時間：2023-06-04 10:50:33
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇不正當競爭法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：不正當競爭行為；反不正當競爭法：比較研究
在07年《中華人民共和國反壟斷法》實施以前，我國存在的不正當行為及部分的壟斷行為均由93年頒布的《反不正當競爭法》規制，近二十年的行政執法和司法審判實踐證明：我國現行的《反不正當競爭法》已然不能滿足市場所需要的公平競爭秩序。德國是現代反不正當競爭法的發源地。德國于1909年就已制定出《反不正當競爭法》，早于我國近百年，對其經濟發展起到過極大的促進作用。該法經過15次修改直至2004年，德國新的《反不正當競爭法》開始實施。本文主要是參考德國04年的《反不正當競爭法》，旨在對我國《反不正當競爭法》中應予關注的問題做一比較探討。
一、關于《反不正當競爭法》的保護范圍問題
德國《反不正當競爭法》第一條便規定了其保護目的，即"本法旨在保護競爭者、消費者以及其他市場參與者免受不正當競爭，同時保護公眾在未扭曲的競爭中的利益"。其中"競爭者"是指任何作為商品或者服務的提供者，通過一個或多個經營行為參與具體競爭關系的經營者："消費者"則依照《德國民法典》第十三條的規定，指非以工商業活動和獨立的職業活動為目的而從事各種交易活動的自然人。該法最大的亮點在于首次明文將消費者作為受保護主體，強化對消費者的保護，同時也顯現出該法的三重保護目的，即保護競爭者、消費者和其他市場參與者。
我國《反不正當競爭法》僅規定了保護經營者權益，而未涉及保護消費者權益。具體而言，第一條規定："保護經營者和消費者的合法權益"，第二十條卻規定："被侵害的經營合法權益受到不正當競爭行為損害的可以向人民法院提訟。"從這兩款條文中可發現，該法僅僅強調了對經營者即競爭者權益的保障，卻忽視了消費者的權益。若受損害的消費者不能運用上述手段得到法律救濟，那么第一條中關于保護消費者權益的規定，只能是紙上談兵。
因此，我國《反不正當競爭法》應以德國法律的保護范圍為導向，不僅以保護經營者的合法利益為宗旨，還應以消費者以及相關公共利益的保護為中心，真正實現競爭法的三重保護目的。此外，德國《反不正當競爭法》第一條的立法經驗也值得我國借鑒，即對經營者進行規制保護的同時，增加其它市場參與者，將我國《反不正當競爭法》的保護范圍界定為"經營者、消費者和其它市場參與者"，從而彌補現行法律對保護范圍界定的狹隘性。
二、是否將"不可期待的煩擾"納入反不正當競爭法的調整范疇
隨著市場競爭的日益激烈，經營者在占領市場時被迫采取與其他競爭者相異的競爭手段以贏得消費者的青睞，由此形態各異的不法廣告和促銷手段大量涌現。現實生活中主要體現為"電話營銷"；在網絡中則體現為侵擾性網絡廣告，如打開互聯網時自動顯示的"彈出式廣告"、漂浮于網頁之上的"漂浮式廣告"等。
上述行為被德國《反不正當競爭法》界定為"不可期待的煩擾"，并在第七條將其規定為下列情形：第一，無論一個廣告可否辨認，只要該廣告的接收方不希望接到它；第二，未經消費者同意或未得到其他市場參與者不可期待的同意時，以打電話的方式向它們做廣告；第三，在沒有事先得到接收地址方同意的情況下，通過使用自動通話設備、傳真或電子郵件的方式做廣告；第四，在新聞廣告中，其中新聞者的身份被掩蓋或隱瞞，或沒有提供有效的接收方可以就該新聞提出要求的地址，沒有根據基本費率產生的傳播費用。
我國《反不正當競爭法》及其修訂稿均未對此作出規定。因此，建議修訂稿借鑒德國的法律規定，一方面將"不可期待的煩擾"，直接納入不正當競爭行為的范疇將其條款化，使得法律對此行為的規制更加明確；另一方面給予消費者協會、經營者以及其他相關機構對于該類行為享有排除請求權和停止請求權，從而切實保護各方利主體的合法利益。
三、是否應增設規制比較廣告的特別條款
比較廣告是指經營者為了使消費者對自己提供的產品產生積極評價從而產生認同度，將自己的產品與競爭者的產品進行比較，影響消費者的購買選擇意愿，從而獲取最終競爭優勢的商業廣告。與其他廣告相比，比較廣告涉及同類其他競爭者的產品，因而更容易轉化為不正當競爭行為。在具體實踐中，不正當的比較廣告會使得消費者對經營者提供的產品產生混淆、誤解，更有甚者會出現某些經營者對其他競爭者的產品進行直接或間接的貶損、詆毀。然而，并非所有比較廣告都會被認為是不正當競爭行為被限制。事實上，近年來消費者對比較廣告的消極態度有所轉變，人們逐漸發現，相關事實的真實比較不僅可以減少信息收集成本，而且可以提高市場透明度，對經濟可產生積極能動的影響。因而，由法律對比較廣告進行特別規范顯得尤為重要。
德國新法第六條對比較廣告進行了專門界定：比較廣告是指某個可以直接或間接辨認出一個競爭者或者提供的產品或服務的廣告，同時也規定了被認為是不正當競爭行為的比較廣告的一些表現形式。之所以德國對比較廣告在《反不正當競爭法》中規定的全面而明確，在很大程度上與該國沒有《廣告法》有關。我國雖制定了《廣告法》，但未對比較廣告進行專門性的規范，只是寬泛的要求所有廣告"不得欺騙和誤導消費者，不得含有虛假的內容"。令人遺憾的是，我國《反不正當競爭法》也未對比較廣告進行直接規制，就連修訂稿中也僅在商業詆毀行為中做出了"對比宣傳"的表述，沒有具體形態的列舉。
由于比較廣告自身所具備廣泛的影響性和強烈的滲透性，不正當的比較廣告會對經營者、消費者以及整個公眾的合法利益造成巨大的侵害，因此，我們應明確比較廣告合法與非法的界限，建議在《反不正當競爭法》修訂稿中對比較廣告在社會生活中已存在的具體形態進行規制，并單列條款對其定義進行一般性規定，使得社會生活中還未出現的某些有關于比較廣告的不正當行為在其出現之虞有法可依。
通過以上三方面的比較，筆者認為，我國反不正當競爭行為立法，應大膽借鑒德國《反不正當競爭法》的先進之處，研究并吸收其成功經驗，促使中國競爭法能與世界通行的競爭法在原則或制度方面協調配合，此外，應從中國經濟發展的實際狀況出發，以確認、維護和造就公平競爭環境為根本，將法律規制和例外制度有機地結合起來，早日建立具有禁止不正當競爭和促進公平競爭的雙重功能并能將兩者有機協調起來的中國特色競爭法體系。
參考文獻：
[1] 邱本.自由競爭與秩序調控[M].北京：中國政法大學出版社，2001.
[2]孔祥俊.反不正當競爭法的適用與完善[M].北京：法律出版社，1998.
[3]吳宏偉.競爭法有關問題研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000.
[4] 邵建東.德國反不正當競爭法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2001.
關鍵詞：反不正當競爭法；反壟斷法；沖突；協調
一、《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的關系
《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的主要內容各不相同，前者主要規制市場中的不正當競爭行為，以維護競爭之公平，而后者主要規制市場中的限制競爭行為，以維護競爭之自由。兩法在不同的歷史時段應需而生，立法目的、背負的立法責任亦各不相同。與之相應，兩法的法律性質、價值取向、特點等也就大有不同了。同時由于《反不正當競爭法》和《反壟斷法》兩者都是對市場中的競爭行為進行規范，維護市場競爭秩序的正常運轉，兩法功能互補，且在某些行為上發生競合，故又有其相同之處。《反不正當競爭法》與《反壟斷法》某些情形下價值判斷的殊途同歸，加之規制對象的部分重疊，因而二法發生競合。從法律性質、價值取向以及立法責任來講，《反壟斷法》對國家經濟的影響更為重大、更為宏觀，而且它具有明顯的社會本位性、國家干預性和經濟政策性等特征，極其典型地體現了經濟法的特點，在許多國家它被稱為“經濟憲法”，同樣在我國《反壟斷法》亦是競爭法體系中的龍頭法。
二、《反不正當競爭法》中的幾個突出的問題
1.調整范圍不專業
我國1993年的《反不正當競爭法》受當時國內經濟形勢的限制，難以對壟斷行為進行有效規制，所以該法主要針對市場初期的不正當競爭行為。與此同時，為了兼顧打擊初露頭角的壟斷現象，《反不正當競爭法》也加入了一些反限制競爭行為的內容。由此，我國《反不正當競爭法》既涵蓋了假冒、仿冒等較為典型的不正當競爭行為，又囊括了從性質上看應該屬于反壟斷法調整的壟斷行為。
2.規制對象定位不準
《反不正當競爭法》第二條第三款規定“本法所稱經營者，是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。”雖然從此款規定中可以看出，經營者是指向社會提供商品或者服務、以營利為目的的法人、其他經濟組織和個人，“營利性”被看作是經營者的標志性特征。但諸如行業協會、民間商會等主體是否屬于《反不正當競爭法》所謂的經營者似乎很難單純從法條進行界定。
3.行為要件規定不全
就公用企業濫用獨占地位而言，《反不正當競爭法》將強制他人與自己交易這一限定交易方式排除在外，僅對強制限定別人間交易的交易方式進行了限定。就掠奪性定價與非法搭售而言，《反不正當競爭法》第十一條和十二條分別對此兩種行為進行了規定，但并沒有列明相關的行為要求，只是對低于成本價銷售行為規定了四種除外事項。
4.執法機構不唯一
稍一瀏覽我國的《反不正當競爭法》就可以發現除了工商行政管理機關外，衛生、質檢、物價、建設、文化等機關亦可對不正當競爭行為進行監督規制，可見《反不正當競爭法》并沒有確立工商行政管理機關唯一執法主體的地位，因而致使在反不正當競爭執法中，各政府部門由于職權范圍不清、分工界限不明導致多頭執法現象，這種問題應當引起足夠的注意。
三、《反不正當競爭法》的修改建議
1.厘清調整范圍
針對《反不正當競爭法》與《反壟斷法》在調整范圍的交叉與沖突，應當將《反不正當競爭法》中具有限制競爭性質的串通投標、非法搭售、掠奪性定價、行政壟斷、公用企業壟斷等內容刪除，從而使以維護商業道德為己任的《反不正當競爭法》和以維護自由公平競爭為己任的《反壟斷法》保持內在的協調。
2.科學定位“經營者”
從理論上說，從事不正當競爭和限制競爭行為的主體應該是一致的，我國現行《反壟斷法》第十二條規定經營者是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。針對兩法在主體范圍上的不一致，可通過對經營者作擴大解釋來解決，即將范圍擴大到所有從事市場交易的主體。與此同時，對壟斷行為與不正當競爭行為的實施者做相同范圍的界定，從而使現實中存在的諸如行業協會、民間商會等主體所從事的壟斷行為和不正當競爭行為得到有效地規制。
3.規范行為要件
就公用企業濫用獨占地位而言，《反壟斷法》規定的公用企業濫用獨占地位的方式包含強制限定別人間的交易和強制他人與自己交易兩種；就行政壟斷而言，《反壟斷法》規定的行政壟斷的實施主體包括行政機關與法律法規授權的組織；就掠奪性定價和非法搭售而言，《反壟斷法》第十七條對此兩者的規定中指出實施此兩種行為是要以主體具有市場支配地位為前提的，且經營者具備“無正當理由”的要件。故而，《反不正當競爭法》在完善行為要件方面可以考慮借鑒《反壟斷法》的相關規定，以避免兩法適用上的沖突。
4.確保執法統一
保護商業秘密
現代商業的高速發展，知識經濟是主流的經濟形式，智力成果對于企業來講，其重要性不言而喻，對于我們煤炭行業來說，也是如此。如何保護智力成果對于企業來說是極為重要的一個環節。現在很多大型的煤炭企業每年都投入大量的人力、財力到科研與技術創新上，在正當競爭的前提下，期望通過在科學技術上領先于同行業的競爭對手。但是，由于科研技術的創新與發展是不可預期的，一項先進的技術誕生是需要耗費大量的人力物力和時間的，正是由于這種大投入與產出的不確定性的原因，導致部分企業罔顧企業道德，背棄公平競爭的原則，通過卑劣的手段來竊取競爭對手的科研成果，這已經成為商業上不公開的秘密。商業秘密一旦被競爭對手竊取，就會對被侵害企業造成不可估量的損失，破壞市場發展。商業秘密往往都是能夠為權力人帶來直接經濟效益的技術信息和經營信息。在該項技術信息或經營信息尚未被投入使用前是受到嚴密保護的，是企業的無形資產，一旦被公開或被利用，就會失去其原有價值。商業秘密通常都是能夠被直接使用的，即所謂的實用性。大部分的商業秘密都具備可實施性和確定性兩方面的特性，競爭對手一旦獲取，就可以從中獲取非法利益，也就會使得受侵害企業受到利益損失，輕則利潤受損，重則失去行業地位，甚至破產，可想而知其對于企業的價值有多大[3]。一直以來，我國在告訴經濟發展的過程中，不斷的制定有關商業秘密保護的有關法律法規，為企業提供后援力量。盡管我國企業在商業秘密保護方面存在著很多問題，譬如，防范意識差：缺乏對于商業秘密的認知，也就不知道保護商業秘密，不僅僅在市場經營的過程中不保護自身的商業秘密，更不認為商業秘密對于競爭對手的重要性。法律法規的制定往往滯后于市場的需求，很多商業秘密保護方面的法規是在發生了大量的重大案件之后才啟動的，特別是當外資企業入駐我國時，通過竊取商業秘密而損害我國企業利益時，在缺乏法律制裁的情況下，外資企業都沒有得到相應的制裁。而反觀國外，對于商業秘密的保護法律法規則是極為健全。另外，由于我國市場管理體制的問題，對于商業秘密保護案件的處理也會存在諸多阻礙，缺乏相應的管理和處理機制。《反不正當競爭法》的實施能夠給予企業商業秘密保護，針對現有商業秘密保護建立了較為完善的保護機制，能夠極大限度的保護企業的利益。我們煤炭行業是一個發展近百年的行業，自然資源的沉淀隨著高速開發已經瀕臨枯竭，而科學技術的創新是現在大多企業為保持可持續發展的唯一希望之路，商業秘密的保護也就顯得更為重要，《反不正當競爭法》的實施和應用，能夠很好的為我們創造一個良好的環境，保護我們的智力成果，為可持續發展保駕護航。
規制商業賄賂
商業賄賂是市場經濟發展的毒瘤，嚴重擾亂市場競爭秩序，《反不正當競爭法》對商業賄賂做了相關規定以打擊商業賄賂行為，維護市場正常競爭秩序。其中包含三條規定：第八條：經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。第二十條：經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提訟。第二十二條：經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的予以沒收。其中第八條規定規范了商業賄賂中的主體為“經營者”，采取的手段為“財務或其他手段”和賄賂范圍包括“銷售或者購買商品”，明確了暗中授予或收受回扣視為商業賄賂，對于明示回扣、實際折扣、傭金等明確的商業行為等不視為商業賄賂行為。第二十條規定中明確的規定了從事商業賄賂井蓋受到的民事責任及賠償依據，且規定人民法院有直接審理權。第二十二條規定中規定了依商業賄賂情節進行處罰，情節輕的處以行政處罰，情節嚴重的處以刑事處罰。依此，我們可以更好的限制那些利用商業活動以獲取個人利益的不法分子以法律制裁，最大限度的保護企業的利益[4]。煤炭企業大多是國營企業，煤炭資源也隸屬國有，在經營過程中，由于體制的問題，難免會出現一定程度的商業賄賂，通過賄賂來獲取經營權、銷售權、購買權等等，這些問題一直是困擾煤炭行業自然發展的重要因素，煤炭行業的可持續發展勢必要規避商業賄賂，以求得適應市場競爭規律的經營環境，在這一點上，《反不正當競爭法》為我們提供了很好的支持。
規制商業詆毀
《反不正當競爭法》第十四條對商業詆毀做了如下規定：經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。經濟的高速發展是企業間激烈競爭的結果，企業為了不斷的獲取利潤，占取市場份額，往往會利用各種手段來打壓和詆毀競爭對手，從而為自己贏得更大的利潤空間。時代不斷進步，商業詆毀的方式也在不斷變化，《反不正當競爭法》中并沒有給商業詆毀一個確定的定義，僅僅只是列出幾類商業詆毀的形式和結果，但這已經可以為企業提供一定的保護作用了。通常認為，商業詆毀是指在經營過程中經營者通過捏造、散布虛假事實或信息等不正當手段，對競爭對手的商業信譽和商品聲譽進行惡意的詆毀，從而達到貶低其法律人格，削弱其市場競爭能力，為自己謀取競爭的優勢地位及其他不正當利益的行為。現代社會的商業詆毀形式變化多樣，《反不正當競爭法》中規定幾類方式已經不能完全概括商業詆毀的全部內涵，而且對于商業詆毀的法律責任缺乏說明。所以以現有的規定來對我們煤炭行業中存在的商業詆毀事件進行處理時，就會存在力不從心的情況，所以我們必須時刻防范商業詆毀事件的發生。對于《反不正當競爭法》中的關于商業詆毀的規定，筆者有以下一些建議，以完善對于商業詆毀行為的規制。1.明確界定商業詆毀行為。商業行為的主體被限定為了經營者，然而往往經營者會規避這一規定，利用其他行為人來施行商業詆毀行為，所以應取消主體限定。商業詆毀行為的手段限定太窄，僅僅限于“捏造、散布虛偽事實”，不能滿足司法需求，事實上某些不合理的陳述也是會對企業造成很大影響的，例如夸大或貶低事實都可能造成對企業的損害。所以應當補充商業詆毀的行為手段。另外，商業詆毀不僅僅會對受詆毀企業有危害，甚至會危害到社會群體，或其他團體，有必要將此類第三方的受害者加入到商業詆毀內容中去[5]。2.明確商業詆毀行為應付的法律責任。從民事責任上來看，筆者認為應明確損害賠償的范圍及數額計算方式，通常來講賠償范圍應包括精神損失和財產損失，兩種損失的具體賠償標準必須確定，其中財產損失應包括直接損失和間接損失。應該補充停止侵害的法律承擔方式和消除影響的法律責任承當方式，為了能夠及時制止侵害行為延續，防止損害后果的擴大，消除對企業信譽及商品名譽的影響，必須明確責任行為。從行政責任上來看，我國現行的商業法規中沒有任何民事責任處罰是關于商業詆毀行為的，建議增加對商業詆毀責任方的民事處罰，以警示商業詆毀行為，制止類似事件的再度發生[5]。
煤炭行業被認為是夕陽產業，盡管現階段形式良好，但前景不被看好，只有走可持續發展的道路才能解煤炭行業的這一危機。在堅持可持續發展的道路上有諸多險阻，特別是激烈的市場競爭，會為企業帶來不可預知的問題。《反不正當競爭法》的實施，旨在保護市場的公平競爭，營造良好的市場氛圍，本文針對一些主要的市場競爭問題進行了闡述，說明了《反不正當競爭法》在煤炭企業走可持續發展道路中的重要性，只有良好的市場競爭機制，高尚的商業道德，以及我們企業的不斷創新與發展才能保證可持續發展，為國家能源事業貢獻力量。
本文作者：趙長明工作單位：陜西警官職業學院
關鍵詞：知識產權法；反不正當競爭法；關系
有關知識產權法與反不正當競爭法之間存在何種關系，中國學者觀點各不相同。在某些知識產權國際公約的影響下，比如WTO與貿易有關的知識產權協議、《建立世界知識產權組織公約》以及《保護工業產權巴黎公約》等，不少學者將反不正當競爭法劃規劃到知識產權法范疇。同時，很多技術秘密難以通過商標法以及專利法進行保護，這就催生了反不正當競爭法，并且在司法實踐當中發揮效用。
不過，從歷史慣性角度來看，僅能證明知識產權法以及反不正當競爭法關系較為密切，卻很難反映出兩者存在歸屬性，實際上，它們之間并不彼此包含，而是內容有所交叉，既有重疊的部分，也有不同的部分，形成一種互動，智力成果和有關成就難以通過知識產權法進行保護，在這種情況下，就需要發揮反不正當競爭法作用。我們創建知識產權制度，主要是為了維持一種正常的市場競爭秩序。
一、兩法的共同點
從形式上看，反不正當競爭法與知識產權法所保護的法益正好相反，知識產權法是對知識產權所有人壟斷權利的一種保護，而反不正當競爭法恰恰是對這種壟斷權的一種扼制，不過，從本質上來講，兩法具有一樣的立法目的，也就是維護合法權利，保證一種正常的市場競爭秩序。
同時，反不正當競爭法和知識產權法所遵循的原則是一樣的。從本質來說，知識產權屬于一種利益的分配，制定知識產權法的初衷是為了保護知識產權人的正當利益，讓他們可以完全占有智力成果所帶來的經濟利益，防止其他人通過不法途徑爭奪該利益。這種對利益的分配，也同時體現在商標法、版權法以及專利法之中，這一利益分配原則完全吻合反不正當競爭法所提倡的禁止不正當競爭原則。
二、兩法的差異點
通過上述分析可知，知識產權法以及反不正當競爭法的立法原則以及目標是一致的，但它們的關系不是彼此包含，而是存在一定的交叉，從法理的角度來說，屬于法律競合。我們探討兩法的差異點，必須從權利源頭著手，也就是兩法的法律品性。
知識產權屬于獨占權，而且排除其他人的占有，從形式的角度來說，這種壟斷權具有合法性，也就是說知識產權所有人，依據法律有權獨占其智力成果。下面分析該種合法壟斷權：首先，我們創設知識產權的初衷是為了鼓勵創新，并且不斷的積累知識財富，由于其屬于合法壟斷，因此不應當受到反不正當競爭法的約束；其次，知識產權具有完全的私人性，是以智力創造成果為前提的，而智力勞動主要是為了進行競爭或者在這個過程當中形成智力成果，如果僅僅是合理的使用而沒有濫用，知識產權就不會被反不正當競爭法所規制，而且還可以增強權力主體的競爭實力。
和知識產權比較起來，反不正當競爭存在一定的差異，如果經營者的利益遭受損害，是可以通過反不正當競爭法尋求救濟的。反不正當競爭客體不確定，也沒有涉及到積極的權利內容，僅僅表現為一種救濟性權利，具有較強的派生性。如果權利人的合法權性遭受損害，其可以利用反不正當競爭法追究侵權人的民事責任。同時，反不正當競爭法的各種調整功能，對有關知識產權的保護涉及很少，更多的不正當競爭行為和知識產權沒有太大的關系。
反不正當競爭和知識產權不但在權利屬性方面存在差別，在作用機制方面也完全不一樣。知識產權規定了各種類型知識產權的主客體資格，還涉及到權利如何獲取、限制、行使以及救濟等問題，以此創設財產權制度，并且規定了知識產權所有人所享有的權利以及承擔的義務，這屬于積極的保護手段，通過法律規定來維護知識產權所有人的正當權益，同時，也有利于激勵社會不斷創新。反不正當競爭法的差異在于，其在禁止不正當行為時，所采取的方式，包括訟訴以及行政查處，這屬于事后的消極保護，通常，依賴于禁止性規范，在評價一種經營行為時，往往會依據誠實信用和公序良俗原則，其雖然也能維護知識產權人權益，但往往很被動，只能發揮補充的效果，也就是說，為了實現保護的目的，通常表現為禁止非法競爭行為以及維護正常的競爭秩序。
除此之外，從價值取向的角度來說，知識產權法和反不正當競爭法也存在差異性。知識產權所追求的價值是維護知識產權的個人利益，體現了一種與人為本的原則。而反不正當競爭法所追求的價值是為了維護社會的全局利益，所體現出來的是一種社會性。
三、反不正當競爭法彌補了知識產權法的不足
科技的日新月異，給知識產權領域帶來了很大的影響，伴隨著科技的不斷進步，各種需要法律保護的客體層出不窮。通常來說，在新客體剛出現的階段，需要通過反不正當競爭法來維護，舉個例子，國際公約與世貿組織中某些沒有形成匯編作品的數據庫，不屬于知識產權保護的范疇，就很難通過知識產權法來保護，在這種情況下，就應當發揮反不正常競爭法的補充作用。
知識產權法律體系當中，包括一系列的部門法，如果一個以上的主體，針對某個知識產權都享有權利，根據各個法律規定，會形成權利上的沖突。一般來說，大多數的知識產權權利沖突問題都可以通過知識產權法來協調，不過，在這種情況下，就應當發揮反不正當競爭法的作用了。
參考文獻：
[1]孔祥俊.論反不正當競爭法的競爭法取向簡[J].法學評論，2017（5）：18-31.
關鍵詞：反壟斷法；反不正當競爭法；合并立法；必要性；合理模式
透過學理層面觀察分析，我國競爭法沿用什么樣式的立法體例，如今還沒有得到統一地認證結果。尤其是在反不正當競爭和反壟斷法需要大修的背景下，有關工作人員須在細致化回顧和梳理我國競爭立法演變過程基礎上，論證兩類立法模式合并處理的必要性和有效控制模式。至于這方面內容將在后續加以逐步延展。
一、我國進行反壟斷法和反不正當競爭法合并立法的必要性
在反不正當競爭法和反壟斷法需要進行大范圍修訂背景下，我國要保證將國情實際狀況和體制運行動態紛紛考慮進去之后，針對分別立法模式加以客觀性認證分析，同時透過多重角度審視競爭法合并立法模式開發和應用的必要性。
1.激發反不正當競爭法和反壟斷法彼此間的輔助作用
透過本質層面分析，反壟斷法和反不正當競爭法始終維持互動共生的關聯特性，盡管說它們分別傾重于自由、公平競爭，和避免競爭不足和過度問題等工作要點，但是兩者在市場經濟秩序維護工作上卻自然地達成某種共識。如肆意地進行自由競爭，勢必會引發不正當競爭等失范的行為，與此同時，在不正當競爭行為廣泛滋生之后，亦會造成壟斷問題。因此，反不正當競爭法的規制可以合理性地避免壟斷狀況，而反壟斷法在規制各類市場行為期間，也能保證遏制不正當競爭現象。在兩者相互作用時，反壟斷法可以保證市場參與主體平等和流暢性地活動，反不正當競爭法則主張維護市場秩序的協調性。
2.一體化識別不正當競爭和限制競爭行為
一直以來，關于不正當競爭和壟斷行為的區分標準，始終沒能確立，它們經常會在彼此交叉、轉化的同時，引發法律競合狀況。沿用合并立法方式，則主張基于競爭法高度系統化整合不同類型競爭行為，確保衍生出系統化的競爭行為樣本體系之后，為后續有關競爭行為邏輯判定，以及司法和行政機關職務落實，提供保障。
3.縮減執法活動中過多的成本費用
現階段我國競爭執法機關往往政出多門，隨即引發職權交叉、標準各異、效率低下等消極狀況，盡管說我國商務、發改委等部門承擔著必要的競爭執法職責，但是包括郵電、民航等行業主管機構也同樣保留部分競爭執法權力。為了保證在較短時間范圍內更加理想化地整合競爭執法部門職能，確保實時性完善行政資源配置并衍生出可靠的執法合力，最佳適應途徑就是開發沿用合并立法模式。長期下去，形成完善統一的執法機構，保證竭盡全力遏制以往頻繁衍生的機構臃腫、職能交叉重疊等弊端跡象之外，令立法和執法成本費用得到一定程度的節約控制。
需要注意的是，我國一直存在較為深刻的法典情結，因此，不管是在司法、執法機構方面，都存在著整體素質不高的弊端跡象。而經過合并立法模式開發應用之后，則可以保證在司法審判與行政執法的環節中，令法官亦或是執法人員能夠更為方便、快捷地查詢必要的法律條文，進一步將其作為強化執法或是裁判的指導線索之外，更為日后競爭法的科學性實施與適用，提供了前所未有的保障。
二、落實反壟斷法和反不正當競爭法立法合并模式的有效措施
選擇進行合并立法，第一要務就是進行傳統的體制革新，具體方式就是同步進行制度體系重新構建、立法體例修正、執法機構整合、責任體系修繕。
1.制度體系的重新構建
需知競爭法本身存在一定的獨立特性，因此要遵照必要的統一性原則之后，才能和其余體制之間形成和諧的關系，規避競爭執法和司法之間的沖突，以及地方與部門保護主義的腐敗問題。基于此，可以考慮依照競爭立法重置原則，由傳統的分別立法過渡轉化成為合并立法。歸根結底，就是要保證預先規劃制定完善化的競爭法典之后，規制一系列不正當競爭和壟斷行為狀況，保證在消費者權益保護法紛紛納入之后，衍生出三法合一的公平交易法。
2.立法體例的妥善修正
第一，確保在總則單元中將立法宗旨予以深切闡述基礎上，針對經營主體、交易相對人、不正當競爭和壟斷行為等內涵加以全面性認知解析。特別是在經營者認證過程中，非常有必要將網絡運營商涵蓋其中。
第二，在壟斷協議章節之中引入反不正當競爭法的第十五條原則性規定內容，借此遏制投標人員隨意性串通招投標的消極現象。
第三，在濫用市場支配地位章節之中融入反不正當競爭法的第六條、第十一條、第十二條等規定，即限制隨意借助市場地位優勢進行購買、強制搭售，亦或是附加不合理條款等行為，為日后存在市場優勢地位企業的經營范圍擴張，以及壟斷經營權限等行為規制，奠定基礎。與此同時，還要針對反壟斷法第十八條第四款內容加以細化處理，即要求動態化分析其余經營者對某類經營主體在交易上的依賴程度之后，進一步明確規定濫用市場相對優勢地位的類型。
第四，在法律責任章節之中，需要針對不正當競爭和壟斷等行為分別提供民事損害求償等權力，同時規定該類訴訟的時效性和具體的賠償數額等。確保這部分工作處理完畢之后則依次進行既有的行政責任整合，保證令處罰的具體條件、額度、時限，以及不正當競爭行為的刑事責任等得以嚴密性規定之后，一一地貫穿融入到既有的壟斷行為規制之中。
3.執法機構的有序整合
如若統一沿用行政手段針對不正當競爭和壟斷行為加以干預處理，則不管是沿用分別或是合并立法，都將是流于形式，最為關鍵的便是確定執法機關。現階段我國承擔反壟斷執法職責的機構一共有三家，其中負責價格壟斷行為查處事務的是發改委、審查濫用市場支配地位進行壟斷和存在價格問題壟斷協議的是行政管理總局，而經營主體集中性的反壟斷審查工作則交由商務部承擔。在此期間，國務院反壟斷委員會，主要集中于指導反壟斷執法規制并在適當時機條件下予以協調，并不會直接介入到實質性的反壟斷執法活動之中。除此之外，負責查處不正當競爭行為的部門還包括許多，分別是質量技術監督、衛生、貿易等管理機構，盡管說多頭執法過程中，可以迎合市場經濟多元化競爭與發展的需求，但是勢必會因為政出多頭而引發競爭執法尺度差異性強、競爭監管職能過分交叉和專業性低下，以及地方保護主義思想行為泛濫等諸多消極狀況。基于此，我國決定在充分借鑒域外執法機構設置方法的前提下，針對既有的各類競爭執法機構職能加以系統化整合，進一步創建出統一合理的競爭執法機構。
再就是充分改良修繕傳統的責任體系。透過法律責任層面審視，如今我國在反不正當競爭法上，主要針對損害賠償、沒收違法所得等責任承擔模式加以嚴格性規劃認證。在此期間，反壟斷法則明確了損害賠償、沒收違法所得、罰款等不同類型的責任承擔要點。透過宏觀角度解讀分析，我國競爭法律責任始終集中化地沿用行政責任模式，至于民事和刑事責任等立法活動主要發揮關鍵性的輔助作用。介于部分特殊性的競爭法律責任問題，有關工作人員可以考慮在明確規定有關違法行為之后，針對一系列相關的法律后果加以深入性強調，為日后立法程序適當簡化、法律指引活動進程全面推動等目標貫徹，做足過渡準備工作。
三、結語
綜上所述，涉及反壟斷法和反不正當競爭法的合并立法模式，著實繁瑣，筆者在此闡述的意見，僅僅是階段化實踐探索得來的。因此，希望日后相關工作人員能夠在適當參考的同時，予以實時性地補充調試。長此以往，令我國市場競爭秩序變得更加井然有序，為各類行業經營主體自身利益維護，以及中國特色社會主義事業繁榮性發展等，提供更加理想化的支持服務條件。
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關鍵詞：商標法反不正當競爭法商標權益平行保護
為維護市場公平競爭秩序、保障社會交易安全，《商標法》、《反不正當競爭法》在不同層面、不同角度上保護消費者、商標權持有人的合法權益。本篇論文中，筆者通過分析《商標法》、《反不正當競爭法》的區別，探討兩者保護商標權益的應然與實然之分。
一、《商標法》與《反不正當競爭法》的區別
首先，從保護對象上來看，《商標法》的直接保護對象是注冊商標權人的完全獨占權；《商標法》的間接保護對象是馳名商標持有人、未注冊知名商標持有人、相關消費者及其享有的集體法益。《反不正當競爭法》的直接保護對象是經營者的個體法益、相關消費者及其集體法益；《反不正當競爭法》的間接保護對象是未注冊知名商標持有人。其次，從保護目的上來看，《商標法》偏重對馳名注冊商標實施的反淡化保護；《反不正當競爭法》偏重不正當競爭法以及對未注冊知名或馳名商標實施的反混同保護。再次，從效力范圍上來看，與《商標法》的行使范圍相比，其保護范圍比較大；《反不正當競爭法》的保護范圍局限于知名商標構成市場利益的地域或出現混同之虞的范圍。
二、《商標法》與《反不正當競爭法》保護商標權益的應然與實然之分
本篇論文主要從對注冊商標的保護方面探討兩者保護商標權益的應然與實然之分。一般情況下，不管商標知名與否，只要是注冊商標就可以受到《商標法》的保護，只有在出現特定情況的時候，如出現混同之虞或混同的情況下，適用《反不正當競爭法》。
1.知名注冊商標與普通注冊商標。我國修訂之后的新《商標法》中，全面規定了關于注冊商標專用權上可以給予的保護。但是在《反不正當競爭法》中，把假冒他人注冊商標這一條列入了不正當的競爭行為之中，并轉致采取《商標法》之中的規定進行處罰。在假冒他人注冊商標這一條上，《反不正當競爭法》并沒有對其進行相應的擴充，只是將其簡單地歸屬于不正當競爭，不僅沒有一點新意，反而導致了法條競合的現象，實在是沒有必要。需要注意的一點是，《商標法》中僅僅是對反向假冒行為進行了禁止，而筆者認為可以將反向假冒行為納入《反不正當競爭法》中的規制范圍。由于反向假冒行為，也就是對他人產品的假冒行為，并不是在對他人注冊商標權的一種侵犯，而是盜用他人商標聲譽的一種不正當的競爭行為，而且還會使消費者對正品、假冒品的來源發生混同。即使是可以將保護商標專用權的范圍擴大，使其與該核準注冊的商標近似、與該核定使用的商品類似的程度，但這卻并不代表著可以把未擅自使用與核準注冊商標相同的行為囊括其中。根據《商標法》中的相關規定，一旦其行為侵犯了注冊商標專用權，因為商標專用權依法授予的權利邊界比較清晰明了，因此不管其是否產生了誤導后果或者是混同現象，都屬于商標侵權。
2.馳名注冊商標。《商標法》明確規定了有關馳名注冊商標方面的反混同保護，第13條規定，對不相類似商品、不相同商品所申注冊的商標，且其是對他人已在中國注冊的馳名商標的翻譯、模仿、復制，對消費者產生了誤導，導致馳名商標注冊人的合法利益受到損害的，不予進行注冊并禁止其使用。這一條款的內容是保護的對象是馳名注冊商標，并是對直接混同的一種擴展，成為了間接混同，而且并沒有對反商標淡化理論有所采納。由于反淡化不會對混同之虞方面的問題進行考慮，其所禁止的行為也并不是誤導消費者、欺騙消費者的一種行為，因此，只是對該商標本身禁止使用。《商標法》實現對有關馳名注冊商標方面的反混同保護，是在商標申請環節就駁回注冊的方法。而關于他人在不類似商品、不相同商品上采用已注冊的馳名注冊商標，且符合混同之虞行為的現象，則需要采取《反不正當競爭法》中的規定予以禁止。所以說，禁止使用并不是屬《商標法》中的一種調整手段。由《商標法》規制馳名注冊商標方面上的淡化行為，根據上述分析，在對商標淡化行為進行禁止的過程中，是以商標權是絕對權作為主要依據的，因此，對商標淡化行為進行禁止是商標專有權中的一項內容，而反淡化保護馳名注冊商標、對淡化行為沒有要求則存在混同之虞，對馳名注冊商標持有者、淡化行為之間的競爭關系沒有要求。所以說，反淡化保護馳名注冊商標符合《商標法》的理論要求，因此，應當由《商標法》規制馳名注冊商標的淡化行為。
三、結語
筆者認為，在商標權益保護方面，《商標法》、《反不正當競爭法》總體上呈并列關系。在特定的法律關系之中，存在適用《商標法》的同時也適用《反不正當競爭法》的情形，在出現這種狀況時，應根據具體問題具體分析的原則，合理適用《商標法》與《反不正當競爭法》。
參考文獻：
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[論文摘要]我國的《反不正當競爭法》已經出臺15個年頭了。行政執法的實踐表明，《反不正當競爭法》對于鼓勵公平競爭，反對不正當競爭，保護經營者和消費者的合法權益，促進我國社會主義市場經濟的健康發展發揮了重要作用。但隨著社會主義市場經濟的發展，經濟生活中一些新型不正當競爭行為的出現，本法已越來越不適應現代市場發展的需要，不能很好地維護和完善我國市場秩序和競爭秩序，它的不足之處亟待完善。
我國的《反不正當競爭法》實施13年來取得了突出的成效。對于在一段時間內十分猖獗的仿冒裝潢、商業賄賂，侵犯商業秘密，行政壟斷等一度讓企業和老百姓非常頭痛的問題．《反不正當競爭法》頒布以后這些問題得到了很大緩解。有的得到了根本性的緩解。可以說它對于維護我國的社會主義市場經濟秩序的良性發展，促進市場體系的建立，規范市場競爭起到了其他任何法都起不到的作用。
但是近年來隨著我國市場經濟的迅速發展．市場體系的日趨完備，市場競爭的日益激烈一些新的不正當競爭行為逐漸暴露出來有的表現還很突出。所以現在看來這部法律還存在一些問題．如不正當競爭的主體定性不準確不正當競爭行為規定不完善、定性不正確：執法范圍過窄、執法手段不足：法律責任欠缺等。總之．隨著經濟的發展．當初制訂的有些內容已不能跟上時代的需要了．在一定程度上影響了正常的市場經濟秩序。這種情況就使得完善反不正當競爭法律制度迫在眉睫。
一明確(反不正當競爭法))適用的主體范圍
我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定．”本法所稱的不正當競爭．是指經營者違反本法規定．損害其他經營者的合法權益．擾亂社會經濟秩序的行為。”第三款規定：”本法所稱經營者．是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。“很顯然．從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是”經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突．而且也不適應現實的需要。
如該法第七條是對濫用權力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權經商、地區封鎖、實行地方保護主義的行為。而政府本非本法所稱的“經營者“。
再如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定．權利人及侵權人均必須為經營者。但在實際中．相當多合法持有商業秘密的人并非經營者(侵權人則多數情況下確系經營者)。按《反不正當競爭法》第二十條的規定．僅僅”給經營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經營的科研人員來說是很不公平的。而有關國際組織的”法條”與協議中，對受保護商業秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業價值及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件。《反不正當競爭法》在此之外．還提出了“具有實用性“。由于有了這一項額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發資料．如被人不經許可拿走是受不到該法保護的。在實踐中，理論研究階段”可能與“實際應用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實用性”是一種強保護”．而《反不正當競爭法》只是給予一種弱保護“。序以要求其具有”實用性“顯得有點過份。
可見．明確擴大《反不正當競爭法》適用的主體范圍應是在修改該法時予以關注的問題。我們必須認識到，不正當競爭行為的主體不止是經營者，經營者的雇員、利益相關人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當競爭法》所規制的對象。
二、結合社會發展實際糾正對不正當競爭行為的不合理的認定。重新調整“不正當競爭行為”的定義缺乏概括性的一般條款的弊端．克服法律的不周延性和滯后性等缺陷
我們知道．法律一旦制定就具有穩定性，而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外．不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期．fB的體制正在消失，市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的反不正當競爭法》只規定了十一種不正當競爭行為．每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。
1十一種不正當競爭行為的界定限制了《反不正當競爭法》作為商標專利、版權法的后盾法的作用的發揮。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護．但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護，還沒有相應的規定。((反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為．僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例．既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍。
2反不正當競爭法》對于毀損他人外觀設計的聲譽、毀損他人產品(服務)指南或說明的聲譽、毀損他人“商品化權”所涉客體的聲譽，基本沒有規定對無論措他人產品(服務)便車還是毀損他人產品(服務)聲譽的行為，則完全沒有規定。這幾大塊缺陷，在中國司法與執法中帶來的不便，已經十分普遍、十分明顯了。
3《反不正當競爭法》第五條(二)款規定，禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝裝潢等等．卻偏偏沒有寫禁止擅自使用他人商品(或服務)的樣式”。而這無論在中國還是在外國．都經常是不正當競爭者不法行為的重點。仿冒商品的樣式本身，比仿冒商品的包裝、裝潢．也往往使權利人受到的損失更嚴重。我們的法律保護了正當經營者商品的外皮(包裝)卻不保護其商品的本體給人的印象不能不是”撿了芝麻丟了西瓜。而在搭他人商業標識便車這一個方面《反不正當競爭法》雖有所規定但也顯得缺漏很多。作為商品化權保護對象的商業標識有時既不是作品也不是肖像又不是姓名，無論依照版權法還是一般民法都無從保護卻可以成為不正當競爭者的“搭、靠或“仿的對象。這些無疑影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。如此類似的問題，反不正當競爭法》應該納入其調整范圍。
當然．還需要明確的是不正當競爭行為的認定不應該只以法律的規定為標準．而應依一時一地的商業道德、依大多數人的看法為標準。修改《反不正當競爭法》時可以針對一些新出現的不正當競爭行為增設一些新的條款．同時因為現實生活中的不正當競爭行為五花八門，難以預料．應該設有一個兜底條款對不正當競爭行為的認定應采取概括與列舉相結合的方式．衡量標準是違反公認的商業道德．這樣不僅可以保持法律的較長時期的穩定性．也可以適應不斷變化的現實的需要。
4對于一些不正當競爭行為應重新認識．彌補現有規定的不足。如關于掠奪性定價、賤賣的問題(即《反不正當競爭法》第十一條)，該法對其適用的前提沒有規定清楚。實際上只有具有市場獨占地位的主體持續、惡意賤價銷售才可能危及市場競爭和社會利益不具有市場優勢地位的企業其低于成本價銷售的行為對市場沒有什么損害．對于消費者則有百利而無一弊。如日本關于“不正當賤賣“的規定是“無正當理由以明顯低于成本的價格連續提供其商品或者勞務”。我國各地的工商部門在查辦案子時往往不得要領．對經營者低于成本價銷售的行為沒有考慮其是否處于市場優勢地位、其賤賣行為是否連續不加以認定具有很大的隨意性在一定程度上來說可能阻礙了市場的競爭。
還有．如規定有獎銷售最高獎金額不得超過5千元這在制定本法的當時是有其合理性的。然而現在這種硬性的固定數額的規定就不合理了．顯得有些僵化．且不利于正當競爭的開展這一點．發達國家有很好的經驗．即根據標的的價值高低來決定贈品價值是否合理．值得我們借鑒。如西班牙規定經營者向購買者提供好處的實際價值不得超過主商品價值的15％日本規定．企業單獨進行而非若干個企業聯合進行的有獎銷售交易額在500日元以下的獎品及獎金的價值不得超過交易額的20倍交易額在500日元至5萬日元之間的．獎品及獎金的價值不得超過1萬日元等。這樣的規定就具有很大的靈活性．且具有極強的臺理性。
另外．如對擅自使用他人的企業名稱和姓名沒有知名度的限制。現實生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也沒什么知名度．我使用與你相同的企業名稱和姓名不會引起別人的誤認．就應當允許。發達國家就此一般都有一個知名度的限制。如一些國家和我國臺灣地區一般對”國內周知或者“以相關大眾所共知”的他人姓名商號或者公司名稱為相同或類似的使用認為是不正當競爭．同時又有排除性規定．如在未為國內周知或者以相關大眾所共知”前．善意的相同或類似使用則是允許的。可見．我國法律的規定是存在欠缺的．是不完善的。
三，反不正當競爭應以民事責任為主并增加責任的其他承擔方式
我國《反不正當競爭法》的規定是行政民事、刑事三種責任并存的制度，主要以行政責任為主以行政責任來體現對違法者的制裁則過分地突出了行政強制的作用相對人只是被動地接受處罰：同時對受害者的保護也只能是間接的、有限的《反不正當競爭法》對有些不正當競爭行為只規定了責令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰沒有規定沒收違法所得、非法財物，產生了有些經營者為了獲取高額利潤愿意接受罰款的現象，無法遏止一些違法行為。
而且當前我國行政執法還未完全到位沒有達到反不正當競爭所要求的水平這勢必影響誠實經營者和消費者反不正當競爭的積極性。并且為解決執法手段的不足有的地方的工商行政管理機關與公檢、法部門聯合執法借用他們的執法手段進行執法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關的執法成本。在我國市場經濟法律體系尚不完善、公眾法律保護意識不強的情況下．作為過渡性規定．可暫時側重于行政責任．但這絕不是完善反不正當競爭法責任制度的方向。由于平等主體之間的經濟活動多為民法、經濟法的調整范圍行政手段應該從宏觀的角度規范市場行為．而注重民事責任．較少突出行政處罰有利于市場主體自覺、自發地遵守市場規則杜絕不正當競爭行為的發生因此．我國反不正當競爭法》應以民事責任為主．輔以刑事責任和行政責任。
一、適用范圍過窄
《反不正當競爭法》中第2條第3款規定:本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人。這里所說的經營者是有限制的，其業務被定位在了商品經營和營利。這兩項服務都體現了經營者是以追求市場利益為目標的，是有償的，具有營利性。商品經營是指從事工商業生產制造、銷售等活動，營利是指以有償提供勞動、技術、設施、信息、資金、產權及其他利益為主要特征的經營活動。這一規定說明《反不正當競爭法》只適用于具有營利性的組織或個人，非營利性的組織或個人則不適用。
隨著市場的發展，市場中參與競爭的主體呈現出多樣化，僅僅使用經營者根本不能概括現實中參與競爭和對競爭秩序產生影響的所有主體，對適用主體做這樣的限制與其后面的一些規定相沖突。如該法第七條第一款規定:政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其制定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。第十條第二款規定:第三者明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。在這些規定中，不正當競爭行為的行為人既有濫用行政權力的政府及其所屬部門，還有非法獲取、使用或者披露他人的商業秘密的第三人，這些與前文的一般規定存在沖突。
《反不正當競爭法》缺少法律域外適用規定。法律的域外效力是指一國的國內法適用于一國主權范圍之外的情況。經濟全球化和區域經濟一體化步伐的加快，使得對外貿易中的不正當競爭行為越來越具有國際化特征。對那些發生在域外，但對我國(包括我國企業、國內消費者)利益造成實質性損害的不正當競爭行為，《反不正當競爭法》缺少相關規定，這便造成了我國消費者或是經營者受到損失，無法可依。增設域外條款，不僅順應了當今各國反不正當競爭法域外適用的趨同趨勢，有利于同國際接軌，還有利于維護我國企業在對外貿易中的競爭秩序和我國的國家利益，同時也是維護本國經濟安全的重要手段。
二、不正當競爭行為缺乏總則條款
該部法律以列舉的方式，具體規定了11種不正當競爭行為，這根本不可能涵蓋全部的不正當競爭行為，同時也給不法分子提供了鉆法律空子的機會。為了能及時阻止目前不能預見到的不正當競爭行為，法律上應當有一個總則性的條款。這樣，即使出現法律上沒有明確限制的不正當競爭行為，在法律上仍可有法可循來治理這些行為。總則性條款既可起到兜底的作用，彌補其他條款的不足之處，又具有和其他條款競合的作用，具有補充性，即它們和規定具體行為的條款互不排斥。
三、不正當競爭行為概念規定模糊
《反不正當競爭法》對一些不正當競爭行為的含義沒有明確的界定。如何為季節性降價，何為有效期將至商品，都沒有明確規定，這既增加了執法難度，又為不法經營者提供了非法經營的空間。又如《反不正當競爭法》第5條第2款提到了知名商品這個詞，但什么樣的商品才算作知名商品，也沒有明確的判斷標準。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條在中國境內具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第5條第(2)項規定的知名商品。雖對知名商品一詞做出解釋，但仍不夠具體明確，且給法院在認定知名商品時以很大的自由裁量權。
四、與《反壟斷法》存在沖突
《反不正當競爭法》與《反壟斷法》是兩個不同的法律。但《反不正當競爭法》規定的不正當競爭行為中有反壟斷的內容，如該法第6條使用的是公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者。而我國《反壟斷法》第17條規定使用的是市場支配地位的經營者并規定本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者其已交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進人相關市場能力的市場地位。這就出現了矛盾。而且，在執法中也出現多頭執法的想象，造成執法效率低。
五、法律責任規定存在問題
一方面，片面以行政責任為主。《反不正當競爭法》對經營者規定的責任多是行政責任，具有明顯的行政主導性特征。用行政責任制裁，對被侵害的經營者利益保護作用是十分有限的。為了讓市場主體自覺遵循市場規則，有效抑制不正當競爭行為，應增加《反不正當競爭法》中除了現有的損害賠償條款外的其他民事責任方面的規定，變片面以行政責任為主為以民事責任為主。
另一方面，不正當競爭行為與法律責任不匹配。反不正當競爭法第二章共禁止了11種不正當競爭行為，如商業賄賂、虛假宣傳、侵犯商業秘密、低價傾銷、不正當有獎銷售、低毀商譽、串通投標等。但對低價傾銷、搭銷或附加不合理條件和低毀商譽的法律責任，第四章沒有做出具體規定。雖然法律進行了抵制，但是只停留在表面，究竟應該承擔怎樣的法律責任，在司法實踐中令人困惑。
六、懲罰力度不夠
關鍵詞:商品化權；反不正當競爭
一、商品化權的概念
商品化權是在商品化活動中產生的，要準確理解商品化權，我們就必須先定義商品化。
在日本，商品化被描述為形象"對顧客的吸引力"。萩原·有里認為，除了名人以外，諸如漫畫、動畫片中的人物、動物以及其他物品，都可能成為商業形象權的對象，其條件在于它們"對顧客有吸引力"。德國學者 Schertz則將"商品化"定義為："為了旨在銷售和提供服務（包括促銷與廣告）的經濟用途，權利人自己或通過授權給第三人，除了常見的主要應用之外，廣泛地應用群眾喜聞樂見的人物，特別是虛構人物、真實人物、姓名、標題、圖章、標識語、聲音、裝潢要素、設計和動畫（除去它們自身的活動和表現領域外）。"商品化權就是在商品化過程中產生的一種新型權利，筆者認為，所謂商品化權是指，將能夠創造商業信譽的人物或動物角色、形象、著名作品的名稱或片段，廣為人知的標志或它們的結合進行商業性使用的獨占權。
在我國，商品化權的概念的出現是近幾年的事情。歷史上我國自然經濟在社會生活中占絕對支配地位，這種經濟形態折射到社會意識層面就是重物輕人,漠視個人權利。并且由于我國歷史上一貫的重農輕商,因此商品經濟的發展一直非常緩慢。近年來,隨著對個人權利的日益尊重和商品經濟的不斷發展,我國現實社會中因擅自使用知名形象為商標、字號或應用于廣告而引起的糾紛日益增多，比較著名的有"三毛"形象糾紛案，"五朵金花"案件等等，然而我國現有的法律體系對商品化權及其權利的保護并無明確的規定。因此，產生了實踐中對上述權利人利益保護的困難。在司法實踐中，法院大都運用與商品化權有關的著作權、商標權及人格權來維護權利人的正當利益，但是這些已有權利畢竟與商品化權有所不同，因此依據相關法律做出的判決并不能合理地解決有關問題。
二、商品化權現有保護的局限
由于商品化權與版權、商標權之間的鄰接和交叉，商品化權究竟應該由什么法律來規制，在我國還存在爭議，以下幾種主張筆者認為都有其局限性。
（一）人格法對商品化權保護的局限性
商品化權肇端于傳統人格權下的姓名權、肖像權、隱私權，因而具有鮮明的人格權特征。然而，在其演化過程中，在某些方面又突破了傳統的人格權。首先，人格權保護的側重點在精神保護，而商品化權保護的是一種財產權。其次，人格權不可轉讓，而商品化權作為一種財產權，可以作為交換對象。再次，傳統人格權的保護時間不及于死者之后，"不管名人在世時維護隱私權訴訟的希望是多么可悲，在其逝世后顯然不能支持這樣的訴訟。"最后，人格權作為一項精神權，任何人的權利都是平等的。但在實際生活中，當兩名知名度不同的演員所塑造的角色在商業使用上產生巨額商業價值差異或各自應得的侵權賠償時，若以"人格平等"的原則來衡量是難以解釋這種現實差異的。
（二）著作權法對商品化權保護的缺陷
1976年5月26日東京地院的SAZAE案件中，被告在巴士的車輛描繪了《SAZAE夫人》中的主人公SAZAE夫人的頭像，在下部左右兩側各繪有《SAZAE》夫人漫畫中的另兩個人物;WAKAME和KATSOU的頭像。在本案的判決中對角色的表現形式是這樣寫的："給予漫畫的出場人物以劇中角色、容貌、姿態能恒久性的表現，應當解釋為超越了語言所表達的題目和情節，也超越了某些特定場景定人物的面部表情、頭部方向、身體動作等。"認為角色是"可以使人看出是連載漫畫中出場人物的容貌、姿態、性格等的表現"，雖然在判決中沒有直接說明角色是否屬于作品,但是判決明確地認定，被告使用漫畫角色的行為侵犯了原告著作權。
雖然上述案例應用著作權法保護了原告的權利，但筆者認為著作權法對商品化權保護還存在較大局限性，主要體現在以下方面：
（1）著作權法保護范圍狹窄，對作品獨創性的要求會把許多商品化的對象排除在外。
（2）作品的保護是受時間限制的，商品化權的保護期限并無限制，將無期限的商品化權保護納入傳統著作權法保護是不合適的。
（3）著作權法不能為原告提供公平合理的賠償救濟，一般的侵犯版權的案件是以復制品本身的價值為基礎來計算侵權人的不當得利。而在商品化權侵權中，侵權人借知名角色影響力多銷商品所得的利潤正是商品化權人自己或許可他人使用其影響力本可以得到的利益，兩者在計算結果上有著懸殊的差異。
（三）商標法對商品化權保護的缺陷
商標是產權所保護的識別性標記，商標作為一種符號，本身沒有多少價值可言，只有某個商標被長期使用，其所標示的商品或服務質量優良并保持恒定性，該商標才能依托商品或服務建立起良好的市場信譽，形成自己獨立的財產價值。而商品化權本身就是一種財產權，它的價值并不依托商品的存在而存在。商標法對商品化權保護的局限性，主要表現在：（1）商標法只對注冊商標予以保護。商標權的取得和存續，我國采取的是注冊取得制度，要經過申請、審查公告等程序，注冊商標權利人必須持續使用，如果不經過一定時間的使用，還可能會被撤銷。所以將知名人士和虛構角色作為注冊商標來保護顯然與商標法精神不符，而且我國實際情況也和此種保護相悖。（2） 我國法律規定可以作為商標的應當是文字、圖形或其結合、或立體造型。虛構的角色、聲音等商品化的對象不能成為商標權的載體，（3）我國商標法規定，商標注冊必須依商品類別分別申請，所以，商品化權人就需要在所有可能的商品類別中注冊，而這在大部分國家是被禁止的，因為這實際上是一種防御商標。而"在沒有建立防御商標制度的情形下，要禁止他人對作品角色在包括非注冊行業再內的所有商業領域的使用也不可能。"
三、商品化權應運用反不正當競爭法保護
我們通常講的不正當競爭，指經營者采用欺騙、脅迫、利誘以及其他違背誠實信用和公平競爭慣例的手段從事市場交易。而那些利用知名人士及虛構角色來推銷自己商品的競爭行為，完全符合這種行為特點。
首先，從其行為性質來看，擅自使用商品化權是一種欺騙行為，它利用消費者對知名人士及虛構角色的信賴心理來兜售商品。而實際上商品化權人本身并未推薦此商品，應屬于欺詐中的故意告知對方虛假情況，誘使對方當事人做出虛假的意思表示。
其次，從行為結果看，其不正當性表現為對知名人士及角色創作者合法權益的侵害，正如前所論述，知名人士角色創作者之 所以受到消費者的信賴是由于他們自身的奮斗形成的，不經商品權人允許利用其權利推銷商品的企業卻沒有支付商品化權人任何費用，這顯然侵害了知名人士及角色創造者通過行使商品化權所應得到的合法財產權益。另外，如果消費者基于對知名人士和虛構角色的喜愛購買的商品不盡人意，會使消費者對名人及虛構角色產生懷疑，即使商品化權人被迫與企業共同承擔商業風險。
再次，此種混淆擾亂了正常的秩序。本來企業應當通過產品的適銷對路、質優價廉以及完善的售后服務等取信于消費者，獲得競爭中的優勢地位。但未經允許的商品化行為破壞了這一正常秩序，企業借用知名人士及虛構角色已有的公眾吸引力即可獲得相當的利潤，卻不必為"借用"行為支付對價。這無疑為企業省去了商品營銷本應投入的大量資金，同時也為企業開拓市場節約了大量時間，而廠商并未對商品化這種節省成本的運作方式的獲得付出勞動或支出費用，可以說是"不勞而獲"。因此，該廠商產品銷售量的增加，市場份額的擴張，就是同業競爭者的損失，即對同業競爭者是不公平的。
我國反不正當競爭法也有不盡人意之處，國內有一些學者認為，商品化權無法進入反不正當競爭法的保護體系，因為反不正當競爭法保護的主體具有特定性。根據我國《反不正當競爭法》第2條的規定，主體主要是"經營者"，是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。例如法學者張平主張"反不正當競爭法調整的是在市場經濟中產生的各種社會關系，它規范的對象是競爭者，其主體亦在競爭者之間。"有的學者認為，傳統的假冒之訴要求原被告是從事同一行業的經營者，且以存在實質性損害為條件，而在侵犯商品化權的情況下，原告很可能不從事侵權人所從事的行業。
筆者認為，廣義的競爭法是由反不正當競爭法與反壟斷法所組成，兩者都是以競爭關系為調整對象的。但是，兩者對競爭關系的要求并不相同，反不正當競爭法與反壟斷法上的競爭關系不能等量齊觀。概括地說，反壟斷法所要求的競爭關系一般是嚴格意義上的關系，或者說狹義的競爭關系；反不正當競爭法上的競爭關系是一種廣義的競爭關系。狹義的競爭關系是指相關市場中的經營者之間的相互爭奪交易機會的關系，商品互不相同，不具有替代關系的經營者之間不存在競爭關系，不發生不正當競爭行為。按照這樣的理解，角色商品化權人與擅自使用商品化權的商人之間不具有競爭關系，不構成不正當競爭。然而反不正當競爭法上的競爭關系，從來沒有如此狹義。不正當競爭行為是一種違反商業道德或誠實信用的行為，從大多數國家來看，其適用范圍都是非常廣泛的，并不以狹義的競爭關系為適用前提，對不正當競爭行為以是否違反誠實信用原則進行判斷，而不局限于競爭關系的界定。例如希臘《反不正當競爭法》第1條規定，在競爭過程中，違反誠實信用原則的任何行為，均予以禁止。奧地利《反不正當競爭法》是以德國1909年反不正當競爭法為藍本而制定的。其不正當競爭訴訟的要件之一是當事人之間存在著直接或間接的競爭，但是法院實際上對競爭關系的認定更是寬大無邊。
我國的反不正當競爭法實際上對競爭關系的要求也是廣義的。從該法的目的來看，它不僅保護經營者的利益，同時也將消費者納入了該法保護的視野。從上說，反不正當競爭法的根本目的是要建立和維護一種自愿、公平、誠實守信和遵守公認的商業道德的競爭秩序。其對競爭秩序的維護可分為兩個層次。第一個層次是維護具有直接競爭關系的經營者之間的正當競爭；第二個層次是維護整個市場而不是相關市場的競爭秩序。反不正當競爭法上的競爭關系不限于同一相關市場上的經營者之間的關系，競爭對手也不限于同一相關市場上的經營者。競爭關系包括直接的競爭關系和潛在的競爭關系，只要是經營者的行為脫出競爭關系的范疇而等同于不公平交易的行為就是不正當競爭。
為了使更加明確，達到立法目的，保證市場的良性運轉，反不正當競爭法不能局限于調整主體的范圍而拒絕對非經營者利益的損害予以救濟，調整主體的局限實際上與其調整行為的寬泛是不相稱的，更不符合法訴權擴張性和訴訟主體寬松的特點。因此，筆者認為應將反不正當競爭法第2條予以修改，使其更加適應市場經濟的。
四、結論
商品化權，是一種無形財產權中的競爭權，與市場經濟及市場競爭緊密相關，這就決定了其應該由《反不正當競爭法》來保護。同時《反不正當競爭法》從其法理的作用上來看，應為商品化權的保護提供有力的保障。但是目前我國的《反不正當競爭法》的法定主義特點過多，從而限制了《反不正當競爭法》對商品化權的保護。當前我國關于商品化權的司法實踐和理論研究還比較薄弱。我們應大膽借鑒國外的研究成果，深入研究商品化權的基礎理論，盡早確立商品化權制度。
參考文獻
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論文關鍵詞 反不正當競爭 知名商品 知名性 司法實踐
我國《反不正當競爭法》將“知名商品”特有的名稱、包裝、裝潢作為知識產權中重要的一部分予以保護,知名商品的認定并非易事,它必須經相關機構的認定,才能得到保護。本文旨在以知名商品的“知名性”認定依據為基礎,結合具體的司法判例,淺談對其進行的法律保護。
一、知名商品的法律含義
《不正當競爭解釋》第1條第1款將“知名商品”解釋為“在中國境內具有一定的市場知名度,為相關公眾所知悉的商品”。這是一個十分概括性的概念,并沒有較強的理論指導性。一些地方性法規則采取了列舉法對知名商品作了界定。例如:《上海反不正當競爭條例》第8條第2款規定,知名商品是指:(一)使用經認定的馳名商品或者著名商品的商品;(二)經國家有關行政機關、行業總會認可的國際評獎活動中獲獎的商品;(三)為相關消費者所共知、具有一定市場占有率和較高知名度的商品。
根據上述規定,結合我國的實際情況,可以將知名商品的特點作以下幾點歸納:
(一)指在中國境內的知名度商品特有的知名度的判斷基準是中國境內的相關公眾,產生的過程通常為其在中國境內的生產、銷售或者其他相關經營活動。當然,在國外的知名情況可作為認定國內知名的參考因素。
以意大利費列羅公司訴蒙特莎商品有限公司、天津經濟技術開發區正元行銷有限公司不正當競爭糾紛案為例豍.天津市高級人民法院認定費列羅為知名商品,其理由為對商品的知名狀況的評價不能僅理解為其在中國大陸的知名度,應當根據其在國內外特定市場的知名度進行綜合的判定。費列羅公司為專業生產巧克力食品的國際知名企業,此為行業共知的不爭事實。自1984年費列羅開始在中國大陸公開銷售起,其FERREROROCHER系列產品特有的包裝就具有顯著的視覺特征和效果。此后,FERREROROCHER系列巧克力產品在我國長期銷售,已為公眾知曉。所以說費列羅系列商品在中國系知名商品無可厚非。
(二)在相關公眾中的知名度對相關公眾的界定參照最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條,即指相關消費者和與經營有密切關系的其他經營者。相關公眾是指在一定區域范圍內的,并不要求在整個市場內或全部人群中都達到知名的程度。然而這也只是一個概念,相關部分人如何量化是比較難的,需要法官和行政執法人員根據具體情況進行裁量。
以北京牛欄山酒廠與河北省涂水縣詩林醉釀酒廠等不正當競爭糾紛案為例。一審判決認為對知名商品的認定,不能要求任何人都知道該商品,而應以該商品在相關的市場領域中有較高的知名度為條件。華燈牌北京醇投放市場后,其廣告覆蓋面廣,宣傳投入大,在北京地區幾乎人人知曉,該產品已經在市場上具有了一定的知名度,并為相關消費人群所知悉“,法院就是按照知名度在相關公眾的具體條件認定知名商品的豎.(三)榮譽稱號只是證明知名度的證據曾經獲取的權威性榮譽稱號,不具有普遍效力,不能成為在不正當競爭中作為知名商品進行保護的必要形式和要求,其只是一個法律事實,可以作為證明知名度的證據,并且在實踐中也是常用的證據。
以會仙礦泉米酒廠與天下第一店酒廠“百糧春酒”案為例豏.本案中,天下第一店酒廠提供了該廠生產的“百糧春酒”于2003年5月被中國企業品牌推選委員會授予“中國著名品牌”稱號的證書、該廠生產的百糧牌百糧春酒于2005年10月被山東省名牌戰略推進委員會、山東省質量技術監督局認定認為“山東名牌產品”的證書,以及百糧商標于2004年6月被評定為“山東省著名商標”的證書,上述證據中所涉榮譽稱號均是對該企業酒類產品知名度的認可,其中授予時間、授予部門等事實也可以反映出涉案產品的銷售時間、區域等。由此看出,榮譽稱號可以證明該企業在特定區域已享有一定的知名度,但它只是作為證明知名度的證據而已。
二、知名商品的認定方式
從法律意義上說,知名商品的認定方式歸根結底就是推定認定和舉證認定。
(一)推定認定推定知名即只要商品特有的名稱、包裝、裝潢被他人擅自使用或者近似使用,就推定其具有知名度。國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第4條第1款做了相關規定。
反推原則雖然簡單易行,但是卻沒有考慮到有些非知名商品因其名稱悅耳或包裝美觀而遭仿冒的可能性。在司法實踐中,法院在認定知名商品時基本不采用推定方式。
(二)舉證認定舉證證明即根據“誰主張,誰舉證”的原則,是否知名需要舉證,人民法院 根據具體案情,綜合考慮多種因素進行判斷。因為知名性看似一個名氣問題,實質上是法益的證明問題。史尚寬先生認為,“法益乃法律間接保護之個人利益。”這種間接保護體現為:它不是一種已經證明的、不言而喻的法定權利,而是必須經證明才能確定其存在與其具體內容,也即在個案中需通過法官的解釋而得以確認,并有司法文書得以宣示。從這意義上講,知名商品的認定是從一種待處理的法益到明確的權利的過程。
《不正當競爭解釋》中明確規定“原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任”,且對于知名商品的認定因素作了規定
三、知名商品的法律保護
國外有關法律把在市場競爭中經營者以不投入人力物力,不加創新的方式模仿同業競爭者智力成果的行為稱為“盲從模仿”,被認定為一種不正當競爭行為豐.如日本、德國、俄羅斯等。我國《反不正當競爭法》對知名商品特有權利的保護通過禁止擅自對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用。
(一)認定標準1.相同或相似使用相同使用是容易認定的,即仿冒的商品特有的名稱、包裝、裝潢與被仿冒的在整體上基本無差別。而近似使用是指仿冒的商品特有的名稱、包裝、裝潢仿冒了知名商品的主要部分,足使購買者發生誤認的情形。
以“雷士”商標侵權案為例豑,二審法院認為,“雷士”商標在2004年3月以前即已成為馳名商標,樂清雷士作為同行業競爭者理應知曉該商標的能力,但其不但不主動避讓,反而將該商標相同文字注冊為企業字號,故意造成商品來源混淆,具有明顯“傍名牌”的主觀惡意,其企業名稱注冊行為已構成不正當競爭。
可以看出,在司法實踐中,法院認定相似使用時,首先考慮到知名度原則,商品的知名度和顯著性越高,識別性越強,構成近似的可能性就相應的越大。其次就商品標識的主要部分即最顯著、最醒目、最易引起購買者注意的部分加以觀察與比較,綜合“位置對比”和“反差對比”。最后以考慮相關公眾的一般注意力即一定區域內的相關購買者為標準,足以引起一般購買者的誤認即可認定為近似使用。
2.混淆、誤認按照我國理論上的通常歸類,混淆、誤認有四種情形:一是商品混淆,二是經營者混淆,三是關聯關系的混淆,四是聯想意義上的混淆。《不正當競爭解釋》第4條第1款“足以使相關公眾對商品的來源產生誤認,包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業等特定聯系”,本意是包括上述前三種混淆、誤認關系。
而利用境外注冊企業名稱從事不正當競爭是目前我國較為突出的社會問題。其典型做法是:經營者將國內外知名企業字號在境外注冊公司,然后回到境內以境外注冊的企業名義生產銷售或以“監制”、“授權生產”、“委托加工”、“商標使用許可”形式,許可他人使用其在境外注冊的企業名稱。這種行為主要針對國內知名的企業名稱,經營者企圖依附其聲譽混淆生產經營者的真實身份獲取競爭優勢,在執法實踐和司法實踐中被廣泛稱為“傍名牌”或“搭便車”。而此類案件絕大多數被視為不正當競爭行為。其中以“授權”、“監制”、“”、“總經銷”的名義從事商品的生產或銷售,在客觀上會使消費者產生混淆,誤認為兩者之間有關聯關系,產生不切實際的聯想。
(二)法律責任仿冒知名商品的不正當競爭行為被認定后,根據《反不正當競爭法》第20條的規定,經營者擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用的,被侵害的經營者可以向人民法院提訟,請求停止侵害、賠償損失并承擔因調查取證等所指出的合理費用。
第5條（1）款，禁止“假冒他人的注冊商標”，是最明顯的與《商標法》的重疊。一般講來，有了商標法全面保護注冊商標，就沒有必要再在反不正當競爭法中出現注冊商標保護條款了。問題是我國現有《商標法》很難說已對注冊商標進行了“全面”保護。所以，這一條在實踐中還確曾派上了用場，而且并未顯得重疊。例如，1998年初，已在中國商標局就“利樂”取得注冊的瑞典利樂公司，發現有企業將“利樂”作為其企業名稱使用，感到是一種有意的“假冒”，卻又在《商標法》中找不到任何起訴依據，只能依《反不正當競爭法》，第5條（1）款起訴。可見，這一款，對注冊商標權人禁止他人“離開商品”從事的假冒，有一定作用。
《反不正當競爭法》第5條（2）款中所說“知名商品”，一般不會與現有（未修改的）《商標法》重疊。但如果《商標法》在修訂中增加對馳名商標的明文保護規定，則其中有一部分就可能與新法發生不應有的交叉或重疊。首先，有一大批馳名商標，因其“馳名”，而使有關被標識的商品或服務業一并變為“知名”。例如“張小泉剪刀”、“桂花陳酒”等等。其中有些商品的包裝、裝潢，因其商標被定“馳名”而已經獲得了注冊保護的優惠。如果認為作為馳名商標的注冊權利人，在某些方面可以受到兩部法的交叉保護，以提高對馳名商標（進而對其知名商品）加大保護力度，認為馳名商標權人在遇到兩法重疊時，有權自行選擇其中對自己更有利的一法加以保護，也未嘗不可。這樣，現有的《反不正當競爭法》有關條款就可以不動。但在行政執法方面，即應明確：遇到這種情況，應屬商標執法，還是一般反不正當競爭的市場管理執法。因為二者處罰力度畢竟有所不同。
與《反不正當競爭法》第5條（2）款相關的，還存在一個“三不管”地段。這就是德國、西班牙等國版權法所保護的書、刊、電影、戲劇等等的“名稱”。目前，我國有關書、刊名稱的糾紛已不少，但無論我國《商標法》、《反不正當競爭法》還是我國《著作權法》，對此均無明文規定。至少，“知名”的書、刊、電影等的名稱，應享有適當的保護，而且應不以事先注冊為保護條件。因為，極少有專心創作的文學家或藝術家能夠事先認定自己作品的名稱是否會成為不正當經營者的目標、并能不失時機地去申請商標注冊。
《商標法》修訂中如果增加對地理標記的保護，則可能部分與《反不正當競爭法》第5條（4）款重疊。產地標記與地理標記雖然不能混同，但也不應截然分開；二者有一定聯系。地理標記中，有一部分同時也是產地標記，特別當“地理標記”以國名為標記時是如此。
偽造產地行為，如果正好與侵害地理標記專用權行為重合，例如，并非景德鎮陶瓷而在瓷器上注以“景德鎮制造”，并非通化紅葡萄酒而在酒上注以“產于通化”等等，就既可以定為不正當競爭中的“偽造產地”，又可以定為侵害地理標記專用權。因此，可以考慮兩種方案。
一種是《商標法》修訂時，仍舊不涉及地理標記保護，而待日后修訂《反不正當競爭法》時，將在“不正當競爭”行為中“明列”使用虛假地理標記“。但這樣做一是不能保證”日后“真的能加到該法中；一旦加不進去，保護地理標記又有落選的危險。反不如就現在修訂《商標法》之便，及時加進《商標法》中。這就是第二個方案。采用第二個方案時， 在修訂條文中應按照國際慣例（主要是WIPO 有關公約的規定及WIPO的解釋以及Trips的規定）， 把不屬于”地理標記“的”產地“名稱或標記，從《商標法》保護范圍內排除，寫明其”依《反不正當競爭法》第5條（4）款處理“。這樣就作到了界線分明，使之不與”質量法“或”競爭法“的執法發生交叉。
《反不正當競爭法》第9條，已與該法自己的第5條有部分重疊。對商品或服務的質量、生產者（服務提供者）作引人誤解的宣傳，則可能與假冒他人注冊商標的部分活動重合。如果在這一條前（乃至第5 條有關部分前）加上“除假冒他人注冊商標的活動之外”，經營者也不得如何如何，可能有利避免法律的不應有重疊。
再有一個值得認真研究的問題是：未經商標權人許可而撤換他人合法附貼的商標后，再將商品投放市場（即美國法所稱“ReversePassing off”）的行為，是在《商標法》中加以禁止， 還是依《反不正當競爭法》第9條加以禁止？法國、意大利、澳大利亞、巴西等國， 是明文放在商標法中；英國及大多數英聯邦國家，則放在商標法之外的“商業標識法”（Trade Description Act）中；德國、日本、 荷蘭等國則列入反不正當競爭法中。按照歐洲法院1997年的判例，禁止撤換他人注冊商標也是放在反不正當競爭法（即歐共體《羅馬條約》第36條中）。
主要應傾向于把這種保護加在商標法中，以體現商標“專用”的積極與消極，“行”與“禁”的兩個方面，正如法國法那樣的明文。
如果決定商標法不管，而規范在《反不正當競爭法》中， 那么第9條“生產者”后面，就應增加“合法的承攬加工者、合法經銷者”之類。因為，非法撤換商標行為的受害者及被誤導指認的對象，有時不止于產品的真正“生產者”。
由于反不正當競爭保護與商標保護在市場上的必然聯系，要想把《反不正當競爭法》與《商標法》各自制定得涇渭分明，毫無交叉或重疊，既不可能，也無必要，這只在完全脫離實際的“法理”中才會見得到。但從《商標法》立法或修訂法的角度著眼，則有兩條不同的主要選擇擺在各國立法者的面前。
一種是美國、德國式的“寬”商標保護模式。美國商標法既保護注冊商標，也保護未注冊商標，同時把凡屬假冒的一大部分行為，在多數國家均由反不正當競爭法去規范的，均納入了商標法（即其中第43條）。德國1996年之后的商標法，也是既保護注冊商標，也保護一部分未注冊商標，此外把原屬該國反不正當競爭法規范的一部分內容，轉移了過來。
另一種是多數國家相對“窄”式的商標保護模式。這種模式不保護未注冊商標。這里講不保護未注冊商標，并不是絕對的不保護。第一，依照巴黎公約，對未注冊的馳名商標給予一定保護；第二，未注冊、未馳名，但第三者的冒用或其他顯然惡意的使用構成不正當競爭的，由反不正當競爭法去保護，而不放在商標法中。
根據我國立法與司法的現狀，相應地充實及調整現有《商標法》與《反不正當競爭法》，保護《商標法》現有的“窄”模式，比較可行。
按照這種“窄”模式去修訂《商標法》既無需逆世界潮流（指多數國家的立法及Trips等國際條約），去仿美國的“先使用， 然后方可注冊”制度，也不必依照德國，把未注冊但已有一定市場信譽的商標，都用商標法保護起來。“一定信譽”達到馳名商標水平的，在商標法中作為馳名商標特殊保護的一部分處理；未注冊而又達不到馳名商標水平的，則只可在反不正當競爭法中尋找出路（未必毫無分析地統統予以保護-否則商標注冊的意義何在）。
【關鍵詞】引人誤解、虛假表示、競爭
《反不正當競爭法》第5條第4項有禁止“對商品質量作引人誤解的虛假表示”的規定，第9 條有禁止利用廣告或其他“作引人誤解的虛假宣傳”的規定，《消費者權益保護法》第50條第6 項有“對商品或者服務作引人誤解的虛假宣傳”的規定，所謂的“虛假表示”和“虛假宣傳”本質上都是一回事，可以通稱為引人誤解的虛假表示。
“引人誤解的表示”、“虛假表示”以及“引人誤解的表示”是什么關系？這一問題不是沒有爭論的。有人認為，在“引人誤解的虛假表示”中，引人誤解的表示即為虛假表示；有人認為，“引人誤解”與“虛假”都是“表示”的限定詞，“引人誤解的虛假表示”行為是由“引人誤解”與“虛假”兩個要件共同構成的，兩者缺一不可，而不引人誤解的虛假表示，以及引人誤解的真實表示，都不屬于《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》的調整之列（注：例如，1997年4月底， 國家工商局公平交易局在貴州省貴陽市召開制定禁止虛假表示規章的座談會時，與會人員對于如何界定“引人誤解的虛假表示”發生了激烈爭論，爭論中曾經提出過上述不同的理解。）。這就提出了究竟如何理解“引人誤解的虛假表示”問題。由于我國在虛假表示問題上的探索還不太深入，本文結合國內外的立法、執法經驗和，對引人誤解的虛假表示的有關問題作些探討。
一、 “引人誤解的虛假表示”是“引人誤解的表示”的一種形式，“引人誤解的表示”是包含“引人誤解的虛假表示”、“引人誤解的真實表示”的大概念
“引人誤解的虛假表示”與“引人誤解的表示”的關系在總體上可以概括如下：“引人誤解的虛假表示”是“引人誤解的表示”的一種形式，“引人誤解的虛假表示”是“引人誤解的表示”的一種形式，“引人誤解的表示”是與“引人誤解的虛假表示”、“引人誤解的真實表示”有種屬關系的概念。
（一）“引人誤解的虛假表示”排除了“引人誤解的真實表示”
是否存在客觀上真實卻引人誤解的表示？這在外國立法和理論上是有的。
英國《商業表示法》（ British Trade Descriptions Act）第3條的規定就是以此作為立論根據的， 即該法是以虛假商業表示為規制基礎的，但是，盡管不是虛假的，只要能引人誤解，也被視為虛假的商業表示。比較廣告就是最為典型的例子。如果廣告者選擇其產品或服務中的優于他競爭者的產品的某一單項指標做宣傳，就會給人一種他的產品高人一籌的印象，而如果把所有決定產品價值的關鍵指標都予以考慮，其他競爭者的產品會更好。
美國的虛假表示主要是由《聯邦貿易委員會法》第5條規制的， 即“在商業中或者商業的各種不公平的競爭方法或者不公平或欺騙性的行為做法，均宣布為不法”。1983年美國聯邦貿易委員會決議支持其主席James C. Miller有關“欺騙性”的解釋， 即界定“欺騙性”的著重點在于其“有引人誤解的可能”。而《聯邦貿易委員會法》第15條的“虛假廣告”是以“引人誤解”加以界定的。按照這種解釋，即使是真實的表示，也可能引人誤解。
澳大利亞的立法和判例認為， 在字面上真實的表示也可能構成1974年貿易行為法第52條所規定的（可能）引人誤解的或欺騙性的行為（注： 此類判例如： Tec and Thomas (Australia) Pty
Litdv.Matsumiya Computer Company Pty Ltd(1984); Manhat tan OverseasCorp v.Chase Corp. (1986); Trotman australia Pty Ltdv. HobsonsPress(Aust) Pty Ltd(1991)此類判例如：World Series cricket PtyLtd v. Parish (1977).）。例如， 字面上真實的陳述具有虛假的第二含義，就可能產生此種情況。字面上真實的陳述具有虛假的印象時，也可能產生此類情況（注：此類判例如：World Series Cricket PtyLtd v.Parish (1977).）。例如，在Hornsby Building InformationCentre Pty ltd v. Sydney Building Information centre ltd （1978）一案中，Stephen法官引述了一個歌劇廣告的例子， 該廣告聲稱某大名鼎鼎的女主角將出場演出，但實際上出場的表演者是一個碰巧與某大名鼎鼎的女主角同名的名不見經傳的人。在該廣告中，其字面含義本身并沒有問題，只是因向人們傳遞了超出字面含義的信息而具有欺騙性。因此，有判例甚至認為，通過調查確定陳述是否真實對于確定陳述是否引人誤解是無關的。（注：前引Annotated Trade practices Act 1994， p66 —167.）。
德國法認為，在客觀上即使真實的表示，也可能是引人誤解的廣告。
日本東京法院（1983年12月23日）也有一個判例，被告出售假冒的路易斯委頓提包，并在廣告中提到這些提包不是路易斯委頓公司的產品。法院判決該廣告是引人誤解的，即其目的是使對方產生誤解，并誤認為其所做廣告和出售冒牌貨是合法的。此案中，被告并沒有做虛假表示，但其真實的表示卻引人誤解了，法院據此追究了它的責任。
在我國省的公平交易執法實務和理論中，也存在廣告內容客觀上屬實、但具有引起消費者誤解的可能性，而被認定為引人錯誤的廣告。例如，臺灣公平交易委員會制定的《處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表征原則》認為，“引人錯誤”是指“表示或表征不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者”。就是說，不管商品表示的內容是否真實，只要足以（很可能）使人產生誤解，就可以構成引人誤解的表示。臺灣公平交易委員會處理的世爵建設公司“中華至尊”預售屋廣告案就屬于此種類型。該公司在廣告中將屬用地，有使消費者陷于錯誤之虞。臺灣的一些著作中也舉過一些此類情況。例如，房地產廣告詞上說“距火車站五百公尺”，事實上也是五百公尺左右，但這種距離只是無法直接通行的直線距離，因為由于火車沿線柵欄的阻隔，必須繞過兩千公尺的地下道，繞道后距火車站竟達四公里之遠。這種“距火車站五百公尺”雖屬事實，但顯然是引人誤解。
從字面含義上看，“引人誤解的虛假表示”是由“引人誤解”和“虛假”所構成的“表示”，“引人誤解的真實表示”顯然不符合其構成要件，因此，“引人誤解的真實表示”是不能為引人誤解的虛假表示所包容的。
（二）“引人誤解的虛假表示”的言外之意是否意味著還存在不引人誤解的虛假表示
就是說，表示雖然是虛假的，但并不引人誤解。這種情況確確實實是存在的。例如，德國法學認為，即使在客觀上不正確的表示，如果消費大眾能夠正確明了其含義，也不是引人誤解的廣告。
