主動地配合乙方律師的工作，甲方對乙方律師提出的要求應當明確、合理;
3、甲方應當按時、足額向乙方支付律師費和辦案經費;
4、甲方指定 (電話： ，郵箱： )與乙方律師聯系，提供文件和資料，履行其它必要的協助義務等，甲方更換聯系人應當及時通知乙方律師;
5、乙方律師提供的法律意見、建議、方案以及對于訴訟結果的預測僅供甲方參考，甲方有責任對委托事項作出獨立的判斷、決策。
第四條 乙方的義務
1、乙方委派 律師作為上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律師可指派其他業務助理配合完成輔助工作，但乙方更換律師應取得甲方認可;
2、乙方律師應當勤勉、盡責地完成第一條所列委托事項;
3、乙方律師應當以其依據法律作出的判斷，向甲方進行法律風險提示，盡最大努力維護甲方利益;
4、乙方律師應當根據審判機關的要求，及時提交證據，按時出庭，并應及時向甲方通報案件進展情況;
5、乙方律師不得違反《律師執業行為規范》，在涉及甲方利益的訴訟或者仲裁案件中，未經甲方同意，乙方不得同時指派律師擔任甲方及與甲方具有法律上利益沖突的另一方的人或者辯護人;
6、乙方律師對其獲知的甲方的商業秘密負有保密責任，非由法律規定或者經甲方同意，不得向任何第三方披露;
7、乙方對甲方業務應當單獨建檔，應當保存完整的工作記錄，對涉及甲方的原始證據、法律文件和財物應當妥善保管，并在結案后按照規定辦理書面交接手續。
第五條 律師費和辦案經費
本案律師費采取基礎費加風險費的方式收取。 關于基礎費的約定：甲方應支付乙方基礎費人民幣 元。其中甲方已支付乙方基礎費人民幣 元，剩余基礎費人民幣__ _元，甲方應于收到乙方提供的上述所有案件的完整的書面應訴方案后支付乙方，該費用為乙方代為案件出具法律意見，代為協助調查、取證，代為提出管轄權異議，代為閱卷、出具答辯意見，代為參加庭審，依甲方授權代為調解、和解。
關于風險費的約定：若法院的終審判決書/裁決書或調解書/和解書認定甲方應承擔的賠償責任較上述三起案件原告主張的賠償責任降低，降低部分為減損部分，則按減損部分10 %的比例核定風險費，總費(包括基礎費用)以人民幣 元為限，甲方應于收到上述所有案件的生效的終審判決書/裁決書或調解書/和解書后十個工作日內支付風險費;反之，甲方則不予支付本部分的費。
乙方律師在過程中發生的調查、交通、食宿以及其他實際支出的辦案費用由甲方負擔。
第六條 違約責任
甲方無正當理由不支付律師費和/或辦案經費，或者無故終止合同，乙方有權要求甲方賠償損失，支付未付的律師費、實際支出的辦案經費以及相應利息。
甲方不得以如下非正當理由要求乙方退回律師費：
1、甲方單方面又委托其他律師事務所的律師的;
2、乙方完成委托事項后，甲方以乙方收費過高為由要求退費的;
3、乙方律師已經為出庭作好準備，而甲方或者對方撤訴的;
4、其他非因乙方或者乙方律師的原因，甲方無故終止合同的。
乙方無正當理由不提供第一條約定的法律服務或者違反第四條約定的義務，甲方有權要求乙方退還部分或者全部已付的律師費和/或辦案經費。
乙方律師因自身工作延誤、失職、失誤導致甲方蒙受損失，或者違反第四條第5-7項規定的義務之一的，乙方應向甲方承擔賠償責任;但乙方律師理解的案件事實和適用法律與判決書或其他法院文書不一致時，不能以此認定乙方律師有失誤。
第七條 合同的解除
甲乙雙方經協商同意，可以變更或者解除本合同。
甲方有下列情形之一的，乙方有權解除合同：
1、甲方的委托事項違反法律或者違反律師執業規范的;
2、甲方有捏造事實、偽造證據或者隱瞞重要情節等情形的;
3、甲方逾期10日仍不向乙方支付律師費和/或辦案經費的
乙方有下列情形之一的，甲方有權解除合同：
1、未經甲方同意，擅自更換律師的;
2、因乙方律師工作延誤、失職、失誤導致甲方蒙受損失的;
3、違反第四條第5-6項規定的義務之一的。
第八條 通知和送達
甲乙雙方因履行本合同而相互發出或者提供的所有通知、文件、資料，均以本合同所列明的地址、傳真送達，一方如果遷址或者變更電話，應當書面通知對方。
第九條 爭議的解決
甲乙雙方如果發生爭議，協商解決，如協商不成，由乙方人民法院管轄。
第十條 合同的生效
本合同正本一式二份，甲乙雙方各執一份，由甲乙雙方代表簽字并加蓋公章，自合同簽訂之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事項為止。
甲方：代表：
[關鍵詞]旅行社；質量保證金；去行政化；完善對策
[中圖分類號]F59
[文獻標識碼]A
[文章編號]1002―5006(2010)03―0084―05
2009年5月1日實施的《旅行社條例》修改了《旅行社管理條例》有關旅行社質量保證金的相關規定，刪除了旅游行政裁決的規定。國家旅游局的《旅行社管理條例實施細則》及《旅游投訴受理辦法(討論稿)》擬將劃撥旅行社質量保證金使用制度去行政化。學術界和業界對改革利弊缺乏深入探討，因此，對旅行社質量保證金的改革現狀、原因及存在問題的分析，有利于完善我國旅行社質量保證金制度。
一、去行政化：旅行社質量保證金使用制度的改革
《旅行社管理條例》第43條規定，“旅游行政管理部門受理本條例第23條規定的投訴，經調查情況屬實的，應當根據旅游者的實際損失，責令旅行社予以賠償；旅行社拒不承擔或者無力承擔賠償責任時，旅游行政管理部門可以從該旅行社的質量保證金中劃撥?！眹衣糜尉诸C布的《旅行社管理條例實施細則》、《旅行社質量保證金賠償暫行辦法》、《旅行社質量保證金暫行規定》及《旅游投訴暫行規定》等相關規章完善、補充了劃撥質量保證金的程序要件、形式要件。2007年國家旅游局以“行政機關對民事糾紛無裁決權”為由將《旅行社質量保證金賠償暫行辦法》列入擬修改規章目錄中①。
《旅行社條例》第15條規定，“有下列情形之一的，旅游行政管理部門可以使用旅行社的質量保證金：(一)旅行社違反旅游合同約定，侵害旅游者合法權益，經旅游行政管理部門查證屬實的；(二)旅行社因解散、破產或者其他原因造成旅游者預交旅游費用損失的?！薄堵眯猩鐥l例實施細則》第15條規定，對旅行社應當提交給旅游行政管理部門的旅行社與銀行達成的使用質量保證金的協議，其中應當包含旅行社與銀行雙方承諾，縣級以上旅游行政管理部門出具的劃撥質量保證金的文件可以使用質量保證金?！堵糜瓮对V受理辦法(討論稿)》擬規定受理各類旅游投訴，只適用調解，不做賠償決定，不設定復議程序；達成調解協議而旅行社無力承擔責任的，旅游質監機構依據授權，以授權人名義做出劃撥決定。
旅游行政管理部門負有對旅行社及其行為監督管理，對侵害旅游者合法權益的調查、處理的職責。確認旅游者實際損失后的責令賠償屬于行政裁決，劃撥質量保證金是實現行政裁決的行政強制。從行政法理論及司法實踐來看，《旅行社管理條例》中質量保證金使用制度包含行政裁決和行政強制行政行為。對行政裁決或行政強制行為不服的，可尋求行政復議、行政訴訟的法律救濟。
《旅行社條例》對旅行社質量保證金的管理和使用做了制度修改。管理制度上，新條例明確規定質量保證金是旅行社存入銀行的存款，旅行社需要向旅游行政管理部門提交存款文件而非繳納款項，旅游行政管理部門不再從利息中提取管理費。在使用制度上，《旅行社條例》取消了“應當根據旅游者的實際損失，責令旅行社予以賠償”的規定，僅規定旅游行政管理部門在兩種情形下可以使用旅行社質量保證金?？梢姡堵眯猩鐥l例》取消了旅游行政管理部門的旅游行政裁決權，《旅行社條例實施細則》規定質量保證金存入的商業銀行與旅行社存款協議應有對旅游行政管理部門使用的書面承諾，以及旅行社與銀行達成的使用質量保證金的協議?！堵糜瓮对V受理辦法(討論稿)》擬規定，劃撥決定是旅行社委托或者是旅游糾紛當事人調解協議的委托，以授權人名義作出的非行政行為。從取消旅游行政裁決到質量保證金使用的協議性，再到根據授權人名義而非強制劃撥質量保證金，將完成劃撥質量保證金使用制度去行政化改造。
質量保證金制度有利于實現旅游糾紛的簡捷、快速解決，維護旅游市場秩序。但行政法規為何放棄旅游行政裁決權，旅游行政管理部門為何予以去行政化制度改革呢?
二、質量保證金使用去行政化的原因分析
(一)質量保證金復雜的法律性質易引發適法爭議
《旅行社質量保證金暫行規定實施細則》等規章規定，旅行社質量保證金是指由旅行社繳納、旅游行政管理部門管理、用于保障旅游者權益的專用款項，旅游行政管理部門可以從利息中提取管理費?！堵眯猩鐥l例》規定，質量保證金是旅行社存入銀行后將有關證明文件交給旅游行政管理部門，利息歸旅行社所有。《旅行社條例》不再允許旅游行政管理部門可以從利息中提取管理費，通過修改質量保證金管理規定，明確了質量保證金屬于旅行社所有的自物權，按照民法原理，利息作為銀行存款的孳息，孳息應歸屬原物，質量保證金利息屬于旅行社所有的規定是科學的和符合倫理的，符合《憲法》對私有財產受法律保護的規定，也是《立法法》確定的對非國有財產征收必須由法律調整的落實。所以，質量保證金屬于私法性質。但質量保證金是行政法規強制設立的，其必須存入旅游行政管理部門指定的銀行開設專門的質量保證金賬戶，是旅行社設立的資格條件之一，質量保證金的管理和使用是旅游行政管理部門行為主導的，體現了較強的國家干預特征?？梢姡|量保證金是不同于定金、預付款和保證的一種特殊類型擔保形式。定金、預付款和保證是由合同當事人約定的，屬于當事人合意的范疇，更多體現意思自治特征。旅行社繳納質量保證金，是保證金規章規定的法定義務，與其意志沒有關系，故保證金是強制的?？梢?，質量保證金具有公法屬性，是受到公權力限制的履約保證金。質量保證金是旅行社合法財產，但其管理與使用又受到旅游行政管理部門等公權力的干預，兼具公私法雙重法律屬性決定了對質量保證金行政凍結、劃撥等易引發法律適用上的爭議。
(二)旅游行政裁決具有民事和行政交叉的雙重法律關系造成執法困難
廣東省珠海市香洲區人民法院在李海春訴珠海市旅游質量監督管理所旅游行政處理案的行政判決書中指出，“旅游者與旅行社之間因旅游服務合同而發生的關系從本質上講是民事法律關系，是合同關系，其履行過程中產生的糾紛，本來屬于法院管轄的范圍。之所以由被告負責，是基于國家對旅游市場的干預，目的是提高管制的效率”①。旅游合同的簽訂、履行等糾紛屬于違約或侵權的民事責任范疇，旅游行政裁決、劃撥是行政主體對旅游民事糾紛權利義務關系的行政裁斷和干預，包含了行政法律關系和民事法律關系。旅游行政裁決是具體行政行為，但同時要受到質量保證金雙重法律屬性與旅游 糾紛民事性質的制約，旅游行政裁決必須充分尊重旅游合同的約定條款，不能以行政意志代替當事人意志自治，所以旅游行政裁決、劃撥質量保證金的程序、實體應受到旅游合同當事人意志一定的制約。當事人對旅游行政裁決和劃撥行為不服的，可通過行政訴訟途徑尋求救濟。出于依法行政考核等原因，行政主體大多不愿意參與行政訴訟，而且，旅游行政裁決存在行政訴訟與民事訴訟交織與程序協調等復雜問題。
(三)旅游合同損害賠償法律與規章規定不一致造成適法困境
國家旅游局的規章和《合同法》對旅游糾紛賠償的歸責原則、賠償范圍和標準等規定不一。執法實踐中，旅游行政裁決多以國家旅游局相關規章為依據，而法院適用《合同法》等審理旅游賠償糾紛案件，實體規定差別導致旅游行政裁決和民事裁判同一事實出現不同結果。如馬某訴上海春秋旅行社案中，游客馬某依據《合同法》提出的賠償數額和旅行社根據國家旅游局《旅行社質量保證金賠償試行標準》規定的賠償數額相距甚遠，法院按照《合同法》判決春秋旅行社賠償馬某經濟損失2400元。同一事由，依據不同法律文件賠償數額相差9倍。行政裁決適用規章有關質量保證金的相關規定，旅游者獲得民事賠償遠遠低于通過民事訴訟得到的賠償數額。如果旅游行政管理部門不予行政裁決，有行政不作為之嫌，這直接造成旅游行政裁決法律適用困境。
可見，質量保證金公私法雙重法律屬性、旅游糾紛裁決具有的民事和行政交織雙重法律關系，以及法規不一致等，導致質量保證金使用易發生爭議、操作難度大等執法困境。問題是，劃撥質量保證金去行政化是否符合行政法理論，是否具有現實合理性呢?
三、質量保證金使用去行政化存在的問題
(一)質量保證金使用去行政化不符合行政法理論
《旅行社條例》對質量保證金使用行為未明確定性。《旅行社管理條例實施細則》及《旅游投訴受理辦法(討論稿)》對質量保證金使用做了去行政化制度設計。其理論基點是質量保證金的使用建立在民事契約基礎上，即旅行社存入質量保證金時與銀行達成質量保證金使用協議；銀行對旅游行政管理部門劃撥決定予以執行的書面承諾；旅行社對旅游行政管理部門的委托或授權。也就是說，旅游行政管理部門使用質量保證金是銀行、旅游當事人等平等協商基礎上的非行政行為，其法律效力源于銀行、旅行社以及旅游行政管理部門之間協商性結果，故應屬民事行為。問題是，質量保證金是受到行政權力限制的履約保證金。旅行社作為私法主體，授權作為行政主體的旅游行政管理部門，做出對第三人(銀行)具有強制執行劃撥決定，究竟應當屬于民法領域中民事行為還是行政法領域中的行政行為，是法學領域的新生事物，值得深入探討。但從行政法學理論來看，認為劃撥決定是民事行為難以成立，有規避法律之嫌。
行政行為包括：行政主體實施的行為；實施行政管理的職權行為；產生引起法律效果的行為。從行政主體來看，旅游行業行政管理部門負有對旅行社主體及其行為監督管理，從而保護旅游者合法權益、維護旅游市場秩序的職責，旅游行政管理部門對旅游糾紛管理的主體資格是合法的。從行政職權行為來看，《旅行社條例》第41條、43條規定旅游等行政管理部門對旅行社違法行為有監督管理之權責，旅游者對旅行社侵害其合法權益之情形，享有向旅游行政管理部門等職能部門投訴權利，行政部門負有及時調查處理并將結果告知旅游者之義務?？梢姡瑢β糜握咄对V的查證處理是旅游行政管理部門法定行政職權。旅游行政管理部門作為旅行社主體和行為主管部門，其負有維護旅游市場秩序、保護旅游者合法權益的義務和責任。作為旅游市場秩序的維護者的旅游行政管理部門對旅游者投訴的調查處理是其法定義務，查證處理當然也應包括做出劃撥質量保證金之決定。雖然行政法規的用語是“可以使用質量保證金”，但是在對旅行社侵害旅游者合法權益查證屬實的情況下；如果旅游者要求使用質量保證金予以賠償，旅游市場秩序的監督管理者職責所要求，旅游行政管理部門應當作出劃撥決定。從法律效果看，《旅行社條例》對使用質量保證金的規定涵蓋查證屬實和劃撥決定兩個行為，旅游行政管理部門對旅游糾紛法律事實的調查和確認，不以當事人意志的影響，應屬于行政行為。以旅游行政管理部門做出的劃撥決定意味著對旅行社的財產權的剝奪和名譽權的影響，故也應屬于行政行為。
所以，簡單將劃撥質量保證金去行政化不符合行政法理論，屬于規章形式的“立法不作為”，以不合法的規章為依據進行執法難免違法。
(二)質量保證金使用去行政化缺乏現實合理性
首先，質量保證金為旅游糾紛預防、糾紛解決發揮重要作用。實踐中，旅游糾紛當事人出于經濟等諸多因素考慮，大多選擇向旅游行政管理部門投訴而非尋求司法途徑解決。國家旅游局旅游質監所的《2008年全國旅游投訴情況通報》指出：2008年全國各級旅游質監所接到投訴9334件，正式受理8068件29132人次投訴，全年理賠金額是697.6萬元，大部分理賠經質監所調解后，由旅行社直接對游客進行賠償，只有在少部分旅行社不同意調解后，再由質監所劃撥質保金進行強制理賠，2008年全國只有4個省份劃撥了質保金。盡管質監所強行劃撥的省份不多，但旅游行政裁決、強制劃撥制度，以及可能的行政處罰對旅行社具有較大潛在威懾，這是大部分旅游合同糾紛得以高效徹底解決的重要原因，絕大多數的旅游糾紛投訴通過各級旅游行政管理部門(旅游質監機構)得以解決。筆者調研得知，2008年江蘇省所有的旅游糾紛經過旅游行政管理部門協調(旅游質監機構)均高效、便捷調解結案。可見，質量保證金制度對于督促旅行社依法履行旅游合同，保護消費者合法權益，對旅游合同糾紛的解決發揮了非常積極的作用。
其次，質量保證金去行政化后的劃撥決定法律依據不足。如果缺乏旅游行政裁決程序，旅游行政管理部門僅以旅行社授權做出劃撥決定，即使銀行按照相關協議予以自愿配合，劃撥決定的前提和基礎是旅游合同糾紛當事人的授權行為，明顯法律依據不足。而且，旅游行政管理部門作為行政主體，不符合依法行政的法律保留原則。劃撥質量保證金是行政強制措施，并非行政主體都有強制措施權力，法律、行政法規只規定少數行政機關有此項職權，如公安、稅務、工商、海關等。行政機關采取行政強制措施，必須有法律、法規依據，當事人對行政強制執行行為不服，可尋求行政復議或行政訴訟法律救濟。審議中《行政強制法(草案)》第48條規定：“劃撥存款應當由法律規定的行政機關作出決定。前款規定以外的行政機關劃撥當事人存款的，金融機構應當拒絕?！薄渡虡I銀行法》第30條規定：“對單位存款，商業銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢，但法律、行政法規另有規定的除外；有權拒絕任何單位或者個人凍結、扣劃，但法律另有規定的除外。”
最后，司法機關恐難認同質量保證金使用去行政化。質量保證金是旅行社所有的存款，但其管理和使用受到旅游行政管理部門限制和制約。作為旅游市場監督管理的行政主體，旅游行政管理部門的劃撥決定是對銀行、旅行社產生強制的法律效力的行政行為。在《旅行社條例》對使用質量保證金定性相對模糊的情況下，即使旅游行政管理部門根據旅行社委托以授權人名義作出的劃撥決定，但根據我國的《行政訴訟法》規定，法院在審理行政案件時，國家旅游局劃拔質量保證金去行政化的規章僅為參照適用。依據行政法理論及相關立法精神，劃撥行為具有較強權力影響因素，一般而言，法院多認定為行政行為。司法機關和行政機關對劃撥決定定性不同，必然會造成法律適用的混亂，影響法制統一與權威。
綜上所述，簡單地將質量保證金去行政化不利于旅游糾紛高效便捷的解決，有違建立質量保證金制度之初衷，但質量保證金的執法困境也是無法回避的問題。對此，我們可通過完善我國質量保證金制度來加以解決。
四、旅行社質量保證金法律制度的完善
(一)保留旅游行政裁決制度，實行旅游行政裁決的準司法化
基于旅行社質量保證金兼具公私法的雙重法律屬性及旅游行政裁決具有民事法律關系等因素，我們應強化當事人在行政裁決及劃撥的實體范圍、程序過程中的主體性和自治性，即充分尊重旅游者在質量保證金劃撥實體、程序選擇方面的處分原則；弱化旅游行政管理部門在旅游行政裁決及劃撥程序中的行政能動性，實現旅游行政裁決的準司法化。旅游者請求旅游行政管理部門保護自己合法權益的意思表示是行政裁決啟動前提。行政裁決聽證過程中按照誰主張誰舉證的原則，必要時可以職權進行調查取證。行政裁決應當限于旅游者請求范圍，按照旅游合同約定及《合同法》的規定作為裁決依據。行政裁決作出后，旅游者申請強制執行的，旅游行政管理部門才可以作出劃撥決定，通知相關銀行予以劃撥質量保證金。對劃撥行為允許通過行政復議、行政訴訟途徑予以救濟。
(二)強化旅游糾紛行政調解及創設和解協議、調解書履行協助法律制度
旅游合同為民事法律關系，應遵循當事人意思自治之原則。質量保證金制度之出發點是提高管制的效率，落腳點是旅游合同糾紛解決及維護旅游秩序。所以，我們應強化旅游行政管理部門在旅游糾紛解決過程中的居間調解作用。旅游行政管理部門接到旅游者投訴后應進行調解。在聽證過程中，應組織當事人進行調解。旅游管理部門對旅游民事糾紛的調解行為依法不屬于行政訴訟受理、審查范圍。
糾紛當事人達成和解協議或調解協議，旅游行政管理部門以劃撥決定方式來履行，存在行政行為等問題。鑒于質量保證金的特殊屬性，我們可以建立調解、和解協議履行的協助法律制度。
當事人予以和解達成協議的，和解協議是當事人協商一致的民事法律行為，依法成立的和解協議，自成立時生效。為保證和解協議的執行，旅游行政管理部門可以應當事人的請示對和解協議進行鑒證，旅游者憑鑒證后的和解協議可直接向相關銀行要求支付相應的質量保證金。所以，和解協議的鑒證是民事糾紛當事人平等協商履行過程中的協助行為，是銀行劃撥質量保證金的證明，不屬于行政備案，依法不具有可訴性。
旅游行政管理部門也可由雙方申請，依據旅游糾紛當事人協商一致的內容，以旅游行政管理部門名義制作《旅游投訴調解／和解書》，其是旅游糾紛當事人之間的民事協議，雙方簽收后依法具有法律約束力。其作為旅游者向銀行要求劃撥旅行社質量保證金的書面證明文件，以旅游行政管理部門名義出具是為了民事調解／和解書的履行提供協質，不屬于行政決定，依法不具有可訴性。當然，調解不成當事人要求行政裁決，旅游行政管理部門應依據相關規定依法處理。
