時間：2023-06-16 16:05:22
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇補(bǔ)償?shù)姆啥x，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：行政補(bǔ)償；現(xiàn)狀；完善
行政補(bǔ)償制度是現(xiàn)代法治國家行政法制建設(shè)中的一項重要內(nèi)容，在現(xiàn)代行政法中，行政補(bǔ)償是國家調(diào)整公共利益與私人利益或團(tuán)體利益、全局利益與局部利益關(guān)系之間的一項基本制度，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治和服務(wù)行政的特色。作為行政法上對公民財產(chǎn)權(quán)救濟(jì)保護(hù)的重要制度，行政補(bǔ)償對于建設(shè)法治國家，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，構(gòu)建社會主義和諧社會具有重要意義。
一、行政補(bǔ)償概念的界定
1、行政補(bǔ)償?shù)母拍钇鹪础Ｋ鹪从诠嬲魇眨且环N由于國家對土地及其他財產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制征收而發(fā)展起來的制度。行政補(bǔ)償在各國歷史上都比國家賠償制度更早地發(fā)展起來。在世界史上，最早開行政補(bǔ)償制度先河的是國家責(zé)任最發(fā)達(dá)的法國，法國早在1789年的《人權(quán)宣言》中就宣布：“財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要顯系必要時，且在公平而預(yù)先補(bǔ)償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不得受剝奪”。在德國，有“對于因公共福祉而犧牲權(quán)利及利益之人，國家應(yīng)予補(bǔ)償”的規(guī)定。我國有關(guān)行政補(bǔ)償?shù)臈l款最早出現(xiàn)在1944年12月頒布的《陜甘寧邊區(qū)地權(quán)條件》中：“……政府得租用、征用或以其他土地交換任何人民或團(tuán)體所有的土地。”
隨后，政府對營建鐵路、礦山、荒地造林、墾殖、興建水利工程等建設(shè)中征用農(nóng)田土地，收購荒地、林地、拆遷房屋等補(bǔ)償方式都作了規(guī)定。當(dāng)前，我國行政法學(xué)界對行政補(bǔ)償?shù)母拍钫f法不一，具有代表性的觀點主要有：行政補(bǔ)償是行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員為了維護(hù)公共利益依法采取的行政措施損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，而由國家依法給予彌補(bǔ)。行政補(bǔ)償是指行政主體的合法行為給行政相對人的合法權(quán)益造成損失，依法由行政主體對相對人所受的損失予以補(bǔ)償?shù)闹贫取π姓a(bǔ)償定義比較全面的是：“行政補(bǔ)償，是指行政主體(主要是國家行政機(jī)關(guān))管理國家和社會公共事務(wù)過程中的合法行為，使本不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的公民、法人或者其它組織的合法權(quán)益遭受特別損失，國家基于當(dāng)事人事前的協(xié)商一致，以公平合理為原則，根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，從經(jīng)濟(jì)上、生活上或者工作安置上等諸方面對其所受損失予以適當(dāng)補(bǔ)償?shù)倪^程或者制度”。
2、我國行政補(bǔ)償?shù)母拍钐攸c：
(1)行政補(bǔ)償?shù)那疤崾枪珯?quán)力的合法行使，行使公權(quán)力的目的是為了公共利益；
(2)行政補(bǔ)償?shù)闹黧w是國家，而補(bǔ)償義務(wù)機(jī)關(guān)是國家行政機(jī)關(guān)或其他行政主體，任何個人均不負(fù)有以自己的行為和財產(chǎn)給付行政補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，且不發(fā)生行政追償問題；
(3)行政補(bǔ)償是行政主體的一項法定義務(wù)，行政主體為實現(xiàn)公共利益而實施的一切行為或者相對人為公共利益而實施的一切行為，只要給相對人的合法權(quán)益造成特別損失，都必然地伴隨著行政補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)；
(4)行政補(bǔ)償必須以相對人所受的特別損失為要件。只有在合法的行為使相對人遭受了特別的損失時，國家才負(fù)擔(dān)財產(chǎn)上的補(bǔ)償義務(wù)。
在肯定上述特征的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，由于行政補(bǔ)償?shù)膶嵸|(zhì)在于調(diào)和私有財產(chǎn)權(quán)與公共利益的關(guān)系，實現(xiàn)公平正義的理想。因此，作為法治社會的一項權(quán)利保障和利益平衡機(jī)制，行政補(bǔ)償應(yīng)遵循公平原則。同時，行政補(bǔ)償還是一種具體行政行為，正當(dāng)程序性也是其題中之意。因此，筆者認(rèn)為，行政補(bǔ)償是行政主體基于社會公共利益需要而履行行政職責(zé)的過程中，其合法行政行為致使公民、法人或者其他社會組織的合法財產(chǎn)及合法權(quán)益遭受特別損害，由國家本著公平原則并按照正當(dāng)程序?qū)λ馐艿膿p害給予補(bǔ)償?shù)姆芍贫取?/p>
二、我國行政補(bǔ)償制度的現(xiàn)狀分析
雖然我國行政補(bǔ)償制度建立得比較早，但是至今還沒有一部統(tǒng)一的行政補(bǔ)償法律，實踐中也比較混亂。
(一)我國行政補(bǔ)償制度的立法現(xiàn)狀
1、憲法沒有規(guī)定行政補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t。憲法作為一個國家的根本大法，是一個國家最高位階的法律，它是法制體系中的立法基礎(chǔ)，為普通法律提供立法依據(jù)。現(xiàn)代國家，由于越來越重視對私人財產(chǎn)權(quán)的保障，都紛紛把損失補(bǔ)償直接規(guī)定在憲法里。我國2007年的《憲法》(修正案)第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。這對我國健全和完善行政補(bǔ)償制度具有里程碑似的時代意義。但遺憾的是，憲法沒有規(guī)定行政補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t。法律的基本原則，對于每一項法律制度來說，都是必不可少的，它有助于該法律制度的統(tǒng)一，有助于準(zhǔn)確地適用和理解法律條文，更重要的是它可以克服具體法律條文的局限性。行政補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t是健全我國行政補(bǔ)償制度一項必不可少的重要內(nèi)容。它不僅有助于行政補(bǔ)償制度的統(tǒng)一，補(bǔ)充具體法律條文的不足，而且直接影響著受損人獲得補(bǔ)償?shù)某潭取椃▽用嫔涎a(bǔ)償原則的缺位，使得具體的單行立法沒有切實可行的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，造成了各個部門法之間補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題，從而難免產(chǎn)生損害程度相同或相似的公民得不到相同補(bǔ)償，嚴(yán)重影響了法律在人們心中的公信力。
2、缺少統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》。基本法律對我們理解一項制度的意義是十分重要的，也是真正實現(xiàn)“法律面前人人平等”原則的保障。缺少一部基本的法律，使得行政補(bǔ)償?shù)亩x、范圍、原則以及標(biāo)準(zhǔn)等等均沒有統(tǒng)一的規(guī)定。這種依靠單行法律、法規(guī)立法的方式過于局限，不可能窮盡行政補(bǔ)償?shù)乃惺马棧瑢嵺`中顯得相當(dāng)混亂。如政策調(diào)整的傾向明顯，造成了補(bǔ)償計算標(biāo)準(zhǔn)的不穩(wěn)定性以及補(bǔ)償方式的差異性，補(bǔ)償?shù)碾S意性和不公正性問題很嚴(yán)重，引起了一系列行政補(bǔ)償糾紛。
(二)我國行政補(bǔ)償制度的實施狀況
制定法律制度是為了實施，否則就失去了其生命力和存在的意義，行政補(bǔ)償制度在我國的實施不僅避免因個人利益受到損失得不到補(bǔ)償而與社會發(fā)生抵觸，而且也使公共社會的有序發(fā)展保持著生機(jī)與活力。但我國行政補(bǔ)償制度起步較晚，實施過程中難免出現(xiàn)一些問題，主要表現(xiàn)在：對行政行為的定性存在差異，導(dǎo)致相對人得不到補(bǔ)償；行政補(bǔ)償雙方當(dāng)事人地位的實際不平等，導(dǎo)致補(bǔ)償不公平；行政補(bǔ)償方式單一，影響到相對人的生活；行政補(bǔ)償?shù)难a(bǔ)償范圍有限，相對人遭受損失得不到補(bǔ)償時沒有救濟(jì)途徑等。這些問題如果不能得到很好的解決，容易導(dǎo)致相對人采取過激手段，嚴(yán)重影響人民群眾對法律的信任。
三、完善我國行政補(bǔ)償制度的建議
(一)更新觀念，樹立“服務(wù)行政理念”
隨著新公共管理運(yùn)動的興起，建立服務(wù)型政府成為世界性潮流，服務(wù)行政的理念有三：從管制到服務(wù)；從權(quán)力行政到服務(wù)行政；從政府本位到公民本位。服務(wù)行政的基本內(nèi)涵是政府公共部門在運(yùn)行和發(fā)展中遵循“顧客至上”理念、以回應(yīng)“公民”需求，實現(xiàn)“公民”公共利益為目標(biāo)的新型治理模式。服務(wù)行政與傳統(tǒng)行政最大的區(qū)別在于它的服務(wù)性、公民本位和社會本位。
中國的歷史背景使行政權(quán)歷來異常強(qiáng)大，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和公民的權(quán)利意識的復(fù)蘇，過去那種認(rèn)為私人利益理所當(dāng)然的應(yīng)為國家利益和集體利益犧牲的簡單思維方式和理論邏輯并不符合現(xiàn)代法治理念。因此，在建立和完善我國行政補(bǔ)償制度的過程中，首先要轉(zhuǎn)變觀念，以服務(wù)行政的理念指導(dǎo)我國行政補(bǔ)償制度建設(shè)，牢記同志提出的“權(quán)為民用、利為民謀、情為民系”的指示精神，樹立民主政府、有限政府、服務(wù)政府、公正政府、廉潔政府、法治政府的觀念。
(二)完善憲法中公民私有財產(chǎn)權(quán)保障條款
財產(chǎn)權(quán)是受到憲法和法律保護(hù)的一種公民基本權(quán)利，從立法的角度看，私有財產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)規(guī)范體系，包括憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章等各層次法律規(guī)范；從法律規(guī)范類型來看，主要表現(xiàn)為不可侵犯條款、制約條款和征用補(bǔ)償條款。這具有重大的時代進(jìn)步意義，為完善我國土地、私有財產(chǎn)的征收、征用、補(bǔ)償制度，建立健全公民財產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)和司法保護(hù)機(jī)制提供了重大機(jī)遇。但遺憾的是，“財產(chǎn)權(quán)”作為一項公民的基本權(quán)利并沒有獲得憲法地位，使得公民私有財產(chǎn)權(quán)在實際享有中大打折扣。鑒于此，筆者建議在“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”一章中增加“公民的私有財產(chǎn)權(quán)”，不僅可以彌補(bǔ)財產(chǎn)權(quán)作為公民基本權(quán)利的缺位，而且也可以完備憲法中相關(guān)財產(chǎn)權(quán)的條文。
關(guān)鍵詞：森林生態(tài)效益 補(bǔ)償機(jī)制 生態(tài)補(bǔ)償
一、森林生態(tài)補(bǔ)償?shù)亩x
眾所周知，森林具有諸多價值。森林最傳統(tǒng)的價值，也就是為人類的生產(chǎn)、生活提供木材、薪材。森林內(nèi)在的價值，我們應(yīng)該承認(rèn)自然環(huán)境（當(dāng)然包括森林）是擁有一定權(quán)利的，它自身也具有其自身獨立于人的存在的價值。作為在理論上探討和思想進(jìn)步上的一種指引，承認(rèn)自然的內(nèi)在價值和獨立價值對于我們崇尚自然、保護(hù)自然、尊重自然是有很重要的意義。環(huán)境倫理學(xué)、生態(tài)哲學(xué)等學(xué)科，都在解釋和證明這樣的一個結(jié)論。在美國，這類代表非人類自然事物的公益訴訟已經(jīng)形成了一種判例。比如其中比較有名的：格蘭德河鰷魚訴美國墾務(wù)局局長約翰·w·基斯案（美國上訴法院第十巡回法院，2003年）。森林社會價值，所謂森林的社會價值，是指森林對人類社會生存和發(fā)展的意義。人類社會的生存和發(fā)展包含著人類社會的自然生存、自然發(fā)展與社會生存、社會發(fā)展兩層含義。生態(tài)價值，森林被人們譽(yù)為“地球之肺”，緣由基本上是因為森林能夠吸附有害氣體和二氧化碳，并釋放出氧氣的功能。森林對于我們而言價值之重要是不言而喻的，如何保護(hù)好森林，養(yǎng)護(hù)好森林就是我們要解決的問題。針對當(dāng)下我國森林補(bǔ)償方面法律問題的凸顯，筆者以此為角度闡釋一些看法。
在定義“森林生態(tài)補(bǔ)償”之前，先要解釋什么是“森林”。《中華人民共和國森林法》中，沒有對“森林”的含義作出解釋，而只是根據(jù)人們對森林的使用用途的不同，將森林分為了：防護(hù)林、用材林、經(jīng)濟(jì)林、薪炭林、特種用途林五個類別。究其原因，依然是沒有跳出在人與自然關(guān)系上的“人類中心主義”。古希臘哲學(xué)家說過：“人是萬物的尺度,是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”但是，當(dāng)今的環(huán)境倫理學(xué)的發(fā)展早已漸漸拋棄了這種純粹以人的視角去審視和衡量自然價值的理念。另一方面，對于森林的理解也不應(yīng)該僅僅只是將其看作是一棵課樹木的簡單集合，而是應(yīng)該整體的思考。首先承認(rèn)森林具有獨立的內(nèi)在的價值，并且將森林其本身也當(dāng)做是一個較為完整的生態(tài)循環(huán)系統(tǒng)，這個自然系統(tǒng)的功能不僅僅是對人類社會具有價值，同樣也是對于別的生態(tài)系統(tǒng)有直接或者間接的維持它們之間穩(wěn)定與平衡的價值。有的學(xué)者對于森林所下的定義是：“由樹木和其他木本植物以及與其所生長的灌木地、湖泊及沼澤地組成的協(xié)調(diào)共生的生物社會。”筆者對這個定義比較贊同，但是這個定義還是比較狹窄。因為在森林中生活的動物、昆蟲等都是森林系統(tǒng)的一個組成部分，并且它們的存在對于森林的穩(wěn)定和能量的平衡都具有深遠(yuǎn)的意義。基于這個理解，筆者認(rèn)為，應(yīng)該堅持以聯(lián)系和整體的觀念去理解森林作為一個整體的生態(tài)系統(tǒng)的含義。所以，在生態(tài)補(bǔ)償意義上的“森林”的含義應(yīng)該是：森林是林木和其他木本植物、草本植物以及各種伴生植物、動物、昆蟲等生物及其與自身所處的自然環(huán)境的綜合體。
另一方面的問題是如何理解“生態(tài)補(bǔ)償”，有自然科學(xué)領(lǐng)域和法學(xué)領(lǐng)域兩個方面不同角度對“生態(tài)補(bǔ)償”的理解。其中，生態(tài)學(xué)方面，主要是把生態(tài)系統(tǒng)看作是一個整體，生態(tài)補(bǔ)償是在生態(tài)系統(tǒng)自身受到損害之后，通過自我的修復(fù)和恢復(fù)，使之回復(fù)到原來的平衡狀態(tài)，也可以叫作是“自然生態(tài)補(bǔ)償”。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，主要強(qiáng)調(diào)的是社會經(jīng)濟(jì)利益的最大化實現(xiàn)和收益與支出的總量平衡。經(jīng)濟(jì)學(xué)方面對于“生態(tài)補(bǔ)償”也主要是持干預(yù)主義（外部性理論）和市場主義（科斯定理）來下定義。如有學(xué)者認(rèn)為：“生態(tài)補(bǔ)償是指通過對損害（或保護(hù)）資源環(huán)境的行為進(jìn)行收費（或補(bǔ)償），提高該行為的成本（或收益），從而激勵損害（或保護(hù)）行為的主體減少（或增加）因其行為帶來的外部不經(jīng)濟(jì)性（或外部經(jīng)濟(jì)性），達(dá)到保護(hù)資源的目的。”以上對“生態(tài)補(bǔ)償”的理解來自生態(tài)學(xué)領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域。雖然這些定義不能成為法學(xué)意義上的生態(tài)補(bǔ)償?shù)亩x，但是也是可以給我們提供一些參考和借鑒的。
從法律領(lǐng)域來看，法律調(diào)整的是社會關(guān)系，其內(nèi)容也是以為權(quán)利和義務(wù)為主體的。那么，從法律領(lǐng)域?qū)Α吧鷳B(tài)補(bǔ)償”下定義的話，也應(yīng)該從這個角度來出發(fā)。筆者認(rèn)為，生態(tài)補(bǔ)償應(yīng)該包含至少兩種“補(bǔ)償”，一是，對于為了維護(hù)生態(tài)效益而放棄發(fā)展機(jī)會和為生態(tài)效益的維持和增加而不行為或
行為的人的補(bǔ)償；二是，對于從森林生態(tài)效益所帶來的正外部性中獲得利益的人對森林本身的補(bǔ)償。
綜上所述，我們可以得出“森林生態(tài)補(bǔ)償”的定義是：補(bǔ)償主體（包括國家、企業(yè)、自然人及其他組織，后文詳述）對于為了維護(hù)森林生態(tài)效益而放棄發(fā)展機(jī)會、為森林生態(tài)效益的維持或增加而不行為或行為的人的補(bǔ)償和對于從森林所帶來的正外部性中獲得利益的主體對森林本身的補(bǔ)償。
二、森林生態(tài)補(bǔ)償?shù)睦碚撘罁?jù)
（一）環(huán)境保護(hù)同經(jīng)濟(jì)建設(shè)、社會發(fā)展相協(xié)調(diào)原則的要求
《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第4條規(guī)定:“國家制定的環(huán)境保護(hù)規(guī)劃必須納入國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃。國家采取有利于環(huán)境保護(hù)的經(jīng)濟(jì)技術(shù)政策和措施，使環(huán)境保護(hù)工作同經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會發(fā)展相協(xié)調(diào)。”可見，“協(xié)調(diào)原則”已經(jīng)成為我國環(huán)境保護(hù)事業(yè)發(fā)展的和有關(guān)法律的一項基本原則，脫離了該原則就很可能背離了環(huán)保的目的。另一方面，1987年，世界環(huán)境與發(fā)展委員會應(yīng)聯(lián)合國的要求，提出了一份長達(dá)20萬字的長篇報告——《我們共同的未來》。其中為世界各國的環(huán)境政策和發(fā)展戰(zhàn)略提出了一個基本的指導(dǎo)原則即“可持續(xù)發(fā)展”（sustainable development）。這和我國提出的“協(xié)調(diào)發(fā)展”，只是文字的表述不同，其實質(zhì)含義是完全一致的。
目前，我國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面已經(jīng)有了長足的進(jìn)步，但是在森林生態(tài)方面的投入還是明顯不足。可持續(xù)發(fā)展的原則和協(xié)調(diào)發(fā)展的原則要求環(huán)保要同經(jīng)濟(jì)發(fā)展協(xié)調(diào)，那么從另一個方面看，環(huán)保的發(fā)展也是不能滯后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的。在森林生態(tài)效益補(bǔ)償中，我國并沒有形成成體系的，統(tǒng)一的，完整的補(bǔ)償模式。在森林生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆椒ê椭黧w方面都比較窄，不利于環(huán)保與經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。所以，在當(dāng)下人民對生存環(huán)境的要求日益增高的大背景下，應(yīng)該在森林生態(tài)的補(bǔ)償方面下足工夫，力爭與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相平衡。
（二）環(huán)境正義的指引
“環(huán)境正義”是環(huán)境哲學(xué)研究中的前沿課題，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間的國際環(huán)境正義是其中的主要問題。環(huán)境正義是指在環(huán)境政策和規(guī)約的發(fā)展、制定和實施方面，對每個行為主體(國家、組織或個人)來說，都能得到平等地對待和富有意義地參與。在發(fā)展中國家，對于“環(huán)境正義”的側(cè)重是人類生活、生產(chǎn)的可持續(xù)發(fā)展和對環(huán)境資源及其所帶來的正外部性的永續(xù)利用。
環(huán)境正義中的三個基本原則：生態(tài)可持續(xù)性原則、社會及經(jīng)濟(jì)平等原則、對后代負(fù)責(zé)原則。其中，可持續(xù)發(fā)展的原則是統(tǒng)領(lǐng)后兩個原則的。對于森林生態(tài)效益的補(bǔ)償，自然也是可持續(xù)發(fā)展的題中之意。建立健全森林生態(tài)補(bǔ)償制度，才可能使森林資源良性增加，克服現(xiàn)存弊端。
（三）“等價有償”的要求
“等價有償”原是民法中的一個概念，是公平原則在財產(chǎn)性質(zhì)的民事活動中的體現(xiàn)，是指民事主體在實施轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等的民事活動中要實行等價交換，取得一項權(quán)利應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ铰男邢鄳?yīng)的義務(wù)，不得無償占有、剝奪他方的財產(chǎn)，不得非法侵害他方的利益；在造成他方損害的時候，應(yīng)當(dāng)?shù)葍r有償。
森林作為一個較為完整的生態(tài)循環(huán)系統(tǒng)，它有其自身才在的獨立的、內(nèi)在的價值。對于森林的正外部性在當(dāng)下的時代已不應(yīng)再是免費的午餐。享受了這些“生態(tài)服務(wù)”的受益人就應(yīng)該承擔(dān)這些所產(chǎn)生的費用。這些費用就可以直接的收歸森林生態(tài)補(bǔ)償基金，作為育林、護(hù)林、栽種新林的資金來源。這樣，也能提高國民的生態(tài)意識，使每個人都感受到森林的生態(tài)保護(hù)都是每個人的責(zé)任，每個人都在負(fù)擔(dān)著森林補(bǔ)償?shù)馁M用。
三、我國森林生態(tài)補(bǔ)償制度現(xiàn)存問題及改革對策
（一）補(bǔ)償資金來源單一，應(yīng)擴(kuò)大補(bǔ)償主體、拓寬融資渠道
根據(jù)我國《森林法》和《中央財政森林生態(tài)效益補(bǔ)償基金管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，目前我國所實行的生態(tài)補(bǔ)償，資金大多數(shù)來自國家財政，再由地方財政配套負(fù)擔(dān)一部分。通過財政撥款來扶持生態(tài)林的建設(shè)與維護(hù)，固然可以起到很好的促進(jìn)作用，但是國家和地方財政資金也十分有限，一旦政府財政狀況不好，承諾的資金就得不到保障，林業(yè)基金就很有可能被擱淺。同時，補(bǔ)償需要的資金數(shù)額大，單單依靠政府則會因政府投入資金數(shù)額有限而導(dǎo)致補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低或補(bǔ)償不能及時兌現(xiàn)，達(dá)不到補(bǔ)償?shù)哪康模荒芊从成鷳B(tài)效益應(yīng)有的價值，損害了經(jīng)營者的利益。此外，在政策的執(zhí)行過程中，森林生態(tài)補(bǔ)償金基本上演變成了林業(yè)部門、林場、保護(hù)站等林業(yè)職工人員工資和日常運(yùn)行開支的主要資金渠道，林農(nóng)最后得到的補(bǔ)償金可能只是其中的小部分，這也極大地挫傷了當(dāng)?shù)厝罕姳Ｗo(hù)森林生態(tài)環(huán)境的積極性，直接影響到森林資源保護(hù)的效果⑧。
因此，我們認(rèn)為應(yīng)該采取靈活多樣的補(bǔ)償措施，除了加大財政支付力度，還應(yīng)通過其
它方式擴(kuò)大補(bǔ)償主體，拓寬融資渠道。主要有以下幾種方式：
1．加大財政支付力度。森林生態(tài)效益是一種公益效益，屬于公共產(chǎn)品。長遠(yuǎn)來看，森林生態(tài)效益補(bǔ)償問題必須通過政府行為來實現(xiàn)基礎(chǔ)保障和宏觀調(diào)控。然而僅僅依靠當(dāng)前從財政中劃撥出部分資金作為林業(yè)基金不能滿足補(bǔ)償?shù)男枰瑧?yīng)該設(shè)立“森林生態(tài)補(bǔ)償稅”，向受益人和產(chǎn)生負(fù)外部性的企業(yè)、法人、其他組織和個人征收，用以補(bǔ)償生產(chǎn)森林生態(tài)效益所耗費的成本,維持生態(tài)產(chǎn)品的再生產(chǎn)，以實現(xiàn)效益最大化。
2．發(fā)行“綠色森林彩票”。需要資金資助的公益事業(yè)，特別是需要長期大量資金支持的關(guān)系全社會生產(chǎn)、生活環(huán)境的綠色森林，運(yùn)用發(fā)行彩票籌集資金是完全必要的，并且可行的。同時，發(fā)行彩票也是一種有效的宣傳手段，擴(kuò)大森林保護(hù)的影響力。
3．設(shè)立受益部門補(bǔ)償基金。可以由環(huán)保部門牽頭建立“森林建設(shè)補(bǔ)償基金”，從育林基金、征占林地費等收費中提取一部分用于建立補(bǔ)償基金。也可考慮從森林公園和風(fēng)景名勝區(qū)門票收入中按照一定比例提取生態(tài)補(bǔ)償基金。目前我國己經(jīng)開始了這方面的嘗試，讓受益?zhèn)€體不再免費享受森林生態(tài)效益，承擔(dān)一定的補(bǔ)償責(zé)任。
4．應(yīng)用bot融資模式籌集森林生態(tài)效益補(bǔ)償資金。bot的實質(zhì)是政府將本該由財政投資、公營機(jī)構(gòu)承擔(dān)建設(shè)和經(jīng)營的公共基礎(chǔ)設(shè)施項目，通過授權(quán)方式特許給外商或私營機(jī)構(gòu)來投資建設(shè)和經(jīng)營。這樣可以在減輕政府負(fù)擔(dān)和擴(kuò)大外資企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)及投資建設(shè)規(guī)模基礎(chǔ)上充分利用公司的資金、技術(shù)支持和積極性，降低建設(shè)成本，提高項目建設(shè)效率。而且利用bot模式進(jìn)行森林生態(tài)效益補(bǔ)償資金項目建設(shè)，不同于完全的商業(yè)化或私有化，政府對生態(tài)效益補(bǔ)償資金項目建設(shè)仍掌握戰(zhàn)略控制權(quán)，待特許期滿后，整個森林生態(tài)效益補(bǔ)償資金項目將移交政府所有。
5．接受捐助。社會捐助可以為環(huán)保人士提供表達(dá)心愿的途徑，也開辟了環(huán)保建設(shè)資金來源渠道。基金的來源主要是接受國際組織、外國政府、單位、個人的捐助或援助。環(huán)保ngo組織的發(fā)展也為社會捐助環(huán)保資金提供了保障。
（二）補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低并且單一，應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)的核算體系，引入市場機(jī)制
根據(jù)《中央財政森林生態(tài)效益補(bǔ)償基金管理辦法》第二條“森林生態(tài)效益補(bǔ)償基金用于公益林的營造、撫育、保護(hù)和管理。中央財政補(bǔ)償基金是森林生態(tài)效益補(bǔ)償基金的重要來源，用于重點公益林的營造、撫育、保護(hù)和管理。”，不難發(fā)現(xiàn)，資金補(bǔ)償?shù)目腕w僅僅是管護(hù)費用和基本防護(hù)費用的一些剛性開支。且根據(jù)補(bǔ)償基金管理辦法第四條的規(guī)定“中央財政補(bǔ)償基金平均標(biāo)準(zhǔn)為每年每畝5元”，即75/h㎡，這些費用只能是一種補(bǔ)助，很難基本達(dá)到營造和防護(hù)森林真實的成本水平，更不用說對森林的生態(tài)效益和林農(nóng)的發(fā)展機(jī)會損失進(jìn)行補(bǔ)償。“據(jù)調(diào)查，生態(tài)林的營造需要2100元/h㎡，而管護(hù)的費用至少需要150元/(h㎡·a)。而利用生物量法計算全國平均森林碳匯的價值為320元/h㎡，是補(bǔ)助當(dāng)前補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)的4倍左右。”
我國現(xiàn)行的森林生態(tài)補(bǔ)償采用一刀切的形式，沒有根據(jù)實際情況確定合理的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)體系和價值核算體系。例如：南方地區(qū)，其經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度比北方發(fā)達(dá)，劃為生態(tài)公益林后，其喪失的機(jī)會成本比北方地區(qū)要大得多，難以調(diào)動人們保護(hù)森林資源的積極性。此外，不同的樹種，不同的林區(qū)所耗費的撫育成本也不同，不同地區(qū)的群眾的發(fā)展機(jī)會損失也不同。這些都應(yīng)當(dāng)納入補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的考慮范圍。
因此，我們認(rèn)為確定森林生態(tài)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該核算好森林的生態(tài)價值，將其生態(tài)效益合理量化，而不應(yīng)單純地考慮政府財政的承受能力。成本核算包括公共建設(shè)資金、勞務(wù)投入、風(fēng)險投入以及為保證生態(tài)體系穩(wěn)定失去商品經(jīng)營機(jī)會的損失。這應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的底線，也是對林農(nóng)利益的最低保障，若補(bǔ)償?shù)陀谶@個標(biāo)準(zhǔn)，則是對林農(nóng)利益的剝奪。對森林生態(tài)效益成本和價值的量化只能構(gòu)成補(bǔ)償?shù)淖畹蜆?biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定還應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上由交易雙方進(jìn)行博弈與協(xié)商。“積極引入市場機(jī)制，通過市場的參與來彌補(bǔ)政府補(bǔ)償管理成本高，速度效率低的弊端，并依托市場法則來規(guī)范市場行為，將生態(tài)服務(wù)功能或森林生態(tài)效益打包推入市場。因為市場補(bǔ)償機(jī)制具有補(bǔ)償方式靈活、管理和運(yùn)行成本較低、適用范圍廣泛等特點，可以通過其實現(xiàn)森林生態(tài)效益補(bǔ)償。”這樣，在保證最低補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，實現(xiàn)生林生態(tài)效益的自主經(jīng)營，從而更有效的落實補(bǔ)償政策，促進(jìn)環(huán)境保護(hù)的協(xié)調(diào)發(fā)展。
（三）補(bǔ)償手段單一，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)多元化補(bǔ)償，建立“造血型”補(bǔ)償機(jī)制
當(dāng)前主要是資金補(bǔ)償，應(yīng)該補(bǔ)償方式多樣化，拓展到技術(shù)，發(fā)展機(jī)會補(bǔ)償?shù)取Ｉ肿鳛榱謪^(qū)農(nóng)戶的生活空間和場所，是林農(nóng)家庭經(jīng)濟(jì)的主要收入來源，他們對森林具有高度的依賴性。同時，林業(yè)也是當(dāng)?shù)卣斦杖氲闹饕獊碓础＿M(jìn)行森林保護(hù)
后，不但直接減少了林農(nóng)的收入，而且會影響當(dāng)?shù)亓謽I(yè)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，減少了林農(nóng)的間接收入。所以實施森林生態(tài)補(bǔ)償應(yīng)該充分考慮當(dāng)?shù)厝罕姷男枨螅ㄟ^優(yōu)惠政策幫助其改變經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)增長方式，并積極尋求森林多效綜合利用途徑，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會、生態(tài)效益的最佳結(jié)合。
建立造血型補(bǔ)償機(jī)制是對現(xiàn)有生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制的完善和補(bǔ)充。造血型補(bǔ)償是指政府或補(bǔ)償者運(yùn)用項目支持的形式,將補(bǔ)償資金轉(zhuǎn)化為技術(shù)項目安排到被補(bǔ)償方(地區(qū)),幫助生態(tài)保護(hù)區(qū)群眾建立替代產(chǎn)業(yè),或者對無污染產(chǎn)業(yè)的上馬給以補(bǔ)助以發(fā)展生態(tài)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)。建立造血型生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制的關(guān)鍵是為提供生態(tài)屏障的欠發(fā)達(dá)地區(qū)構(gòu)筑一個發(fā)展平臺和空間，為其提供發(fā)展機(jī)會，激活其發(fā)展?jié)摿Γ瑥亩{(diào)動全社會參與生態(tài)建設(shè)的積極性，走生產(chǎn)發(fā)展、生活富裕和生態(tài)良好的文明發(fā)展道路。我們認(rèn)為可以采用以下幾種方法，探索“造血型”補(bǔ)償機(jī)制：
1．可以制定相應(yīng)的政策法規(guī)和保障措施，允許源頭保護(hù)區(qū)和生態(tài)脆弱區(qū)招商引資和異地發(fā)展，調(diào)整經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并以發(fā)展所取得的利稅返回，支持這些地區(qū)的生態(tài)保護(hù)和建設(shè)工作。
2．通過技術(shù)援助，雖然不直接投入資金，通過技術(shù)的提高，從而提高當(dāng)?shù)鼐用竦闹\生手段達(dá)到改善生活的目的。技術(shù)援助可以包括技術(shù)支持和農(nóng)經(jīng)教育，增強(qiáng)林農(nóng)致富的本領(lǐng)。
3．基礎(chǔ)設(shè)施援助，為這些地區(qū)填補(bǔ)基礎(chǔ)設(shè)施，豐富其業(yè)余生活，提高偶啊生活質(zhì)量，激勵其保護(hù)森林生太效益。
這將有利于調(diào)動生態(tài)保護(hù)重點地區(qū)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的積極性，增加財政收入，形成生態(tài)保護(hù)和建設(shè)投入自我積累、自我發(fā)展的“造血”機(jī)制；通過發(fā)展促進(jìn)保護(hù)，依賴保護(hù)促進(jìn)發(fā)展，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和生態(tài)保護(hù)的“雙贏”。
（四）法規(guī)制度相對滯后，應(yīng)加快立法進(jìn)程
一、理論界關(guān)于環(huán)境刑事責(zé)任定義的一般表述
從國內(nèi)學(xué)者就環(huán)境刑事責(zé)任定義的研究和表述來看，主要存在以下幾種比較典型觀點：
（1）認(rèn)為環(huán)境刑事責(zé)任是指行為人故意或過失地實施了嚴(yán)重危害環(huán)境的行為，并造成了人身傷亡或公私財產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，從而構(gòu)成犯罪所應(yīng)承擔(dān)的刑事法律后果。 [2] 諸如此類的表述還有：環(huán)境刑事責(zé)任是指故意或過失實施了嚴(yán)重危害環(huán)境的行為，并造成了人身傷亡或公私財產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，已經(jīng)構(gòu)成犯罪所要受到的刑事制裁。 [3]
（2）認(rèn)為環(huán)境刑事責(zé)任是指單位或個人因違反環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范，嚴(yán)重破壞環(huán)境資源，導(dǎo)致嚴(yán)重的環(huán)境污染，造成或者可能造成公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任。[4]
（3）認(rèn)為環(huán)境刑事法律責(zé)任是指環(huán)境刑事法律關(guān)系的主體因違反環(huán)境法律法規(guī)的規(guī)定，或違反環(huán)境行政和民事合同的約定，嚴(yán)重破壞了法律上的或合同中的功利關(guān)系或道義關(guān)系所應(yīng)承擔(dān)的對人、單位、國家、社會和環(huán)境的補(bǔ)償、懲罰或其他性質(zhì)的具有強(qiáng)制性的不利刑事法律后果。[5]
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述種種定義，都從某一個側(cè)面對環(huán)境刑事責(zé)任的內(nèi)涵或外延進(jìn)行了揭示，有助于啟發(fā)我們進(jìn)一步探討環(huán)境刑事責(zé)任的科學(xué)定義。但另一方面，這些定義又都分別存在一些問題，有必要加以評述和指正。但在評述和指正這些定義之前，我們有必要先就環(huán)境刑事責(zé)任的定義方法問題談兩點看法。
首先，我們在界定環(huán)境刑事責(zé)任的定義時，應(yīng)當(dāng)采取“就簡棄繁”的原則，盡可能地用簡單明了的語言準(zhǔn)確表述出環(huán)境刑事責(zé)任的內(nèi)涵及外延，就是說，“如無必要，勿增實體”。尤其切忌將環(huán)境刑事責(zé)任的定義表達(dá)得過于抽象和復(fù)雜，否則，將只會給人們理解環(huán)境刑事責(zé)任的準(zhǔn)確含義帶來困難。其次，任何定義都是相對的、有條件的，不能企望一個定義里揭示事物的一切。正如恩格斯所指出的，唯一真正的定義是事物本身的發(fā)展。所以，我們界定一項事物時，沒有必要追求一個絕對適合該事物的“恰當(dāng)”定義。以此為基點，在界定環(huán)境刑事責(zé)任的定義時，我們只需要揭示該定義最本質(zhì)的特征，使其能夠與其他法律責(zé)任（如環(huán)境民事責(zé)任、環(huán)境行政責(zé)任、軍事犯罪刑事責(zé)任、生命科技犯罪刑事責(zé)任等）區(qū)別開來即可，而沒有必要將其界定得過細(xì)、過精。立足于上述兩點看法，我們來評述一下上引三種關(guān)于環(huán)境刑事責(zé)任定義的表述。
二、對以上環(huán)境刑事責(zé)任定義的評述
首先，就定義（1）而言，該定義是當(dāng)前國內(nèi)法學(xué)界尤其是環(huán)境法學(xué)界對環(huán)境刑事責(zé)任最常見的表述，但事實上，這種定義方式存在較為嚴(yán)重的問題。因為依據(jù)該定義，我們不難推導(dǎo)出這樣的結(jié)論，即：行為人故意或過失實施的嚴(yán)重危害環(huán)境的行為，只有在造成了人身傷亡或公私財產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，從而構(gòu)成犯罪的情況下，才可以承擔(dān)刑事責(zé)任。那么，我們不僅要產(chǎn)生疑問，假如行為人所故意或過失實施的嚴(yán)重危害環(huán)境的行為沒有造成了人身傷亡或公私財產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，是否就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任呢？假如從該定義的字面意思來理解，答案似乎只能是肯定的。然而，事實上，刑法在規(guī)定環(huán)境犯罪的刑事責(zé)任時，并沒有以“造成了人身傷亡或公私財產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失”作為要件，在很多情況下，行為人所實施的嚴(yán)重危害環(huán)境的行為即便沒有造成人身傷亡或公私財產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，也需要承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，我國刑法規(guī)定的“非法處置進(jìn)口廢物罪”、[6] “非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”、[7]“非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”[8]等，都沒有以“造成人身傷亡或公私財產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失”為犯罪構(gòu)成要件。從這一點上來說，該表述對環(huán)境刑事責(zé)任定義的界定存在比較大的問題，不宜以此來理解和把握環(huán)境刑事責(zé)任的定義。
其次，就定義（2）而言，該定義盡管看似較為全面，但卻容易給人以混亂的感覺，導(dǎo)致人們對環(huán)境刑事責(zé)任產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識。因為該定義中內(nèi)含了五個限定條件，即：“因違反環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范”、“嚴(yán)重破壞環(huán)境資源”、“導(dǎo)致嚴(yán)重的環(huán)境污染”、“造成或者可能造成公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”、“構(gòu)成犯罪”，但該定義卻并沒有明確這五個限定條件的關(guān)系如何，是遞進(jìn)關(guān)系呢？還是并列關(guān)系？而從法理上來說，這五個限定條件關(guān)系如何將直接導(dǎo)致環(huán)境刑事責(zé)任內(nèi)涵的不同。例如，假如是并列關(guān)系，則環(huán)境刑事責(zé)任顯然就是指包括單位或個人因違反環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范而構(gòu)成犯罪所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任、單位或個人因嚴(yán)重破壞環(huán)境資源而構(gòu)成犯罪所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任、單位或個人因?qū)е聡?yán)重的環(huán)境污染而構(gòu)成犯罪所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任、單位或個人因違反環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范而造成或者可能造成公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任等在內(nèi)的法律責(zé)任。而假如是遞進(jìn)關(guān)系，則環(huán)境刑事法律責(zé)任就只能是指單位或個人因違反環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范，嚴(yán)重破壞環(huán)境資源，從而導(dǎo)致嚴(yán)重的環(huán)境污染，并造成或者可能造成公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果，以致構(gòu)成犯罪所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任。顯然，在并列關(guān)系與遞進(jìn)關(guān)系的不同情況下，人們根據(jù)該定義會對環(huán)境刑事責(zé)任有不同的理解。基于此，我們認(rèn)為，定義（2）有畫蛇添足之嫌，也沒有對環(huán)境刑事責(zé)任作出相對科學(xué)的界定。
再次，就定義（3）而言，該定義充分考慮和權(quán)衡了環(huán)境犯罪在民法、刑法以及行政法上的影響，并且從環(huán)境民法、環(huán)境刑法及環(huán)境行政法三個角度對環(huán)境犯罪所應(yīng)承擔(dān)的法律后果進(jìn)行了全面界定。這種定義方式是較為新穎和有突破精神的。但在具體表述上，該定義也存在明顯問題。例如，該定義將環(huán)境刑事責(zé)任界定為“對人、單位、國家、社會及環(huán)境的補(bǔ)償、懲罰或其他性質(zhì)的具有強(qiáng)制性的不利刑事法律后果”，但實際上，環(huán)境刑事法律關(guān)系是一種國家與犯罪行為人（包括單位及個人）之間的關(guān)系，并不涉及到個人與個人、個人與單位、個人與社會或單位與社會之間的關(guān)系，因此，將環(huán)境刑事責(zé)任表述為“對國家、社會與環(huán)境的補(bǔ)償、懲罰或其他性質(zhì)的具有強(qiáng)制性的不利刑事法律后果”還說得過去，但如將環(huán)境刑事責(zé)任界定為“對人、單位的補(bǔ)償、懲罰或其他性質(zhì)的具有強(qiáng)制性的不利刑事法律后果”，則是顯然不正確的。此外，從法理上來說，刑事法律關(guān)系是一種公法性的保護(hù)性法律關(guān)系，其主體一方必須是國家。但定義（3）卻將環(huán)境刑事責(zé)任界定為“環(huán)境刑事法律關(guān)系的主體……所應(yīng)承擔(dān)的……不利刑事法律后果”，這就意味著如果我們依此來理解和把握環(huán)境刑事責(zé)任，則作為環(huán)境刑法律關(guān)系一方主體的國家也將是這類法律責(zé)任的承擔(dān)者之一，而國家作為刑事法律的制定者和實施者依法理是不可以作為刑事責(zé)任承擔(dān)者的。從這些方面來分析。定義（3）也沒有很科學(xué)地表述環(huán)境刑事責(zé)任的定義，也不是環(huán)境刑事責(zé)任的科學(xué)定義。
摘要：代位求償原則是保險的基本原則之一。保險代位求償權(quán)是保險領(lǐng)域，尤其是財產(chǎn)保險領(lǐng)域的一項非常重要的法律制度。它是指保險人對負(fù)有責(zé)任的第三人而非被保險人享有的法定的、債權(quán)性的、從屬性的權(quán)利。既是保護(hù)被保險人合法權(quán)益的重要手段，也是產(chǎn)險公司維護(hù)自身合法權(quán)益的法律武器。本文從代位求償原則的定義、法理基礎(chǔ)入手，探討了保險人、被保險人以及負(fù)有賠償責(zé)任的第三者在運(yùn)用代位求償原則時遇到的困擾。并因此對代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|(zhì)疑。得出的結(jié)論是：代位求償原則只有在降低了精算費率的特定險種中運(yùn)用時才顯示其公平性。
關(guān)鍵詞：保險；代位求償：公平
一、引言
代位求償權(quán)是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標(biāo)的損害而負(fù)有賠償責(zé)任的第三人的求償權(quán)。我國2009年修改頒布的《保險法》第六十條第一款規(guī)定：因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。代位求償權(quán)適用于財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)，目的是避免被保險人因保險額外獲利。
保險代位求償權(quán)的存在與否直接關(guān)系到保險人和被保險人的切身利益。它作為民商法代位權(quán)制度與保險理賠制度相結(jié)合的產(chǎn)物，目前已經(jīng)被各國的保險立法普遍確認(rèn)。本文從代位求償原則的定義、法理基礎(chǔ)人手，探討了保險人、被保險人以及負(fù)有賠償責(zé)任的第三者在運(yùn)用代位求償原則時遇到的困擾，并因此對代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|(zhì)疑。得出的結(jié)論是：代位求償原則只有在降低了精算費率的特定險種中運(yùn)用時才顯示其公平性。
二、保險代位求償權(quán)的法理依據(jù)
(一)損失補(bǔ)償說
傳統(tǒng)教科書都認(rèn)為代位求償原則是損失補(bǔ)償原則的應(yīng)用，它的提出是為了防止被保險人不當(dāng)?shù)美瑴p少道德風(fēng)險。蔡弈在《論保險代位求償權(quán)的限制》一文中談到，“代位”一詞，源于拉丁語subrogate，原意為“使一人處在另一人的位置上”。當(dāng)保險標(biāo)的發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失，且該損失又是由第三者行為造成時，按照民法和保險法的規(guī)定，被保險人此時既可以向第三者提出損失賠償請求，又可以依據(jù)其與保險人訂立的保險合同向保險人提出索賠。但被保險人的損失是既定的，為防止其雙重得利，同時也為避免有責(zé)任的第三者因保險人賠付被保險人的損失而逃脫其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，《保險法》確認(rèn)了保險代位求償權(quán)這種債權(quán)轉(zhuǎn)移制度，將被保險人對第三者的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險人。
英國學(xué)者約翰·T·斯蒂爾認(rèn)為可以把補(bǔ)償視為一種機(jī)制，通過這種機(jī)制，在被保險人遭到損失后，保險人對其進(jìn)行補(bǔ)償，以使其恢復(fù)到損失前所處的的經(jīng)濟(jì)狀況。我國學(xué)者朱有彬認(rèn)為，財產(chǎn)保險的最終目的是使被保險人受損時能夠得到補(bǔ)償，因此補(bǔ)償原則是財產(chǎn)保險中最為明顯的一項原則。
(二)社會公平說
按照我國《民法通則》第四條：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平原則”。公平原則的一個體現(xiàn)就是民事主體在權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的承擔(dān)上，要實現(xiàn)公平與平等。對于第三人行為導(dǎo)致的保險事故，如果沒有保險代位追償制度，被保險人很有可能在得到保險賠償之后放棄追究侵權(quán)行為人的責(zé)任。這顯然是違反公平原則的，任何人對他人財產(chǎn)或人身造成損害，都應(yīng)為自己的致害行為承擔(dān)責(zé)任，否則就不能體現(xiàn)公平。同時，保險代位求償權(quán)制度通過使侵權(quán)行為人付出一定的道德成本和經(jīng)濟(jì)成本，也能對其產(chǎn)生一定的威懾作用，使他們“收斂其有害行為”，而且在今后“更加小心謹(jǐn)慎并因此防止致害他人”。
如果只要受損害方財產(chǎn)投了保險則致害第三人可以不用對其損害進(jìn)行賠償，會誘發(fā)非常嚴(yán)重的社會和道德問題，導(dǎo)致保險成為漁利工具，同樣有悖于保險的初衷。因此，代位求償制的實施體現(xiàn)了社會公平的原則。
(三)通過降低費率來保護(hù)被保險人利益說
如果每一個保險事故的發(fā)生都導(dǎo)致保險人承擔(dān)給付義務(wù)，必然會影響保險人的利益，影響保險人的償付能力。而保險代位求償權(quán)的行使，可以使有過失責(zé)任的第三者原因?qū)е碌谋ｋU標(biāo)的的損失，在保險人依據(jù)保險合同的規(guī)定先行賠付后，代替被保險人向有責(zé)任的第三者追償。這樣既避免了投保人因保險額外獲利，也降低了保險人保險賠付的總金額，從而降低保險費率。保險費率一旦降低，社會上廣大投保人的負(fù)擔(dān)也因此而減輕了。
三、對代位求償權(quán)公平性的質(zhì)疑
(一)被保險人有沒有獲得不當(dāng)?shù)美?/p>
根據(jù)《民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法依據(jù)，取得不當(dāng)利益造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。”即不當(dāng)?shù)美褪菦]有法律上或合同上的依據(jù)，使他人受損而自己取得的利益。根據(jù)此定義，將被保險人獲得的雙重利益定義為不當(dāng)?shù)美@然是不合適的。
對于被保險人獲得的雙重利益：有學(xué)者將其定義為是投保人為自己設(shè)置了多重民事法律關(guān)系，履行了多重法定義務(wù)的對等補(bǔ)償。在保險代位的當(dāng)事人：保險人、被保險人及第三人之中，被保險人是基于保險合同的約定取得對保險人的保險金給付請求權(quán)，而對于第三人的損害賠償請求權(quán)則是源于第三人的侵權(quán)行為。這兩個請求權(quán)的產(chǎn)生均有明確合法的依據(jù)，顯然不符合不當(dāng)?shù)美囊?/p>
(二)代位求償權(quán)能不能預(yù)防道德風(fēng)險
從代位求償權(quán)的行使對象來看：保險人不得向被保險人家庭成員或組成人員行使代位求償權(quán)，除非該保險事故是由家庭成員或組成人員故意造成的。所以，如果不誠實的被保險人與第三者串通故意制造保險事故，且事故責(zé)任由第三者負(fù)責(zé)，而此處的第三者不是家庭成員，所以執(zhí)行是比較困難的。因為一旦向第三者索賠，則必然使第三者受損，即便保險公司的賠款足夠彌補(bǔ)被保險人的損失，也不會給第三者帶來額外好處。所以，第三者一般不會與被保險人串通而制造保險事故。另外，投保人在付出保費的同時，也獲得了賠償期待權(quán)，盡管保費遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于保險金額，但由于投保人對于保險標(biāo)的具有保險利益，而且財產(chǎn)保險的保險金額一般不大于保險標(biāo)的的實際價值，所以投保人也沒有足夠的動機(jī)為了取得保險賠償而故意毀損保險標(biāo)的。
從以上兩個角度來分析，保險代位求償制度對于預(yù)防道德風(fēng)險的作用也是很有限的。
(三)保險人會不會因為代位求償制度而降低保險費率
從理論上講，保險人因為代位求償制度而降低保險費率是有可能的。但是由于我國的保險大多數(shù)是商業(yè)保險，因此即便代位求償制度可以減少保險人的賠付，但這種補(bǔ)償往往不會反映在保險費率的厘定中，而是用于提高股東的紅利，這是由保險的商業(yè)性質(zhì)所決定的。在一些險種中，代位權(quán)獲償額與保險人支付的保險金相比較是最小量的。根據(jù)詹姆斯一邁耶估算的1992年美國保險人代位求償權(quán)獲償額占全部保險賠付的百分比為：海上保險占14.15％，機(jī)動車輛保險占8.56％，戶益保險占0.8％，火災(zāi)保險占0.68％，平均獲償?shù)陌俜直仁?.96％。也就是說，因為代位求償權(quán)而獲得的補(bǔ)償占保險人的總賠付比例很低，很難說代位權(quán)的存在能夠?qū)ΡｋU費率產(chǎn)生邊際影響。
所以，如果沒有保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)對保險費率精算的有效規(guī)范和監(jiān)管，通過代位求償來降低保險費率純屬于一廂情愿的事情。
(四)代位求償權(quán)有沒有避免使第三者逍遙法外
根據(jù)前面代位求償權(quán)的法理分析可知，部分學(xué)者認(rèn)為代位求償權(quán)能夠使第三者承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任，有利于社會公平。筆者認(rèn)為這一點上更多的是主觀臆斷，理由主要基于以下兩點理由。
一是保險人在理賠前，通常會要求被保險人先對第三人責(zé)任方進(jìn)行索賠。除非第三者肇事逃逸或者沒有經(jīng)濟(jì)能力進(jìn)行賠償，否則保險人不會接受賠付。如果被保險人向第三者就民事責(zé)任索賠順利時，自然可以避免第三者逍遙法外，不用代位求償?shù)慕槿搿Ｈ绻谌哒厥绿右荩瑒t通過公安機(jī)關(guān)立案后，也會繩之以法。如果是第三者經(jīng)濟(jì)能力有限，法院會根據(jù)其經(jīng)濟(jì)能力先進(jìn)行部份賠償，但是債務(wù)依然是存在的。從這個角度來講，代位求償權(quán)在避免第三者獲得額外利益時并沒有發(fā)揮不可代替的作用。
二是由于保險人收取保險費，建立強(qiáng)大的保險基金，更加有能力進(jìn)行賠付。與被保險人相比，保險人的資金實力相對雄厚，巨大的訴訟成本導(dǎo)致盡管賦予其代位求償權(quán)而并不能使其較被保險人有更大的積極性去追究第三者的損失賠償責(zé)任。
(五)代位求償權(quán)的行使有沒有違背權(quán)利自由行使原則
根據(jù)民法的權(quán)利自由行使原則，任何民事權(quán)利主體均可以在不危害他人及社會公共利益的情況下，自由決定是否行使以及如何行使自己享有的權(quán)利。對于被保險人而言。權(quán)利自由行使原則即意味著：當(dāng)其對于保險人的保險請求權(quán)與對于第三者的損害賠償請求權(quán)發(fā)生重合時，其應(yīng)當(dāng)享有充分的自由選擇權(quán)，以保障自己的損失得以充分的彌補(bǔ)。因此在保險事故發(fā)生后，被保險人既可以請求第三者賠償，也可以請求保險人賠償；還可以在第三人的賠償不足時，請求保險人予以彌補(bǔ)；又可以在保險人補(bǔ)償不足時，向第三者請求賠償。而代位求償制度卻剝奪了被保險人這種選擇的自由，以法律的形式強(qiáng)迫被保險人在向保險人行使了保險金給付請求權(quán)以后，仍需將對于第三者的損害賠償請求權(quán)交予保險人代位，而不論其是否愿意。
(六)保險代位追償權(quán)有沒有造成保險人的不當(dāng)?shù)美?/p>
保險人支付保險金與被保險人交納保險費互為對價，是保險合同的內(nèi)部關(guān)系，而被保險人與第三者的損害賠償關(guān)系則是保險合同之外的關(guān)系。保險人對被保險人賠付保險金只是履行保險合同中約定的義務(wù)，而不是“替代”第三人履行義務(wù)，保險人并沒有支付新的對價去取得被保險人對于第三人的損害賠償請求權(quán)，因此其對于第三人的代位求償權(quán)是憑空獲得的，并沒有任何合法的依據(jù)(除《保險法》的規(guī)定之外)。如果賦予了保險人代位求償權(quán)，使其收回了全部或部分賠付的保險金，那么從他收受保險費卻沒有相對應(yīng)的風(fēng)險來說，他獲得了意外收益。
四、結(jié)語
摘 要：海難救助中的特別補(bǔ)償條款，在國際法中一直占據(jù)著重要的地位。國際法中的“特別補(bǔ)償”概念最早在1989年的國際救助公約中被提出，特別補(bǔ)償條款自出現(xiàn)以后，在海難救助中就一直扮演著重要的角色，這個概念提出的主要目的在于對救助方在進(jìn)行救助作業(yè)為保護(hù)海洋環(huán)境所坐的貢獻(xiàn)和受到損耗進(jìn)行補(bǔ)償，通過這種做法對倡導(dǎo)對有危險的船舶進(jìn)行積極的人道主義援助，保護(hù)被救助人的人身財產(chǎn)安全，它是對傳統(tǒng)原則的打破，同時也是為新原則的施行奠定基礎(chǔ)，這一新型原則在海難救助中的作用時非常巨大的，而且在實踐中產(chǎn)生了非常好的效果。
關(guān)鍵詞：海難救助；特別補(bǔ)償
隨著現(xiàn)代海難救助作業(yè)的發(fā)展，在現(xiàn)實作業(yè)中遇到的問題也越來越多，海難救助制度的特別補(bǔ)償制度也就應(yīng)運(yùn)而生，這種制度的存在用以鼓勵在面對海難時能夠獲得積極的援助，維護(hù)自身的權(quán)益，這一制度也被國際所認(rèn)可，并被人們所遵守，并且產(chǎn)生了非常積極的影響。早在1989年時，國際救助公約就已經(jīng)提出了“特別補(bǔ)償”的概念，我國根據(jù)我國的現(xiàn)實情況，在我國海商法制定時也采納了該公約的這一概念。我國的《海商法》第182條規(guī)定了當(dāng)危險發(fā)生時，對救助方進(jìn)行特別的補(bǔ)償，這種情況下在救助方遵照法律的規(guī)定得到其應(yīng)當(dāng)?shù)玫降木葷?jì)補(bǔ)償，這是對于救濟(jì)金才能進(jìn)行兌付，要對付的財產(chǎn)不能超過其貨物本身所具有的價值，如果超過貨物本身所具有的價值，對于被救助方是非常不公平的，也是常理所不能接受的，而且當(dāng)海損發(fā)生時，并對環(huán)境產(chǎn)生了污染。這時就可以從保險中獲得相應(yīng)的賠償。當(dāng)然，這種情況也不是絕對的，對于救助方，不管他在救助過程中起到了什么作用，都能夠從船舶所有人那里獲得賠償，這也是國際法律所規(guī)定的，在當(dāng)救助人有救助行為并且沒有取得相應(yīng)的救濟(jì)金時，根據(jù)《海商法》和1989年《國際救助公約》的規(guī)定，救助人個根據(jù)自己的行為和在行為時所遭受的損失請求賠償，這也符合善良風(fēng)俗原則，這些積極法律的實施對于海上救助必然起到良好的效果。
《海商法》中的特別條款具體指以下幾個方面，首先，當(dāng)實施救助行為的船只或者貨物失敗，而且在實施積極的降低環(huán)境污染的行為后也沒有取得效果的情況下，實施救助行為的一方可以從被救助方所獲得的益處中取得賠償。其次，當(dāng)救助船舶或船上貨物失敗，但防止或減少環(huán)境污染損害有效情況下救助方應(yīng)當(dāng)獲得相當(dāng)于百分之一百指百分之一百三十的救助費用的補(bǔ)償；再次當(dāng)實施救助行為的一方在環(huán)境污染方面并沒有取得積極有效的成果時，而且救助報酬的支付金額大于救助金額是，實施救助行為的一方，僅能獲得救助報酬的特別補(bǔ)償。最后，當(dāng)救助船舶或船上貨物成功，并且防止或者減少環(huán)境污染損害有效的情況下，如果救助報酬大于或者相當(dāng)于百分之一百至百分之二百的救助費用，救助方獲得特別補(bǔ)償就是這些特別補(bǔ)償?shù)脑黾映^救助費用的百分之一百三十時，應(yīng)有受爭議的仲裁機(jī)構(gòu)或法院綜合考慮確定救助報酬的各項因素，作出判決或裁決。其實，從現(xiàn)實生活中不難看出，對還難救助制的特別補(bǔ)償制度實際上就是指對游輪的救助實施特別補(bǔ)償，也就是通常所說的即使救助人在積極的實施了救助行為后，仍然沒有能夠降低別救助人的損失，但是實施救助行為的人卻產(chǎn)生了損失，這種情況下，根據(jù)法律的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)給予其一定的補(bǔ)償，另一方面，救助船舶成功的標(biāo)志是將船舶拖至一安全港口，此后方可認(rèn)為是有效果，才可以取得救助報酬。但對游輪的救助，由于沿岸國擔(dān)心其對所管轄的海域造成污染，所以遇難的郵輪很難進(jìn)入港區(qū)或安全水域，以傳統(tǒng)法律，只要船舶為進(jìn)入安全水域，救助房就不能認(rèn)為是成功了，這使得對油輪的救助很難獲得救助成功的機(jī)會。法律為了應(yīng)對油輪在發(fā)生損害后，過往船只能積極地實施救助行為以減少對環(huán)境的損害， 1989年公約也根據(jù)實際情況做出了相對應(yīng)的改良，規(guī)定被救助財產(chǎn)不一定進(jìn)入安全港口，只要船舶或財產(chǎn)已經(jīng)被送到安全的地點，救助人即可將被救助油輪轉(zhuǎn)移交給被救助人，在這種情況下，被救助人應(yīng)當(dāng)支付一定的報酬給予救助人。
既然特別補(bǔ)償是針對環(huán)境構(gòu)成污染損害的船舶，那么我們必須界定“環(huán)境污損”的定義。就我國的立法現(xiàn)狀來看，《海商法》并沒有適應(yīng)國際社會的實際情況而給 “環(huán)境污損”以明確的定義，《1989年救助公約》中的第一條明確指出，環(huán)境污損是指因污染、玷污、火災(zāi)、爆炸或類似事故而對人體健康和對沿海以及內(nèi)水或毗鄰區(qū)域中的海洋生物 海洋資源所造成的重大有形損害。由此可以看出，該公約較為全面的描述了一切能夠給人類和環(huán)境帶來損害的行為，包括積極地行為和消極的行為。我國《海商法》在這方面立法不完善，雖然公約有據(jù)可循，但對于實施特別補(bǔ)償?shù)那疤峒础碍h(huán)境污損”未明確界定。也會導(dǎo)致含義理解的不同，從而導(dǎo)致發(fā)生爭議，不利于補(bǔ)助適用于特別補(bǔ)償制度的情形。
在法律的具體規(guī)定中被救助人承擔(dān)著特別的損害賠償，當(dāng)然這里所說的情況也包括對環(huán)境產(chǎn)生的污染是船舶所有人船舶上的貨物所造成的，而并不是船舶本身所產(chǎn)生的損害。這也是相對的，在實際情況下，船舶所有人也可以根據(jù)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任而進(jìn)行追償用以彌補(bǔ)自己的損失。當(dāng)然在損害發(fā)生后，船舶所有人應(yīng)當(dāng)先行支付造成損害和污染所必須清償?shù)馁M用，再由其向貨物所有人進(jìn)行追償，當(dāng)然這里要說明的是追償?shù)牟糠质侵赋^其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分。
海難救助制度的特別補(bǔ)償成為引人注目的一條增補(bǔ)條款，對海難救助和防止減少環(huán)境污染均起到了不可估量的作用，就拿我國的現(xiàn)實情況來說這也是非常合情合理，容易被人們所接受的。希望中國的立法能夠緊跟時代的潮流，制定出更多切合實際的符合我國國情的法律，為我國全面建設(shè)社會主義法治國家而奮斗。
參考文獻(xiàn)：
[1]郭萍.航運(yùn)業(yè)務(wù)與海商法.大連：大連海事大學(xué)出版社，2003.
[2]邢海寶.海商法教程.北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.
了解拆遷項目的背景主要包括拆遷項目的性質(zhì)，是屬于集體土地上的拆遷，還是國有土地上的拆遷？拆遷的主體是誰，項目的規(guī)劃內(nèi)容是什么？拆遷的期限，拆遷的規(guī)模、是否和公共利益相關(guān)聯(lián)？拆遷的補(bǔ)償總額是多少？（這對企業(yè)客戶確定心理價位很重要）項目是否得到區(qū)、縣及以上人民政府的批準(zhǔn)、是否履行了相關(guān)征收補(bǔ)償條例的法律文件？是否在征收開始的時候征詢了相關(guān)公眾的意見、是否按照2011年公布的《國有土地上征收和補(bǔ)償條例》規(guī)定的法律程序？以上內(nèi)容都是在拆遷征收時容易讓拆遷證收方鉆“法律空子”的地方。拆遷征收方往往會混淆主體，模糊事實等，以達(dá)到以最快的速度、最低補(bǔ)償拆遷的目的，而這也是拆遷戶維權(quán)爭理的點，拆遷戶在拆遷開始前就該足夠熟悉和了解這些內(nèi)容。
吃透各項拆遷安置補(bǔ)償?shù)恼唠m然拆遷方所制定的各項補(bǔ)償政策的標(biāo)準(zhǔn)都普遍偏低，在我們確定補(bǔ)償要求的時候僅有參考價值，但是還是要對具體的政策進(jìn)行細(xì)細(xì)的研讀，因為只有在充分了解的情況下，才能質(zhì)疑其中政策的不合理、不合法之處。在拆遷過程中，經(jīng)常遇到補(bǔ)償項目補(bǔ)償缺漏項的情況，比如明對公攤面積的缺省遺漏，對院落面積的忽略等，這些都直接損害被拆遷戶、被征收方的合法利益。被拆遷戶、被征收方也只有在充分了解政策的前提下，才能明了該如何讓自己的相關(guān)利益都能納入補(bǔ)償中。
進(jìn)行自我體檢，消除法律隱患拆遷征收房屋一般會涉及到各種有關(guān)證件，一旦有遺缺或者手續(xù)不全的證件，會很快被定義為“違建”，補(bǔ)償自然而然落空，這也是政府慣常的伎倆。所以，在拆遷征收前，一定要保證自己房屋證件齊全，手續(xù)完備。在國有土地上：按照我國土地及房產(chǎn)管理法律、法規(guī)規(guī)定，土地使用權(quán)證、土地規(guī)劃證、城市建筑規(guī)劃許可證三證齊全，可以辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，成為完全合法的建筑。這是拆遷戶在拆遷前必須要解決的證件、手續(xù)問題。在集體土地上：我國2008年1月1日城鄉(xiāng)規(guī)劃法實施以來，在自家宅基地上建房子，也要經(jīng)過政府部門的審批并按照規(guī)劃建造，方屬于合法建筑。這里面因各地方的政策不同，審批程序也有一定差異。對比以上條件，看看你的房屋是否達(dá)到合法程度，這是對拆遷風(fēng)險防控的必要措施。
擴(kuò)寬信息渠道，儲備法律專業(yè)人員在拆遷中，要有意識地建立信息渠道，要做到隨時能夠了解拆遷進(jìn)展的相關(guān)信息，包括拆遷方的信息和其他被拆遷方的信息。有了準(zhǔn)確的情報才能進(jìn)行決策，知己知彼才能勝券在握。所以聽到要拆遷開始的信息后，就要考慮怎么建立信息來源渠道，切勿因為信息不對稱導(dǎo)致自己錯失獲得有利補(bǔ)償?shù)牧紮C(jī)。且要通過多方位的信息渠道表達(dá)自己的合理需求，充分發(fā)揮自己的知情權(quán)、參與權(quán)。一旦有了拆遷消息，就要開始對自己的房屋進(jìn)行預(yù)算和評估，然后準(zhǔn)備好談判方案和應(yīng)急預(yù)案。從法律層面來看，一旦與拆遷方正面接觸后，就要預(yù)防產(chǎn)生財產(chǎn)風(fēng)險和人身風(fēng)險，一般最主要的就是提前做好法律保護(hù)措施，防止被強(qiáng)制拆遷或者違法拆遷，這就需要專業(yè)人士來做專業(yè)事情了，提前儲備好專業(yè)人員對后期成功維的關(guān)鍵措施。
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關(guān)鍵字：行政征收公共利益補(bǔ)償
行政機(jī)關(guān)致力于管理和服務(wù)社會就必然需要一定的財產(chǎn)，這些財產(chǎn)主要是通過民法或行政法上契約的方式取得的，但是如果僅依靠這兩種方式并不能滿足行政上的需要。在某些特殊情況下，法律承認(rèn)行政主體在必要時根據(jù)單方面意志而不是契約強(qiáng)之區(qū)的公民財產(chǎn)權(quán)，這種在行政國家時代所經(jīng)常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一種國家公權(quán)力的運(yùn)用，而該權(quán)力享有者主要是行政主體，所以征收又可稱為行政征收。
受多年以來計劃經(jīng)濟(jì)體制傳統(tǒng)的影響以及當(dāng)前進(jìn)行的改革開放大環(huán)境下，在我國的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中存在著大量的行政征收行為，例如征收土地用于道路、房地產(chǎn)或開發(fā)區(qū)建設(shè)，城市舊房拆遷改造等。然而由于我國并沒有有關(guān)征收的統(tǒng)一立法，行政法學(xué)界對行政征收的研究和討論也幾乎處于空白狀態(tài)，可以說我國還未建立完善、統(tǒng)一的行政征收制度。此外個地方政府大多通過規(guī)章甚至一般的紅頭文件來規(guī)定本區(qū)域內(nèi)的征收規(guī)則，但因囿于地方利益、基層政府官員素質(zhì)等因素的影響，各地方有關(guān)行政征收的規(guī)范性文件對被征收者（公民或集體）利益的保護(hù)明顯不足，最終導(dǎo)致社會上有關(guān)征收的問題頻發(fā)，已然成為影響社會穩(wěn)定的一個重要因素。而且綜觀各國憲法中的財產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款，一般都包括兩大部分：首先是規(guī)定公民財產(chǎn)權(quán)由憲法保障，不容任意侵犯；緊接著就是公民的財產(chǎn)權(quán)要受到一定限制，國家在必要時可以對財產(chǎn)進(jìn)行剝奪或限制（征收）。表面上看來，把侵犯公民財產(chǎn)權(quán)利的征收規(guī)定在財產(chǎn)權(quán)保護(hù)保護(hù)條款里似乎是矛盾的，實則不然。因為在進(jìn)入福利國家社會后，政府為了更好的為公眾謀福利致使征收在所難免，所以在這一前提下，如何限制征收以及如何保障征收過程中的公民財產(chǎn)權(quán)就成了關(guān)鍵所在。憲法中的征收條款則恰恰規(guī)定了有關(guān)征收的條件、規(guī)則，是對征收這一國家公權(quán)力侵犯公民財產(chǎn)權(quán)的主要活動的規(guī)制，所以對征收的規(guī)定本質(zhì)上就是對公民私有財產(chǎn)權(quán)的保障。正因為以上兩個原因，在2004年的第四次憲法修改的一個主要內(nèi)容就是在憲法中明確肯定了對私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”第13條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”筆者認(rèn)為，以此次修憲為契機(jī)，建立我國的行政征收制度已勢在必行。本文也僅就有關(guān)我國行政征收制度的構(gòu)建作簡單構(gòu)想，以期起到拋磚引玉之效用。
一、征收概念的厘定研究任何事物，必須首先弄清它的概念（內(nèi)涵和外延），由此之上進(jìn)行討論才能有的放矢，令人信服。所以我們在討論征收這一比較生疏而且模糊的制度前更應(yīng)如此。
（一）與幾個相近概念的比較1、征收與稅收和收費。此前行政法學(xué)界的主流觀點認(rèn)為征收與稅收和收費是一致的，“行政征收是指行政主體根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定，以強(qiáng)制方式無償取得相對人財產(chǎn)權(quán)的一種具體行政行為，包括稅收和行政收費兩種制度。”這種觀點對我國學(xué)者的影響頗深，至今——在第四次憲法修改之后——仍受到部分學(xué)者的膜拜。筆者認(rèn)為，認(rèn)為征收即指行政稅收和收費的觀點如果說在修憲之前還有“在夾縫中偷生”的余地的話，那么在2004年第四次憲法修改之后它就徹底失去了生存的土壤。我們應(yīng)該摒棄這種觀點，原因有二：一是對征收的此種定義與傳統(tǒng)大陸法系的觀點向左。無論德國、法國還是臺灣地區(qū)都把稅收和收費排除在征收制度之外（至于原因?qū)⒃谙挛慕榻B），因而我們?nèi)舭颜魇諆H僅定義為包括稅收和收費，將不利于對西方發(fā)達(dá)征收理論的移植和借鑒，進(jìn)而影響我國行政征收制度的構(gòu)建（相當(dāng)于另起爐灶）。第二個也是最關(guān)鍵的一個原因就是修改后的憲法第10條第3款和第13條第3款都把補(bǔ)償作為征收的一個必要條件，而這與以無償為特征的稅收和收費是有本質(zhì)區(qū)別的。
2、征收與征用。在新修改后的憲法的第10條和第13條中分別使用了“征收”和“征用”兩個用語，這與先前的只使用“征用”是一個明顯的區(qū)別。這既說明了二者存在某些共同之處，所以才會規(guī)定在統(tǒng)一法條之中；但它們又是有區(qū)別的，否則只用其中一個詞就可以了。筆者認(rèn)為，征收和征用相同之處在于都是為了公共利益的需要，依據(jù)法律并在給予補(bǔ)償?shù)那疤嵯拢瑢褙敭a(chǎn)權(quán)的限制或剝奪；它們的區(qū)別在于征收一般是指對公民財產(chǎn)所有權(quán)的限制或剝奪，而征用僅是指對公民財產(chǎn)使用權(quán)的暫時剝奪（用完之后還要歸還），征用大多適用于緊急狀態(tài)或者軍事、戰(zhàn)爭等特殊緊急情況下。
（二）征收概念的演變1、傳統(tǒng)征收。公民個人權(quán)利的真正享有是從資產(chǎn)階級革命開始的，其中又以《人權(quán)宣言》的發(fā)表為標(biāo)志。但即使在那個人權(quán)利主義盛行的時代，制憲者們在強(qiáng)調(diào)“天賦人權(quán)”和明確“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的同時，也同時要求個人權(quán)利的行使要受到社會約束，符合公共利益。當(dāng)國家基于公益要求，以對公民財產(chǎn)加以特別限制為必要時，就需要對該公民個人的特別犧牲給予補(bǔ)償，此即為征收。傳統(tǒng)的行政征收制度形成于19世紀(jì)后半葉，主要是公用征收，即行政主體為了公用事業(yè)，按照法定的形式和給予補(bǔ)償?shù)那疤嵯拢詮?qiáng)制方式取得私人不動產(chǎn)所有權(quán)或其它物權(quán)的程序。傳統(tǒng)征收的特點是：（1）征收對象主要是土地等不動產(chǎn)；（2）征收的形式是行政行為；（3）征收目的是為了公用事業(yè)，特別是公路、鐵路等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程；（4）傳統(tǒng)征收以完全補(bǔ)償要件，而且大多是事先補(bǔ)償。由上可知，早期公用征收制度還只是一種國家獲取財產(chǎn)的手段，其主要目的在于取得土地以滿足民生設(shè)施建設(shè)的需要，此一時期的公用征收制度一般稱為“古典征收”。
2、擴(kuò)張的征收概念。一戰(zhàn)之后，國家的任務(wù)開始不斷擴(kuò)張，與之相對應(yīng)，征收——國家與公民直接對抗的主要形式——的概念也在發(fā)展，表現(xiàn)在：（1）征收對象由僅僅是財產(chǎn)所有權(quán)及其它物權(quán)擴(kuò)展到具有財產(chǎn)價值的各種權(quán)利，包括債權(quán)、著作權(quán)等；（2）征收的形式除通過具體行政行為外還可以直接通過法律實施征收；（3）征收目的不再限于特定、具體的公用事業(yè)，擴(kuò)展為一般的公共利益；（4）征收的補(bǔ)償范圍變?yōu)檫m當(dāng)補(bǔ)償，而且必要時（國庫虧空）可以不予補(bǔ)償；（5）征收也不再以對私人財產(chǎn)全部或者部分的剝奪為限，只要對公民財產(chǎn)權(quán)有所限制而造成不公平的結(jié)果，都可以構(gòu)成征收的侵害。
3、二次世界大戰(zhàn)后，在德國形成了以基本法第14條為基礎(chǔ)，輔以聯(lián)邦法院判例、解釋的比較完善的廣泛意義的行政征收制度體系，該體系包括以下幾個部分：（1）狹義的行政征收，也即公益征收，是指“為了執(zhí)行特定的公共任務(wù)，通過法律行為，全部或者部分剝奪基本法第14條第1款第1句規(guī)定范圍（財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)）內(nèi)的具有價值的法律地位的行為。”（2）準(zhǔn)征收，是指行政主體違法實施行政行為給公民財產(chǎn)造成損失的情況。德國聯(lián)邦法院之所以概括出“準(zhǔn)征收行為”，就是為了彌補(bǔ)行政主體違法耽誤則是受害公民如何取得救濟(jì)的體系漏洞，因為德國的國家賠償制度采用的是過錯責(zé)任原則。（3）征收害，指行政主體實施合法行政行為的附隨效果對特定公民財產(chǎn)所造成難以忍受之侵害的行為。例如，修建公路對周邊土地價值及居民生活質(zhì)量造成不利影響的情況。征收害是由行政主體合法行為引起的，但其所造成的不利后果往往是不可預(yù)測的，因為客觀上確實給受害公民造成了特別犧牲，因而需要給予公正補(bǔ)償。
二、構(gòu)建我國行政征收制度的設(shè)想如前所述，行政征收制度是私有財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一個重要組成部分，但是我國現(xiàn)行的行政征收制度卻很不完善，而且也不科學(xué)，導(dǎo)致現(xiàn)實中由征收引發(fā)的問題層出不窮，因而筆者認(rèn)為，為了維護(hù)社會穩(wěn)定，切實保障公民的私有財產(chǎn)權(quán)，必須重建我國的行政征收制度，而首當(dāng)其沖的就是制定專門的“行政征收法”。因為首先，我國涉及行政征收的法律僅由憲法、土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法和中外合資經(jīng)營企業(yè)法等幾部法律，而且相互之間有關(guān)行政征收條件、程序和補(bǔ)償范圍的規(guī)定各不相同，所以有必要制定統(tǒng)一的行政征收法，以避免相同情況因適用法律不同而不同對待的不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。其次，在法治國家時代，尤其是在大陸法系國家，一項制度的建立一般都是立法先行。所以在我國構(gòu)建行政征收制度，必須有法可依，制定行政征收法。最后，這次修憲明確賦予了公民私有財產(chǎn)權(quán)，并把行政征收并補(bǔ)償作為私有財產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度內(nèi)的一項內(nèi)容，而憲法權(quán)利變?yōu)楣駥嵱袡?quán)利的過程，也就是憲法實現(xiàn)的過程就必須將綱領(lǐng)性、原則性的憲法具體化并付諸實施。所以，要切實保障公民私有財產(chǎn)權(quán)，必須制定專門、統(tǒng)一的行政征收法。
筆者認(rèn)為，行政征收法的制定應(yīng)該借鑒德國和臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，主要注意以下幾個方面的內(nèi)容：（一）行政征收對象。傳統(tǒng)的行政征收對象主要是土地、房屋等不動產(chǎn)的所有權(quán)。因為“動產(chǎn)一般可以買賣契約之方式而取得”，而“該土地之位置不能變移，不易覓其替代物”。然而福利國家時代的行政征收理論早已突破了上述限制，認(rèn)為行政征收對象應(yīng)該包括所有具有財產(chǎn)價值的私權(quán)利，如所有權(quán)、使用權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)等，甚至還包括特定條件下具有財產(chǎn)價值的公權(quán)利。但是，“就征收標(biāo)的之財產(chǎn)權(quán)而言，應(yīng)限于已具體存在之財產(chǎn)價值，而不包括單純可以獲取財產(chǎn)利益之機(jī)會或期待可能性……此外，并非一切現(xiàn)有以及可實現(xiàn)之財產(chǎn)價值，皆受憲法財產(chǎn)權(quán)保障……因此，另辟道路所至原地段之沒落，以及財經(jīng)政策之變更或廢棄，其影響所及之利益，并非財產(chǎn)權(quán)”。需要指出的是，行政征收對象范圍的擴(kuò)大并不意味著對公民權(quán)利侵犯的增加，恰恰相反，擴(kuò)大征收對象范圍是將原來不屬于征收的情況納入“征收并賠償”的權(quán)利保障制度之下，同時使以上行為受到行政征收法律的規(guī)制。
（二）行政征收目的。在很多國家行政征收又稱作“公益征收”，也就是說行政征收必須以“公益”為目的，我國憲法也明確把“為了公共利益的需要”當(dāng)作征收的一個必要前提條件。但問題是“公共利益”的概念是寬泛和不確定的，對現(xiàn)實中何為公共利益以及某公共利益有多大會因不同主體的主觀判斷不同而得出不同的結(jié)論。所以筆者認(rèn)為，為了防止行政主體對公共利益的恣意認(rèn)定，有必要在行政征收法中將其一定程度的具體化。同時，行政征收不僅必須具有具體的、可實現(xiàn)的公共利益需要，而且行政征收還必須符合比例。比例原則是法治國家的基本原則之一，“征收是因為個人之財產(chǎn)權(quán)利，已無法滿足公眾福利之需求，故而，所謂公共福利，賜以抽象概念之具體化，就必須在征收的個案中顯現(xiàn)出該征收計劃所要達(dá)成的公益必須遠(yuǎn)超過目前該私有財產(chǎn)所保持的利益。”行政征收法應(yīng)該規(guī)定只有在相對法定的征收目的是適當(dāng)而且必要的情況下，行政征收才具有合法性。
（三）征收程序。遵守法定程序是依法行政的應(yīng)有之義，對于行政征收這類嚴(yán)重影響公民權(quán)利的行政行為更易應(yīng)該在程序上加以嚴(yán)格控制。行政征收必須按照法定程序?qū)嵤瑥亩ＷC所有的，特別是有關(guān)公民的權(quán)益的重要法律和事實問題都得到充分的考慮和權(quán)衡。筆者初步設(shè)想我國的行政征收可以遵循以下幾個步驟：1、申請。行政征收首先應(yīng)該由征收主體就征收目的、征收對象和范圍、征收方式以及補(bǔ)償方式和額度等情況一并報法定主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。2、核準(zhǔn)。行政征收主體提出申請后，法定的核準(zhǔn)幾個營救申請事項是否具有法律依據(jù)和符合法律規(guī)定進(jìn)行審查。核準(zhǔn)程序是對行政征收的一種事前審查。（3）執(zhí)行。行政征收的執(zhí)行應(yīng)包括公告或通知與發(fā)放補(bǔ)償費兩個程序。其中補(bǔ)償費的數(shù)額應(yīng)該在申請前與被征收人協(xié)商并報核準(zhǔn)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。
（四）補(bǔ)償。在德國、日本等大陸法系國家，行政征收一般都被認(rèn)為屬于財產(chǎn)賠償或行政補(bǔ)償制度的內(nèi)容，因為有征收必有補(bǔ)償，補(bǔ)償是行政征收這一國家侵犯私人財產(chǎn)權(quán)的行為具有正當(dāng)性和為人們所接受的基礎(chǔ)。因而，筆者認(rèn)為在這一意義上，行政征收理論可以說是有關(guān)如何補(bǔ)償?shù)睦碚摗?/p>
關(guān)鍵詞:公共借閱權(quán);權(quán)利主體;權(quán)利客體;權(quán)利窮竭
中圖分類號:D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1672-8122(2010)10-0023-03
目前,各國都在相繼制定公共借閱權(quán)制度,歐盟有很多國家已經(jīng)頒布了相關(guān)法律法規(guī)。現(xiàn)在,全球至少有34個國家在其法律體系中承認(rèn)PLR(Public Lending Right,公共借閱權(quán)),其中進(jìn)一步制訂PLR實施大綱并加以履行的約有19個國家。[1]
在這種保護(hù)作者權(quán)益的國際趨勢下,我國政府是否也應(yīng)該考慮這個問題,以便做到未雨綢繆?目前,學(xué)術(shù)界關(guān)于相關(guān)問題的討論較少,意見也存在分歧。反對者認(rèn)為公共借閱權(quán)制度在一定程度上限制了文獻(xiàn)的大規(guī)模流通,勢必影響知識傳播,挫傷讀者積極性,也給公共知識傳播機(jī)構(gòu)增加困難和麻煩,因此,公共借閱權(quán)制度在我國得到認(rèn)可還有待時日。贊成者認(rèn)為公共借閱權(quán)制度的實施,有力地保護(hù)了本國文化的發(fā)展,無論從保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)還是繁榮文化事業(yè)來講,實行公共借閱權(quán)利大于弊。加之世界上為數(shù)眾多的國家規(guī)定了公共借閱權(quán)制度,我們與國際接軌也是大勢所趨。還有學(xué)者雖然同意對圖書館外借活動給作者經(jīng)濟(jì)利益的受損予以一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,但堅決反對以立法形式賦予作者這一新的財產(chǎn)權(quán)。[2]
可見,關(guān)于公共借閱權(quán)相關(guān)法律問題,我國學(xué)者至今沒有統(tǒng)一的認(rèn)識,還有進(jìn)一步研究的意義。
一、關(guān)于“公共借閱權(quán)”的定義
(一)國外對“公共借閱權(quán)”的定義
對于“公共借閱權(quán)”的定義,德國似乎并沒有作出明確規(guī)定,但應(yīng)當(dāng)向作者支付適當(dāng)?shù)膱蟪陞s是明確的。1965年9月9日頒布的《德國著作權(quán)法與鄰接權(quán)法》(歷經(jīng)多次修改,目前最新版本為2003年9月10日修改后版本)第27條第2款規(guī)定:若作品原件或者復(fù)制件在向公眾開放的機(jī)構(gòu)(書店、音像制品或者其他原件或者復(fù)制件的收藏機(jī)構(gòu))出借的,應(yīng)當(dāng)向作者支付適當(dāng)?shù)膱蟪辍５聡鴮W(xué)者曼弗里特•雷炳德也談到“在文化經(jīng)濟(jì)的框架下,借閱機(jī)構(gòu)也屬于文化產(chǎn)品的使用者。這些機(jī)構(gòu)可以被設(shè)置成以營利為目的的機(jī)構(gòu)(音像社)或者公共使用為目的的機(jī)構(gòu)(人民圖書館、科學(xué)類與教會類圖書館、版本圖書館)。對于圖書館的借閱行為,這些機(jī)構(gòu)需向作者及其出版商支付適當(dāng)?shù)膱蟪辍！盵3]
日本對“公共借閱權(quán)”雖然也沒有明確的規(guī)定,但還是在其《著作權(quán)法》中可以找出一些蛛絲馬跡。在1984年修訂的日本《著作權(quán)法》中增加的“出借專有權(quán)”,專指著作者擁有將其著作物的復(fù)制品通過出借的形式提供給公眾的專有權(quán)利。“依據(jù)日本《著作權(quán)法》第38條第4項的精神,公共圖書館、視聽教育設(shè)施等提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu),在進(jìn)行電影膠片、錄像帶、視盤等影像著作物復(fù)制品的外借時,不需要得到著作權(quán)者的許可,但必須向權(quán)利所有者支付一定的補(bǔ)償金。”不難看出,第38條即是日本對“公共借閱權(quán)”的隱含規(guī)定。只不過,由于當(dāng)時日本創(chuàng)設(shè)這一權(quán)利的時日較短,所以該條款不適用于書籍或雜志。
歐盟最高立法機(jī)構(gòu)即歐共體理事會在1992年11月19日討論通過了EC92/100指令即《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的出租權(quán)、出借權(quán)及某些鄰接權(quán)的指令》。指令中對“公共借閱權(quán)”作出了相關(guān)規(guī)定,根據(jù)《指令》第2條的規(guī)定,出借權(quán)是指權(quán)利人允許或者禁止有關(guān)機(jī)構(gòu)出借其權(quán)利客體的權(quán)利,出借必須是非為直接或間接經(jīng)濟(jì)利益而將出借權(quán)客體在一定期限內(nèi)交付他人使用的行為。這里的“有關(guān)機(jī)構(gòu)”指的是旨在對公眾開放的機(jī)構(gòu),如圖書館、檔案館等。
(二)我國對“公共借閱權(quán)”的定義
雖然我國一直沒有建立“公共借閱權(quán)”制度,但在1992年出版的《中國知識產(chǎn)權(quán)法律事務(wù)大全》一書中對“公共借閱權(quán)”做了定義。“公共借閱權(quán)是指圖書館向公眾借出作者作品復(fù)制本以及向公眾出租唱片或允許公眾錄制其唱片的權(quán)利,公眾借閱作品復(fù)制品須向出借方支付費用,其費用除一部分作為對作者的報酬外,主要用來作為對本國作者進(jìn)行社會資助的基金。”當(dāng)然,這與國外的相關(guān)定義有很多相似之處。另外,很多文章也對“公共借閱權(quán)”進(jìn)行了不同的討論和定義,如:“公共借閱權(quán)是指公共圖書館向公眾借出固定于一定載體上的館藏作品,并向出借方支付一定費用的權(quán)利。”[4]“所謂公共借閱權(quán),是指作者享有從圖書館出借的自己的圖書中,按出借總次數(shù)而獲取版稅的權(quán)利。”[5]筆者認(rèn)為,“公共借閱權(quán)”可以定義為:權(quán)利人享有按其有版權(quán)的作品原件或復(fù)制件,通過對公眾開放的機(jī)構(gòu)被外借的次數(shù)收取版稅的權(quán)利。
這個定義包含了以下幾層意思:權(quán)利主體是指權(quán)利人,既包括了版權(quán)人也包括了鄰接權(quán)人;權(quán)利客體指作品原件或復(fù)制件,只要是擁有版權(quán)的作品,無論是語言作品、音樂作品、還是藝術(shù)作品等等,又或是原件還是復(fù)制件,都屬于其權(quán)利客體,涉及范圍廣;有關(guān)機(jī)構(gòu)是指對公眾開放的機(jī)構(gòu),無論是圖書館還是檔案館,只要向公眾外借圖書,都應(yīng)向權(quán)利人支付報酬。
二、“公共借閱權(quán)”有關(guān)法律問題的分析
(一)關(guān)于“公共借閱權(quán)”的權(quán)利主體
1.國外對其權(quán)利主體的規(guī)定。德國《著作權(quán)實施保障法》中規(guī)定了其權(quán)利主體是版權(quán)人及鄰接權(quán)人。曼弗里特•雷炳德就認(rèn)為“對于圖書館的借閱行為,這些以公共使用為目的的機(jī)構(gòu)(人民圖書館、科學(xué)類與教會類圖書館、版本圖書館等),需向作者及其出版商支付適當(dāng)?shù)膱蟪辍！边@里的權(quán)利主體也是指版權(quán)人及鄰接權(quán)人。按日本《著作權(quán)法》的規(guī)定,出借專有權(quán)的權(quán)利主體包括三方面:①著作者擁有將其著作物的復(fù)制品通過出借的形式提供給公眾的專有權(quán)利;②演奏家擁有將其演奏錄音商業(yè)唱盤通過出借的形式提供給公眾的專有權(quán)利;③唱盤的制作者擁有將經(jīng)過復(fù)制的商用唱盤通過出借的形式提供給公眾的專有權(quán)利;②和③是由著作權(quán)派生的著作鄰接權(quán)。[6]同時依據(jù)日本《著作權(quán)法》第38條第4項的精神,因此,其權(quán)利主體也是版權(quán)人及鄰接權(quán)人。《EC92/100指令》中對出借權(quán)的主體做了詳細(xì)的列舉,包括作品的創(chuàng)作者和傳播者。該指令第2條(1)規(guī)定,歐盟的出借權(quán)的權(quán)利主體是版權(quán)人和鄰接權(quán)人,即無論是作者、表演者還是音像和電影制作者都有權(quán)得到PLR制度的保護(hù)。可見,和《德國著作權(quán)法》所規(guī)定的一樣,其主體包括版權(quán)人之外還有鄰接權(quán)人。此出借權(quán)是版權(quán)人和鄰接權(quán)人一項排他性的專有權(quán)。可以許可和禁止圖書館出借其作品。
2.我國對其權(quán)利主體的定位還比較模糊。“Public lending right”被我國學(xué)者翻譯成“公共借閱權(quán)”,聽起來似乎此權(quán)利的主體是指公眾,但常常會被誤認(rèn)為是公眾享有借閱圖書的權(quán)利。實際上,“l(fā)ending”是指“出借”,而“借閱”即“借入”應(yīng)該翻譯成“borrow”,也就是說,“Public lending right”的真正含義應(yīng)該指“公共出借權(quán)”,即權(quán)利人向公眾出借的權(quán)利。這時的權(quán)利主體就是享有圖書版權(quán)的權(quán)利人,雖然公共圖書館代為他們行使其公共出借權(quán),但是他們作為權(quán)利人享有獲得報酬的權(quán)利。有學(xué)者將此權(quán)利定義為“作者按其有版權(quán)的每本圖書在圖書館被借閱的次數(shù)收取版稅的權(quán)利。”對此筆者認(rèn)為,權(quán)利人不僅是作者還包括鄰接權(quán)人,可以是出版商、制片人等。因為,通過德國《著作權(quán)法》第27條的立法精神及EC92/100的相關(guān)規(guī)定(權(quán)利主體是版權(quán)人和鄰接權(quán)人),“公共借閱權(quán)”的權(quán)利主體是版權(quán)人和鄰接權(quán)人。當(dāng)然也有人認(rèn)為“公共借閱權(quán)是指公共圖書館向公眾借出固定于一定載體上的館藏作品并向出借方支付一定費用的權(quán)利。公共借閱權(quán)是行使圖書館教育職能的基礎(chǔ),其權(quán)利應(yīng)該歸屬于圖書館。”因而把“公共借閱權(quán)”的權(quán)利主體歸于圖書館,可見這是對 “公共借閱權(quán)”的誤解。從歐盟EC92/100指令、德國《著作權(quán)法》等對“公共借閱權(quán)”的規(guī)定,都不難看出,其權(quán)利主體是版權(quán)人及鄰接權(quán)人。因而,我國在規(guī)定其權(quán)利主體時,可以考慮與國外相一致,即權(quán)利主體是版權(quán)人及鄰接權(quán)人。
(二)關(guān)于“公共借閱權(quán)”的權(quán)利客體
1.國外對其權(quán)利客體的規(guī)定。在曼弗里特•雷炳德所寫的《著作權(quán)法》一書中提到,“除了出借圖書的行為應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的報酬外,那些出借樂譜、藝術(shù)物品(比如圖畫、攝影、雕塑)、所有類型的錄音帶、音像制品(光盤、游戲盤、錄像電影等等)以及計算機(jī)程序的行為都屬于應(yīng)當(dāng)支付報酬的行為。由于出借物所涉及的作品類型極廣(語言作品、音樂作品、藝術(shù)作品、攝影作品、電影作品等等),因而幾乎把所有的著作權(quán)集體管理組織的管轄權(quán)都牽扯進(jìn)來。”目前,德國存在11家著作權(quán)集體管理組織。例如音樂表演與機(jī)械復(fù)制權(quán)協(xié)會(GEMA)、文字著作權(quán)協(xié)會(WORT)、鄰接權(quán)利用協(xié)會( GVL)等。可見,德國規(guī)定的出借權(quán)客體非常廣泛。日本在1984年修訂的《著作權(quán)法》中雖然增加了“出借專有權(quán)”,但是根據(jù)日本《著作權(quán)法》“附則”第4條第2項特別規(guī)定,“在目前階段,出借專有權(quán)不適用于書籍或雜志”。再加上出借專有權(quán)原本就排除了電影著作物,所以,日本現(xiàn)行《著作權(quán)法》所規(guī)定的出借專有權(quán)實際上主要針對的是錄音制品、商業(yè)唱片及類似的著作物復(fù)制品。《EC92/100指令》第2條(3)規(guī)定,歐盟的出借客體幾乎涉及了所有作品類型,包括圖書、錄音制品、錄像制品、和電影作品的原件和復(fù)制件,只有建筑作品和實有藝術(shù)作品的實物被排除在外,但它們的設(shè)計圖紙、圖片、模型仍受出借權(quán)保護(hù)。
2.我國應(yīng)如何規(guī)定其權(quán)利客體?由于我國還未建立“公共借閱權(quán)”制度,根據(jù)上文我國學(xué)術(shù)界對“公共借閱權(quán)”所下的不同定義,不難看出權(quán)利客體的范圍還不明確。應(yīng)該說,出租權(quán)和出借權(quán)是極其相似的,有關(guān)機(jī)構(gòu)的公共借閱行為實質(zhì)上是將享有著作權(quán)的作品無償提供給公眾的一種出租行為,只不過這種出租行為是非營利的。而《EC92/100指令》中也是將出租權(quán)和出借權(quán)放在一起的,認(rèn)為出租行為和出借行為都是版權(quán)法意義上的使用行為,盡管公共借閱是免費的,而作品出租是以營利為目的,但兩者造成的后果是一致的。[7]我國著作權(quán)法規(guī)定出租權(quán)是電影作品、計算機(jī)軟件的作者和錄音制品制作者所享有的許可或禁止他人出租自己作品、錄音制品的權(quán)利。可以看出,出租權(quán)的客體包括電影作品、計算機(jī)軟件和錄音錄像制品。那么是否我們可以將我國對出租權(quán)客體的規(guī)定引用到出借權(quán)中呢?或者其客體范圍應(yīng)與《EC92/100指令》的規(guī)定相一致,幾乎包括所有類型的作品。
(三)“權(quán)利窮竭”原則不適用于公共借閱權(quán)
《EC92/100指令》中強(qiáng)調(diào),無論是出租權(quán)還是出借權(quán),都不因有關(guān)的客體原件或復(fù)制件的出讓或其他發(fā)行行為而受到影響。[8]也就是說,即使客體原件或復(fù)印件已經(jīng)被提供給公眾或投入交易,但是權(quán)利人并沒有喪失控制該原件或復(fù)印件的權(quán)利。購買者不能像購買的其他商品一樣,對該原件或復(fù)印件進(jìn)行自由處分而不用征求權(quán)利人的同意。換言之,權(quán)利耗盡原則不適用于該兩項權(quán)利。依據(jù)我國“權(quán)利窮竭”理論,也叫“發(fā)行權(quán)一次用盡”理論,他人在獲得了作品合法的復(fù)制件以后,可以進(jìn)一步銷售、轉(zhuǎn)借、轉(zhuǎn)賣,或者以其他方式處置,著作權(quán)人不得干預(yù)。[9]因此,有學(xué)者認(rèn)為:“權(quán)利窮竭原則強(qiáng)調(diào)了公眾對知識產(chǎn)品的占有權(quán),著作權(quán)人權(quán)利的行使不能沒有限制,如果允許著作權(quán)人在作品復(fù)件銷售后仍控制其流通,勢必對作品復(fù)件所有人的權(quán)利造成傷害。而且也不利于知識產(chǎn)品的自由流通,有悖于知識產(chǎn)品的特有社會屬性。因此,圖書館對合法收藏的作品可以非經(jīng)授權(quán)地出借、出租無需考慮法律的追究。”[10]然而,在我國2001年10月修訂后的著作權(quán)法中規(guī)定了單獨的出租權(quán),將出租權(quán)確定為著作權(quán)的一項獨立的財產(chǎn)權(quán)利。著作權(quán)法第10條第6款中對發(fā)行權(quán)的定義是:“發(fā)行權(quán),即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。”明確規(guī)定了行使發(fā)行權(quán)的方式只有兩種――出售或贈與,從而將出租或者其他的方式排除在外。就是說出租權(quán)和出借權(quán)并不會因作品的發(fā)行權(quán)窮竭而喪失,即不適用“權(quán)利窮竭”原則。國內(nèi)也有學(xué)者建議將公共借閱權(quán)作為版權(quán)人的新的專有權(quán),從理論和實踐兩方面解決與發(fā)行權(quán)“權(quán)利窮竭”的矛盾。“發(fā)行權(quán)窮竭原則的目的在于防止作者對有形商品形式流通的控制,而出租或出借行為并未導(dǎo)致作品作為商品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,而是構(gòu)成了對作品內(nèi)容的使用,這種使用方式與復(fù)制、翻譯、改編相似。”所以,公共借閱權(quán)應(yīng)成為版權(quán)人的與發(fā)行權(quán)并列的單獨權(quán)利,而不適用于發(fā)行權(quán)窮竭原則。
三、對我國“公共借閱權(quán)”制度的立法建議
(一)我國應(yīng)建立“公共借閱權(quán)”制度
國內(nèi)在此問題上爭議雖然頗多,但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識的提高,贊成者似乎占了上風(fēng),相關(guān)的學(xué)術(shù)研究也很詳細(xì)。本文認(rèn)為,我國應(yīng)該建立“公共借閱權(quán)”制度,并且由國家來支付這筆補(bǔ)償金。
首先,我國近幾年經(jīng)濟(jì)實力不斷增強(qiáng),國民經(jīng)濟(jì)繼續(xù)保持快速穩(wěn)定的發(fā)展,已經(jīng)具備建立公共借閱權(quán)的條件。加之知識產(chǎn)權(quán)的蓬勃發(fā)展,使得公共借閱權(quán)制度的建立成為趨勢。“據(jù)有關(guān)統(tǒng)計資料顯示,我國公共圖書館1998年書刊外借總冊次為1.7億冊次,若按每冊次0.5元的標(biāo)準(zhǔn)支付版權(quán)使用費,國家每年為此付出的費用尚不足1億元,這對國家財政來講是完全可以承受的。”
其次,我國近幾年書價上漲很快,很多媒體都在報道這一事實。更多的讀者會選擇去公共圖書館借閱圖書,而放棄購買圖書;另一方面,隨著我國圖書館事業(yè)的發(fā)展,公共圖書館會越來越多,必定導(dǎo)致文獻(xiàn)借閱量的增大,這些肯定會對權(quán)利人造成一定的經(jīng)濟(jì)損失。即使我國經(jīng)濟(jì)不算發(fā)達(dá),人均收入水平不高,也不能剝奪著作權(quán)人獲得報酬的權(quán)利。
第三,國家為了社會公眾利益,建立公共圖書館免費供人們閱讀,符合大部分人的利益。但從知識產(chǎn)權(quán)立法的初衷出發(fā)、鼓勵人們智慧財富創(chuàng)造的角度看,制定“公共借閱權(quán)”制度,既能保證大多數(shù)人的利益也能夠保證少數(shù)人的利益。公共圖書館可以繼續(xù)對外免費開放,但是國家也應(yīng)該對此付出代價,即對相關(guān)權(quán)利人進(jìn)行一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,起到國家宏觀調(diào)控的作用。
(二)我國實現(xiàn)“公共借閱權(quán)”制度的法律對策
各國對PLR的立法模式各不相同,其主要類型有三種:第一種是單獨立法;第二種是將PLR納入到《圖書館法》中;第三種是將PLR直接納入版權(quán)法。在此,建議將“公共借閱權(quán)”制度納入到我國《著作權(quán)法》中。因為到目前為止,我國還未頒布《圖書館法》;對“公共借閱權(quán)”進(jìn)行單獨立法似乎也沒有必要;而“公共借閱權(quán)”屬于著作權(quán)中的一種,因此由《著作權(quán)法》來進(jìn)行保護(hù)是再合適不過了。可以依據(jù)德國《著作權(quán)實施保障法》來對我國公共借閱權(quán)的具體實施方式進(jìn)行規(guī)定。
1.由政府承擔(dān)支付義務(wù)。我國公共圖書館是公益性質(zhì)的,如果向使用者即讀者收取費用,勢必會影響到讀者借閱的積極性,不利于文化的傳播,與國家建立公共圖書館的初衷相違背;但如果由圖書館來支付這筆補(bǔ)償金,肯定會使本來就屬于公益性質(zhì)的圖書館不堪重負(fù)。因此,按照“誰設(shè)置,誰投入”的原則我國應(yīng)該由政府來承擔(dān)支付義務(wù)。其實在經(jīng)濟(jì)達(dá)到一定程度后的國家,如德國,圖書館外借補(bǔ)償金是由聯(lián)邦及各州政府承擔(dān)。由聯(lián)邦及各州政府與著作權(quán)管理機(jī)構(gòu)達(dá)成一致意見,締結(jié)有關(guān)圖書館補(bǔ)償金問題的契約。設(shè)想可以由國家財政部門撥專款到當(dāng)?shù)卣?由當(dāng)?shù)卣罁?jù)協(xié)議將補(bǔ)償金支付給相關(guān)團(tuán)體或機(jī)構(gòu)。這樣既可以減少公共圖書館的財政壓力,使其提供更好的圖書和服務(wù)質(zhì)量;還可以保證讀者仍能免費外借或閱覽圖書,使文化知識得到廣泛傳播。
2.建立補(bǔ)償金的管理機(jī)構(gòu)。這一點可以借鑒德國的有關(guān)做法。《德國著作權(quán)法》第27條第3款規(guī)定:第1款與第2款規(guī)定的各項報酬請求權(quán)只能通過著作權(quán)集體管理組織來行使。如音樂表演與機(jī)械復(fù)制權(quán)協(xié)會(GEMA)、文字著作權(quán)協(xié)會(WORT)、鄰接權(quán)利用協(xié)會(GVL)等。德國著作權(quán)集體管理組織通過與利用者之間簽訂特定的使用合同,監(jiān)督利用者對作品的使用行為,利用者按照所簽訂的合同支付給管理組織特定的補(bǔ)償金。而管理組織按照與權(quán)利人達(dá)成的分配方案對補(bǔ)償金進(jìn)行分配,“它們僅僅從中扣除相應(yīng)的花費,并不留存任何盈利。”德國《著作權(quán)實施保障法》就著作權(quán)集體管理組織的各項義務(wù)作出了規(guī)定:以集體的形式就報酬的問題進(jìn)行談判、實現(xiàn)談判成果并且將收取來的報酬進(jìn)行適當(dāng)?shù)胤峙洹Ｔ谖覈?建議通過中國版權(quán)協(xié)會這種社會團(tuán)體進(jìn)行管理,協(xié)會可以專門設(shè)立各省市委員會來具體負(fù)責(zé)。首先由協(xié)會發(fā)出通知,之后與權(quán)利人、政府簽訂三方協(xié)議,規(guī)定各自的權(quán)利義務(wù)及分配方案。
3.明確補(bǔ)償金的分配標(biāo)準(zhǔn)。由協(xié)會設(shè)立在各省市的委員會對當(dāng)?shù)貓D書館圖書外借次數(shù)進(jìn)行統(tǒng)計。每年分若干次對各圖書館進(jìn)行不定期的抽樣調(diào)查,統(tǒng)計調(diào)查數(shù)據(jù),向當(dāng)?shù)卣蠄?經(jīng)核準(zhǔn)后,由當(dāng)?shù)卣畵芸畹轿弧恼块T獲得的補(bǔ)償金按比例進(jìn)行合理分配。其中大部分應(yīng)支付給權(quán)利人,包括版權(quán)人和鄰接權(quán)人;剩余少部分應(yīng)用于協(xié)會的內(nèi)部管理、運(yùn)作經(jīng)費。具體分配比例可以協(xié)商決定。各類圖書每冊的補(bǔ)償金應(yīng)按照頁數(shù)、質(zhì)量、學(xué)術(shù)價值等的不同,分為不同的補(bǔ)償金等級。不同等級對應(yīng)不同的補(bǔ)償金額,由圖書館及協(xié)會委員會共同確定圖書等級,之后根據(jù)該等級圖書外借次數(shù)的多少,計算出相應(yīng)的補(bǔ)償金額。
參考文獻(xiàn):
[1] (德)曼弗里特•雷炳德.張恩明譯.著作權(quán)法[M].北京:法律出版社,2005.
[2] 李國新.日本圖書館法律體系研究[M].北京:北京圖書館出版社,2000.
[3] 李明德,許超.著作權(quán)法[M].北京:法律出版社,2003.
[4] 江向東.版權(quán)制度下的數(shù)字信息公共傳播[M].北京:北京圖書館出版社,2005.
[5] 劉海霞,江向東.西方公共借閱權(quán)概述[M].圖書情報,2005.
[6] 江向東.對公共借閱權(quán)制度的理性思考[J].中國圖書館學(xué)報,2001(3).
[7] 華海英.對公共借閱權(quán)制度的再思考[J].圖書情報工作,2003(2).
[8] 劉孝文,岳愛華.對“公共借閱權(quán)制度”的幾點思考[J].江西圖書館學(xué)刊,2005(2).
關(guān)鍵詞：被害人；權(quán)利保護(hù)；補(bǔ)償。
一、刑事被害人涵義辨析。
有很多人從不同的角度對刑事被害人的概念進(jìn)行分析定義，但我認(rèn)為，不管從哪個角度、哪個方面去定義刑事被害人的概念，都應(yīng)該考慮實體和程序兩個要義：從實體上講刑事被害人就是合法權(quán)益受到犯罪行為直接侵害的自然人、法人和其它組織；從程序上講是在刑事訴訟中執(zhí)行控告職能的自然人、法人和其它組織。廣義上包括公訴案件的被害人、自訴案件的被害人、附帶民事訴訟的原告人以及反訴成立的部分反訴人，狹義上講專指公訴案件的被害人。
本文所研究的刑事被害人是指自然人被害人，但并不是否認(rèn)法人和其它組織的被害人地位。
二、刑事被害人權(quán)利保護(hù)法理分析。
（一）公共利益至上的觀念可能會損害被害人的權(quán)益。
我國奉行“國家追訴主義”，長期以來，被害人的利益被附加在公共利益之上，在一個把被害人利益和公共利益作為一體看待的國家中，前者的利益經(jīng)常會被所謂的公共利益而忽視或吸收，從而導(dǎo)致在具體的案件中出現(xiàn)公共利益也許被實現(xiàn)，但被害人利益卻未得到足夠的保障甚至被侵害的情況發(fā)生，從而引發(fā)被害人對國家追訴犯罪活動的不滿。而社會上的每個人又都是潛在的受害人，即每個人都有可能成為犯罪的被害人，如此將使公民對國家司法失去信任。
（二）平復(fù)被害人復(fù)仇心理。
許多研究表明，刑事被害人在遭受心理創(chuàng)傷后，如果得不到很好的恢復(fù)，極易導(dǎo)致人格異化并造成刑事被害人適應(yīng)社會生活的困難，這是誘使刑事被害人犯罪的一個重要因素。賦予被害人在刑事訴訟中應(yīng)有的法律地位，保障其有效行使訴訟權(quán)利，使被害人富有意義地加入到刑事訴訟當(dāng)中，使其感受到判決是在其積極有效的參與下做出的，從內(nèi)心愿意接受這一結(jié)果，也就會有利于平復(fù)其報復(fù)心理，避免私力報復(fù)的出現(xiàn)，從而有利于維護(hù)社會的穩(wěn)定。
三、刑事被害人保護(hù)制度的不足。
（一）不服“不予立案決定”的權(quán)利保護(hù)無力。
《刑事訴訟法》沒有明確當(dāng)控告人不服“不予立案決定”時應(yīng)當(dāng)向哪些機(jī)關(guān)申請復(fù)議，以及適用什么樣的復(fù)議程序及法律后果，而公安機(jī)關(guān)在接到檢察院的立案通知后應(yīng)當(dāng)在多長時間內(nèi)立案以及如果公安機(jī)關(guān)仍不立案會導(dǎo)致怎樣的不利后果等一系列重大問題也處于空白。這些法律漏洞造成了無法保證被害人控告權(quán)、要求立案權(quán)以及人民檢察院監(jiān)督制約權(quán)的有效行使。
（二）被害人與被告人的訴訟權(quán)利不對等。
一是在權(quán)和辯護(hù)權(quán)的行使上不對等，被害人人的訴訟權(quán)利得不到真正落實和保障；二是《刑事訴訟法》規(guī)定了犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或采取強(qiáng)制措施之日起即可聘請律師為其提供法律服務(wù)并明確列舉了律師提供的法律服務(wù)范圍，但對被害人在案件移送審查起訴之前能否聘請律師提供法律服務(wù)沒有作出規(guī)定；三是被告人在法庭上享有最后陳述的權(quán)利，而被害人則沒有此權(quán)利。
（三）被害人知情權(quán)受到嚴(yán)重限制。
在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)很少向被害人說明案件偵查進(jìn)展情況和處理結(jié)果。在審查起訴階段，公訴機(jī)關(guān)也不會將已掌握的案件情況告知被害人。被害人對公訴案件如何處理沒有決定性的影響力，對于公訴案件控訴職能的實現(xiàn)，只起補(bǔ)充作用。在審判階段，在沒有刑事附帶民事訴訟情況下，法院并不通知被害人到庭參加訴訟，也不將起訴書送達(dá)被害人。被害人在法庭上基本仍然只處于控方證人地位，被害人的陳述權(quán)和發(fā)表意見權(quán)不能真正實現(xiàn)，被害人在刑事訴訟部分沒有發(fā)言權(quán)。
（四）被害人沒有上訴權(quán)。
被害人在公訴案件中既不是起訴人，也沒有極為重要的上訴權(quán)，構(gòu)不成完整的訴訟權(quán)，被害人只有請求權(quán)，而非決定權(quán)，也就是說被害人沒有直接啟動二審的權(quán)利。據(jù)此表明，被害人在刑事訴訟中還不屬于獨立完整的訴訟主體，而是處于較為尷尬的境地。
（五）附帶民事訴訟賠償范圍狹窄。
被害人在附帶民事訴訟中請求賠償?shù)姆秶幌抻谖镔|(zhì)損害賠償，未包括精神損害賠償。在民事領(lǐng)域，法律已認(rèn)可精神損害賠償?shù)拇嬖凇＜热桓綆袷略V訟從本質(zhì)上講是一種民事訴訟，將其排除在適用該條件之外，顯然是不合理的。這種限制性忽略了民事上精神損害賠償?shù)陌l(fā)展，違反了法制統(tǒng)一的要求。
四、完善被害人權(quán)利保護(hù)制度的幾點建議。
（一）平衡被害人和被告人的訴訟地位和權(quán)利。
明確規(guī)定被害人與犯罪嫌疑人、被告人享有同等訴訟地位和對等訴訟權(quán)利。
（二）擴(kuò)大刑事?lián)p害賠償范圍。
在我國民事?lián)p害中的受害人可以要求并得到精神損害賠償，刑事侵權(quán)損害的被害人卻不能要求和獲得精神損害賠償，而實際上刑事案件被害人所遭受損失往往大于民事案件受害人。
因此應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一刑法和民法的法律規(guī)定，將刑事?lián)p害賠償范圍擴(kuò)展到對精神損害的賠償，以便更好地保護(hù)被害人的合法權(quán)益。
（三）賦予公訴案件的被害人上訴權(quán)。
在公訴案件的審理過程中，當(dāng)今世界許多國家的法律都賦予了刑事被害人上訴權(quán)，從而保護(hù)被害人合法權(quán)益。我國應(yīng)積極吸收和借鑒國外的科學(xué)之處，通過立法賦予被害人上訴權(quán)。
（四）建立被害人國家補(bǔ)償制度。
我國應(yīng)盡快制定《犯罪被害人國家補(bǔ)償辦法》，以立法的方式，對補(bǔ)償?shù)馁Y金來源、補(bǔ)償?shù)膶ο蠛头秶⒀a(bǔ)償?shù)臄?shù)額和原則、補(bǔ)償?shù)某绦虻冗M(jìn)行明確規(guī)定，使犯罪被害人保護(hù)制度具有權(quán)威性、統(tǒng)一性和明確性。
參考文獻(xiàn)：
1.王建立，《論我國刑事被害人權(quán)力保護(hù)的缺陷及完善》，中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫，2003.
2.賈有江，《關(guān)于構(gòu)建我國刑事被害人權(quán)利保護(hù)體系的設(shè)想。思考》，2006.
3.許章潤，《論犯罪被害人》，《政法論壇》，1990.
4.楊春洗、高銘暄、馬克昌，《刑事法學(xué)大辭書》，南京大學(xué)出版社，1990.
5.崔敏，《新編刑事訴訟法教程》，中國人民公安大學(xué)出版社，1996.
6.陳衛(wèi)東，《套新刑事訴訟法通論》，法律出版社，1900.
關(guān)鍵詞：土地承包經(jīng)營權(quán)；損害賠償請求權(quán)；財產(chǎn)補(bǔ)償權(quán)；過錯損害賠償請求權(quán)
中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）17-0143-02
一、農(nóng)村婦女離婚案件中權(quán)益受侵犯的表現(xiàn)形式
（一）離婚后婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)難以保障
土地初次分配過程中各地堅持“按戶承包、按人分地”的原則，婦女無論婚嫁與否一般都能分得與男子同等的土地。隨著時間的推移，性別差異問題逐漸暴露，原來分得土地的婦女由于婚姻關(guān)系發(fā)生變化而失去土地。離婚后的婦女，其在前夫家時承包的土地被村集體強(qiáng)行收回或被前夫家視為自己承包的土地，回到娘家后，娘家村集體亦不能分給其土地。同時婦女婚姻關(guān)系發(fā)生變化后，很難享受到原承包地的征收補(bǔ)償款。這樣形成了農(nóng)村婦女離婚后兩頭都落空的局面，不僅土地承包經(jīng)營權(quán)喪失，而且無法取得相應(yīng)的補(bǔ)償款，而土地對于農(nóng)民而言是最重要的生產(chǎn)資料，也就是說離婚后的婦女將喪失土地這一最重要的生產(chǎn)資料，生活得不到保障。這種情況主要是由于各地對土地承包經(jīng)營權(quán)的錯誤運(yùn)用以及各地方人民政府對土地承包經(jīng)營權(quán)的管理不一造成的。
（二）離婚時勞動補(bǔ)償請求權(quán)難以得到保障
《婚姻法》第40條是我國婚姻法關(guān)于家務(wù)勞動補(bǔ)償制度的規(guī)定。該法條的出發(fā)點為了平衡夫妻對財產(chǎn)的分配，承認(rèn)家庭勞務(wù)的付出的經(jīng)濟(jì)價值，但是因為法條設(shè)計不夠完善，導(dǎo)致該法在現(xiàn)實生活中很難得以實現(xiàn)。離婚訴訟中該主張難以得到法院的支持，究其原因，主要有以下幾個方面。
1.適用范圍過窄
該條法律規(guī)定離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)以“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有”為前提，換言之，夫妻雙方不適用分別財產(chǎn)制就不能適用家務(wù)勞動補(bǔ)償，而目前在我國夫妻約定實行分別財產(chǎn)制的數(shù)量仍然很少，特別是在農(nóng)村地區(qū)，財產(chǎn)基本上是家庭共有財產(chǎn)或者夫妻共同所有，少有對財產(chǎn)約定“婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有”的，這主要是受傳統(tǒng)思想的影響所致。既然財產(chǎn)是屬于夫妻共同所有，那么該條規(guī)定就形同虛設(shè)了。最終導(dǎo)致在農(nóng)村離婚案件中該條法律的適用時難上加難。
2.缺乏補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)
法律的規(guī)定比較寬泛，對家務(wù)勞動的價值沒有一個合理的估價標(biāo)準(zhǔn)，為家務(wù)勞動付出到何種程度才是較多？家務(wù)勞動的價值又如何來估算？這都沒有一個可供執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，所以在司法實踐中，就賦予了法官自由裁量權(quán)，離婚案件一般都是基層法院管轄，法官素質(zhì)參差不齊，因為沒有一個相對具體的計算標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致很多法官不愿意支持當(dāng)事人的勞務(wù)補(bǔ)償請求[1]。
3.當(dāng)事人舉證難
當(dāng)事人一方應(yīng)該秉著“誰主張誰舉證”原則承擔(dān)舉證責(zé)任，證明確有因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的事實存在。但是因為農(nóng)民特別是農(nóng)村婦女大都文化程度不高，維權(quán)意識普遍偏低，所以在舉證上可以說是很難達(dá)到可以令法官采信的要求。此外，在廣大的農(nóng)村，廣大婦女不是只從事家務(wù)勞動，而且也參與大部分的經(jīng)營生產(chǎn)，利用經(jīng)營生產(chǎn)之余進(jìn)行了大量的家務(wù)勞動，此時，就更難舉證了，一般只有鄰里街坊可以作證，但是因為大部分人會認(rèn)為這是家事不好參與，而且也認(rèn)為婦女從事家務(wù)是理所當(dāng)然的、是中國的傳統(tǒng)，不應(yīng)得到額外的勞動補(bǔ)償，所以證人出庭作證的難度也會相應(yīng)增加，可以說是舉證難。此外，主張勞動補(bǔ)償可能受到鄉(xiāng)里非議，承受著巨大非議的一方可能會放棄該權(quán)利的主張。
（三）經(jīng)濟(jì)幫助請求權(quán)得不到保障
《婚姻法》第42條從保護(hù)弱者從發(fā)對經(jīng)濟(jì)幫助請求權(quán)做了規(guī)定，這種保護(hù)在農(nóng)村離婚案件中集中表現(xiàn)在對婦女一方的保護(hù)。但是在司法實踐中該制度卻因為設(shè)計不完善而沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，其主要表現(xiàn)在以下三個方面。
1.經(jīng)濟(jì)幫助的性質(zhì)不明確
從條文的表面看來此規(guī)則似乎屬于義務(wù)性規(guī)范，也就是說不履行應(yīng)該承擔(dān)一定的法律后果，但是現(xiàn)行的婚姻法和婚姻法解釋卻沒有相應(yīng)的規(guī)定，也就說即使違反了該規(guī)定也沒有相應(yīng)的法律后果需要承擔(dān)。從這個角度分析的話該制度的性質(zhì)就變得模糊了。條文中雖然用的是“必須”，但卻找不到法律后果，也就沒有法律上的約束力，所以學(xué)者更偏向?qū)⒃撝贫榷x為“道德上的扶助義務(wù)”而不是法律上的夫妻撫養(yǎng)義務(wù)的組成部分。
2.適用范圍小，適用條件模糊
經(jīng)濟(jì)幫助的適用范圍被嚴(yán)格定義在離婚時有經(jīng)濟(jì)困難的，也就是說只能在離婚時提出，離婚后因為生活變故發(fā)生的經(jīng)濟(jì)困難被排除在經(jīng)濟(jì)幫助之外[2]。從適用條件方面分析，該制度的適用需要一方經(jīng)濟(jì)困難，但是卻沒有給出所謂經(jīng)濟(jì)困難的標(biāo)準(zhǔn)，是當(dāng)?shù)刈畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)還是其他的？補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)方面，首先是協(xié)商解決，尊重了當(dāng)事人的意愿，但是法律沒有規(guī)定協(xié)商不成時法官應(yīng)該適用何判決標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該如何給予困難一方經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償才算合理，是對困難一方給予最低的保障還是區(qū)分離婚對方的經(jīng)濟(jì)條件而區(qū)別對待，都沒有規(guī)定。
二、農(nóng)村婦女離婚權(quán)益保障建議
（一）保障婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)
土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)民最基本的權(quán)利，與農(nóng)民的社員權(quán)密切聯(lián)系，由于各地界定社員的標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致土地上權(quán)利的保障力度不同。在理論上，如何認(rèn)定農(nóng)民所享有的成員資格，存在戶籍說、權(quán)利義務(wù)對等說等觀點。筆者認(rèn)為，這些看法都不無道理，但是，考慮到實踐中成員資格認(rèn)定的復(fù)雜性，應(yīng)當(dāng)采用綜合認(rèn)定的立場。這就是說，原則上應(yīng)當(dāng)以戶籍為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定成員資格，在此之外還應(yīng)當(dāng)考慮其他因素。之所以原則上以戶籍作為認(rèn)定成員資格的標(biāo)準(zhǔn)，是因為在我國，戶籍管理是確定公民身份的基本依據(jù)，也是其對所在的經(jīng)濟(jì)組織的義務(wù)來源的依據(jù)，而且戶口的遷入和遷出是一種有章可循、有據(jù)可查的行政行為[3]。除戶籍之外，認(rèn)定成員資格時還要考慮其他因素：一是對集體所盡的義務(wù)。根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，成員資格的享有應(yīng)當(dāng)以農(nóng)民盡到對集體的義務(wù)為前提。二是以集體土地作為基本生活保障。在認(rèn)定成員資格時，也應(yīng)當(dāng)考慮是否以集體土地作為基本生活保障。三是結(jié)婚與離婚。通常來說，如果與集體成員結(jié)婚，并已經(jīng)遷入戶口的，都可以獲得集體成員的資格；而與集體成員離婚，且戶口已經(jīng)遷出的，就喪失集體成員資格。但是，婚姻也并非認(rèn)定集體成員資格的決定性因素。例如，與集體成員離婚，又沒有遷出集體的，其成員資格不應(yīng)因此而喪失。
在農(nóng)村，如果婦女出嫁后土地承包經(jīng)營權(quán)被收回，再加上各地方在土地承包經(jīng)營權(quán)上對“70年不變”的錯誤理解，離婚后的婦女將難再次得到土地承包經(jīng)營權(quán)[1]。所以筆者認(rèn)為首先應(yīng)該將錯誤的觀念改變過來，只要離婚婦女離婚后戶口沒有遷出，則戶口所在政府也就是夫家所在的政府應(yīng)該保障其土地承包經(jīng)營權(quán)；如果婦女離婚后將戶口遷回了父母所在地政府，當(dāng)?shù)卣畱?yīng)當(dāng)重新再與其簽訂土地承包經(jīng)營合同，保障離婚婦女最基本的生活。在此基礎(chǔ)上行各地政府統(tǒng)一土地管理方面的規(guī)定，避免出現(xiàn)離婚婦女在夫家和娘家都分不到土地承包經(jīng)營權(quán)的情況出現(xiàn)，只有這樣離婚婦女的基本權(quán)益才能得到保障。
在土地征收補(bǔ)償款方面，如果離婚婦女離婚前夫家所在地的征收已經(jīng)開始或者確定要進(jìn)行，則應(yīng)該對土地征收的補(bǔ)償款有分配請求權(quán)。如果離婚后將戶口遷入出生所在地，只是因為其他原因未能分到土地承包經(jīng)營權(quán)，但是已經(jīng)和其他集體成員一樣對經(jīng)濟(jì)組織盡了應(yīng)盡的義務(wù)的，應(yīng)該獲得相應(yīng)的補(bǔ)償款。
（二）建立財產(chǎn)分割補(bǔ)償機(jī)制
財產(chǎn)分配時應(yīng)該考慮婚前婦女的陪嫁財產(chǎn)和離婚后可能收入的預(yù)期財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價值。農(nóng)村婦女結(jié)婚時都會有嫁妝作為陪嫁，根據(jù)習(xí)俗這些財產(chǎn)大部分是生活用品，家電、日用品等，一般由男方提供房屋。在婚姻期間，女方的嫁妝大部分已經(jīng)在婚姻存續(xù)期間消耗殆盡或者價值大大減損，而男方的房屋容易在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時不斷增值，如果房屋是男方在婚前所購買的房屋，根據(jù)現(xiàn)有的《婚姻法司法解釋（三）》的規(guī)定是屬于男方個人財產(chǎn)，離婚財產(chǎn)分割時，因為房屋所有權(quán)沒有因為婚姻的存續(xù)而變成夫妻共有財產(chǎn)，女方對房屋就沒有請求權(quán)，更談不上對增值部分的請求權(quán)了。從這個角度可以很容易發(fā)現(xiàn)，在離婚時婦女在財產(chǎn)分割時處于弱勢。為此，筆者認(rèn)為，女方結(jié)婚時的嫁妝應(yīng)該是女方婚前的個人財產(chǎn)，在婚姻期間因為共同生活而消耗或者價值減損的部分應(yīng)該得到相應(yīng)的補(bǔ)償。
（三）明細(xì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度
采用司法解釋的形式，將經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的適用具體化。
第一，明確經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)是夫妻義務(wù)的延伸。如果將經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作為一項道德上的義務(wù)的話，那么法律就沒有約束力了，如果對違反法律規(guī)定的行為沒有相應(yīng)的法律后果加以規(guī)制的話，該制度就形同虛設(shè)，被請求一方可能會找各種理由拒絕經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。所以筆者認(rèn)為，宜將經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償用司法解釋的形式明確為夫妻扶助義務(wù)的延伸，這樣該制度才能在司法實踐中發(fā)揮其應(yīng)有的價值。
第二，擴(kuò)大適用期間，宜將其擴(kuò)大到離婚時和雙方一人再婚前，如果男方離婚后又結(jié)婚，那么男方就有新的家庭應(yīng)該供養(yǎng)，那么就可以減弱對前妻的撫養(yǎng)。如果是女方再婚的話，那她的生活就應(yīng)該由新的家庭負(fù)責(zé)，不宜再加重前夫的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。
第三，適用條件方面，應(yīng)該將生活困難界定為雖然參加社會活動，但是仍不能保證基本的生活保障的，也就是說一方在離婚后雖然努力從事各種社會工作，但是因為自身身體或者經(jīng)驗問題沒有理想的收入，導(dǎo)致生活陷入困境的。
第四，補(bǔ)償?shù)慕痤~應(yīng)該區(qū)分被請求一方的經(jīng)濟(jì)條件有多區(qū)別。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償首先應(yīng)該由當(dāng)事人自己協(xié)商，這樣能充分保證當(dāng)事人的意思自治，只要是雙方意思表示一致，沒有分歧，法律應(yīng)該認(rèn)同當(dāng)事人對自己權(quán)利的處分權(quán)；但如果協(xié)商未果的前提下，法官應(yīng)該秉著以維護(hù)弱者的精神，結(jié)合被請求一方的經(jīng)濟(jì)狀況做出公平的判決，這樣即保障了弱勢一方的基本權(quán)利，又能不影響被請求一方的正常生活質(zhì)量，符合公平原則。
參考文獻(xiàn)：
[1]謝志輝.淺析農(nóng)村婦女在婚姻家庭中土地財產(chǎn)權(quán)益及法律保護(hù)[J].經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊，2007，（10）.
[關(guān)鍵詞]強(qiáng)拆；公共利益異化；防范措施
近些年在我國現(xiàn)代化、城鎮(zhèn)化的快速進(jìn)程中，出現(xiàn)了規(guī)劃整齊的寫字樓、繁華的商業(yè)大廈以及車輛川流不息的高速公路，更出現(xiàn)了一系列因強(qiáng)制拆遷而引發(fā)的中國特色問題。例如“最牛釘子戶”孟老太的出現(xiàn)，例如江西宜黃自焚事件等。這些現(xiàn)象反映了在拆遷領(lǐng)域我過所面臨的尖銳的社會矛盾，這些現(xiàn)象的出現(xiàn)與我國目前所倡導(dǎo)的和諧社會的價值觀大相徑庭。其中公共利益的異化是導(dǎo)致這種現(xiàn)象大量出現(xiàn)的主要問題之一。
一、公共利益的含義及其在我國法律中的體現(xiàn)
公共利益是一定社會條件下或特定范圍內(nèi)不特定多數(shù)主體利益相一致的方面，公共利益是相對于共同體內(nèi)的少數(shù)人而言的，它不同于國家利益和集體利益，也不同于社會利益和共同利益，具有主體數(shù)量的不確定性、內(nèi)容上的歷史性、層次性等特征，如何識別公共利益是司法和行政實踐中的重要問題。對于公共利益的具體定義在學(xué)術(shù)界尚未形成統(tǒng)一的觀點。
我國現(xiàn)行法律對于公共利益也予以大量的規(guī)制，但是總體來講都比較抽象概括。例如我國《憲法》第10條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”第13條：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”我國《物權(quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”第148條：“建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的出讓金。”我國《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第2條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人給予公平補(bǔ)償。”
上述是我國現(xiàn)行法律對于公共利益的規(guī)定，據(jù)此我們可以看出公共利益在我國法律法規(guī)中主要是以原則性條款出現(xiàn)的，沒有清楚明確的定義，也沒有具體的適用范圍，這就為執(zhí)法者濫用公共利益提供了機(jī)會和空間，也是公共利益異化的前提。
二、公共利益在強(qiáng)拆領(lǐng)域的扭曲體現(xiàn)
所謂公共利益的異化是指政府以及工作人員在行使行政權(quán)力的過程中，假借公共利益為名運(yùn)用各種手段謀取部門利益、個人利益，致使行為方向偏離公共利益的目標(biāo)。（1）在我國目前的房屋拆遷領(lǐng)域，公共利益在某些情況下也只是一種虛設(shè)。比如一些官員將公共利益視為一種謀取個人私利的政治手段，公共利益被扭曲的現(xiàn)象時有發(fā)生。
我認(rèn)為在強(qiáng)拆中，公共利益被異化的情形主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1. 以公共利益之名增進(jìn)地方政府財政收入
在我國目前中央與地方財政劃分的體制下，地方政府要以40%的收入來維持70%財政指出，地方政府不得不為了地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而尋找后背資源，繼而就把目標(biāo)鎖定在國有土地資源。盡管《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定土地和房屋的征收必須一維護(hù)公共利益為前提，但是并沒有界定公共利益的具體范圍，這樣政府就運(yùn)用自由裁量權(quán)，將商業(yè)利益、地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展列入公共利益的范疇，大量拍賣國有土地資源。據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，拍賣國有土地資源已經(jīng)成為很多地方政府獲取財政收入的重要來源和財政收入增長的主要推動力。
2. 通過拆遷來彰顯官員的業(yè)績
我國官員的評價機(jī)制相對而言比較重視轄區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展成果。在這種機(jī)制的刺激下，一下官員為了眼前的利益，為了在短暫的任期內(nèi)干出一番豐功偉績，不惜以面子工程來替代里子工程，以顯示自己的政績，進(jìn)而繼續(xù)晉升。在政治利益的驅(qū)使下，一些官員很容易忽略公共利益，或者假借公共利益的名義謀取政績而通過一些土地征收房屋拆遷方案。在拆遷的決策過程中，其決定作用的不是公民，而是政府自身的利益和官員的利益。我們要清楚，政府的利益并不必然等同于公共利益。
3. 某些官員利用公共利益謀取私利
盡管現(xiàn)在的公務(wù)員進(jìn)入機(jī)制和考核升遷機(jī)制非常嚴(yán)格，但是體制內(nèi)的監(jiān)督管理機(jī)制卻相對的缺乏，某些官員的政治覺悟和自律性都比較低，都些因素導(dǎo)致了一些官員利用自己在政府機(jī)關(guān)的權(quán)力，在房屋拆遷項目中與開發(fā)商勾結(jié)，將拆遷補(bǔ)償價格壓到最低，從而從中獲利。這樣，在拆遷過程中，本應(yīng)站在公平公正的立場維護(hù)廣大拆遷戶的利益，維護(hù)公共利益的政府，卻成了開發(fā)商的幫兇。
以上三個方面就是公共利益在拆遷領(lǐng)域被異化的表現(xiàn)，正是因為公共利益被某些地方政府或某些官員異化了，廣大拆遷戶的合法利益得不到維護(hù)，他們才不得不使用自焚等極端的手段來維護(hù)自己的權(quán)益。就這樣強(qiáng)制拆遷也就出現(xiàn)了。
三、公共利益異化的防范措施
在房屋拆遷的過程中公共利益被異化現(xiàn)象的大量出現(xiàn)，其后果的嚴(yán)重性顯而易見。因此，采取相應(yīng)的防范公共利益異化的措施具有緊迫性和必要性。我認(rèn)為可以從一下幾個方面來完善相應(yīng)的防范措施：
1. 應(yīng)當(dāng)在立法中明確公共利益的范圍和標(biāo)準(zhǔn)。
雖然公共利益本身具有模糊性，但是我們?nèi)祟惥哂心軇有裕荒芤驗椴豢蔀槎湃尾还堋?zhí)法必嚴(yán)的前提必須是有法可依。可以通過概括式和列舉式相結(jié)合來界定公共利益的范圍。首先通過概括的方式定義公共利益，然后通過肯定列舉的方式肯定哪些利益屬于公共利益，通過否定的方式列舉哪些利益不屬于公共利益，不能納入公共利益的范疇。即只要符合為共同體中的大多數(shù)人有益即確定為公共利益，至于這種公共利益是否具有價值上的優(yōu)越性，則只有通過具體的價值衡量才能得出結(jié)論。
2. 完善房屋拆遷的決策程序
正義的程序是一個能夠在最大限度內(nèi)保障相對人利益的程序。為了保障公共利益在拆遷過程中能夠真正的落到實處，必須建立一套民主的決策程序。這一程序應(yīng)該包括公開的審查制度、公民積極參與的溝通機(jī)制以及與此相關(guān)的一系列配套機(jī)制。并且這些程序都是決策所必須經(jīng)過的程序，未履行相應(yīng)的程序則最后的決策結(jié)果無效。
【關(guān)鍵詞】保險利益;合同效力;財產(chǎn)保險
一、財產(chǎn)保險的保險利益之定義及成立條件
保險利益(Insurable interest)，又稱可保利益，日本譯稱為被保險利益，是指投保人對保險標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益，即在保險事故發(fā)生時，可能遭受的損失或失去的利益。 英國學(xué)者約翰T 斯蒂爾認(rèn)為:"保險利益是產(chǎn)生于被保險人與保險標(biāo)的物之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，并為法律所承認(rèn)，可以投保的一種法定權(quán)利。"故保險利益要求投保人對保險標(biāo)的必須具有可保利益，否則違反保險損失補(bǔ)償原則，法律不予保護(hù)。
財產(chǎn)保險利益，則是指投保人對保險標(biāo)的所具有的某種合法的經(jīng)濟(jì)利益。美國加利福尼亞《保險法》將其定義為:凡任何一種財產(chǎn)上的利益或責(zé)任，或?qū)ω敭a(chǎn)的關(guān)系，因特定危險的發(fā)生而使保險人蒙受損失的，謂之財產(chǎn)保險的保險利益。 財產(chǎn)保險的保險利益必須具備以下三個成立要件:即合法性、經(jīng)濟(jì)性、可確定性和公益性。
合法性是指保險利益必須是被法律認(rèn)可并受到法律保護(hù)的利益，而不法利益以及法律上不予承認(rèn)或不予保護(hù)的利益，不論當(dāng)事人是何種意圖，均不能構(gòu)成保險利益。經(jīng)濟(jì)性是指保險利益可以體現(xiàn)為貨幣形式的利益或稱為金錢利益。保險是以補(bǔ)償損失為目的，以支付貨幣為補(bǔ)償方式的制度，若損失不是經(jīng)濟(jì)上的利益就不能用金錢來計算，則損失無法補(bǔ)償。可確定性是指投保人或者被保險人對保險標(biāo)的所具有的利害關(guān)系，已經(jīng)確定或者可以確定，才能構(gòu)成保險利益。前者稱為現(xiàn)有利益，后者稱為期待利益。現(xiàn)有利益比較容易確定，期待利益隨著保險技術(shù)的發(fā)展完善，也可以比較準(zhǔn)確地計算出來，故現(xiàn)今已為世界各國承認(rèn)。公益性是指投保人或者被保險人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有的保險利益為社會所要求，不單獨為維護(hù)被保險人的利益所要求。如:我國法院在審理保險合同糾紛時，若涉及到保險利益原則的適用，應(yīng)當(dāng)從保險利益的評價作用(保險合同的效力要件)以及強(qiáng)調(diào)保險利益的目的(防止不法投機(jī)或者賭博，從根本上不給道德危險的誘發(fā)提供機(jī)會)出發(fā)，堅持保險利益的公益性。
二、保險利益原則對財產(chǎn)保險合同效力的意義
無保險利益則合同無效，是保險法的基本原則。這主要是從保險利益原則的意義考慮，即確立保險利益原則的目的就是為了消除違法行為和賭博的可能性，防止道德風(fēng)險的發(fā)生以及限制賠償程度。對此，國內(nèi)外立法大致相同。例如臺灣地區(qū)《保險法》第十七條規(guī)定:"要保人或被保險人，對于保險標(biāo)的物無保險利益者，保險契約失其效力。"我國《保險法》第十二條規(guī)定"投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，保險合同無效。"但是隨著時代的發(fā)展，人們對保險利益的理解也產(chǎn)生了深刻的變化，簡單以"無利益則無合同"來評價保險合同的效力，已經(jīng)不適應(yīng)保險業(yè)的發(fā)展。況且財產(chǎn)保險合同具有不同于人身保險合同的特點，其目的主要是填補(bǔ)被保險人所遭受的損害。如果財產(chǎn)保險合同要求投保人在訂立合同時以及保險合同的效力期間內(nèi)，對保險標(biāo)的都應(yīng)具有保險利益，則不僅增加實務(wù)上的困擾而且不利于保護(hù)投保人、被保險人利益。所以，在保險利益仍為確定保險合同效力要件不變的情形下，我們應(yīng)當(dāng)從財產(chǎn)保險合同中何人、在何時具有保險利益等具體情況加以區(qū)分，以確定公平合理地確定合同效力。
三、現(xiàn)行法律規(guī)定在財產(chǎn)保險合同適用中存在的問題
首先，《中華人民共和國保險法》第十二條規(guī)定"投保人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，保險合同無效。"界定不明確，邏輯不嚴(yán)謹(jǐn)。
第一，該條僅規(guī)定了"投保人"對保險標(biāo)的具有保險利益，但是財產(chǎn)保險合同補(bǔ)償?shù)氖潜槐ｋU人損失，而被保險人既可以與投保人為同一人，也可以與投保人不為一人。由于被保險人受保險保障，是享受保險金賠償?shù)奈ㄒ徽埱髾?quán)人。若投保人為他人投保后喪失保險利益，則保險公司可以"投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益"進(jìn)行抗辯，可能導(dǎo)致被保險人不能獲賠，不符合立法目的。因此法律要求投保人對保險標(biāo)的具有保險利益沒有實際意義，而且實務(wù)中也會因法律關(guān)系不明而不易操作。
第二，從文義上解釋，我國法律要求投保人在訂立合同時以及保險合同的效力期間內(nèi)，對保險標(biāo)的都應(yīng)具有保險利益。但是，現(xiàn)代保險理論認(rèn)為，在訂立保險合同時，投保人、被保險人對保險標(biāo)的是否具有保險利益并不十分重要，只有在保險事故發(fā)生時，被保險人對保險標(biāo)的必須具有保險利益。例如英國《1906年海上保險法》第6條規(guī)定，"被保險人在保險合同生效時，對保險標(biāo)的可以不具有利害關(guān)系，但是在保險標(biāo)的發(fā)生損失時，被保險人對保險標(biāo)的必須具有利害關(guān)系。"這樣規(guī)定，便于合同的訂立，而且只有保險事故發(fā)生時有保險利益存在，投保人或被保險人才有實際損失發(fā)生，保險人才據(jù)以確定補(bǔ)償?shù)某潭龋容^合理。
其次，《保險法》第十二條第二、三款規(guī)定"保險利益是指投保人對保險標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。保險標(biāo)的是指作為保險對象的財產(chǎn)及其有關(guān)利益或者人的壽命和身體。" 第三十三條規(guī)定"財產(chǎn)保險合同是以財產(chǎn)及其有關(guān)利益為保險標(biāo)的的保險合同。"內(nèi)容含混不清，規(guī)定過于抽象。
第一，第十二條未將財產(chǎn)保險合同與人身保險合同的保險利益區(qū)分開來，只給出了一個概括性定義，那么何為"法律上承認(rèn)的利益"?實踐中缺乏可操作性。
第二，結(jié)合第三十三條對財產(chǎn)保險標(biāo)的界定，仍不能明確在財產(chǎn)保險中，哪些情形可認(rèn)定為具有保險利益原則。一般說來，以下六個方面可認(rèn)定具有保險利益:1、享有一般財產(chǎn)權(quán)的人對其享有的財產(chǎn);2、保管人對于其所保管的財產(chǎn);3、投保人基于對標(biāo)的物的占有事實對標(biāo)的物;4、股東對公司的財產(chǎn);5、基于合同而產(chǎn)生的利益;6、期待利益。但法律未明確規(guī)定，使得保險人無法設(shè)計更新保險產(chǎn)品，進(jìn)而妨礙保險業(yè)的發(fā)展，限制了人們對保險產(chǎn)品的需求。而且發(fā)生保險事故后，對保險利益任意解釋，使得解決投保人、被保險人與保險人解決糾紛無明確法律適用依據(jù)。
此外，《保險法》第三十四條第一款規(guī)定"保險標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)通知保險人，經(jīng)保險人同意繼續(xù)承保后，依法變更合同。"此規(guī)定明顯可見財產(chǎn)保險中標(biāo)的物發(fā)生轉(zhuǎn)讓后，保險合同并未當(dāng)然轉(zhuǎn)讓。實踐中財產(chǎn)保險標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓非常普遍，受讓人往往忽視保險合同變更(例如轉(zhuǎn)讓機(jī)動車)，導(dǎo)致合同無效，轉(zhuǎn)讓人亦因喪失保險利益而無法獲賠。而且轉(zhuǎn)讓雙方辦理相關(guān)手續(xù)可能需要一定時間，其間保險標(biāo)的依此規(guī)定處于無保險狀態(tài)，不夠合理。
四、立法建議
我國已加入WTO，保險市場正在與國際接軌，保險業(yè)處于一個快速發(fā)展時期，人們保險意識增強(qiáng)，保險需求增大。只有提供一個規(guī)范的法律環(huán)境，進(jìn)一步健全保險法律制度，才能促進(jìn)我國保險業(yè)長遠(yuǎn)、健康地發(fā)展。通過對財產(chǎn)保險中保險利益原則與合同效力的分析，筆者認(rèn)為，不應(yīng)過分嚴(yán)格限制保險合同生效效力，應(yīng)鼓勵當(dāng)事人訂立保險合同。以此為立足點，對上述問題，筆者認(rèn)為:
首先，我國保險法應(yīng)將財產(chǎn)保險與人身保險的保險利益分別界定，并明確保險利益的性質(zhì)。將財產(chǎn)保險的保險利益可界定為"財產(chǎn)保險利益是與財產(chǎn)保險標(biāo)的相關(guān)的利益，是指被保險人對特定標(biāo)的物所具有的合法的實際經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。被保險人在保險事故發(fā)生時應(yīng)當(dāng)具有保險利益，否則財產(chǎn)保險合同無效。"
其次，在概括式介紹保險利益概念的同時，用列舉式方法確定財產(chǎn)保險的保險利益范圍。即"依據(jù)財產(chǎn)保險合同，可投保的財產(chǎn)利益有:1、對財產(chǎn)享有法律上權(quán)利的人;2、保管人對其所保管的財產(chǎn);3、占有人對其占有的財產(chǎn);4、股東對公司的財產(chǎn);5、基于合同產(chǎn)生的利益;6、經(jīng)營者對經(jīng)營事業(yè)的期待利益;7、其他與財產(chǎn)保險標(biāo)的相關(guān)的利益。"
此外，對于保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的條款，可設(shè)計為"保險標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓，讓與人或受讓人應(yīng)當(dāng)自轉(zhuǎn)讓后十五日內(nèi)書面通知保險人。轉(zhuǎn)讓顯著增加危險時，保險人有權(quán)解除合同，并依本法第三十九條退還保費。保險人應(yīng)當(dāng)自收到書面通知之日起五日內(nèi)將決定告知讓與人或受讓人，未告知的視為同意承保，保險合同繼續(xù)履行。保險標(biāo)的在上述期間發(fā)生保險事故，保險公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是貨物運(yùn)輸保險合同和另有約定的保險合同除外。"
參考文獻(xiàn)
[1]朱銘來.保險法學(xué).南開大學(xué)出版社[M]，2006，(1).
[2]李玉泉.保險法[M]，法律出版社，2003.
