時間：2023-06-04 10:49:11
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇沉默權制度研究，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
摘要:沉默權是一項自然權利，現(xiàn)已成為國際人權法確認的一項基本人權。目前,由于受到各種因素的制約,我國仍然沒有從立法上確立這項制度, 對沉默權是否引入我國的司法體系，學者們有著不同的見解，而且爭論已久。故本文結合我國的實際情況從沉默權的含義、產生歷史以及來自各方面的不同意見來分析,對我國確立沉默權制度進行分析并提出初步構想,以完善我國的刑事訴訟制度。
關鍵詞：沉默權；米蘭達規(guī)則；無罪推定
一、沉默權的基本含義
沉默權是指犯罪嫌疑人、被告人在接受訊問或出庭受審時，有保持沉默而拒不回答的權利。
美國學者克里斯托弗?奧薩克認為,沉默權包含以下三層含義:1.被告人沒有義務為追訴方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陳述和其它證據(jù)；2.有權在訊問中始終保持沉默,司法人員應及時告知犯罪嫌疑人、被告人享有此項權利；3.犯罪嫌疑人、被告人有權就案件事實作出有利于或不利于自己的陳述,但這種陳述須出于真實的意愿。
二、沉默權的起源與演變
沉默權最早可以上溯至英國的12世紀早期，當時英國教會法院實行糾問式訴訟，法官有權依照教會法的規(guī)定定罪，要求被告人忠實地回答法官的提問并作承認犯罪的宣誓，否則將對其定罪判刑。1568年普通上訴法院首法官戴爾第一次以反對教會法庭進行糾問宣誓為由，為一名被迫宣誓者簽發(fā)了人身保護令。戴爾的這種做法，后來被演繹為一句名言“任何人都不得強迫提供反對自己的證據(jù)”。
美國最早移植了沉默權制度。1789年美國憲法修正案第5條明確規(guī)定了反對自我歸罪的原則，使之上升為憲法保障，適用于審判階段。1966年在米蘭達訴亞利桑納州案中，進一步解釋為米蘭達規(guī)則，任何政府機構都不得強迫任何人自證其罪，沉默權制度進一步完善。
米蘭達規(guī)則包括兩個方面的內容：
1.沉默權。即對提問可以不回答，從而減少和避免刑訊逼供、誘供或懼于強權的假供，是當今世界各國普遍確立的無罪推定原則下犯罪嫌疑人擁有的一項重要權利，它肯定了犯罪嫌疑人不得被迫自證有罪；
2.獲得律師幫助的權利。律師的參與在程序上是必不可少的，對無力聘請律師的，政府應當免費提供，以確保法律面前人人平等。
三、沉默權制度訴訟價值的利弊博弈
沉默權對證據(jù)制度的影響由于其在價值取向上的尖銳矛盾而受到越來越多的關注，至今仍然是一個爭議很大的問題。不少專家和學者主要從沉默權的本身的優(yōu)缺點，結合刑事訴訟的國際化趨勢和中國的基本國情出發(fā)，發(fā)表了許多不同的見解和結論。
總體來說，在刑事訴訟中實行沉默權制度具有一定的積極意義。
(一)確立沉默權制度是憲法權利在刑事訴訟中的體現(xiàn)。
沉默權的本質是人權,每一個人都享有言論自由的權利,而言論自由體現(xiàn)在刑事訴訟活動中,就是犯罪嫌疑人、被告人有自愿供述的權利,也有沉默不語的權利。2004年憲法修正案將“國家尊重和保障人權”明確寫入憲法，《刑事訴訟法》第12條規(guī)定:“未經人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪?！边@一規(guī)定使無罪推定原則在我國得以確立。但是沒有沉默權作保證的無罪推定原則是不充分的,被告人不承擔指控自己有罪的責任。
(二)設立沉默權是現(xiàn)代公正刑事訴訟制度的必然要求，抑制傳統(tǒng)訴訟模式弊端，保障人權，實現(xiàn)司法公正的客觀要求。
現(xiàn)代公正刑事訴訟制度要求建立公正性的訴訟模式，該模式是以控辯雙方的對抗作為訴訟體制的基本構成，而沉默是眾多防御手段中最基礎的一項。我國刑事訴訟法第93條規(guī)定“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”，在這種訴訟模式下，偵查機關收集證據(jù)、證明犯罪事實的責任就會在相當程度上轉移到受追訴人的身上，要求其“自證其罪”，這與我國刑事實體法所確定的基本原則是相抵觸的。因此，設立沉默權有助于改善犯罪嫌疑人、被告人在傳統(tǒng)訴訟模式中的境遇，有助于減少司法專橫現(xiàn)象，遵從懲罰犯罪與保障人權并重，最終實現(xiàn)司法公正的目標。
在我國，大多數(shù)學者對沉默權制度持肯定態(tài)度，也有相當一部分學者對沉默權制度引進中國表示質疑。反對沉默權主要的理由概括來講有三點：
(一)沉默權無助于保護無辜。真正無罪的人需要的是允許他陳述和辯解，而并不需要沉默權。
(二)沉默權的理論基礎是“保護弱者”，但在罪犯實施犯罪時，真正的弱者是被害人。賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，著眼點放在了保護被追訴者，它以犧牲被害人的權益為代價，這對被害人來說是不公平的。
(三)沉默權的實際意義，是中止了警察的訊問權，這對警察偵破罪案設置了巨大障礙。事實表明：在司法實踐中援引沉默權的，大都是累犯、慣犯和重罪案犯，尤其在暴力犯罪、黑社會犯罪和犯罪迅猛增長的情況下，實行沉默權弊大于利。
四、沉默權在我國現(xiàn)代社會主義制度下的建構
通過前面的分析，從價值取向上看，沉默權制度根植于英美國家“個人主義和自由主義”的價值理念，從訴訟制度體系的角度看，沉默權制度與英美法系“程序公正至上”訴訟制度、訴訟理念是契合的，在中國刑事訴訟中，程序公正的觀念才剛剛起步，“重實體輕程序”的觀念仍然根深蒂固。因此，產生于異質文化背景下的沉默權制度引入中國，由此可能產生的風險我們必須要有清醒的認識。中國沉默權制度的引入，決不能對別國沉默權制度機械地生搬硬套，更不能以國外沉默權理念作為我們的理論基礎，而是應當根據(jù)我們自己的具體國情，確立符合中國本土資源的沉默權理念。筆者認為可以從以下幾個方面著手:
（一）偵查階段。
偵查階段是確定追訴對象、收集證據(jù)、查明犯罪最為關鍵的環(huán)節(jié),也是犯罪嫌疑人權利極易受到侵犯的訴訟階段。為了在追訴犯罪和保障人權之間尋求適當?shù)钠胶?我們認為在這個階段應當設立沉默權制度。
首先,設置沉默權的告知程序。即在偵查機關訊問犯罪嫌疑人前,告知他們享有保持沉默的權利。
其次,限制訊問時間、對象、地點,明確連續(xù)訊問的時間界限,保證其基本人權不受侵犯; 在訊問內容上,對偵查人員提出的問題有權保持沉默。
最后，保障在押犯罪嫌疑人的會見權和通訊權,保證在其受到強制時可以獲得法律救濟，在未獲得法律救濟前有權保持沉默。
（二）審查階段。
在階段,檢察機關的任務不是努力收集各種證據(jù),而是對偵查機關收集的證據(jù)予以核實和補充。一方面可以減輕犯罪嫌疑人回答問題的思想壓力,使其更為自由地行使辯護權;另一方面也有利于檢察人員全面了解偵查情況,使犯罪嫌疑人在回答訊問中敢于控告?zhèn)刹槿藛T刑訊逼供等違法行為,以便人民檢察院實行偵查監(jiān)督和保障犯罪嫌疑人行使訴訟權利。
（三）審判階段。
在我國確立沉默權,庭審程序中的訊問被告人程序亦應予以調整?？梢詤⒄杖毡镜摹皩恼J可與否程序和提問被告人制度”取代訊問被告人程序。所謂“對書的認可與否程序”是指在公訴人宣讀書以后,進入證據(jù)調查以前,審判長告之被告人沉默權及其它權利,同時給予被告人就被告案件陳述的機會。所謂提問被告人程序,是指在證據(jù)調查完畢后,被告人可以選擇是否自愿陳述,若其自愿陳述意見,審判長可以隨時就必要事項要求被告人供述。
結語：關于沉默權問題的思考，應當綜合多種因素和多重效應展開，制度的設計既要首先解決好價值取向、訴訟理念的問題，還要解決好技術問題、策略問題；既要考慮到中國當前應加強人權保護的現(xiàn)狀，也要兼顧打擊犯罪維護安全的需要。筆者依然覺得，沉默權真正在中國被實現(xiàn)的道路將是艱難而曲折的，因為權利的真正實現(xiàn)，不僅僅在于要有科學的立法予以確認，更有賴于人們對法治的信仰，對這一權利本身認同程度的進一步提高，這也許是沉默權制度在中國的宿命。
參考文獻:
[1]陳光中.沉默權問題研究-兼論如何遏制刑訊逼供.北京公安大學出版社,2002.
[2]樊崇義：沉默權與我國的刑事政策，法學論壇，2001年第3期.
[3]趙靜．《淺析在我國確立沉默權制度的必要性》．法學之窗．2011年03期.
[4]孫長永.沉默權制度研究[M].北京:法律出版社,2001.
[5]康樹華,趙國玲.犯罪熱點透視[M].北京:群眾出版社,1997.
[6]陳光中,江偉.訴訟法叢論[M].北京:法律出版社,1999.
關鍵詞：沉默權 構建 方案
一、沉默權基本含義
沉默權：廣義理解既包括犯罪嫌疑人的拒絕回答權、指控后不被訊問的權利以及被告人在庭審中不作證的權利，也包括知情人的拒絕回答權和證人不自陷于罪的權利；狹義理解僅指受到特定犯罪嫌疑的人和被告人在整個刑事訴訟過程中對于來自官方的提問拒絕回答或者完全保持沉默的權利。
二、這項基本原則構建理由
（一）沉默權作為刑事司法制度的一項重要內容，是犯罪嫌疑人、被告人是否真正享有辯護權的基礎，反映出一國刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人權保障狀態(tài)和訴訟民主進步的程度，確立沉默權是訴訟發(fā)展的大勢所趨，是依法治國的必然要求，是進一步促進我國刑事訴訟民主和公正的需要。
（二）現(xiàn)行法課予犯罪嫌疑人、被告人如實回答的義務，在正常的條件下并不能幫助破案率及定罪率的提高，相反“應當如實回答”的規(guī)定還會產生諸多弊端，不僅會造成理論上的矛盾，更重要的是，將導致實踐中違反法定程序的現(xiàn)象。
（三）確立沉默權有利于遏制長期存在且難以克服的刑訊逼供現(xiàn)象。
（四）確立沉默權是貫徹無罪推定原則的要求。
（五）確立沉默權是使大陸刑事訴訟法與香港、澳門有關法律、法規(guī)的內容相協(xié)調的需要。
（六）我國已經認同某些國際規(guī)則或會議倡導的“沉默”原則，因此，需要在《刑事訴訟法》中作出相應的規(guī)定。
三、初步設想――有限制的沉默權
沉默權原則主要適用于偵查階段，在確認犯罪嫌疑人沉默權的同時，還要向他們表明，他們也可以如實回答偵查機關的提問，這些回答是否作為他們的犯罪證據(jù)，還需法庭予以確認。但一旦確定他們有罪之后，他們以前配合追訴機關的行為將對他們有利。在審判階段，依然適用沉默權原則，但經審判人員許可，控訴方可以對被告人發(fā)問，對于控方的發(fā)問，以及法官的提問，被告人也可以保持沉默。但如果某些問題站在被告人的立場是能夠回答而不予回答的，或者之前的供述相互矛盾的地方，要求被告人予以回答的，被告人卻保持沉默，法庭則可以根據(jù)案情做出對其不利的推斷。
四、具體方案
（一）廢除《刑事訴訟法》第93條關于“應當如實回答”的規(guī)定，在偵查人員第一次訊問犯罪嫌疑人之前，首先告知其受到懷疑的犯罪、拒絕回答權和律師幫助權，犯罪嫌疑人聘請的律師有權在第一次訊問前就想犯罪嫌疑人提供法律咨詢，但特殊案件中可以經過地級以上偵查機關負責人批準后，把律師對犯罪嫌疑人的法律幫助推遲至第一次訊問之后。
（二）廢除《刑事訴訟法》第139條“訊問犯罪嫌疑人”的規(guī)定，代之聽取嫌疑人意見，在告知犯罪嫌疑人受到懷疑的犯罪之后，明確告知其有權作出無罪或罪輕的辯解，也有權保持沉默，坦白從寬；同時告知其有權聘請辯護人提供法律幫助；已聘請律師的犯罪嫌疑人，有權在接受檢察人員的訊問時由律師陪同。
（三）廢除法庭審理中公訴人“訊問被告人”的程序，改為：在公訴人宣讀書之后，審判長告知被告人有權對指控的事實作出無罪或最輕的辯解，有權在整個庭審過程中保持或者對具體提問拒絕回答。被告人表示愿意回答提問的，公訴人才能開始“詢問”被告人。如果被告人表示不愿意回答公訴人的詢問，公訴人應當舉證證明公訴事實。在公訴人舉證完畢之后，由辯方舉證，如果這是被告人表示要站在辯方的立場向法庭陳述案情時，首先由被告人陳述或者有辯護人向被告人詢問，然后公訴人和共同被告的辯護人有權進行“反詢問”，審判人員認為有需要被告人加以解釋的問題是，也可以“訊問”被告人，如果被告人拒絕回答公訴人和共同被告人的辯護人的“反詢問”或者審判人員的“訊問”，合議庭在最后評議是可以把這一事實考慮進去。但是，不得僅僅根據(jù)被告人的沉默、拒絕回答具體提問或作虛假供述作為從重處罰的根據(jù)。
（四）庭審過程中如果被告人提出口供是非法方法收集的，有公訴人承擔證明其系合法收集的責任，法院不再負責調查。公訴人的證明不能排除非法收集嫌疑的，法院不得把該口供作為定罪判刑的根據(jù)，如果因此而導致控方證據(jù)不足的，法院應當宣告被告人無罪。
五、方案實施條件的改善
（一）進一步轉變訴訟觀念，奠定沉默權原則的思想基礎。
1.要通過宣傳和培訓，引導偵查人員、檢察人員和法官轉變觀念，徹底摒棄偏重口供的思維方式，將破案、和定罪的主要依據(jù)轉向外部證據(jù)。
2.要不斷增強程序意識，強調依照程序查明事實，堅持程序法定原則，證據(jù)裁判原則和無罪推定原則。
（二）健全證據(jù)規(guī)則
1.健全證人制度，保證有作證義務的證人出庭作證。建立強制證人出庭作證的制度以及相應的證人保護和作證補償制度，對依法負有作證義務的人拒不出庭或者拒絕作證的，法院有權以罰款、拘留等方法為后盾強制其作證；對偽證者，依法追究刑事責任；對因作證而受到工資等損失，依法給予適當?shù)难a償；因作證而受到打擊報復的，公、檢、法機關有義務提供必要的保護。
2.建立證據(jù)開示制度，并且嚴格區(qū)分證據(jù)能力和證明力，對證據(jù)能力的爭議，應當逐步做到在開庭前解決。
3.嚴格證明責任和證明標準，逐步要求公訴人負擔完全的證明責任，堅持“疑罪從無”。
（三）不斷充實律師辯護制度
1.不斷發(fā)展法律援助制度，逐步擴大審判階段制定辯護的適用范圍，規(guī)定必須給沒有委托辯護人、有確實需要法律援助的所有適用普通程序審判的被告人指定辯護人，以便被告人在沒有外部壓力，并在律師幫助下自由的決定是否在審判中沉默或對某些問題拒絕回答。
2.取消現(xiàn)行《刑法》第306條的律師偽證罪，鼓勵律師參與刑事訴訟，為被追訴者提供法律幫助。
六、總結
中國現(xiàn)行法沒有規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人有沉默權，相反，它要求犯罪嫌疑人在面對偵查人員的訊問時“應當如實回答”，這其中既有政治、社會原因，也有訴訟制度本身的原因，還有文化傳統(tǒng)方面的原因。那種現(xiàn)行法中已經包括了沉默權的基本精神的觀點是不能成立的。為了促進國內刑事訴訟制度的民主化，履行國際法規(guī)定的義務，并維持社會公眾對于刑事程序的信心，中國應當盡快通過修改立法的方式貫徹沉默權原則。
參考文獻:
【關鍵詞】移植 沉默權 證據(jù)規(guī)則 陳述
[Abstract]The thesis states that it is necessary to avoid being one-sided or idealistic in the transplantation of the law. The right to silent is in essence the informing of rules 0f evidence. Due to the difference in Chinese and Western culture， it is inappropriate in China to establish explicit system of the right to silent. The thesis also puts forward a tentative suggestion of the system of “the tacit right to silent“ which is suitable for China.
[Key words]Transplantation the Right to Silent Rules 0f Evidence Statements
一、法的慣性
法律移植指的是有意識地將一個國家或地區(qū)、民族的某種法律在另一個國家或地區(qū)、民族推行，并使其接受從而成為后者法律體系有機組成部分的活動〔1〕。法律移植是人類社會活動交往過程中彼此學習、相互借鑒，共同分享社會成果的文化交流活動。人們生活在一個共同的地球，人們來來往往于不同的國家和民族，人與人之間發(fā)生著各種各樣的政治、經濟、文化交流活動，在交往過程中，都會自覺和不自覺的比較各自國家的法律制度，發(fā)現(xiàn)國家之間法律制度的差異，然后會自然地思考彼此國家法律制度的有利性和合理性，對自己和其他國家法律制度進行比較和思考，這種思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎樣，思考帶來了人們對自我制度的分析、批判、反思，促進了文化交流，同時也推動了法律制度的研究和發(fā)展。
不同的國度有著不同的文化傳統(tǒng)，不同文化的背后，體現(xiàn)出各自不同的法律制度，每個國度的法律制度均調控各自國家的社會關系，法的規(guī)范指引功能和調整的社會關系決定了法律移植的可能性和必要性。
法律交流的過程中，社會關系是第一性，屬于客觀存在。社會關系是人和人之間形成的相互關系。法律規(guī)范是對人的社會關系進行調整的規(guī)范。法律規(guī)范必須反映出所規(guī)范的社會關系，體現(xiàn)出社會關系的需要和需求，才能規(guī)范社會行為，調整社會關系。人和人之間的關系在法律進行調整之前，社會關系就存在于社會，存在于道德的約束和束縛之中，該關系是國家歷史的沉積一頁頁地寫入生活于社會的人的腦海里面，在不同時代的流金歲月中刻下各自的烙痕，留下深刻印記的復合體，或許我們可以換種說法稱之為文化的沉淀。文化的沉積將不同文化的國度相對獨立的分隔開，不同文化的國度有不同的文化母體，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社會存在的法律關系必須體現(xiàn)出調整社會關系的本質屬性。文化決定制度，法律制度更是文化的條文反映。文化是社會法律制度和規(guī)范存在的前提和基礎，制度只有符合并反映出社會關系的原來屬性才能對社會關系進行規(guī)范性調整，法律規(guī)范才能對社會結構起到整合作用。否則，制度將是社會關系的空中樓閣，虛擬出一副皮囊的空架子，與社會生活相脫節(jié)，起不到規(guī)范作用。離開了社會生活，法將失去他的權威，人們不去遵守，也就起不到實際的控制和規(guī)范社會行為的作用。
法的調整方向屬于第二性，是法對社會的指引作用。法律規(guī)范具有不同于一般規(guī)范的特征，代表國家對社會關系的評價指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的條文不僅僅反映出社會關系，而且反映出制定者對社會關系希望指引的方向，體現(xiàn)出人的目的。法的指引作用是人的主觀能動性的體現(xiàn)。法制定的時候，制定者在目的的支配下希望將原來體現(xiàn)的社會關系適當?shù)穆杂懈淖?，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者贊成與反對的價值目標，因此法律規(guī)范具有目的性。法還要具有適當?shù)某靶?，法律?guī)范必須反映出新的社會關系的需要，必須體現(xiàn)出制定者肯定和否定某種社會存在，具備一定的超前引導功能。只有適當?shù)某傲⒎?，才能對社會關系的不斷更新和發(fā)展有所預測，推動立法的不斷完善，從而調整社會關系在新的軌道上面良性運行而不出現(xiàn)不能控制的變化的新社會關系沖突帶來的危機?？梢哉f法的制定是一個反映社會存在，對社會存在列車預先鋪設軌道的過程，有了要前進的方向才會鋪設軌道，只有有軌道的地方列車才能運行并一直往下開，離開了法的軌道，社會列車就會失去前進的方向。
二、“沉默”的思想
沉默權來源于歐洲教會法的“懺悔”原則，即一個人只能對上帝懺悔自己的罪過，是歐洲“人文主義思潮”的產物。“米蘭達規(guī)則”標志沉默權制度發(fā)展到鼎盛時期國家“尋求平等主義哲學的產物”。“米蘭達”案例表明，國家有義務告知涉嫌犯罪的人在被刑事追訴過程中，陳述事實與不陳述事實法律將對他言辭的證據(jù)責任的相關規(guī)定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情況下作出陳述行為。創(chuàng)立者以沃倫大法官為代表的自由派人士希望通過這一制度保護貧窮人不因為貧窮請不起律師而法律知識缺乏處于與富人相比不利的不平等地位，是美國平等主義哲學在法律中的體現(xiàn)〔2〕。
“應當如實回答”，是中國現(xiàn)行法律條文對這一情況的條文表述。中國的法律傳統(tǒng)中，犯罪者和國家沒有對話的權利，在國家面前犯罪的人必須如實的反映相關的情況。犯罪的人對案件的事實情況是最為了解的，對于案件情況的客觀事實，涉嫌其中的人肯定清楚他自己犯罪與否。在面臨國家追訴的時候，作為法定證據(jù)的一種形式，犯罪者應當負有對國家“說”的義務，因此規(guī)定了“如實回答”的同時又規(guī)定“對一切案件判處都要重證據(jù)重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰”，嚴禁“刑訊逼供”。以上規(guī)定表明了我國現(xiàn)行法律對涉嫌犯罪者陳述的基本立場，是控制犯罪的國家安全主義的文化傳統(tǒng)在條文中的具體體現(xiàn)。
對于涉嫌犯罪人的陳述問題，中美兩國法律制度的差異反映出兩國文化的差異所在。中國，沒有教會和上帝的法律淵源，中國人也沒有美國人普遍具備的很強的權利意識，現(xiàn)階段也還沒有富人、窮人法律平等的法律觀念，更沒有不得強迫他人說話的刑事政策氛圍；中國傳統(tǒng)文化重視宗法倫理，堅持禮教中心，強調義務本位，實行刑罰強制，傳統(tǒng)觀念中更多的是人民對犯罪分子深惡痛絕，人民憎惡犯罪，希望打擊犯罪的社會文化心理。體現(xiàn)社會存在的法律條文的差異非常精確的反映出兩國的社會文化現(xiàn)象。這是兩國歷史背景、政治環(huán)境、社會經濟不同的法條體現(xiàn)。應該注意到，兩國不同的兩種制度都長久的規(guī)范調控了各自國家的社會關系，發(fā)揮了法的調整作用，解決了犯罪與刑罰，保護與打擊的矛盾，使犯罪的追訴問題在法的調控下良性的正常運轉，引導兩國社會處于一個相對安定、沖突和利益得到解決的相對合理機制當中。對于涉嫌犯罪人的陳述問題，兩種條文在各國的刑事訴訟中均發(fā)揮了法的應有調控作用。
兩國文化的交流互動，帶來了人們對不同制度的了解，認識到彼此制度的差異。文化交流的互動過程中，人們對人自身以及對國家的制度開始思考，說話是權利嗎？我有說的義務嗎？一系列的問題的提出給處于發(fā)展中國家的我國帶來了自我反省的觀念沖擊。在商品經濟的觀念沖擊中，在人的自我意識和國際社會人權保障日溢高漲的環(huán)境下，人們開始向往發(fā)達國家的法律制度，因為發(fā)達國家代表著“繁榮和富裕”，認為發(fā)達國家的制度也應該是先進的制度。
三、“沉默權”的改造
我認為，法律移植過程中需要避免片面化的因素，作為人類共同遺產的法律制度，每個國度都有其歷史的沉積，不同制度間也具有一些千絲萬縷的聯(lián)系，如果只是將整個制度中的某一塊移植，移植到完全不同的大陸土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和風情的風風雨雨帶來的只會是被移植花朵的凋謝和枯萎，而原有的法律制度也將失去他原有的機能，受益的只會是部分利益的希望獲得者，失去的是整個國家宏觀利益的損害，破壞掉原有的法律調整機能，整個社會關系處于不能被調控的失衡無序狀態(tài)。
作為證據(jù)制度，兩國法律的根基具有共同點，均主張嚴禁刑訊逼供，主張證人作偽證要承擔法律責任，主張由刑事司法機關承擔收集證據(jù)，用證據(jù)來證明犯罪者應當負刑事責任的證明責任，犯罪者不負自證其罪的舉證責任。這些共同的原則和精神，都是現(xiàn)代社會刑事訴訟社會關系的本質的記載，所不同的是基于保護重點社會關系不同而表述條文上面的差異，其中有政治性的宣言，也有政策性的口號，還有人權性的宣言（無罪推定），但是，刑事訴訟的目的和價值觀念具有共同點，表現(xiàn)出若隱若現(xiàn)的驚人相似，都是要懲罰控制犯罪、保障人權，只是由于側重的角度的不同造成具體制度的差異而已。部分差異過大是兩國間歷史、經濟、文化因素造成。從目的比較當中可以看出，刑事訴訟是人類共同需要的必備的東西，在同樣的一個時代，刑事訴訟體現(xiàn)出了人類的時代精神，刑事訴訟法也因此具有相同的法律理論基礎。
法律移植要避免理想化的因素。認為別人的制度好，現(xiàn)在人權保護越來越重要，把沉默權拿來就可以用是一種想當然的觀念。更有一些利益相關者認為“沉默權”當然好，好在面對刑事司法機關，有權不說話了，你們拿證據(jù)來證明，有了保護自己的法律授權，干的事情靠你們去想方設法證實，自己可以憑此逃避《刑法》的制裁了。應該看到，美國的“沉默權”制度下有訴辯交易制度、發(fā)達的律師制度、陪審團制度、證人偽證制度以及自由心證等許多相關配套制度相制約來保障施行，使整個刑事訴訟在美國的法律文化環(huán)境下得到良性運作，即使這樣仍然也還有部分美國學者認為是它一項“糟糕的制度”；70年代以來，美國法院也開始對沉默權進行一定的證據(jù)規(guī)則限制，“沉默權問題上一些保守者開始在美國最高法院占據(jù)了上風”〔2〕。
中國的證據(jù)規(guī)則中同樣的含有沉默權的證據(jù)規(guī)則內容，因為法律并沒有規(guī)定采取措施強迫人回答司法機關的訊問，也沒有明文規(guī)定不如實回答的法律后果，相反法律規(guī)定了重調查研究重證據(jù)，嚴禁刑訊逼供。筆者認為，沉默權問題實質上是證據(jù)規(guī)則的告知問題。沉默權解決證據(jù)規(guī)則中供述和辯解的自愿陳述問題，解決司法機關不得采用強迫訊問的方式獲得證據(jù)的問題。作為證據(jù)規(guī)則，供述問題相當復雜，涉及到推定、內知證據(jù)、共同犯罪供述的認定，心證、還有《刑法》的舉證責任倒置等一系列證據(jù)認知認證規(guī)則，口供規(guī)則僅是其中的一項，口供的證據(jù)制度不是“沉默權”三個字能夠簡單一句話所概括的。我們應該從證據(jù)體系中來看待沉默權問題，從證據(jù)規(guī)則的相同點上來看，兩國對該問題的分歧并不大，現(xiàn)在中美兩國法律條文對該規(guī)定的差異在于面對訊問的時候要不要告知和如何告知涉嫌犯罪人的這項證據(jù)規(guī)則；是否應該告知涉嫌人被追訴的時候，他處于怎樣的一個地位，有此認識后，自我選擇是否進行陳述。
基于沉默權的立法目的和我國的實際情況，我國不宜規(guī)定有權“沉默”的法律條款，同時也應當刪除“應當如實回答”的法律條款，該條款屬于政策性的條文，沒有行為模式的法律后果，實際中難以掌握和把握，不利于人權保護，更容易受到國際非議。另外，筆者覺得，沉默權涉及國民整體的重大利益，屬于憲法性權利，要等到時機成熟，在憲法條文中找到相應的依據(jù)后才可在刑事訴訟法典中確立。
綜合考慮中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)行社會治安情況后，修訂的刑事訴訟法典中，對沉默權制度的法律移植和改造應為，刑事司法機關應當告知“你可以陳述，陳述和申辯不會加重對你的刑罰，并可幫助你解脫涉嫌指控的犯罪；你也可以不陳述，如果你不陳述相關事實，依照證據(jù)規(guī)則，可能會導致司法機關對你不利的推斷；你可以從律師那里獲得有關證據(jù)規(guī)則以及其它相關法律的幫助。”
以上告知可以使涉嫌犯罪的人清楚的了解到證據(jù)規(guī)則的相關規(guī)定和自己陳述行為的法律后果，符合中國現(xiàn)行《刑事訴訟法》體系中口供制度的相關規(guī)定，也符合《刑法》條文的有關規(guī)定，減輕了刑事司法機關面對犯罪問題的壓力，符合人權保障和人權意識的需要，具有一定的指引性，也是移植其他相關制度、文化氛圍，借鑒域外文化對我國法律規(guī)范進行改造、調控和適應不斷增強的人權保護要求的新的社會需求的需要，具有超前性和引導性，避免了“有權沉默”帶來的負面影響，這樣的改造吸收，建立起的符合中國實際的“默示沉默權”證據(jù)制度，很好的實現(xiàn)了理想和現(xiàn)實的結合，將移植的花朵生根于中國的法律文化土壤之中。
注釋與參考文獻
（一） 沉默權的概念
何為沉默權， 學界有這樣幾種觀點： 1.“沉默權是指在刑事訴訟中， 犯罪嫌疑人或被告人享有對司法人員， 包括警察、檢察人員、法官的訊問保持沉默， 不證明自己有罪的權利?！盵1]2.“沉默權是犯罪嫌疑人、被告人依法享有的， 對司法官員的提問保持沉默或拒絕回答且不因此而推定為有罪的權利?！盵2]3. “沉默權， 即拒絕陳述權?！盵3]4.“沉默權， 即拒絕供述的權利?！盵4]5. “被告人的沉默權是指被告人在受到審判、檢察和偵查人員訊問時有權拒絕予以回答的權利?！盵5]6.“刑事沉默權， 是指在刑事訴訟中， 犯罪嫌疑人、被告人享有不自證其罪， 可以對司法人員的訊問保持沉默的權利。”[6]7.“沉默權是與反對自我歸罪證據(jù)緊密地聯(lián)系在一起的， 因此， 沉默權又被稱為反對自我歸罪的特權?！盵7]
綜上所述， 諸學者為沉默權所下定義均有可取之處， 也尚有可商榷之處， 但吸收其合理因素并結合我國實際情況， 沉默權似乎應當包括如下構成要件：1. 權利主體， 即享有沉默權的主體， 應當是被追訴者， 包括犯罪嫌疑人和被告人。因為， 在為沉默權下定義的時候， 首先應當考慮到權利主體， 即誰享有這一權利， 否則它將失去存在的意義； 其次要考慮到主體范圍， 即哪些人享有這一權利， 當然是犯罪嫌疑人和被告人。這樣表述， 不僅反映了權利主體的完整性， 而且反映了權利主體所跨越的訴訟階段， 即犯罪嫌疑人是權利主體在偵查、審查階段的稱謂， 被告人是在審判階段（ 含一審、二審、死刑復核程序） 的稱謂， 即自法院受理以后到判決生效以前之稱謂。因此， 在為沉默權界定概念時， 應當包括完整意義上的權利主體——犯罪嫌疑人、被告人。2. 與權利主體相對應的是權利保障主體， 是追訴者， 包括公安司法人員（ 在我國） ， 即警察、檢察官和法官。因為， 這些機關和人員是否嚴格執(zhí)法， 是否能切實保障被追訴者享有沉默權， 關系到該項權利能否落到實處， 能否實現(xiàn)立法宗旨和確保犯罪嫌疑人、被告人沉默權的實現(xiàn)， 因此， 在為沉默權下定義時， 必須包括該項內容。3. 行為方式應當是針對訊問有權緘口不語。該項是沉默權的關鍵內容， 有的學者認為， “沉默權， 即拒絕陳述的權利”（上述第三種觀點） ， 有的認為“沉默權即拒絕供述的權利” （上述第四種觀點） 。筆者認為， 拒絕陳述和拒絕供述， 雖然僅一字（ “陳”與“供”）之差， 其表達的方式均有用沉默不語或作特殊的口頭回答（如有的被追訴者說：“無可奉告”或者說“我什么也不會說的”等等） 方式， 但是， 二者所包含的內容的多少即外延大小卻不相同。前者包含的內容廣泛， 既有對供認犯罪的沉默， 也有對辯解無罪的沉默； 后者包含的內容較狹窄， 即只包括對供認犯罪的沉默， 不包括對辯解的沉默。筆者認為， 上述兩種表述無論范圍廣泛狹窄， 均不是沉默本身的含義， 沉默本身的含義應當是緘口不語， 即口不作聲和其他形式的表示。
（二） 沉默權的內容
在國內， 有的學者認為， 沉默權的內容包括兩項含義。也有的認為， 包括三項內容。還有的認為： “沉默權應包含以下內容： （1） 犯罪嫌疑人和被告人對與案件有關的事實有權自己決定是否作出供述， 他們有不作陳述的權利， 沒有必須陳述的義務。（2） 司法機關在追究刑事犯罪時， 必須履行‘告知犯罪嫌疑人和被告人有權沉默’之義務。保障受刑事追訴的人有自由的意志可以決定是否行使該項權利。（3） 司法機關不得強迫犯罪嫌疑人和被告人作出不利于自己的證言或強迫自證其罪。（4） 法院不能因為被告人行使了沉默權， 而作出對其不利的判決。（5） 如果司法工作人員采取野蠻及其他不人道方式強迫受刑事追究人供認有罪， 并以此等方法獲得相關證據(jù)， 則證據(jù)無效， 不能作為定案的根據(jù)?！?筆者認為， 上述內容中只有第一點才是沉默權， 其他均屬于使它得到落實的保障內容。
因此， 筆者認為， 沉默權的含義及其內容應當是本文前述沉默權概念中所含的諸構成要素， 即： （ 1） 沉默的主體是被追訴者（ 包括犯罪嫌疑人、被告人） ；（2） 權利保障主體是追訴者（包括警察、檢察官、法官） ；（3） 訊問的實體內容是有罪無罪及罪輕罪重等；（4） 表述的方式是緘口不語。
三、刑訊逼供的概念
何為刑訊逼供？刑訊逼供， 是指在刑事訴訟過程中， 追訴者對被追訴者進行訊問時采用肉刑、變相肉刑或精神折磨等方法逼迫其供認犯罪的行為。其中， 追訴者是在偵查中承辦案件的人員： 在古代是指承辦刑事案件的司法官吏； 在國外， 是指警官、檢察官和法官； 在我國現(xiàn)代， 是指公安機關、國家安全機關、人民檢察院、監(jiān)獄中獄偵科的偵查人員和軍隊保衛(wèi)部門辦案的偵查員?！氨蛔吩V者”，是指犯罪嫌疑人和被告人?！叭庑獭保侵笇Ρ蛔吩V者的身體進行摧殘和傷害， 如毆打、夾指、捆綁、吊起、用警棍電擊等?！白兿嗳庑獭?，是指罰站、罰跑、罰凍、罰曬、罰餓等?！熬裾勰ァ保侵赣盟巹┐呙摺⒉蛔屗?、搞車輪戰(zhàn)等?！氨迫 笔侵副破群瞳@取?！肮┱J”，是指供述和承認其犯罪的行為?！靶逃嵭袨椤?，在奴隸社會和封建社會的法律中有的被規(guī)定為法定的取供行為， 屬于合法行為， 國外法律規(guī)定是非法取供行為。
四、法律規(guī)定沉默權是嚴禁刑訊逼供的客觀要求
沉默權與嚴禁刑訊逼供雖然適用的行為主體不同， 前者是犯罪嫌疑人、被告人， 后者是公安司法人員， 但是， 二者的立法宗旨是一致的， 都是為了保障人權、保障司法文明和公正。因此， 二者之間是保障與被保障關系， 制約與被制約關系。賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權， 可以防止和制約偵查、檢察、審判人員對他們搞刑訊逼供， 保障其人身和其他訴訟權利不受侵犯。因此， 沉默權是對刑訊逼供的制約， 而嚴禁刑訊逼供又是對沉默權的保障。沉默權與嚴禁刑訊逼供這種辯證統(tǒng)一關系， 就決定了在一部完整的刑事訴訟法中， 應當同時規(guī)定該兩項內容， 以保證法律的科學性和切實可行性。因此， 我國刑事訴訟法應當確立沉默權原則。
五、排除非法證據(jù)效力是遏制刑訊逼供和落實沉默權原則的重要措施之一
嚴禁刑訊逼供和排除非法證據(jù)的效力， 是相輔相成的兩項法律規(guī)定。因為大多數(shù)非法收集證據(jù)的表現(xiàn)形式是言詞證據(jù)， 而言詞證據(jù)中又絕大多數(shù)來源于口供， 因此， 嚴禁刑訊逼供就可以減少或排除非法證據(jù)。而法律規(guī)定排除非法證據(jù)效力， 又可以促使司法人員依法收集證據(jù)， 特別是依法收集言詞證據(jù)， 即犯罪嫌疑人、被告人供述， 證人、被害人陳述等， 這就在客觀上制約了辦案人員搞刑訊逼供等非法行為。因此， 法律既規(guī)定嚴禁刑訊逼供， 又規(guī)定排除非法證據(jù)效力， 是使犯罪嫌疑人、被告人沉默權得以實現(xiàn)的可靠保障。
排除非法證據(jù)， 即以法律形式禁止使用由刑訊逼供取得的口供（ 非任意自白） 的證據(jù)效力， 也是一種很重要的措施。對此， 有的國家法律和國際刑事司法準則或者文件都有這方面的規(guī)定。
在我國訴訟法學界， 在如何對待“毒樹”與“毒果”的問題上， 有兩種不同觀點： 一種是“砍樹棄果論”；另一種是“砍樹食果論”。對這兩種觀點理由， 限于篇幅， 在此不述。依筆者看來， 二者皆有可取之處， “毒樹”當然要砍， 但是對于毒果， 本人認為則要具體分析， 既不可一律棄之， 也不得一律食之， 對于以刑訊獲得證據(jù)線索而取得的物證、書證、鑒定結論、視聽資料等證據(jù)， 不必一律棄之， 可經過審查并依法定程序予以彌補，即對這些證據(jù)再進行依法收集和經查證屬實， 可以承認其法律效力， 并作為定案的根據(jù)。
但是，對于搞刑訊逼供者，可依法查處，以防止類似行為發(fā)生，之所以這樣主張， 是因為： （1）“毒樹”一定要砍， 才能嚴禁刑訊逼供、逼證， 這是大家的共識；（2） 以刑訊為線索依法收集并經查證屬實的物證等證據(jù)， 已具備了收集的合法性和證明過程的合法合理性， 因此不得棄之。再者，對這些證據(jù)如果一律棄之， 可能會使證據(jù)滅失、案件無法查明， 造成放縱犯罪， 于國家、集體和公民個人安危不利；（3） 鑒于我國目前的司法環(huán)境和主、客觀因素尚不具備“砍樹棄果”的條件。當然“砍樹棄果”公正、理想， 但是還不能一次到位；（4） 本人之所以如此主張， 是因為目前立法已有一定的基礎， 這主要是指： 首先， 1994 年3月21日， 最高人民法院的《關于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第45 條規(guī)定： “嚴禁非法收集證據(jù)。凡經查證屬實采用刑訊逼供或者威脅等非法取得的被告人供述，不得作為證據(jù)使用?！逼浯?， 1998年6月29日， 最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條又重申了上述內容， 規(guī)定： “嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述， 不能作為定案的根據(jù)。”再次， 1999 年1 月18 日最高人民檢察院公布并實施的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265 條規(guī)定： “嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陳述、證人證言， 不能作為指控犯罪的根據(jù)。”有鑒于此， 筆者建議在現(xiàn)刑訴法第43 條第2 句“嚴禁刑訊逼供——收集證據(jù)”之后， 增加上述《解釋》和《規(guī)則》規(guī)定的內容。
注釋：
[1] 曾耀林. 簡論沉默權對完善我國刑事訴訟制度的意義〔J〕.人民司法， 1999（ 6） ： 38。
[2] 張債. 閔行審判研究， 1999 （4） ： 13。
[3] 陳光中， 張建偉. 聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》與我國刑事訴訟〔J〕. 中國法學，1998 （6） 。
[4] 周國均. 拒絕強迫自證其罪與沉默權〔N〕. 法制日報， 1999—1—2 （7） 。
[5] 姚彬. 口供芻議〔J〕. 法學天地， 1997 （3） ： 19。
[6] 梅芳、尚進. 論刑事沉默權的訴訟價值及缺陷〔J〕. 當代法學， 1999 （5） ： 21。
【關鍵詞】刑訴法修改； 保障人權； 不得強迫自證其罪
一、不得強迫自證其罪概述
不得強迫自證其罪又叫反對自我歸罪、反對強迫自證其罪、拒絕強迫自證其罪、不受強迫自證其罪等，其基本概念是指：任何人對可能使自己受到刑事追訴的事項有權不向當局陳述，不得以強制程序或者強制方法迫使任何人供認自己的罪行或者接受刑事審判時充當不利于自己的證人。聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第14 條第3 款規(guī)定了在對任何人提出任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受的最低限度的保證，其中第（庚） 項規(guī)定：“不被強迫作不利于他自己的證言或者強迫承認有罪”（Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt），并且已經得到全世界絕大多數(shù)國家的認可。
在這個原則下，犯罪嫌疑人、被告人享有兩方面的權利：一是犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述享有不受強迫的權利，這項權利通常被認為是自白任意規(guī)則的體現(xiàn)。任意自白規(guī)則是普通法的一項古老的規(guī)則，意指被告人的陳述必須是出于自愿的（voluntary）才可以用作證據(jù)，否則不能在法庭審理中采納。二是犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述及是否提供不利于己的陳述享有自由權[1]。 這項權利則被認為是沉默權。許多國家就是以規(guī)定被告人有沉默權的方式落實來不得強迫自證其罪規(guī)則的。在面對訊問時，犯罪嫌疑人、被告人可以選擇保持沉默、或者是拒絕供述，亦或是作虛假供述。
二、從人權保障視角看不得強迫自證其罪的意義
“不得強迫自證其罪”是一項重要的人權保障原則，也是國際刑事司法準則確立的賦予被告人在刑事訴訟整個過程中所享有的一項權利或特權，其基本價值在于防止蹂躪肉體、精神折磨等酷刑取證這種踐踏人權的行為發(fā)生[2]。雖然原《刑事訴訟法》第43條中有“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”的規(guī)定，但在我國司法實踐中，特別是在案件的調查和偵查階段，刑訊逼供現(xiàn)象仍然屢禁不止。我國自古以來就有自證其罪的傳統(tǒng)?！皬娖茸宰C其罪自西周至清代一直具有合法地位，并形成了系統(tǒng)規(guī)則?！肚睾喎庠\式治獄》中詳細記載了依法可以刑訊的條件，在拷打的過程中，負責審理案件的司法官吏必須詳細記錄實施刑訊的理由和依據(jù)；《府律》正式將刑訊的條件與方法做了明確規(guī)定，使之制度化；南北朝和隋朝以后形成了一些特定規(guī)則；清代，拷囚制度已經發(fā)展到十分成熟，形成了一系列的規(guī)則”[3]。 自證其罪最有效的方法便是取得犯罪嫌疑人的口供，偵查工作中的口供本位主義和過于看重口供的指引作用，導致實踐中刑訊逼供等非法取證情況經常發(fā)生。
不得強迫自證其罪規(guī)則進入刑事訴訟法的作用就在于它賦予了犯罪嫌疑人、被告人面對訊問時“不被強迫”說對自己不利的陳述，在我國，它更強調的是保障犯罪嫌疑人、被告人不受肉體和精神上的摧殘與折磨的權利，避免淪為協(xié)助警察、檢察官追訴犯罪的工具，能夠有效地維護犯罪嫌疑人、被告人作為人的權利，包括“我們不愿意讓那些尚未確定有罪的人屈從于自我控告、偽證或不體面三難選擇的痛苦所帶來的折磨”[4]。 如果不強迫自證其罪規(guī)則真正得到落實，偵查部門在證據(jù)上改變“口供為王”的傾向，通過刑訊逼供取得的很多非法證據(jù)將被法庭排除，刑訊逼供也變得毫無價值，這將進一步完善中國刑事司法人權保障體系。
三、從人權保障視角看新刑訴法規(guī)定的缺陷
第一，不得強迫自證其罪原則作為一項重要的指導性原則，應將其規(guī)定在刑事訴訟法總則第一章“任務和基本原則”中。新刑事訴訟法將“不得強迫自證其罪”原則規(guī)定在總則第五章“證據(jù)”部分，換而言之，不得強迫自證其罪成為了一項證據(jù)規(guī)則。這就像女媧補天用的五彩石，不用于補天，卻用在了建房砌灶上。不能說這塊五彩石絲毫沒有益處，只能說它沒有發(fā)揮應有的價值。
第二，新刑事訴訟法第一百一十八條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利?！边@實際上是規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人的“如實供述義務”。不得強迫自證其罪與如實供述義務規(guī)定在同一部法律中的情況很罕見，陳光中教授就認為如實回答的義務和不得強迫自證其罪完全是矛盾的。因為，不得強迫自證其罪的特權，雖說字義上看僅僅是反對強迫供述， 但實質上是賦予了犯罪嫌疑人、被告人供述在被訊問到可能致使其自我歸罪的問題時是否表態(tài)、以及如何表態(tài)的選擇權，保障的是其供述的自愿性、自由性[5]。保留“如實供述”義務，則意味著犯罪嫌疑人、被告人面對偵查人員的訊問，只能如實回答訊問人員的提問，而不得選擇保持沉默或者拒絕供述，也不能作虛假陳述，從證據(jù)規(guī)則上也默認了犯罪嫌疑人、被告人需要承擔證實自己有罪的舉證責任，因為法律已經明確規(guī)定了其違反“義務”和“責任”所要受到的懲罰——不利的評價和推論。這與不得強迫自證其罪的權利本質實在是南轅北轍，是“半截子正義”。而這也是新刑訴法尚未建立沉默權制度的體現(xiàn)之一。廢除如實供述義務、建立沉默權制度在保障了當事人，特別是被追訴人的權利時，也同樣掣肘著對犯罪打擊的力度和效率，目前我國立法的價值選擇仍在一定程度上傾向于懲罰犯罪[6]。但不得強迫自證其罪對刑事訴訟中人權保障的作用仍不可一筆抹殺。
參考文獻
[1]樊崇義.《從“應當如實回答”到“不得強迫自證其罪”》，載《法學研究》，2008年第2期，第114頁.
[2]樊崇義.《從“應當如實回答”到“不得強迫自證其罪”》，載《法學研究》，2008年第2期，第114頁.
[3]彭伶.《不得強迫自證其罪原則研究》，中國檢察出版社2009年版，第241頁.
[4]田正恒.《刑事被告人之沉默權》，載《法令月刊》第39卷第2期.
一、刑事證據(jù)國際性準則的基本內容
在比較兩大法系法治國家證據(jù)制度的基礎上，結合聯(lián)合國及有關國際組織的相關刑事司法準則，我們認為，證據(jù)制度國際性準則包含以下基本內容。
（一） 刑事證據(jù)制度設計和運行的宏觀背景-無罪推定原則
聯(lián)合國《公民權利及政治權利國際公約》第14條第2項規(guī)定，“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應有權被假定為無罪?！弊鳛楝F(xiàn)代法治國家刑事司法的基本原則之一，無論大陸法系國家還是英美法系國家刑事司法均貫徹了這一原則，聯(lián)合國及其下屬機構和一些地區(qū)性國際組織制定的其它刑事司法準則中也明確的規(guī)定了該原則。1 在證據(jù)制度中，無罪推定原則確立了司法的主體性理念，確立了犯罪嫌疑人、被告人在證據(jù)制度中的主體地位。也即是說，刑事證據(jù)制度的設計和運作不再將犯罪嫌疑人、被告人看成單純的獲取證據(jù)的客體、司法的奴隸，而將其提高到一個自由的、自我決定的主體性地位。
（二）追訴機關承擔有罪的證明責任，犯罪嫌疑人、被告人不承擔證明責任
依據(jù)無罪推定原則，偵控機關承擔證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪成立的證明責任，而犯罪嫌疑人、被告人不承擔證明責任（包括有罪的證明責任和無罪的證明責任）。對犯罪嫌疑人、被告人而言，從消極方面講，享有沉默權，可以不說任何話；從積極方面講，作為訴訟主體他可以在明智和自愿的前提下放棄沉默權開口為自己辯護。但偵控機關不得強迫其自證其罪。聯(lián)合國《公民權利及政治權利國際公約》2 第14條第3款（庚）項規(guī)定“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪”，其他國際性法律文件和國內法也予以確認。3 大陸法系和英美法系的代表性國家如英、美、法、德、日、意等普遍確立了沉默權和反對強迫自證其罪特權。
對于無罪推定原則、反對強迫自證其罪特權和沉默權之間的關系，意見不盡一致。我們認為，無罪推定原則作為公認的刑事訴訟的基本原則，不得強迫自證其罪和沉默權是其涵義的當然延伸和保障。如《歐洲人權公約》中沒有直接規(guī)定不得強迫自證其罪或沉默權，但歐洲人權法院通過判例實際解釋該公約時認為，沉默權包含在無罪推定原則當中，并認為它既適用于預審和審判階段，也適用于警察訊問階段4 .《美洲人權公約》中將不得強迫自證其罪作為無罪推定原則的最低限度保證之一5 .
（三）取證手段文明化、人道化
犯罪嫌疑人、被告人雖然出于追訴犯罪需要而在刑事訴訟活動中處于受追訴地位，但他作為法律上無罪之人，在訴訟中屬于主體地位，享有普通公民應當享有的人格尊嚴和意志自由。因此，以文明、人道的方式或手段收集證據(jù)，尤其是訊問犯罪嫌疑人、被告人，維護其作為訴訟主體的人格尊嚴，早已是人類法治文明的基本要求。聯(lián)合國《公民權利及政治權利國際公約》第7條規(guī)定，“任何人不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰?！钡?條規(guī)定，“所有被剝奪自由的人應給予人道及尊重其固有的人格尊嚴的待遇?！甭?lián)合國《保護人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰宣言》第2條規(guī)定，“任何施加酷刑的行為或其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰都是對人的尊嚴的冒犯，應視為否定聯(lián)合國宗旨和侵犯世界人權宣言所宣布的人權和基本自由，加以譴責?！甭?lián)合國《執(zhí)法人員守則》第 5條規(guī)定：“執(zhí)法人員不得施加、唆使或容許任何酷刑行為或其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰，也不得以上級命令或非常情況，作為施行酷刑或其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的理由?！狈ㄖ螄倚淌略V訟法中基本上確立了證據(jù)收集手段文明化、人道化的原則。
（四）證據(jù)收集規(guī)則-司法令狀規(guī)則
強制性證據(jù)調查和收集行為原則上必須事前獲得法官的授權，只有在緊急和必須的情況下才可以未經批準而實施，而且即使在這種情況下，也必須事后不延地交由法官審查。世界刑法大會《關于刑事訴訟中人權問題的決議》第8條規(guī)定，“影響被告人基本權利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必須有法官授權，并且可受司法審查。”第9條規(guī)定，“除第8條所述情況外，任何由警察采取的措施或起訴機關的關于強制措施的決定，均應在24小時內取得法官的認可?！庇?、美、德、日、意等兩大法系代表性國家普遍確立了法官事先授權的司法令狀制度。
（五）證據(jù)排除規(guī)則
證據(jù)排除法則是規(guī)范偵查機關機關的取證行為，要求其嚴格遵循正當化證據(jù)收集程序。從各國國內立法來看，排除非法手段獲取的言詞證據(jù)已成為共識和普遍做法，對于物證的排除各國做法不一，但總體趨勢是嚴格限制收集物證的方式方法，并輔之以嚴格的內部紀律制約和有效的民事侵權損害賠償機制。世界刑法大會《關于刑事訴訟中人權問題決議決議》第10條規(guī)定，“任何以侵犯基本權利的行為取得的證據(jù)，包括任何由此派生的間接證據(jù)，均屬無效，而且在訴訟程序的任何階段均不得采納?！钡?1條規(guī)定，“嚴重侵犯隱私基本權利的證據(jù)方法，諸如竊聽，必須是經法官命令進行并且法律明文規(guī)定的，方得接納為證據(jù)”。聯(lián)合國《禁止酷刑、殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規(guī)定“在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)?！?
（六）庭審證據(jù)調查采用直接言詞方式，證人需出庭作證
證人出庭作證是被告人享有的與證人對質權的當然要求，聯(lián)合國《公民權利及政治權利國際公約》第14條第3項規(guī)定，“在受審時，有資格在同等條件下可對與其不利和有利的證人進行訊問”。英美法系國家和大陸法系國家普遍要求證人出庭作證。
二、中國刑事證據(jù)制度現(xiàn)狀
中國現(xiàn)行的刑事證據(jù)制度，既不同于大陸法系國家的自由心證證據(jù)制度也不同于英美法系國家在陪審團基礎上逐步形成的“規(guī)則式”證據(jù)制度，理論上一般將其概括為“實事求是”的證據(jù)制度。其總體特征是，立法對證據(jù)的規(guī)定很少，沒有系統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，證據(jù)法內容比較粗糙、片面，對司法人員調查、審查判斷和采納證據(jù)等方面缺少約束。在實踐中，證據(jù)收集、審查判斷以及采納與否隨意性大，在相當程度上處于“衡證無方”的狀況。具體而言，它主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.沒有明確規(guī)定無罪推定原則
《刑事訴訟法》第12條規(guī)定，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！?同時，第162條規(guī)定了，“證據(jù)不足，（應當作出）所指控的犯罪不能成立的無罪判決?！贝送猓瑢εf刑事訴訟法中檢察機關作出的定罪免刑性質的免于起訴予以廢除，改為不起訴，以體現(xiàn)法院統(tǒng)一定罪權。對這些規(guī)定，在理論界一般認為，刑事訴訟法是吸收了無罪推定原則的合理因素或內核，但立法機關權威人士關于該立法的有關解釋說明中沒有承認，相反認為：“封建社會采取有罪推定的原則，資產階級針對有罪推定提出了無罪推定。我們堅決反對有罪推定，但也不是西方國家那種無罪推定，而是以客觀事實為根據(jù)?！敝袊淌略V訟法“沒有規(guī)定，法院判決有罪前推定為無罪。因為，如果這樣規(guī)定，在法院判決前推定為無罪，那偵查機關為什么還要進行偵查？！為什么還要采取強制措施？！既然推定為無罪，那么檢察機關為什么有的還要審查起訴？！法院為什么還要開庭審理？！我們堅持以事實為根據(jù)的原則，在法院判決有罪前，不能說是罪犯，但也不能說就沒有犯罪嫌疑，而是實事求是，進行偵查，客觀地依法收集有罪、無罪、罪重、罪輕的各種證據(jù)，是否犯罪，最后由法院根據(jù)事實來審判確定”7轉貼于
2.證明責任分配不合理
《刑事訴訟法》中對證明責任的規(guī)定比較混亂，具體而言，有四方面體現(xiàn)：（1）法官承擔證據(jù)收集和對證據(jù)進行調查核實的責任，《刑事訴訟法》第43條規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。”第158條規(guī)定，“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調查核實。人民法院調查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結?！痹谒痉▽崉罩校珯z法三家聯(lián)合辦理刑事案件混淆訴訟職能分工的情況較多，這與聯(lián)合國《關于檢察官作用的準則》第10條規(guī)定的“檢察官的職責應與司法職能（這種司法職能專指審判職能）嚴格分開”明顯不符。（2）證人不享有不得強迫自證其罪權，《刑事訴訟法》第48條規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”（3）嫌疑人、被告人不享有沉默權，而負有“如實供述”義務，《刑事訴訟法》第93條規(guī)定，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答?！钡?5條規(guī)定，“必要的時候，偵查人員也可以要求犯罪嫌疑人親筆書寫供詞?！保?）對于辯方應否承擔、在哪些情況下應當承擔以及承擔什么性質的證明責任有規(guī)定，如沒有明確對非法取證行為應由誰承擔證明責任等問題。由于立法上不明確，實踐中滋生了諸多弊端，在法庭上經?？梢姷綑z察官（有時甚至還包括法官）要求被告人對刑訊逼供等非法取證行為舉證的場景。
3.證據(jù)收集方法非法治化。主要表現(xiàn)在四個方面：其一，強制性證據(jù)收集行為缺少司法控制。依目前的規(guī)定，除公安機關提請逮捕由司法機關之一的人民檢察院批準外，其他所有的強制性證據(jù)收集行為如搜查、扣押、對人身和郵件的檢查等均由追訴機關自行決定，而且事后基本上不受外部審查、監(jiān)督和制約。其二，搜查、扣押、檢查等行為限制性適用條件極少，如搜查、檢查的時間、地點、范圍等在搜查令中基本上未有強制性明確規(guī)定。其三，雖然刑事訴訟法第43條規(guī)定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！钡菍τ趥刹闄C關審訊嫌疑人的具體時間、地點、方式沒有任何規(guī)定，在司法實踐中，通過熬夜、車輪戰(zhàn)、疲勞戰(zhàn)乃至毆打等刑訊逼供方式獲取口供的現(xiàn)象比較普遍8 ，1998年中國就查辦了與國家機關工作人員刑訊逼供有關的犯罪案件1469件9 ，2000年最高權力機關的執(zhí)法檢查報告也指出，刑訊逼供已經成了司法實踐中一個“不可忽視”的問題10 .其四，技術偵察措施秘密化和非法治化。依據(jù)《國家安全法》和《警察法》的規(guī)定，偵察機關可以采用技術偵察措施，實踐中也在比較廣泛的運用，如通訊監(jiān)聽、測謊、密搜、秘捕，等等。但是，目前這種運用基本上是偵查機關自行決定秘密進行，法律對于哪些屬于技術偵察措施，如何采用、如何進行規(guī)范等問題沒有相關規(guī)定。
4.證據(jù)資格（可采性）不明確。中國刑事訴訟中一直強調能夠證明案件真實情況的所有事實都是證據(jù)11 ，不大重視證據(jù)收集程序的合法性，司法實踐中，通過違法手段如刑訊逼供獲取的口供比較普遍的被采納為證據(jù)。1998年，兩高通過司法解釋確立了非法人證（包括嫌疑人、被告人口供、被害人陳述、證人證言）排除規(guī)則12 ，其目的旨在通過證據(jù)排除來威懾和遏制刑訊逼供等非法獲取口供現(xiàn)象，但其具體范圍和詳細的操作性規(guī)定缺失使有限的非法證據(jù)排除規(guī)則還是一紙空文。
5.庭審證據(jù)調查一定程度流于形式。中國刑事訴訟貫徹訴訟階段論，認為偵查、審查起訴和審判是并行的三個獨立的階段，審查起訴和最終判決主要依據(jù)偵查階段收集的證據(jù)。庭審中的證據(jù)調查對于認定事實的意義和作用并不十分突出。1996年刑事訴訟法修改后這種狀況并沒有實質性改變。而且，由于相關配套制度如證人不作證的責任、證人補償、證人保護沒有落實13 ，刑事訴訟法規(guī)定的一些證據(jù)調查制度如交叉詢問、證人出庭作證、質證等，得不到充分貫徹執(zhí)行14 .被告人也沒有權利要求在法庭上與對他不利的證人進行對質。
三、中國刑事證據(jù)制度的改革展望
由于中國刑事證據(jù)制度存在上述不足，加上宏觀法治環(huán)境不盡人意，尤其是司法人員素質普遍偏低，監(jiān)督機制乏力，在這樣的環(huán)境中滋生出了比較嚴重的司法不公、司法腐敗現(xiàn)實，這已引起中國國內最高決策機關和社會各界的高度重視。
隨著中國市場經濟的發(fā)展，WTO的加入，人權保障的要求，以及民主法治建設的深入推進，中國刑事證據(jù)制度這種滯后狀況已不適應時代的需要。目前，刑事證據(jù)法的制訂已列為國家最高立法機關的議事日程，有關法律草案，目前已經交由各方討論。學術界的研究討論很熱烈并提出了一些供立法機關參考的意見。我們認為，依照前述刑事證據(jù)制度的國際性準則，中國的刑事證據(jù)制度主要應當從以下幾方面入手。
首先，明確在法治理念下，刑事證據(jù)制度改革的基本價值取向在于兩個方面：其一，防止、限制司法人員的恣意專斷、濫用權力以遏制司法不公、司法腐敗。這是現(xiàn)下依據(jù)中國國情制定刑事證據(jù)法應當遵循的首要價值取向；其二，充分保護當事人及其他涉訟公民合法權益。
其次，在具體制度設計上著重規(guī)定以下內容：
1.確立無罪推定原則作為刑事訴訟和證據(jù)制度的基本原則之一。
2.合理分配證明責任。證據(jù)法應在肯定無罪推定原則基礎上，明確控方承擔證明責任，被告人不負有包括證明自己無罪和罪輕證明責任。法官不承擔證據(jù)收集責任。
3.賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，賦予證人拒絕自證其罪特權。
4.確立司法令狀規(guī)則，對偵控機關采取的涉及涉訟公民重大權益的證據(jù)收集行為實施由法院進行的司法控制。如拘留、逮捕、搜查、扣押、強制檢查、查封、凍結以及秘密偵查等要由專門的法官進行審查和令狀詳細限制范圍才能進行。
5.限制證據(jù)收集的方式方法，如對于訊問應當規(guī)定，訊問的時間原則上應當在白天進行，每次訊問的最長時間以及前后兩次訊問的時間間隔等內容。
6.明確規(guī)定因取證方式不合法的證據(jù)原則上不具有證據(jù)資格，尤其是非法口供和證人證言。程序性事項尤其是證據(jù)收集合法性的證明責任明確規(guī)定由控方承擔。
犯罪嫌疑人訴訟權利的保障已經成為世界各國關注的焦點。擴大犯罪嫌疑人的訴訟權利，積極尋求完善犯罪嫌疑人的權利保護機制，符合現(xiàn)代人權保障的訴訟理念和和諧社會建設的時代主題，具有重要的意義。
關鍵詞：犯罪嫌疑人；人權保障；沉默權；刑訊逼供
一、我國偵查階段犯罪嫌疑人權利保障現(xiàn)狀
犯罪嫌疑人的權利保障是一個世界性的難題，作為訴訟中的主體，犯罪嫌疑人的權利應當受到法律的保障。隨著我國相繼加入《經濟、社會和文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》等國際條約，國家法治建設不斷進步和法律的完善，目前我國的《刑事訴訟法》、《律師法》、《刑法》等相關法律中對犯罪嫌疑人權利保障的法律規(guī)定主要有：犯罪嫌疑人有權聘請律師；有權進行無罪的辯解；有權核對訊問筆錄；有權對偵查人員的違法行為提出控告；有權要求解除已經超過法定期限的強制措施；有權拒絕回答與案件無關的問題。而且刑事訴訟法第12條規(guī)定：未經人民法院依法審判對任何人都不得確定有罪；第43條明確規(guī)定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方式非法收集證據(jù)；同時對犯罪嫌疑人的名稱進行了設定，對偵查階段適用強制措施的條件和程序進行了完善和限制。雖然從整體上看法律在不斷的完善，對犯罪嫌疑人權利的保障越來越重視，但是由于偵查階段依然存在諸多的問題，司法實踐中對犯罪嫌疑人權利的保障有待逐步的完善。
二、偵查階段犯罪嫌疑人權利保障存在的問題
（一）公安方面存在的問題
公安機關作為最主要的偵查機關，在整個訴訟過程中擔負著查明案件事實的重任。由于犯罪類型的多樣化、高智能化、隱蔽化以及受限于當前的技術手段、資金支持，使得公安機關在偵查中面臨很多困難。同時由于受傳統(tǒng)的追訴犯罪的思想影響比較深，在偵查活動中違法現(xiàn)象比較普遍，其中最容易發(fā)生的就是刑訊逼供。作為糾問式訴訟模式的產物，刑訊逼供是一種嚴重侵犯犯罪嫌疑人人權、踐踏法治的違法行為。雖然國家法律和政策明令禁止，但是刑訊逼供卻呈現(xiàn)出愈演愈烈的態(tài)勢，變相刑訊逼供、精神折磨等方式層出不窮。以威脅、引誘、欺騙等方法獲取犯罪嫌疑人口供的情形經常出現(xiàn)。
（二）檢察院方面存在的問題
檢察機關在刑事訴訟中主要承擔著公訴職能和部分案件的偵查職能，同時也是國家的法律監(jiān)督機關。在偵查階段，檢察機關對于公安機關負責偵查提請批準的案件行使批捕權和整個偵查活動的法律監(jiān)督權。但是由于受傳統(tǒng)的訴訟理念的影響以及制度設計的不完善等因素制約，檢察機關在偵查階段很難有效的發(fā)揮出法律監(jiān)督的職能，使得法律監(jiān)督很大程度上流于形式，對于公安機關提請批準逮捕的案件不能充分發(fā)揮過濾監(jiān)督職責。
（三）律師方面存在的問題及原因
律師在偵查階段的訴訟權利是非常有限的，因此其能夠真正為犯罪嫌疑人提供辯護、發(fā)揮抗衡作用的效果是很弱的，而偵查階段是犯罪嫌疑人的訴訟權利最容易遭到侵犯的一個階段，因此這也是犯罪嫌疑人最需要律師提供幫助的一個階段。辯護律師及時的參與偵查階段，可以對刑事偵查活動進行必要的監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)偵查機關存在的違法辦案行為，提出相應的糾正意見，以最大限度和可能的維護好犯罪嫌疑人的合法權益，保證偵查活動能夠嚴格的依法進行。作為辯護律師，要發(fā)揮其在偵查階段應有的作用，必須保障其會見犯罪嫌疑人、調查取證等訴訟權利的充分行使，只有這樣才能為犯罪嫌疑人提供合法有效的法律幫助。但是在司法實踐中，律師在偵查階段的訴訟權利卻大打折扣。最突出的表現(xiàn)就是偵查機關經常以不同的形式限制犯罪嫌疑人向律師咨詢問題的權利，例如偵查機關的辦案人員不及時告知犯罪嫌疑人可以聘請律師為其提供法律咨詢；對犯罪嫌疑人提出會見律師的要求不及時給予相應答復或者以涉及國家秘密和安全等理由予以拒絕；對律師會見犯罪嫌疑人的時間、地點和次數(shù)等進行不正當?shù)南拗啤?/p>
[1]律師在接受辯護委托需要會見犯罪嫌疑人時，有些地方因需要經過有關機關的批準而受到種種限制。特別是律師的自行調查取證權在實際操作中遇到了來自各方面的諸多阻力，雖有刑事訴訟法的有條件的許可，但成功的很少。
三、對我國偵查階段犯罪嫌疑人權利保障的完善對策
（一）確立沉默權
沉默權是指犯罪嫌疑人對于偵查人員的提問有選擇回答或者不回答的權利，偵查人員對于犯罪嫌疑人的沉默不得作出不利于犯罪嫌疑人的解釋，不能強迫犯罪嫌疑人自認其罪。在刑事訴訟中沉默權是遏制刑訊逼供等非法偵查行為最有效的手段。根據(jù)刑事訴訟無罪推定的原則，任何人在未經法院依法審判之前都被認為是無罪的。因此證明犯罪嫌疑人有罪的責任應由偵查機關承擔，犯罪嫌疑人不承擔證明自己無罪的義務。在我國的強職權主義模式下，犯罪嫌疑人、被告人處于非常弱小的被追訴地位，自身的權利受到很大的限制，委托辯護等權利不能完全實現(xiàn)，加上執(zhí)法人員的不當行使，權利受損的情形經常出現(xiàn)，這時如果實行沉默權制度，這對于加強刑事被追訴者的力量，遏制刑訊逼供，實現(xiàn)訴訟均衡，樹立公眾對刑事司法的信心，達到刑事司法民主等具有重大意義。
（二）建立偵查訊問程序性原則
作為偵查活動中由偵查機關主導的一項偵查措施，偵查訊問具有潛在的侵害犯罪嫌疑人訴訟權利的可能。在現(xiàn)代刑事訴訟理念和刑事訴訟雙重目的下，偵查訊問已經處在獲取犯罪嫌疑人口供與保護犯罪嫌疑人訴訟權利的矛盾之中，實踐中的偵查訊問成為造成犯罪嫌疑人訴訟權利受到侵害的主要原因。著名法學家馬克斯·韋伯曾指出：“從法學上講，一種現(xiàn)代的法是由‘法的原則’組成的，也就是說，由抽象的準則組成的，準則的內容是：一定的事實應該帶來一定的法律后果。正如在所有的制度里那樣，最通行的劃分‘法的原則’，可以分為‘命令的’、‘禁止的’和‘允許的’等法律原則，個人命令、或者禁止或者允許別的人作某事的主觀的權利，就是淵源于這些法的原則。”[2]這表明，法律原則事實上是個人享有某些權利的源泉。因此需從價值角度對偵查訊問設定一些偵查訊問的程序性原則包括：禁止先行訊問原則、禁止刑訊逼供原則、公密結合原則、法定訊問原則和不輕信口供原則，從程序上規(guī)范偵查訊問行為，制約國家公權力的不當行使。
（三）從刑事訴訟法上規(guī)范并合理修改偵查期限
我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了包括拘傳、刑事拘留、逮捕、取保侯審、監(jiān)視居住等強制措施的期限，但是對刑事偵查期限卻沒有一個明確的規(guī)定，這也是導致實踐中偵查機關偵而不結、以偵查之名違法行使權力等問題出現(xiàn)，侵害了無辜群眾的各種合法權利。而且刑事偵查期限與偵查羈押期限是完全不同的兩個概念，實踐中對于這兩者的概念往往混同。因此需要從立法上或者司法解釋的角度對其予以明確，一旦刑事偵查期限到期，偵查機關應當無條件的結案、移送審查或者做出撤訴的處理。對于超過偵查期限又發(fā)現(xiàn)犯罪線索，案件還在追訴時效內的，可以重新立案偵查，這樣既保障了人權，又防止了放縱犯罪。對于刑事偵查階段的羈押期限應作出合理的修改，現(xiàn)行的刑事訴訟法對于羈押期限的規(guī)定過于嚴厲，應在保障人權的理念之下進行必要的調整。
在民主化與法治化不斷發(fā)展完善的今天，人權保障將成為21世紀最為重要的一個話題和詞語。人權保障中最重要的是生命權和人身自由權，而這兩者與處于弱勢地位的犯罪嫌疑人聯(lián)系最為密切。擴大犯罪嫌疑人的訴訟權利，積極尋求完善犯罪嫌疑人的權利保護機制，符合人權保障的訴訟理念和和諧社會建設的時代主題。
注釋：
[1] 陳瑞華主編：《問題與主義之間-刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第236頁.
[2]徐美君《偵查訊問的程序性原則》，載《政法論壇》2003年2月第1期.
參考文獻：
[1]陳瑞華.《刑事訴訟的前沿問題》（第3版）.北京：中國人民大學出版社，2011.
[關鍵詞]未成年人犯罪國際標準司法保護
[中圖分類號]C913．5 [文獻標識碼]A
未成年人犯罪問題已成為我國一個非常突出的社會問題，與此同時，如何完善和改進我國未成年人司法保護制度也已成為刑事訴訟法理論界和實務界一個高度關注的課題。我們一方面需要認真總結我國未成年人司法保護制度的經驗，另一方面要根據(jù)我國的客觀實際，理性借鑒、吸取國際社會關于未成年人司法制度的研究成果與成功實踐，以期進一步規(guī)范與改進我們對未成年人司法保護制度，逐漸與國際社會的有關標準接軌，更好地預防和治理未成年人犯罪，保障祖國下一代健康成長，維護社會的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展。
一、未成年犯罪人的國際司法保護標準
有人將未成年人犯罪與環(huán)境污染、販毒吸毒并列為世界三大公害，引起了國際社會以及聯(lián)合國的普遍關注。近幾十年來，聯(lián)合國通過了不少關于未成年人司法制度的國際法律文件，總結了各國未成年人司法制度已遵守、應遵守的一些原則，將未成年人司法制度的國際化標準加以強化，這些國際標準已逐步為世界多數(shù)國家采納并推行于國內法領域。
這些國際法律文件主要包括：(1)《公民權利與政治權利國際公約》(以下簡稱飛公約》”)，對少年刑事司法問題作了原則性的規(guī)定；(2)《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》(又稱“《北京規(guī)則》”)，主要涉及少年犯罪后如何進行處置問題；(3)《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》(又稱《東京規(guī)則》)，主要著眼于對被實行監(jiān)禁處罰的犯罪少年的權利保護；(4)《聯(lián)合國預防少年犯罪準則》(又稱《利雅得準則》)，著重于如何預防和減少少年犯罪，從而形成了一個比較完整的少年司法制度體系。從這些文件來看，未成年人司法保護制度的標準主要包括以下幾項：
(一)教育感化和懲戒相結合。對犯罪的未成年人進行懲戒不能是未成年人司法的唯一目的，更重要的是應對他們進行教育和感化，寓教于審，懲教結合，使他們認識自己的錯誤，幫助他們重新做人，從而便于他們回歸社會后能健康地生活。(見《北京規(guī)則》第14．2條規(guī)定)
(二)處理機構及人員專業(yè)化。應建立專門的實施未成年人司法的機構和機關，滿足處理未成年人案件的特殊需要，并且指導和訓練處理未成年人案件的專門人員，使他們具備并保持必要的專業(yè)能力。(見《北京規(guī)則》第1．6、2．3、12、22條規(guī)定)
(三)非關押化。非關押化貫穿于未成年人犯罪案件訴訟程序的始終，從初步接觸、審前拘留、審判到審判后的處理，都強調剝奪和限制人身自由必須經過認真的考慮，而且只能是窮盡其他合適的對策后、萬不得已的情況下才能采取的措施，并且這種措施應保持在最低的限度之內。(見《北京規(guī)則》第10．2、13．1、17．1、18．1、19．1條以及《東京規(guī)則》第1、2、17條規(guī)定)
(四)分管分押。未了防止未成年人在關押中被成年人“污染”和學壞，不論在審前拘留中，還是在審判處理后的監(jiān)禁中，未成年人和成年人都應分開看管，關押在一個單獨的監(jiān)所或關押成年人的監(jiān)所的一個單獨部分。(見《北京規(guī)則》第13．4、26．3條規(guī)定)
(五)犯罪記錄隱性化。基于未成年人心理承受能力較低以及避免因一次犯罪而將其一身都貼上“壞人”的標簽，幫助其重返社會，未成年人的犯罪資料應防止為社會知悉，犯罪檔案也應予以嚴格保密，不得為第三方利用，并且在其后的成人訴訟中不得加以引用。(見《北京規(guī)則》第8、21條及《東京規(guī)則》第19條規(guī)定)
(六)迅速及時。未成年人案件中迅速辦理正式程序應作為首要的問題，每一案件從一開始就應迅速處理，不應有任何不必要的拖延，以免減損法律程序和處理可能會達到的好效果。(見《北京規(guī)則》第20條及《東京規(guī)則》第17條規(guī)定)
(七)保障未成年人訴訟權利。在訴訟的各個階段，都應確保未成年人的訴訟權利，如假定無罪、指控罪狀通知本人、保持沉默、獲得律師幫助和申請法律援助、要求父母或監(jiān)護人在場、與證人對質和向上級機關上訴的權利等。(見《北京規(guī)則》第7條、《東京規(guī)則》第17條、《兒童權利公約》第40條規(guī)定)
未成年犯罪人司法保護的國際標準，是一個開放性體系，其本身在不斷地發(fā)展變化并趨于完備，而許多國家對國際標準的確立和采納也有一個過程，但基本趨勢是認同與采納的國家越來越多。依循國際標準規(guī)范與改進未成年犯罪人司法保護制度是各國無法也不容回避的現(xiàn)實。
二、以國際標準規(guī)范與改進未成年犯罪人司法保護制度的必要性和重要性
(一)順應全球化及一體化趨勢
20世紀，隨著全球經濟一體化的縱深發(fā)展，伴隨而生的是價值一體化、操作一體化及規(guī)則一體化。各種目標相互整合、不斷演進，規(guī)則至上的發(fā)展趨勢，使國際社會的每一成員為謀求共同的發(fā)展不得不尋求共同的規(guī)則，以適應形勢的變化。有關未成年犯罪人司法保護制度的國際標準是聯(lián)合國有關組織和參加這些組織活動的各國及各國專家共同努力、致力于總結、歸納現(xiàn)代國家未成年犯罪人司法保護制度的一般準則的基礎上形成的。盡管在不同國家，因歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實情況的不同，對未成年犯罪人司法保護制度的設計存在某些差異，但由于各國對未成年犯罪人在司法中要有區(qū)別于成年人的特殊保護這一理念存在共識，使得各國未成年犯罪人司法保護制度呈現(xiàn)出一定的共同性和一致性。這些共同性和一致性以國際文件的形式被固定下來，成為各國立法者設計未成年犯罪人司法保護制度的基本依據(jù)，同時也是評判一國未成年犯罪人司法保護實踐活動正當性的重要標準。
(二)信守國際條約的要求
條約是國際法最主要的淵源，條約必須信守原則，或曰條約神圣原則是國際法一項比較古老的原則。締約國忠實履行條約所確定的義務，是國際社會法律秩序得以維護的基本條件，締約國應當“誠實地和正直地履行，不僅按照條約文字，而且按照條約精神履行，不僅不以任何行為破壞條約的宗旨和目的，而且予以不折不扣的履行”。我國既已簽署加入并批準《公民權利與政治權利國際公約》，而《北京規(guī)則》、《東京規(guī)則》和《利雅得準則》雖非國際條約，只是指導性文件，不須嚴格遵守，但也是經我國政府代表團在聯(lián)合國預防犯罪和罪犯待遇大會上贊成通過的，也應該在“本國立法和慣例的范圍內考慮和遵守”。因此，在這一系列的國際法律文書中得以確認和高度重視的有關未成年犯罪人司法保護的國際標準，理應為我國所遵守和依循。我國加入WTO以后，如何落實我國政府在國際條約中的允諾，完善刑事訴訟法律制度，為經濟貿易發(fā)展提供良好的法律環(huán)境，已是擺在我們面前的一個迫切任務，它關系到我國的國家形象和與國際社
會的交流和對話。
(三)國際標準自身優(yōu)勢體現(xiàn)
學術界公認以1899年美國伊利諾斯州頒布的《少年法庭法》和同年7月在伊利諾斯州的芝加哥市所建立的少年法庭，是世界少年司法制度誕生的標志。世界少年司法制度的發(fā)展已經經過了100多個春秋，積累了豐富的實踐經驗和理論成果。國際標準作為各國相互妥協(xié)、不斷平衡的產物，可以說是世界各國的經驗總結和智慧結晶。它最大限度地兼顧了各國的共同利益及它們不同的法律體制，是各國在構筑未成年人司法保護制度時所應確立的最低標準，已經逐步為世界多數(shù)國家采納。而我國未成年人司法保護制度的起點是1984年上海市長寧區(qū)法院建立的第一個少年法庭，起步較晚，雖然此后發(fā)展迅速，但是和國際標準相比，仍存有一定的差距。因此，以國際標準為參照改革我國的未成年人司法保護制度，從某種意義上說，本身就代表我國未成年人司法保護制度的進步。
三、我國未成年犯罪人司法保護現(xiàn)狀與國際標準的差距
黨和國家一直以來都十分重視對未成年犯罪人的特殊司法保護，多年來，我國對未成年犯罪人，始終堅持教育、挽救、改造的方針，始終堅持教育為主、懲罰為輔的刑事政策，但考察我國未成年犯罪人司法保護制度的立法和司法實踐，與國際標準仍然存在一定差距，主要表現(xiàn)在：
(一)關于專門的未成年人犯罪案件訴訟程序立法
現(xiàn)行的對未成年人刑事案件的偵查、、審判、執(zhí)行等相關規(guī)定，主要散見于《刑事訴訟法》、《未成年人保護法》、《刑法》的有關章節(jié)和最高人民法院、最高人民檢察院的一些司法解釋中，并未形成一個獨立、完整、科學的法律體系。而《北京規(guī)則》第2．3條規(guī)定“應努力在每個國家司法管轄權范圍內制定一套專門適用于少年犯的法律、規(guī)則和規(guī)定……”。在未成年人違法犯罪率不斷增加，社會、政治和經濟環(huán)境日益復雜，不利于未成年人健康成長的因素不斷增多的情況下，僅靠這些零散的不成體系的規(guī)定，顯然是不利于未成年犯罪人司法保護的。
(二)關于專門處理未成年人犯罪案件的司法機構和司法人員
雖然《未成年人保護法》規(guī)定，“公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人犯罪的案件，應當照顧未成年人的身心特點，并可以根據(jù)需要設立專門機構或者指定專人辦理。”先不論這一規(guī)定作為建立專門司法機構的法律依據(jù)是否足夠充分，事實上，公安機關和檢察機關都沒能堅持這一規(guī)定，法院相對好得多，但即便如此，少年法庭在運作中也是問題重重。現(xiàn)在全國已有二千多個少年法庭，但名不符實者不在少數(shù)。少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由少年法庭所屬的普通法院所掌控，帶來少年法庭的不穩(wěn)定性。問現(xiàn)有法官評價制度是以成人審判模式為主導下的法官評價制度，而少年法庭審判人員的工作方式和工作要求因其審判對象的特殊性而有其獨特性，因此用法院現(xiàn)行的目標管理制度來評價少年法庭審判人員顯然是不合理的，妨礙了未成年人案件法官專業(yè)性的提高，不利于少年司法工作的開展和少年司法制度的發(fā)展。
(三)關于非關押化原則
非關押化包括兩部分內容，即盡可能避免判決前羈押和判決后監(jiān)禁。在我國立法中，雖然《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》均有非關押化的內容，但專門規(guī)定少年案件避免審前羈押和非刑罰處置的法律法規(guī)缺失。實踐中間題就更加突出，偵查程序中，個別地方把對未成年人適用刑事拘留或逮捕的條件予以放寬，完全按照《刑事訴訟法》的相關規(guī)定，與一般成年人犯罪的適用條件相同，出現(xiàn)未成年人審前羈押率較高的現(xiàn)象，沒有明顯體現(xiàn)出對未成年人人權保護的刑事政策。在判決處理上，對未成年犯罪人也是比照成年犯罪人的處罰規(guī)定進行，有關資料顯示的一組對比數(shù)據(jù)可見我國對未成年犯罪人判處監(jiān)禁的比率高得驚人：在德國，只有4％的少年犯被判處監(jiān)禁刑，日本更低，僅為1％，而我國只有20％的少年犯沒有被判處監(jiān)禁刑!
(四)關于審前羈押中的混押現(xiàn)象
《未成年人保護法》明確規(guī)定：“公安機關、人民檢察院、人民法院對審前羈押的未成年人，應當與羈押的成年人分別看管。”這一規(guī)定與《北京規(guī)則》第13．4條的要求相一致，但立法與實踐相去甚遠。很少發(fā)現(xiàn)有哪個城市設立了未成年人看守所，在與成人同押的看守所中，專門設立未成年人羈押室的并不十分普遍，有一定數(shù)量的看守所把未成年犯罪嫌疑人與成年的犯罪嫌疑人、被告人混押在一起。成年犯罪嫌疑人對未成年腳相向，欺負未成年人的現(xiàn)象屢見不鮮，而且對未成年人傳授犯罪方法和手段，使未成年人遭到“二次污染”，“進門單面手、出門多面手”，混押的結果對未成年犯罪嫌疑人的傷害極大。
(五)關于未成年人犯罪歷史隱性化
我國法律規(guī)定的少年犯罪案件不公開審判原則僅僅是指審理不公開，宣判還是要公開的。而且“新聞報道、影視節(jié)目、公開出版物不得披露少年犯罪人的姓名、住處、照片以及可能推斷出該少年的資料”的規(guī)定也僅僅是限于判決前。宣判公開及判決后公開資料的做法不可避免地會對失足少年造成不利影響、削弱和沖淡設置不公開審理原則以保護未成年犯罪人的積極作用。而且我國尚未確立前科消滅制度，刑事犯罪記錄作為必須歸檔的重要的人事資料，將會伴隨未成年犯罪人的一生，不利于其重返主流社會，必將影響其今后的人生生活。
(六)關于未成年人的刑事訴訟權利
1．沉默權?！蛾P于辦理少年刑事案件的若干規(guī)定(試行)》第14條規(guī)定少年被告人在審判時“應當實事求是地回答法庭的訊問”，在偵查和審查階段當然更沒有沉默權，這一點與《北京規(guī)則》第7條和《兒童權利公約》第40條是相抵觸的；
2．訊問或審理時父母或法定監(jiān)護人在場的權利。從《刑事訴訟法》和《試行》的規(guī)定看，在訊問和審判未成年犯罪嫌疑人、被告人時，可以通知其法定人到場，在詢問未成年證人時，可以通知其法定人到場。法律用的是“可以”，即法定人“也可以不”到場，是選擇性的規(guī)定，結果，在司法實踐中，一些司法人員則更愿意把“可以”理解為“也可以不”，只有極少數(shù)案件公安機關在詢問未成年證人、被害人(多為奸案中被害人)時法定人到場，訊問犯罪嫌疑人時法定人在場的情況則更是鳳毛麟角。這與《北京規(guī)則》第7條少年“在訴訟的各個階段”有要求父母或監(jiān)護人在場的權利是不一致的。
四、對我國未成年犯罪人國際化司法保護的思考
未成年犯罪人的國際司法保護標準，是一個具有包容性和拓展性且能適應不同制度背景并應付不同挑戰(zhàn)的方向性、指導性規(guī)范，它依循制度本身的內在規(guī)律與特征，體現(xiàn)了對未成年犯罪人的特殊保護和人性關懷。但如前所述，我國由于司法理念、司法體制和司法水平的關系，未成年犯罪人司法保護制度尚有待進一步完善。因此，從我國國情出發(fā)，進一步規(guī)范和改進我國未成年犯罪人司法保護制度，與有關國際標準相銜接，應成為我國未成年犯罪人司法保護制度發(fā)展的一個新方向。
(一)制定專門的未成年人犯罪案件的程序法
按照聯(lián)合國的國際標準，應該制定專門的未成年人犯罪案件程序法，自1899年美國伊利諾斯州的《少年法庭法》出臺以來，世界多數(shù)國家都對未成年人刑事案件從實體到程序作出了特別法規(guī)定，無論采用何種立法體例，目前各國關于未成年人案件刑事訴訟程序的立法已基本趨于專門化，而我國卻沒有這方面的專門立法?，F(xiàn)有的一些分散的規(guī)定明顯缺乏可操作性，且相互沖突，筆者建議，我們可以先在刑事訴訟法再修改中增設未成年人案件特別程序一章，待條件成熟后，再制定未“成年人刑事訴訟法”。
(二)設立專門的處理未成年人案件的司法機構
我國現(xiàn)有的處理未成年人案件的司法組織由于缺少明確的法律依據(jù)和獨立性，其發(fā)展已經遭遇不少困難，阻礙著未成年人司法工作的進一步發(fā)展。因此，首先應在立法中明確這些機構的法律地位，其次應使這些處理未成年人案件的司法機構獨立出來，在條件成熟的地區(qū)(如上海、北京)，可以把各個法院少年法庭的法官、各個檢察院的未檢干部抽調出來，成立專門的少年法院、少年檢察院，不僅能夠整合司法資源，而且有助于未成年人司法工作的專業(yè)化、專門化；在條件尚未成熟的地方，應該在法院、檢察院設立少年庭、未成年人犯罪檢察科，在機構、經費、人員編制上予以充分的保障。
(三)完善、創(chuàng)設相配套的措施以落實非關押化原則
如前所述，非關押化包括在判決前避免羈押和判決后避免監(jiān)禁兩個方面。因此，可以分別從這兩個方面探索創(chuàng)設、完善一系列切實可行的制度以貫徹非關押化原則，如建立未成年人保釋制度、暫緩制度、刑事和解制度、社區(qū)矯正制度等等。對于未成年犯，可捕可不捕的堅決不捕，可關可不關的堅決不關?？傊?，應盡量使他們在相對自由、緩和的氛圍下，在不脫離社會及家庭的環(huán)境下反思、改變自己，使他們感受到家庭和社會對他們的保護和關懷，恢復自信和自尊，便于他們回歸主流社會，開始新生。
(四)落實分管分押原則
我國在刑罰執(zhí)行中已基本做到了對未成年人和成年人分管分押，但如前所述，在對未成年犯采取強制措施的過程中，鑒于我國大部分地區(qū)看守所的條件限制，一些未成年人與成年人同處一室的現(xiàn)象還是存在的，不利于對未成年犯實施分類教育改造。因此，應在經濟條件允許的地區(qū)，建立單獨的未成年犯看守所，在經濟條件相對落后的地區(qū)，應在看守所設立單獨的未成年人房間，務必把未成年人和成年人分開看管。
(五)建立未成年人的犯罪記錄空白制度
國際社會經驗表明，犯罪人的犯罪事實如果為公眾所知，必然會降低公眾對其的肯定性評價指數(shù)，甚至于歧視，從而給其刑滿釋放后的升學、就業(yè)、生活帶來障礙，并造成人格分化，影響他們重新做人的信心，延緩他們復歸社會的進程，而這種影響對未成年人尤為強烈。針對我國的現(xiàn)實，使未成年犯的犯罪記錄隱形化需要進行兩方面的改善一是對未成年犯的審理和宣判都不公開；二是設立取消人事檔案中的犯罪記錄制度，只在公安機關保留案底，由專柜專人保管，非經法官許可不得摘抄、復印、傳閱。
關鍵詞 刑事被告人 舉證責任 自由舉證責任 強制舉證責任
1996年《刑事訴訟法》第157條規(guī)定:“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辯認”。該法第159條又規(guī)定:“法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟人有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗”。上述規(guī)定從立法上確立了刑事被告人舉證責任主體地位，但沒有明確刑事被告人舉證責任范圍。近幾年刑訴法學界也局限于刑事被告人有無負舉證責任的必要性及其負舉證責任的可行性等問題的討論，而對刑事被告人舉證責任范圍未給予應有的關注。本文試圖就這一問題做初步探討。
明確刑事被告人舉證責任的范圍，首先是由舉證責任的性質與控辯雙方角色區(qū)別決定的。舉證責任本質上是實現(xiàn)刑事訴訟價值目標的途徑，對于舉證責任主體而言，它既是一種權利，也是一項義務。因為刑事訴訟過程不過是憑借案件遺留在時空中的痕跡(即證據(jù))，認定案件事實，進而做出裁決的過程。為保證這一過程的順利展開，準確及時地懲罰犯罪，法律設定了舉證責任，要求訴訟當事方提供證據(jù)證明其主張或認定的案件事實，因而舉證責任是法律為訴訟當事方設定的義務。另一方面，訴訟當事方獲得勝訴的關鍵，也恰恰在于有效地實現(xiàn)舉證責任。因為在訴訟中，誰能提供充分確鑿的證據(jù)，誰就有勝訴的可能。于是，舉證責任又具有權利的屬性。總而言之，舉證責任是權利和義務的統(tǒng)一。然而，由于控辯角色的差異，控辯雙方承擔的舉證責任能否同樣體現(xiàn)權利和義務的統(tǒng)一呢?眾所周知，隨著控訴職能的國家化，在現(xiàn)代刑事訴訟中，控方當事人主要是國家檢察機關，在我國即人民檢察院。人民檢察院身兼控訴犯罪、法律監(jiān)督、保障人權等多重職責，它承擔舉證責任是基于法定職權，因而在刑事訴訟中有權利也有義務提供證明一切案件事實的證據(jù)(包括有利于被告人的證據(jù)和不利于被告人的證據(jù))。新舊刑事訴訟法也都規(guī)定“審判人員、檢察人員和偵查人員必須依照法律程序收集能證明被告人有罪或者無罪，犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”(1979年刑訴法第32條，1996年刑訴法第43條)。刑事被告人則不然，法律認可被告人負舉證責任固然是基于審判的需要，但同時也是為了保障被告人的合法權益。被告人舉證的直接目的是維護其個體利益。如果要求被告人對不利于己的主張或案件事實舉證證明，他因此而承擔的舉證責任，很難說體現(xiàn)了權利與義務的統(tǒng)一。顯然，為保障刑事被告人舉證責任不至于成為純粹的義務，明確其范圍是十分必要的。
明確刑事被告人舉證責任范圍是控辯對抗的需要?，F(xiàn)行刑訴模式以控辯對抗為基本特征。新刑訴法確立刑事被告人舉證責任主體地位，除了體現(xiàn)我國刑事訴訟民主性、科學性外，也為了實現(xiàn)控辯對抗。但控辯對抗的前提是被告人擁有能與控方對抗的基本條件，控辯雙方在力量對比上不能過分懸殊。然而，控辯對抗力量的懸殊卻是無法回避的現(xiàn)實問題，這種現(xiàn)象在我國尤為突出。由于歷史的原因，我國檢察機關擁有其他任何國家的檢察機關不能比擬的權利，在技術、經濟實力方面也有強有力的保障?？梢哉f，任何一個強大的被告人都不足以憑借自身的力量與之抗衡。刑事被告人既不可能擁有與檢察機關抗衡的權利、地位，在經濟實力即支付訴訟成本的能力也無法與之匹敵。所謂訴訟成本指訴訟主體的訴訟行為所耗費的社會資源，包括用于訴訟業(yè)務的財政預算和訴訟當事人為取得司法保護承擔的資源耗費。1在對抗式訴訟中、被告人應承擔的訴訟成本指后一方面，刑事被告人為實現(xiàn)舉證責任所付出的費用顯然是其中的重要組成部分。就我國目前人民收入水平而言，訴訟成本無疑是絕大多數(shù)刑事被告人的沉重負擔。為緩解控辯對抗力量的懸殊與現(xiàn)行刑訴模式對控辯平衡的需要的矛盾，限制刑事被告人舉證責任范圍是行之有效的手段。
明確刑事被告人舉證責任范圍，也是防止司法機關轉嫁責任的需要。在過去的刑訴實踐中，司法機關(尤其是偵查機關)轉嫁舉證責任的現(xiàn)象時有發(fā)生。隨著刑事被告人舉證責任主體地位的確立，這種現(xiàn)象將繼續(xù)存在并可能嚴重化。雖然新刑訴法吸收了無罪推定的合理內核，規(guī)定審判機關對“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當做出證據(jù)不足，指控犯罪不能成立的無罪判決”，但至少在偵查階段，不能排除偵查機關以“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應當如實回答”為借口，迫使被嫌疑人履行提供不利于己的證據(jù)的義務——其實質是間接轉嫁舉證責任。
刑事被告人在多大范圍內負舉證責任?在近幾年刑審模式改革的討論中，曾有人試圖將被告人與控訴方等量齊觀，提出“控辯平等舉證”的主張。然而，“平等舉證”說并未明確被告人舉證責任范圍，做為一項原則，也值得商榷。其一，“平等舉證”貌似突出了控辯雙方法律地位的平等，強調刑事被告人的訴訟主體地位。但由于控辯雙方法律地位事實上的不平等以及雙方對抗力量的懸珠，所謂“平等舉證”只能是一句空話。其二，“平等舉證”說忽視了刑訴程序展開的自然規(guī)律與控辯角色的差異，有悖于現(xiàn)代刑訴理論中無罪推定原則以及刑訴實踐中控方負嚴格舉證責任的世界性趨勢。刑訴程序的展開，總是先有控訴，然后才有辯護;控方以指控犯罪、追究被告人刑事責任為直接目的，因而當然地要舉證證明其主張。被告人則以反駁指控，維護個體合法權益為直接目的，為實現(xiàn)這一目的，被告人并非在任何場合都必須舉證?；谶@一區(qū)別，現(xiàn)代世界各國普遍采用無罪推定原則。根據(jù)這一原則，控方對其主張必須負絕對的舉證責任;被告人則不自證其有罪，而且原則上也不自證其無罪。轉貼于
刑事被告人的舉證責任的范圍決定于刑訴模式的基本價值目標。任何訴訟模式(或制度)都有其追求的基本價值目標。因為立法者總是先確立某種價值目標，然后以此為核心構建訴訟模式。對于我國刑訴模式的基本價值目標，法學界在新刑訴法頒布以前就有過深入的討論，認為:新的刑訴模式必須反映現(xiàn)代刑訴發(fā)展的趨勢，懲罰犯罪與保障人權并重。一九九六年刑事訴訟法基本上體現(xiàn)了懲罰與保障并重的原則。從而為我們界定被告人舉證責任的范圍提供了法律依據(jù)和最高準則。
根據(jù)這一原則，同時考慮到刑事被告人的自我保護能力與經濟承受能力，以及我國特有的歷史傳統(tǒng)與檢察機關的特殊地位，筆者認為應當從立法上排除被告人的有罪舉證責任，明確被告人只對有利于己的主張舉證，所謂有利于己的主張，是指被告人無罪、罪輕或者應當減輕、免除刑罰的主張。被告人只對有利于自己的主張負舉證責任，當然不意味著被告人對一切有利于己的主張都必須毫不例外地、無差別地負舉證責任。根據(jù)現(xiàn)代刑訴理論與國外刑訴立法與實踐的經驗，應當將刑事被告人舉證責任區(qū)分為自由舉證責任與強制舉證責任，并對強制舉證責任予以嚴格限制。
自由舉證責任指被告人對其主張可以提供證據(jù)，也可以不提供證據(jù)，而且不因為不舉證而承擔不利于己的法律后果。自由舉證責任適用于如下場合:控方證據(jù)不足;控方證據(jù)體系自相矛盾;控方證據(jù)虛假或者可以用以證明自己的主張。被告人在上述場合負自由舉證責任的依據(jù)有二:其一，根據(jù)不告不理這一現(xiàn)代刑訴的理論支柱以及刑訴程序展開的自然規(guī)律，控方應當首先負舉證責任，被告人是否舉證在一般情況下視控方舉證的質量而定;其二，控方負嚴格舉證責任已為大多數(shù)國家刑訴立法所接受，在英美法系國家，不僅要求控方說明一種有罪的可能性，而且要求控方將事實證明到能夠令人信服、具有充分的理由，可以據(jù)以做出判斷的確信程度，簡而言之，即要求控方提供的證據(jù)能“排除一切合理懷疑”。當然“合理懷疑”也必須是“一個正直的人在冷靜分析全部證據(jù)之后，所具有的有理性的懷疑;必須是不受訴訟雙方影響，不存先入之見，不受恐懼干擾的一種良心上的懷疑”。3大陸法系國家雖無“合理懷疑”之說，但對控方舉證也有較高的要求。我國刑訴立法也不例外，不僅要求拘留、逮捕、提起公訴要有較充分的證據(jù)，而且規(guī)定證據(jù)不足以證明被告人有罪，應當做出指控犯罪事實不能成立的無罪判決。
強制舉證責任指刑事被告人必須承擔的舉證責任，如果被告人對其主張不能舉證證明或者舉證不充分，則應當承擔不利于己的法律后果。強制舉證責任與自由舉證責任都體現(xiàn)了現(xiàn)代刑訴價值目標，但二者之間是有區(qū)別的。如果說自由舉證較突出反映了對被告人的人權保障，強制舉證責任的設置則充分反映了保障人權與懲罰犯罪的統(tǒng)一。值得注意的是，我國法學界有些人習慣于對西方司法制度中被告人的“沉默權”津津樂道，殊不知“沉默權”并非在任何場合都對被告人有利，而在個別情況下則能證明其有罪。例如，當控方證據(jù)足以依法駁倒無罪推定時，被告人的沉默能夠當做有罪證據(jù)的佐證加以考慮。4因此，沉默權不是絕對的，被告人在某些情況下必須負舉證責任才能獲得勝訴權。在英國，法律規(guī)定下列場合中，被告人必須負一定的舉證責任:根據(jù)1857年出版物法第1條，被告人有責任證明為什么出版物不應被銷毀;根據(jù)1883年爆炸物品法，被告人在可疑條件下有意識地擁有或控制爆炸物品時，必須證明其行為是合法的，否則構成重罪;根據(jù)1916年盜竊法，如果一個人夜晚被發(fā)現(xiàn)持有入室作案的工具，必須說明合法理由;根據(jù)1916年反貪污法第2條，對貪污行為起訴時，被告人必須證明有關財產的合法性。5我國刑事立法在這方面實際上已經邁出了第一步，1988年六屆人大常委會《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》第11條就規(guī)定，巨額財產來源不明案件中的被告人應當對差額財產的合法性舉證證明。當然，僅僅邁出這一步是不夠，還必須結合我國實際、吸收國外立法經驗，對刑事被告人必須承擔的舉證責任(即強制舉證責任)一一列舉，明確地予以規(guī)定。
20世紀初，刑事訴訟法學第一次作為一門獨立的法律學科在中國出現(xiàn)并伴隨著我國社會、政治、經濟、文化等各方面的巨大變革在艱難坎坷中逐步發(fā)展，包括刑事訴訟法學在內的法學各學科的研究活動都進入了繁榮活躍的新階段，取得了豐碩的研究成果，這是歷史給予我們這個時代的一份豐厚的饋贈。
在中國刑事訴訟法學取得長足進展的同時，世界多數(shù)國家的法律制度也發(fā)生了極大的變化，相互借鑒、相互接近的趨勢日益明朗，兩大法系之間的法律特別是訴訟法律間的差別逐漸縮小，作為程序法的訴訟法在各國法學研究領域備受重視。國外的刑事訴訟法學研究成果，拓展了我國刑事訴訟法學的理論視野，對于探索21世紀刑事訴訟法學的發(fā)展脈絡具有特別重要的意義。
21世紀，中國的改革開放將繼續(xù)深入，社會主義市場經濟體制將日臻完善，依法治國方略的實施力度將進一步加大，這些都將成為中國刑事訴訟法學發(fā)展的基礎和動力。面臨劃時代的變革和發(fā)展機遇，中國刑事訴訟法學的研究將更加廣闊和深入，并將走向新的輝煌。
一、21世紀中國刑事訴訟法學的發(fā)展趨勢
20世紀90年代，中國法治化進程正式啟動，為刑事訴訟法學這一程序法學的發(fā)展和繁榮創(chuàng)造了契機。既存的思想禁錮逐漸被打破，探究刑事訴訟基本理論與實踐問題的中國刑事訴訟法學日漸成為顯學。隨著人們人權保障觀念與程序意識的增強，對刑事訴訟制度和程序的合理性、公正性要求日高，尚不發(fā)達的中國刑事訴訟法學際遇機緣，而即將到來的新世紀更為中國刑事訴訟法學的發(fā)展提供了廣闊的時空舞臺。21世紀的中國將走向法治化，以刑事程序法治化為目標的中國刑事訴訟法學將以程序正義為靈魂生存、生長，并將具有以下主要發(fā)展趨勢。
（一）人文關懷精神的萌生與洋溢。傳統(tǒng)中國刑事訴訟法學更多地把刑事訴訟法視為懲罰犯罪的工具，在學者眼里（一般民眾更是如此），刑事訴訟就是國家運用各種手段實現(xiàn)刑罰權的活動。刑事訴訟與“抓住罪犯戴上手銬押進囚車送上刑場”這一過程等而視之，一切都是冷酷而冰涼的，沒有一絲溫情與寬容。刑事訴訟法學更多地把目光投向控制與懲罰犯罪，而對刑事程序自在價值以及它保障人權的功能視而不見，重實體輕程序乃至程序虛無主義以及對當事人的訴訟權利漠不關心就是其突出的表現(xiàn)。21世紀的中國將逐步走向法治化。法治社會中的公民個體都是應當尊重其各種權利的社會主體與價值主體，應當成為刑事訴訟法學關懷的對象，刑事訴訟法學必須給予這些道德主體與目的本身以應有的人文關懷。刑事訴訟關涉公民的生命、自由與財產權利以及人格尊嚴，如何有效地保障公民的上述權利不受非法侵犯，將是刑事訴訟法學研究的重大課題。我們認為，21世紀中國刑事訴訟法學將以權利分析、權利保障為基本立足點，通過對刑事程序的限權性及其人權保障功能的研究，更多地關注刑事程序的公正性與民主性，關注人的權利的實現(xiàn)，從而彰顯其人文關懷的優(yōu)良品質。
（二）學術品格的凸顯與張揚。中國傳統(tǒng)刑事訴訟法學研究往往受制于政治需要與現(xiàn)實制度，可變因素大量存在，缺乏穩(wěn)定性，沒有獲得獨立的品格，學術性不強。20世紀90年代以來，這種狀況有所改觀，刑事訴訟法學研究的學術性漸趨濃烈。21世紀的中國刑事訴訟法學將逐漸擺脫注釋的老路，回歸學理，回歸學術，逐步提升自己的學術品位。獨立的學術品格是21世紀中國刑事訴訟法學作為一門科學的重要特征。這一獨立品格獲得的前提在于刑事訴訟法學者精神自由的享有與批判力的獲得，也有賴于刑事訴訟法學自身學術尊嚴的確立以及學術規(guī)范的嚴整建構。刑事訴訟法學是應用性學科，應當關注刑事訴訟實踐，但要與實踐保持適當?shù)木嚯x，避免學術政治化及一味世俗化；要保持自身的科學性，應當具有解釋刑事訴訟法的理論權威，具有評價現(xiàn)行刑事訴訟制度、原則與維護程序正義、推進刑事程序法治的理性力量。21世紀的中國刑事訴訟法學將積極探索自身的發(fā)展規(guī)律，孕育新的思想，拓展新的理論領域，逐步提高學術自主性，從為現(xiàn)行刑事訴訟制度、原則與程序解析、辯護的注釋型刑事訴訟法學轉變?yōu)榉ɡ硇托淌略V訟法學。這是中國刑事訴訟法學脫離低級階段向高級階段飛躍的必由之路，也是中國刑事訴訟法學真正邁入科學殿堂的唯一蹊徑。
（三）刑事訴訟法學體系將建立并臻于完善。毋庸諱言，中國刑事訴訟法學體系至今尚未真正建立起來?，F(xiàn)有以“刑事訴訟法學”命名的教科書無不是對刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟制度、原則和程序的解釋說明，雖有少數(shù)學者不滿于此，而把一些刑事訴訟范疇羅列進去，但并沒有改變其注釋法學的本質。刑事訴訟基本原理研究的滯后，制約了中國刑事訴訟法學的發(fā)展，并使為刑事訴訟實踐問題提出的對策僅為“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，因沒有正確的理論支持而造成“痼疾”叢生。21世紀的中國刑事訴訟法學將繼續(xù)關注刑事訴訟立法與司法實踐，順應刑事程序正當化的世界潮流，根據(jù)刑事程序法治原則的要求，為刑事訴訟實踐建構科學的訴訟制度與原則體系，提供合理的刑事程序模式。這體現(xiàn)了理論對實踐的指導意義，也是理論成熟后的必然結果。同時將更加關注刑事訴訟基礎理論、基本范疇、學科規(guī)范以及研究方法的探討與建設，將對刑事訴訟背后蘊藏的各種基本理念與制約動因進行深層的探索。隨著上述研究的深入進行，刑事訴訟法學的學科體系將真正建構起來并臻于完善。這一體系應當包括三大塊內容：第一，刑事訴訟基礎理論以及包容公平、正義、效率等價值評判要素的理論闡釋；第二，符合現(xiàn)代法治要求的刑事訴訟制度與原則體系；第三，刑事訴訟程序正當性、合理性的理論論證、技術解析以及實證描述。
（四）國際化趨勢將增強。21世紀的中國是開放的中國，與世界各國的經濟、文化交流將更加頻繁。在這一世界大趨勢下，中國刑事訴訟法學必將走向國際化。國際間刑事訴訟法學理論的相互吸收和借鑒會更多，彼此融合的趨勢將進一步增強。進入新世紀，中外刑事司法實踐面臨著許多同樣的問題，如案件的增多與司法資源短缺之間的矛盾對提高訴訟效率的要求，使得簡易程序等速決程序成為各國刑事訴訟法學家關注的焦點，刑事訴訟如何實現(xiàn)保障人權的功能，等等。而且隨著刑事司法國際標準的逐步確立與推行，各國刑事訴訟法學家有了更多相同的研究課題。中國刑事訴訟法學應當成為世界訴訟文化的一部分，應當與國際同行進行交流，具有刑事訴訟法學學科的共同概念、范疇以及基本的普遍性原則、規(guī)則和研究方法。國際化趨勢下的中國刑事訴訟法學既要注重理論的內發(fā)性，又要兼顧刑事訴訟法學理論發(fā)展的世界趨勢，將自己置身于國際刑事訴訟法學體系內，才能真正建構起現(xiàn)代化的中國刑事訴訟法學。
二、21世紀中國刑事訴訟法學的主要研究課題
21世紀的中國，隨著社會主義法治建設的更加完善，刑事訴訟法學必將發(fā)生深刻的變化。通過以上對新世紀刑事訴訟法學發(fā)展趨勢的探索并結合當前刑事訴訟法學的研究狀況，我們認為，21世紀的中國刑事訴訟法學應當著重解決以下重要課題。
（一）進一步發(fā)掘程序的價值，引導人們樹立正確的程序觀念，強調程序正義對法治建設的保障作用。
長期以來，人們關注法律的公正，普遍把側重點放在實體公正方面，即實體法的適用是否正確，是否產生了好的案件處理結果等等，而相對忽視了司法程序適用的公正性問題，忽略了法律程序本身恰恰左右或影響著參與者所應得的公正待遇。事實上，程序具有獨立的品格，以及不依附于實體的自在價值，程序在更深的層次上決定著實體法創(chuàng)制的權利義務的實現(xiàn)狀況。正確地理解程序的價值有助于我們完整準確地理解法治原則、理解法的本質，在我國特殊的國情條件下更有著重大的現(xiàn)實意義。
正當程序原則不僅體現(xiàn)了公平與正義的基本理念，而且更是這些理念對法律程序的必然要求。這一原則的確立，會使得程序優(yōu)先于實體，從而基本上杜絕重實體輕程序的現(xiàn)象。近現(xiàn)代的程序公正觀念特別是正當程序原則雖然產生和完善于英美國家，但是它在20世紀已逐步擴展為世界多數(shù)國家所公認的基本人權保障標準，并且為聯(lián)合國的一系列法律文件所確立。比較而言，我國不僅沒有確立這一原則從而實現(xiàn)程序的優(yōu)先性，甚至對正當程序問題的重視也遠未成為全社會的共識。我們強調對程序正義的問題予以足夠的關注，不僅僅因為它體現(xiàn)一個國家司法制度的公正和理性程度，對防止司法腐敗、保障人權，健全社會主義法治具有重要的意義；而且因為對它的研究近年來已經達到了一個歷史性的新起點，雖仍顯單薄，但是無疑有助于豐富整個刑事訴訟法學的理論內容，轉變其在人們心目中單純“注釋法學”的形象。未來的中國刑事訴訟法學將通過對刑事程序自在價值的更加深入的研究，引導人們樹立一種正義的程序理念，重視程序自身規(guī)律，進一步完善程序立法并進而構筑公正、科學的刑事訴訟程序，從而保障程序主體在訴訟體制內獲得的權利得以充分地實現(xiàn)。
（二）加強對刑事訴訟基礎理論的研究。
基礎理論研究的水平直接關系到刑事訴訟法學理論體系的成熟與完善。自從20世紀80年代我國刑事訴訟法學確立了自己的學科地位以后，特別是近十幾年來，刑事訴訟法學界開始對刑事訴訟法學的一些基礎理論問題進行探討，取得了許多研究成果。雖然總體上說這些研究還處于起步階段，但是無疑開拓了刑事訴訟法學的研究領域、深化了研究層次。21世紀的中國刑事訴訟法學應當對這些基礎理論問題從哲學的高度繼續(xù)進行探索?？傮w上主要有如下一些問題：
1.刑事訴訟目的論。這是關于刑事訴訟的產生根源及其存在意義的理論。目的論的研究是一個抽象性、理論性很強的課題，相對于刑事訴訟法學基礎理論的其他部分來說處于一種基礎性、前提性的位置，它指導著我們對刑事訴訟程序制度的設計，因而進一步研究的現(xiàn)實意義也很強。
2.刑事訴訟價值論。刑事訴訟活動具有多元價值，如自由、秩序、公正等等。價值論旨在就刑事訴訟價值進行分析，合理規(guī)制個人權利和國家權力之間的分配關系，并在將理論和實踐相結合的基礎上，充分地研究刑事訴訟法與刑事訴訟程序在整個法治建設中的地位和作用。
3.刑事訴訟職能論。刑事審判活動作為多方參與的活動，具有不同的職能結構，一般來說，不同的審判程序模式決定了控訴、辯護、審判三種訴訟職能的不同形態(tài)，對訴訟職能的研究有助于我們建構有中國特色的刑事審判體制。
4.刑事訴訟構造論。刑事訴訟構造論以一系列訴訟方式所體現(xiàn)的控訴、辯護、裁判三方的法律關系及其矛盾與調和為研究對象。我國刑事訴訟構造既有自己的個性，又與國外刑事訴訟構造基本類型有共性特點。應當以刑事訴訟目的為指導，繼續(xù)完善我國刑事訴訟的構造。
5.刑事訴訟文化論。以刑事訴訟文化現(xiàn)象為基本研究對象的刑事訴訟文化論從20世紀90年代初提出以來，學科理論框架和學科內容都尚待未來的刑事訴訟法學界通過廣泛開展研究進行豐富和完善。
6.刑事訴訟主體論。主要研究刑事訴訟主體的范圍與職權或權利以及主體之間的相互關系等。我國刑事訴訟法學對于刑事訴訟主體、客體、行為以及法律關系的研究沒有深入進行，因而刑事訴訟主體理論尚未形成完整、深刻的理論體系。
7.刑事訴訟法律關系論。它以司法機關與訴訟參與人的訴訟上的權利義務為研究對象，尤其是以刑事訴訟行為理論作為刑事訴訟法律關系理論的核心。這一問題的研究還有待深化。
（三）研究和完善我國刑事訴訟制度、訴訟原則與訴訟程序。
無須諱言，刑事訴訟制度和原則理論許多都是由資產階級法學家提出和發(fā)展起來的，受意識形態(tài)的影響，我國刑事訴訟法學界在過去很長的時期里對其中一些領域未予涉足或涉足不深，留下了令人遺憾的空白點。與此同時，長期以來被奉為圭臬的一些訴訟制度和原則理論卻在我們解放思想、全面開展研究刑事訴訟理論時遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，例如“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”原則，公檢法三機關“分工負責、互相配合、互相制約”原則等等如今都面臨頗多的爭議。面對刑事訴訟法治迅猛發(fā)展的要求，21世紀的中國刑事訴訟法學必須著重研究我國訴訟制度與訴訟原則的重新建構，以社會主義法治建設實踐為基礎，破除條條框框的束縛進行理性的思考和重新審視，求真務實，創(chuàng)建有中國特色的社會主義刑事訴訟制度、訴訟原則和程序。
1.確立注重保障訴訟主體程序權利原則，是訴訟法的國際標準之一，也是我國刑事訴訟法治的發(fā)展方向?，F(xiàn)代法治社會的重要標志之一就是賦予公民保護自己基本權利的資格和能力，其對訴訟提出的要求，也不限于解決糾紛，而更加強調通過解決糾紛實現(xiàn)對人權的保護。訴訟機制必須能夠充分、平等地保障當事人行使自己的訴訟權利，否則不僅得不到當事人的信任，而且極易引起當事人的敵視和破壞，從而也就失去了存在的基礎和意義。
綜觀世界各國訴訟制度在“二戰(zhàn)”后的發(fā)展過程，可以發(fā)現(xiàn)，被告人權利內容的擴大及加強被告人權利保護無疑是最為重要并至今仍在持續(xù)進行的一個趨勢。許多國家大幅度地修改刑事訴訟法典，將人權保護列為刑事訴訟的主要目標，設定了無罪推定等大量體現(xiàn)保護被告人權利精神的原則和程序。另一個值得注意的發(fā)展趨勢是，隨著對犯罪現(xiàn)象認識深化和人權保障運動的發(fā)展，刑事被害人的地位經歷了由高到低再逐漸提高的歷史過程。被害人權利的獨立性和重要性已經為越來越多的國家所重視。人們已經有了這樣的共識：被害人是刑事訴訟的啟動要素之一，與被告人一樣都是刑事訴訟應予尊重和保護的中心人物，其權利也是完全獨立并不可代替的；維護國家利益與維護被害人的利益應當兼顧。這無疑已經對傳統(tǒng)的以被告人和國家相對立為研究支點的刑事訴訟理論構成了革命性的挑戰(zhàn)，也使據(jù)此構建的訴訟模式受到了一定沖擊。因此，進一步探索兼顧國家利益與個體利益、均衡被害人權利與被告人權利的訴訟權利保障的理論已經成為跨世紀刑事訴訟法學的重大課題之一。
2.公正審判是審判制度的最高價值目標，也是刑事訴訟中的核心問題。盡管我國為實現(xiàn)公正審判所進行的改革和努力是多方面的，也取得了舉世矚目的成就，但是不可否認還存在許多問題和不足。具體來說主要有，沒有真正做到法官獨立，法院體制行政化，審判獨立容易受到法院內外多種因素干擾；控辯關系不對等，造成訴訟結構嚴重失衡，一定程度上影響了公正裁判；徹底貫徹直接言詞原則在立法和司法實踐中均有很大的難度；庭審中的辯護權受到很大限制，缺乏諸如證據(jù)開示等制度的保障等等。解決公正審判這一重大課題，需要立法、司法和法學研究領域的共同努力，刑事訴訟法學應當為實現(xiàn)公正審判進行科學論證和總結，并不斷提供強大的理論前導和理論支撐。
3.刑事訴訟對查明案件事實和保障公民合法權益的雙重需求決定了強制措施制度存在的必要性，也決定了實施強制措施的過程中貫徹無罪推定原則的重要性。我國1996年修訂的《刑事訴訟法》從總體上強化了被追訴者的訴訟主體地位，但是在對強制措施進行司法審查以及切實保障被追訴者的人身權利等方面仍存在不少缺陷。應當以人權保障作為適用強制措施的核心，加強這方面的理論研究。
4.反對被迫自證有罪原則是在反糾問式訴訟的過程中確立起來的一項訴訟原則，也是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辯護權的基礎。這一原則及沉默權的規(guī)則已被世界上絕大多數(shù)國家的刑事立法所確認并實行，具有廣泛的影響。我國在訴訟立法上未規(guī)定沉默權，而規(guī)定了犯罪嫌疑人有如實陳述的義務，對于采用非法手段收集的證據(jù)的效力也沒有作明文的排除規(guī)定，這在客觀上助長了為追求實體真實而犧牲程序公正的做法；而刑事訴訟法學理論界對是否賦予犯罪嫌疑人沉默權長期以來也有爭議。我們認為，肯定反對被迫自證其罪原則、賦予被追訴人以沉默權符合刑事訴訟發(fā)展的國際潮流，也是我國在保障人權方面應盡的國際義務，學界需要進一步加強對它們的研究。
5.訴訟效益的最大化是通過盡可能科學地配置司法資源、合理地設計訴訟程序來實現(xiàn)的。國家在既定條件下所能投入的司法資源總是有限的，因此提高訴訟效率以取得最大的案件處理量就至關重要，由此，許多國家在刑事訴訟中廣泛采用了簡易程序或其他速決程序。我國刑事訴訟法對簡易程序的設置，符合我國司法實踐的客觀需要，但畢竟只是原則性的規(guī)定，在理解和適用上還存在不少問題，有待于理論上探討和實踐中摸索解決。
6.在證據(jù)理論方面，我國尚未形成覆蓋采證、取證、質證、認證等證據(jù)的采納及運用的各個環(huán)節(jié)的證據(jù)規(guī)則及違法后果的系統(tǒng)的證據(jù)制度，與眾所周知的證據(jù)在訴訟中的靈魂作用很不相稱，必須加強對適應訴訟體制轉型要求的證據(jù)制度的研究。相對于介紹得較多的國外刑事訴訟的證據(jù)制度，研究在法理上能夠成立而且為司法實踐所普遍認可，既反映訴訟規(guī)律又符合我國實際情況的證據(jù)制度缺乏大的突破，扭轉這種徘徊不前的局面應當成為刑事訴訟法學急待研究的課題。
7.關于建構新型偵檢關系、上訴不加刑原則、二審程序、死刑復核程序、死刑執(zhí)行程序等具體制度、原則、程序的研究日趨深入，成果頗豐，這里難以一一細述，但無疑是今后繼續(xù)進行理論研究的可喜的開端。
（四）密切關注國外刑事訴訟立法、司法實踐和法學理論的最新進展，加強對刑事訴訟國際標準的研究。
跟蹤和研究國外刑事訴訟法學理論與司法實踐經驗，開拓了我國刑事訴訟法學理論的視野，擴大了訴訟法學的研究空間，也是跨世紀的刑事訴訟法學的重要使命。聯(lián)合國大會及其所屬組織通過了一系列有關刑事司法準則的國際公約和其他文書，如《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》、《關于律師作用的基本原則》等一系列法律文件，基本上反映了刑事訴訟程序改革的大趨勢，也是司法現(xiàn)代化的必然要求，更是人類走向文明進步的共同財富。21世紀的中國刑事訴訟法學迫切需要研究有關國際準則的內在合理性及其與我國法治狀況的協(xié)調問題，并以此為契機，推動我國的司法改革進程。另一方面，國外刑事訴訟中許多先進的制度和程序往往經歷了幾十年甚至上百年的實踐，雖不能說其不具備存在的合理性，但是有些制度不僅在發(fā)源國的發(fā)展變化很快，而且同一種制度在不同的國家明顯地有著不同的用法和效果，要避免南橘北枳式的移植，就必須注意與法律本土資源的親和問題。
21世紀中國刑事訴訟法學要研究的課題還有很多，任務光榮而艱巨。本文所提出的問題難免掛一漏萬，但是毋庸置疑，中國刑事訴訟法學將通過研究這些課題取得扎扎實實的進展，從而不負時代的重托，創(chuàng)造出中國刑事訴訟法學新的輝煌。
三、21世紀中國刑事訴訟法學研究應注意的幾個問題
21世紀中國刑事訴訟法學的發(fā)展充滿了機遇和挑戰(zhàn)。迎接挑戰(zhàn)，抓住機遇，是中國刑事訴訟法學再創(chuàng)輝煌的關鍵。為了推動刑事訴訟法學研究的深入進行，保障21世紀中國刑事訴訟法學的順利發(fā)展并取得切實的成就，應著重注意以下幾個問題。
（一）樹立適應新世紀法治要求的訴訟觀，積極開展理論研究。21世紀是法治的世紀。刑事訴訟法學者應轉變傳統(tǒng)的刑訴觀，樹立崇尚法治理性和程序正義的現(xiàn)代刑訴觀。應當進一步解放思想，大膽探索，積極拓展新的研究領域，挖掘新的范疇，不斷豐富刑事訴訟法學理論體系。應具有學術自主性與超然性，鼓勵理論創(chuàng)新、制度創(chuàng)新，并應保持寬松的學術空間，主張學術無。學者應結合本國實際及世界刑事程序的發(fā)展趨勢，研究刑事程序法治的原理原則，并通過參與立法指導和影響實踐。事實上，在1996年修改刑事訴訟法時，刑事訴訟法學家的作用已經受到重視，學者已成為影響立法的一支重要力量。在21世紀，刑事訴訟學者應發(fā)揮更為積極的作用。此外，就現(xiàn)狀而言，中國學者對外國刑事訴訟法學理論研究的動態(tài)關注不夠，受語言等因素的制約，與國外同行尚不能進行及時的信息交換。為此，應積極創(chuàng)造條件，加強國際間的學術交流與對話，讓開放的中國刑事訴訟法學理論體系不斷吸收、借鑒別國先進、合理的理論成果，從而不斷走向成熟，并向外國同行展示中國刑事訴訟法學理論研究的最新成就。
（二）加強刑事訴訟法學研究主體的隊伍建設，造就一大批從事刑事訴訟法學理論研究的專門人才。隊伍建設是刑事訴訟法學理論研究順利進行及取得成就的保障，必須予以高度重視。目前，重實體輕程序的觀念開始轉變，刑事訴訟法的程序價值日益凸顯，其魅力吸引了一批學者加盟刑事訴訟法學研究隊伍，而刑事訴訟法學的碩士、博士的培養(yǎng)體系也已形成，相當一批中青年學者成長起來，成為刑事訴訟法學研究的中堅力量。中青年學者視野新穎開闊，為刑事訴訟法學的研究帶來了勃勃生機。為了擴大刑事訴訟法學的影響，仍應繼續(xù)大力培養(yǎng)高層次、高素質的刑事訴訟法學研究人才，應注重其創(chuàng)新能力與綜合素質的培養(yǎng)。刑事訴訟法學者亦應不斷提高自身的素質，應注意從法哲學、法理學等部門法學以及其他社會科學甚至自然科學的研究中汲取營養(yǎng)，要不斷擴大研究領域，做到視野開闊，而不能局限于僅在本學科內研究問題。刑事訴訟法學者之間應加強內部聯(lián)系，迅速反映研究狀況，傳遞研究信息。還應加強刑事訴訟法學研究組織機構的建設，有針對性地、經常性地組織學術研討活動，或達成共識，或形成爭鳴，以活躍研究氣氛，擴大刑事訴訟法學的社會影響。
（三）逐步實現(xiàn)學術規(guī)范化。目前，刑事訴訟法學研究規(guī)范化不足，尚未建立起一套本學科的學術規(guī)范以規(guī)范術語、概念與范疇的使用。在實踐中，人們往往各用自己的語詞。如關于庭前證據(jù)公開制度的表述，就存在著諸如證據(jù)開示、證據(jù)展示、證據(jù)先泄、證據(jù)先悉等各種術語，再如對日本的“狀一本主義”就有唯書主義、一張書主義、書一本狀主義等多種用法，當然，這里主要是由于翻譯不一致造成的。此外還有的是因學者之間缺乏溝通造成的。刑事訴訟法學作為一門科學，應當具有自身的邏輯體系以及概念與范疇系統(tǒng)。唯此，方能體現(xiàn)出本學科的科學性與嚴謹性。為了保證21世紀中國刑事訴訟法學研究的順利開展，急需對現(xiàn)在刑事訴訟法學研究中使用的基本范疇、概念、術語進行系統(tǒng)的分類整理，強化使用時的規(guī)范性。刑事訴訟法學者亦應自覺規(guī)范學術研究，在相同的語境內進行對話與交流，共同推動中國刑事訴訟法學的發(fā)展。
（四）不斷開創(chuàng)新的研究方法，堅持多元方法論的指導。結構優(yōu)良的方法論體系對科學的發(fā)展至關重要。21世紀中國刑事訴訟法學欲取得重大進展，必須借助于多元方法論系統(tǒng)。目前，注釋的方法仍居主導地位，已經在很大程度上阻礙了中國刑事訴訟法學理論層次的提升，注釋的方法必不可少，但應當從主導地位退下來。階級分析的方法在某些領域中必須堅持，但不應制約刑事訴訟法學的應有發(fā)展，應更多地看到刑事訴訟中具體程序與規(guī)則等的普遍性。人類早期的刑事訴訟理論與實踐是現(xiàn)代刑事訴訟法學的重要研究對象，因此歷史的方法不能拋棄。比較的方法對了解國外刑事訴訟理論動態(tài)以及吸收、借鑒外國刑事訴訟理論研究成果具有重要意義，亦須堅持。理論聯(lián)系實際的方法對于應用性強的刑事訴訟法學而言無疑永不過時，等等。此外，也是更為重要的，為了提升刑事訴訟法學理論的學術品位，使其真正成為一門科學，法哲學、價值分析、結構功能分析、綜合研究等方法必須引入刑事訴訟法學的研究之中，并應占據(jù)重要的地位。這些方法對刑事訴訟法學的發(fā)展更為根本，不僅關系到中國刑事訴訟法學理論化、學術化水平的提高問題，而且關系到中國刑事訴訟法學未來在國際刑事訴訟法學界的地位與影響。
【參考文獻】
[1]徐靜村主編.刑事訴訟法學[M].北京：法律出版社，1997.
[2]陳光中、江偉主編.訴訟法論叢（1、2、3卷）[M].北京：法律出版社，1998.
【關鍵詞】污點證人 理論基礎 建構
在我國于2003年12月10日簽署的《聯(lián)合國反腐敗公約》中，污點證人是指參與犯罪活動的人，為減輕或免除自己的刑事責任，與國家追訴機關合作，作為控方證人指證其他犯罪人犯罪事實的人。在我國，污點證人制度雖然在立法上未被正式確立，然而在實踐中該項制度卻早已有之，然而在理論界，污點證人制度卻未曾被予以專門性、系統(tǒng)性地研究。
一、我國建立污點證人制度的理論基礎
1.實體法基礎。我國的坦白、立功制度為污點證人制度的建立奠定了實體法基礎，如《刑法》第68 條第1 款規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索的，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或減輕處罰?！薄缎谭ā返?90 條第2 款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”。這意味著污點證人制度在我國的實施是有其可行性的。
2.程序法基礎?！缎淌略V訟法》第142條第二款規(guī)定的酌定不的處理方式表明檢察機關在一定范圍內事?lián)碛信c否的決定權的。這種酌定不的方式為污點證人制度特別是實行罪行豁免式的污點證人制度提供了程序上實施的可能性。
3.國際法基礎。我國政府于2003年12月10日簽署的《聯(lián)合國反腐敗公約》，該《公約》第37條規(guī)定，“各締約國均應當采取適當措施，鼓勵參與或者曾經參與實施根據(jù)本公約確立的犯罪的人提供有助于主管機關偵查和取證的信息，并為主管機關提供可能有助于剝奪罪犯的犯罪所得并追回這種所得的實際具體幫助”。“對于在根據(jù)本公約確立的任何犯罪的偵查或者中提供實質性配合的被告人，各締約國均應當考慮就適當情況下減輕處罰的可能性作出規(guī)定”。該公約清晰地表明了污點證人制度在成員國的建立是應當予以支持和鼓勵的。
二、污點證人制度在我國建構的設想
首先，必須對污點證人的身份進行明確。特定的犯罪嫌疑人在有關機關簽發(fā)了作證豁免令之后即由犯罪嫌疑人轉化為了控方證人，因此不應再將其定位為犯罪嫌疑人，而應該是證人。其次，需賦予污點證人不自證其罪的權利。我國雖不承認被告人享有沉默權，但，我國參與簽署的聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款明確規(guī)定，公民有權不被強迫作不利于他自己的證言或被強迫承認犯罪。在明確了以上兩點后，我們才可進一步探討污點證人的構建問題。
1.適用范圍。污點證人制度適用的同時意味著國家放棄了部分刑罰權，因此在適用該項制度時應秉著有限適用和嚴格審批的原則予以適用。目前可以在《聯(lián)合國反腐敗公約》的框架下，將適用范圍限于有組織犯罪、隱蔽性的犯罪。
2.適用對象。污點證人制度的目的是查清犯罪事實，打擊重要犯罪，若是將主犯作為適用對象則污點證人制度也無其存在的必要性，社會亦會陷入一片混亂當中。因此，宜將該項制度適用于在犯罪中起次要作用的犯罪參與人。同時，隨著司法狀況的不斷改善還可借鑒香港的《有組織犯罪法》中的區(qū)別對待原則，將一般污點證人與臥底證人這兩類不同的污點證人予以區(qū)別處罰。
3.豁免模式的選擇。若有罪之人不僅沒有受到任何的懲罰而且是檢察機關主動放棄對他的指控，就目前我國的法治狀況來說，難免會讓人們對法律失去信任，司法部門的公信力也將受到挑戰(zhàn)。因此筆者認為一般情況下還是不宜采用罪行豁免的。至于說若采用證據(jù)使用豁免會影響證言的質量問題，正如何家弘先生在其著述中所說的：我們覺得毋庸諱言，因為對證人作偽證還可以通過交叉詢問來追究偽證罪等其他途徑來控制。綜上，筆者認為應該以證據(jù)使用豁免為主，罪行使用豁免為輔。
4.程序的啟動。關于污點證人作證豁免制度的啟動程序理論界主要存在著兩種不同的觀點。一種認為應將該項制度納入我國現(xiàn)行的酌定不的范圍當中；一種認為應在保持現(xiàn)行不制度不變的情況下建立人民法院控制下的作證豁免制度，法院擁有最終的批準權。
第二種觀點有其明顯的優(yōu)勢所在，但是，在我國既定的司法狀況之下，要法院去批準檢察機關申請簽發(fā)的豁免令不太具有可操作性，因為檢察機關是我國法律的監(jiān)督機關，對法院處理的案件享有抗訴的權力。筆者認為在適用罪行豁免時可采用向上報批的程序，即由上一級檢察院批準下一級檢察院報批的豁免申請。我國檢察系統(tǒng)實行的是上級領導下級的體制，向上報批的程序符合檢察系統(tǒng)的運作機制。
5.對污點證人的保護。污點證人處在弱勢的地位，容易受到檢控機關的侵害，檢控機關的代表的是國家強制力。因此對污點證人的保護需要一種發(fā)達、公正的審判程序，審判機關要有能力對審前的偵查與控訴行為進行有效的控制。同時建立完善的法律援助制度也是污點證人制度的應有之意。污點證人具有易遭受打擊報復的特征，因此對其人身安全的保護應在對一般證人保護之基礎上更進一步，而我國的證人制度可以說是相當不完善的。但是“沒有一種法律制度有正當?shù)睦碛赡軓娖茸C人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則，整個法律訴訟就會一錢不值” 。對污點證人的人身安全的保護可采用身份保密措施（以代號為之，不得記載證人之年紀、住居所、身份證統(tǒng)一編號或護照號碼及其他足以識別其身份之資料）、特殊作證方式（借助高科技，通過網(wǎng)絡視頻作證）、對打擊報復污點證人的人員進行追究等方式。
參考文獻
[1]周國均,劉蕾.賄賂犯罪案件污點證人權利之保護―以《聯(lián)合國反腐敗公約》為視角之比較法研究[J].比較法研究,2005年第6期.
[2]谷志平.污點證人制度研究[J].湖北省社會主義學院學報, 2004年第6期.
[3]徐靜村,潘金貴.污點證人作證豁免制度研究[J].人民檢察.2004年第4期.
容隱權制度有其存在的合理性，符合法理上法對公平價值、人權價值等的追求，符合社會道德與人性的發(fā)展及刑事法律的基本原則。然而我國在現(xiàn)行的刑事立法上的這種完全摒棄容隱權的司法制度，割裂了道德與法律共同調整社會秩序的統(tǒng)一性，將不利于社會與家庭的和諧穩(wěn)定發(fā)展，對我國現(xiàn)代法制的建構也將產生影響。
研究容隱權制度存在的合理性，有利于重建和完善容隱權制度，也有利于健全我國的刑事法律制度，從而完善我國社會主義法治社會建設。
一、容隱權制度的法理學基礎
1、容隱權制度體現(xiàn)了法對正義價值的是追求。
在西方法學傳統(tǒng)中,認為法律是理性的正義,人類所制定的法律應符合自然法,理性是永恒的東西。我國古代的“親親相隱”正好反映了此種法對正義價值的追求,而我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定窩藏、包庇者已經觸犯《刑法》,對親屬之間拒絕作證等行為要受到《刑法》處罰,這就未免有點矯枉過正,難逃株連之嫌。在我國刑事司法實踐中有大量的案件是丈夫犯罪,妻子窩藏；姐妹犯罪,兄弟包庇；兒子犯罪,父母資助逃亡天涯。當犯罪者被緝拿歸案時,妻子、兄弟、父母均因窩藏、包庇、偽證等罪行亦身陷囹圄。試問這樣的法律能否經得起道德正義的評判?當我們面對與己多年福禍與共的妻子或丈夫的有罪之軀投入牢獄而遭受良心的煎熬時,面對老弱病殘、孤兒寡母艱難度日無助的眼神時,面對父母均入獄而無力交納學費的子女流浪街頭、甚至成為犯罪的后繼者等等現(xiàn)象時,我們是否應當反思我們的法律設定窩藏、包庇、偽證罪主體上是否具有正義性?筆者認為,基于道德正義的考量,這一容隱的權利是我們不應忽視的。
2、容隱權制度體現(xiàn)了法對人權價值的追求。
“親親相隱”原則是兼有有限“沉默權”、“不得強迫自證其罪權”、“個人隱私權”、“證人豁免權”等多種人權內容為一體的法律制度?，F(xiàn)行刑法中容隱權制度的缺失使得我們的人權保障在法律體系內缺少應有的載體。因此,筆者認為,若容隱權制度不得重建,那么憲法中有關國家“尊重和保障人權”的規(guī)定也必將淪為空談，我國保障人權的行動將受到嚴重阻礙，國際社會對現(xiàn)狀的攻擊必將持續(xù),中夫妻揭發(fā)、父子反目、人性泯滅、人倫喪盡的歷史悲劇還有可能重演。
二、容隱權制度的刑法理論基礎
1、容隱制度的確立符合刑法上的期待可能性理論
期待可能性理論作為大陸法系中的一種刑法理論 ,它是指社會主體在實施某一行為當時的具體情況下,能期待行為人做出合法行為的可能性。期待可能性理論體現(xiàn)了“法不強人所難”這句古老法律格言的立法精神。
容隱權制度存在的合理性就在于它與現(xiàn)代刑法理論中“期待可能性”理論所反映的思想主旨是一致的?！胺杀仨毢蜕鐣J同的倫理價值相吻合或基本一致，才能得到有效承認或服從，進而轉化為社會生活中活的規(guī)則?！?/p>
我國刑法中對容隱制度作了簡單化的處理，排斥了對人情的考慮。而現(xiàn)實中的情況卻是，即使犯罪嫌疑人的親屬明知窩藏、包庇行為會受到法律制裁，依然會選擇窩藏、包庇犯了罪的親人，甚至因此而被判刑入獄后對自己的行為也不后悔，對他們而言，所謂司法秩序是其次的，被自己親屬犯罪行為傷害的被害人雖然冤枉，但也比不上自己與罪犯的骨肉情深重要。讓他們去出賣自己的血緣親屬，實際上就是法律對他們期待的不可能。實際上根據(jù)期待可能性理論,親屬的容隱行為是不具有可罰性的,因為行為人僅是為了幫助親屬逃脫懲罰,不具備傷害其他任何人的主觀惡性,同時他的容隱行為因與親屬的犯罪行為聯(lián)系在一起而不具有再犯可能性。我們不能因為他的行為在客觀上妨害了我國現(xiàn)行的司法制度,就對他進行刑法處罰,這樣就難免有客觀歸罪的嫌疑。
我們的法律對這種行為進行制裁，要求他們大義滅親，實現(xiàn)個別正義，卻是泯沒了人間的至愛與親情。我們一方面尊重、贊賞大義滅親者的行為，另一方面，我們也要考慮大義滅親的群眾基礎。俗話說，血濃于水，近親屬間有著天生的血緣關系和由此帶來的利害榮辱與共的關系，要人們舍棄親情告發(fā)、拒匿、證罪親屬，對絕大多數(shù)人來講是不可能的。法律不同于道德，只能以常人、一般人能做到的為標準，標準過高，難以執(zhí)行，且違反人性，稱之為“惡法”或“惡條款”也毫不為過。
2、刑事訴訟的價值權衡
刑事訴訟是以懲罰犯罪與保障人權為目的。法律要求證人出庭作證以查明案件的真實情況，從而保障刑事訴訟的順利進行。但是在查明案件事實的過程中，不能不考慮其他社會價值的影響。當其他社會價值遠遠超過追究某一特定犯罪帶來的利益時，立法者必然會選擇保護更為重要的社會價值。容隱制度就是這種價值權衡的結果。
3、容隱權制度的確立符合犯罪構成理論和證據(jù)證明力理論
犯罪應當具備社會危害性、刑事違法性、應受刑事懲罰性三個特征。隱匿親屬的行為無疑是有社會危害性的，因為隱匿親屬的行為可能放縱了犯罪，即使沒有造成這樣的后果，至少不利于打擊犯罪。而對于刑事違法性，如果刑法、刑事訴訟法明令禁止隱匿親屬的行為，并把其定為犯罪，也就具備了刑事違法性要素。容隱親屬的行為主觀上基于護親的動機，出于自然的人性所至，無加害國家和他人的直接故意，雖然不排除間接的有害于國家秩序，主觀惡性不大。同時這種隱匿行為，一般人會認為是人之常情，社會不會認為是可惡的罪行。因此決定了一般的隱匿親屬的行為不具有刑事應受懲罰性。
