時(shí)間：2023-05-31 09:09:31
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇兩人合伙協(xié)議，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
兩人合伙經(jīng)營合同范文1甲方： 身份證號： 乙方： 身份證號：
甲、乙雙方本著平等、誠實(shí)、互利共羸，團(tuán)結(jié)合作的精神，經(jīng)友好協(xié)商，共同經(jīng)營童裝事宜達(dá)成如下合伙協(xié)議：
一、合伙宗旨：利用甲乙兩人自身積累的經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)和人脈關(guān)系，共同經(jīng)營，使兩合伙人通過合法的手段，創(chuàng)造勞動成果，分享經(jīng)濟(jì)利益。
二、合伙組織名稱、合伙經(jīng)營項(xiàng)目及合伙經(jīng)營地點(diǎn)。
1、合伙組織名稱：
2、合伙經(jīng)營項(xiàng)目：
3、合伙經(jīng)營地點(diǎn)：
三、合伙期限： 年 月 日至 年 月 日。
四、出資方式：甲乙雙方平等出資，投入店鋪的所有費(fèi)用由兩人共同平等分擔(dān)。合伙期間各合伙人的出資為共有財(cái)產(chǎn)，不得隨意請示分割。
五、盈余分配：除去工資、經(jīng)營成本、需繳納的稅費(fèi)等的收入為凈利潤，以甲乙合伙人占有的合伙組織財(cái)產(chǎn)份額為依據(jù)，平均分配。
六、入伙、退伙、出資的轉(zhuǎn)讓：
1、入伙：①需承認(rèn)本合同;②需經(jīng)甲乙雙方同意;③執(zhí)行合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。
2、退伙：①需有正當(dāng)理由方可退伙;②不得在合伙不利時(shí)退伙;③退伙需提前 月告知其它合伙人并經(jīng)甲乙合伙人同意。
七、甲乙雙方的權(quán)利平等：
1、甲乙雙方的權(quán)利平等，共同對外開展業(yè)務(wù)，提高店鋪的經(jīng)營范圍和管理店鋪的日常行為工作。
2、甲乙雙方如對店鋪的經(jīng)營收支情況有質(zhì)疑，任何一方都可無條件要
八、合伙兩人的終止及終止后的事項(xiàng)：
合伙兩人人因以下事由之一得終止：
1、合伙期屆滿;
2、雙方合伙人同意終止合伙關(guān)系;
合伙兩人終止后的事項(xiàng)：
1、由合伙兩人參與資金清算，
2、清算后如有盈余，則按收取債權(quán)、清償債務(wù)、按平均的比例分配剩余財(cái)產(chǎn)。固定資產(chǎn)和不可分物，可作價(jià)賣給另一合伙人(以進(jìn)貨價(jià)的7折賣給另一合伙人)，其價(jià)款參與分配;
3、清算后如有虧損，先以合伙共同財(cái)產(chǎn)償還，合伙財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)牟糠?，由合伙兩人共同承?dān)。一切合理開支，由收據(jù)和發(fā)票進(jìn)行結(jié)算。
九、糾紛的解決：
合伙兩人之間如發(fā)生糾紛，應(yīng)共同協(xié)商，本著有利于合伙事業(yè)發(fā)展的原則予以解決。如協(xié)商不成，可以訴訟法院。
十、本合同如有未盡事宜，應(yīng)由合伙人兩人討論補(bǔ)充或修改。補(bǔ)充和修改的內(nèi)容與本合同具有同等效力。
十一、本合同一式兩份，甲乙合伙兩人各執(zhí)一份。本合同自合伙雙方兩人簽字、蓋章之日生效。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
兩人合伙經(jīng)營合同范文2甲方：****** 身份證號碼：
乙方：****** 身份證號碼：
根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》及國家有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，全體合伙人在誠實(shí)守信、平等互利、自愿入伙的基礎(chǔ)上，經(jīng)共同協(xié)商一致，達(dá)成合伙經(jīng)營協(xié)議如下：
第一條 甲乙雙方自愿合伙經(jīng)營***(名稱)，經(jīng)營地點(diǎn)：******，總投資為*萬元，甲方出資*萬元，乙方出資*萬元，分別占投資總額的*%、*%，本出資應(yīng)在合伙協(xié)議簽訂之日時(shí)繳付。
第二條 本合伙依法組成合伙企業(yè)，由甲負(fù)責(zé)辦理工商登記。
第三條 本合伙企業(yè)經(jīng)營期限為十年。如果需要延長期限的，在期滿前六個(gè)月辦理有關(guān)手續(xù)。
第四條 合伙雙方共同經(jīng)營、共同勞動，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共負(fù)盈虧。 企業(yè)盈余按照各自的投資比例分配。
企業(yè)債務(wù)按照各自投資比例負(fù)擔(dān)。任何一方對外償還債務(wù)后，另一方應(yīng)當(dāng)按比例在十日內(nèi)向?qū)Ψ角鍍斪约贺?fù)擔(dān)的部分。
第五條 他人可以入伙，但須經(jīng)甲乙雙方同意，并辦理增加出資額的手續(xù)和訂立補(bǔ)充協(xié)議。補(bǔ)充協(xié)議與本協(xié)議具有同等效力。
第六條 出現(xiàn)下列事項(xiàng)，合伙終止：
(一)合伙期滿;
(二)合伙雙方協(xié)商同意;
(三)合伙經(jīng)營的事業(yè)已經(jīng)完成或者無法完成;
(四)其他法律規(guī)定的情況。
第七條 本協(xié)議未盡事宜，雙方可以補(bǔ)充規(guī)定，補(bǔ)充協(xié)議與本協(xié)議有同等效力。
第八條 本協(xié)議一式貳份，合伙人各執(zhí)壹份。本協(xié)議自合伙人簽字(或蓋章)之日起生效。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
兩人合伙經(jīng)營合同范文3訂立協(xié)議各合伙人：
甲方：乙方：
第一條 合伙名稱：元享服裝設(shè)備制造廠(本廠)。
第二條 主要經(jīng)營地：中山小欖鎮(zhèn)績東二怡豐四村。
第三條 合伙經(jīng)營項(xiàng)目和范圍：服裝設(shè)備研發(fā)、生產(chǎn)、銷售。
第四條 合伙期限，自 年 月 日起，至 年 月 日止，共 年。
第五條 出資金額、方式、期限。
(一)合伙人 (姓名)以 方式出資，計(jì)人民幣 元。 合伙人(姓名)以 元。
(二)各合伙人的出資，于 年 月 日以前交齊。
(三)本合伙出資共計(jì)人民幣 元。合伙期間各合伙人的出資為公有資產(chǎn)，不得隨意請求分割。合伙終止后，各合伙人的出資仍為個(gè)人所有，屆時(shí)予以返還。
第六條 盈利分配和債務(wù)承擔(dān)。合伙各方共同經(jīng)營、共同勞動、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧。
(一) 盈余分配：以以本廠年度總盈利的5﹪為依據(jù)，按比例分配。
(二) 債務(wù)承擔(dān)：和伙債務(wù)先以合伙財(cái)產(chǎn)償還，合伙財(cái)產(chǎn)不足償還時(shí)，以投資額度為依據(jù)，按比例承擔(dān)。
第七條 入伙、退伙、出資的轉(zhuǎn)讓。
(一) 入伙。
1、新入伙人入伙，必須經(jīng)全體合伙人同意;
2、承認(rèn)并簽署本合伙協(xié)議;
3、除入伙協(xié)議另有約定外，入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任。入伙的新合伙人對入伙前企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
(二)退伙。
1、自愿退伙。合同的經(jīng)營期限內(nèi)，有下列情形時(shí)，合伙人可以退伙：
①合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn);
②經(jīng)全體合伙人同意退伙;
③發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙企業(yè)的事由。
合伙協(xié)議未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)提前30日通知其他合伙人。合伙人擅自退伙給合伙造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。
2、當(dāng)然退伙。合伙人有下列情形之一的，當(dāng)然退伙：
①死亡或者被依法宣告死亡;
②被依法宣告為無民事行為能力人;
③個(gè)人喪失償債能力;
④被人民法院強(qiáng)執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額。以上情形的退伙以實(shí)際發(fā)生之日為退伙生效日。
3、除名退伙。合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人同意，可以決議將其除名： ① 未履行出資義務(wù);
② 因故意或重大過失給合伙企業(yè)造成損失;
③ 執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為;
④ 合伙協(xié)議約定的其他事由。
對合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴。合伙人退伙后，其他合伙人與該退伙人按退伙時(shí)的合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算。
(三)出資的轉(zhuǎn)讓。允許合伙人轉(zhuǎn)讓其在合伙中的全部或部分財(cái)產(chǎn)份額。在同等條件下，合伙人有優(yōu)先受讓權(quán)。如向合伙人以外的第三人轉(zhuǎn)讓，第三人應(yīng)按入伙對待，否則以退伙對待轉(zhuǎn)讓人。合伙人以外的第三人受讓合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額的，經(jīng)修改合伙協(xié)議即成為合伙企業(yè)的合伙人。
第八條 合伙負(fù)責(zé)人及合伙事務(wù)執(zhí)行。
(一) 全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。
(二) 全體合伙人決定，委托 肖建華 為合伙負(fù)責(zé)人，其權(quán)限為：
1、 對外開展業(yè)務(wù)，訂立合同;
2、 對合伙事業(yè)進(jìn)行日常管理;
3、 出售合伙的產(chǎn)品(貨物);
4、 支付合法債務(wù);
(三)全體合伙人決定，委托曾梁為合伙負(fù)責(zé)人，其權(quán)限為：
1、 對外接待行政工商事宜
2、 對合伙事業(yè)安全生產(chǎn)進(jìn)行管理;
3、 對合伙事業(yè)流動資金進(jìn)行管理;
4、 支付合法債務(wù)。
第九條 合伙人的權(quán)利與義務(wù)。
(一) 合伙人的權(quán)利：
1、 合伙事務(wù)的經(jīng)營權(quán)、決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)，合伙的經(jīng)營活動由合伙人共同決定，無論出資多少，每個(gè)人都有邊決權(quán);
2、 合伙人享有合伙利益的分配權(quán);
3、 合伙人配合合伙利益應(yīng)以出資額比例或者按合同的約定進(jìn)行，合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)歸合伙人共有;
4、 合伙人有退伙的權(quán)利。
(二) 合伙人的義務(wù)：
1、 按照合伙協(xié)議的約定維護(hù)合伙財(cái)產(chǎn)的統(tǒng)一;
2、 分擔(dān)合伙的經(jīng)營損失的債務(wù);
3、 為合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
第十條 禁止行為。
(一) 未經(jīng)全體合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動;如其業(yè)務(wù)獲得利益歸合伙，造成的損失按實(shí)際損失進(jìn)行賠償。
(二) 禁止合伙人參與經(jīng)營與本合伙競爭的業(yè)務(wù);
(三) 合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。
第十一條 合伙營業(yè)的繼續(xù)。
(一) 在退伙的情況下，其余合伙人有權(quán)繼續(xù)以原企業(yè)名稱繼續(xù)經(jīng)營原企業(yè)業(yè)務(wù)，也可以選擇、吸收新的合伙人入伙經(jīng)營。
(二) 在合伙人死亡或被宣告死亡的情況下，依死亡合伙人的繼承人的選擇，既可以退繼承人應(yīng)繼承的財(cái)產(chǎn)份額，繼續(xù)經(jīng)營：也可依照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人同意，接納繼承人為新的合伙人繼續(xù)經(jīng)營。
第十二條 合伙的終止和清算。
(一) 合伙因下列情形解散：
1、 合伙期限屆滿;
2、 全體合伙人同意終止合伙關(guān)系;
3、 已不具備法定合伙人數(shù);
4、 合伙事務(wù)完成或不能完成;
5、 被依法撤銷;
6、 出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其他原因。
(二) 合伙的清算：
1、 合伙解散后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，并通知債權(quán)人。
2、 清算人有全體合伙人擔(dān)任或經(jīng)全體合伙人過半數(shù)同意，自合伙企業(yè)解散后15日內(nèi)指定曾梁擔(dān)任清算人。15日內(nèi)未確定清算人的，合伙人或其他利害關(guān)系人可以申請人民法院指定清算人。
3、 合伙財(cái)產(chǎn)在支付清算費(fèi)用后，按下列順序清償;合伙所欠招用的職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用;合伙所欠稅款;合伙債務(wù);返還合伙人的出資。
4、 清償后如有剩余，則按本協(xié)議第六條第一款的辦法進(jìn)行分配。
5、 清算時(shí)合伙有虧損，合伙財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)牟糠郑辣緟f(xié)議第六條第二款的辦法處理。各合伙人應(yīng)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任，合伙人由于承擔(dān)連帶責(zé)任，所清償數(shù)額超過其應(yīng)承擔(dān)的數(shù)額時(shí)，有權(quán)向其他合伙人追償。
第十三條 違約責(zé)任。
(一) 合伙人未按期繳納或繳足出資的，應(yīng)當(dāng)賠償由此給其他合伙人造成的損失;如果逾期十天仍未繳足出資，按退伙處理。
(二) 合伙人未經(jīng)其他合伙人一致同意轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)份額的，如果其他合伙人不原接納受讓人為新的合伙人，可按退伙處理，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)賠償其他合伙人因此而造成的損失。
(三) 合伙人私自以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的，其行為無效，或者作為退伙處理;由此給其他合伙人造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任。
(四) 合伙人嚴(yán)重違反本協(xié)議、或因重大過失或違反《合伙企業(yè)法》而導(dǎo)致合伙企業(yè)解散的，應(yīng)對其他合伙人承擔(dān)賠償責(zé)任。
(五) 合伙人違反第九條規(guī)定，應(yīng)按合伙實(shí)際損失賠償勸阻不聽者可由全體合伙人決定除名。
第十四條 合同爭議解決方法。
凡因本協(xié)議或本協(xié)議有關(guān)的一切爭議，合伙人之間共同協(xié)商，如協(xié)商不成，提交蘇州仲裁委員會仲裁。仲裁裁定是終局的，對各方均有約束力。
第十五條 其他。
(一) 經(jīng)協(xié)商一致，合伙人可以修改本協(xié)議或未盡事宜進(jìn)行補(bǔ)充;補(bǔ)充、修改內(nèi)容與本協(xié)議相沖突的，以補(bǔ)充、修改后的內(nèi)容為準(zhǔn)。
(二) 入伙合同是本協(xié)議的組成部分。
(三) 本合同一式兩份，合伙人各執(zhí)一份。
(四) 本合同經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
【關(guān) 鍵 詞】合伙/股份/明清時(shí)期
【 正 文】
明清時(shí)期資本的組織形式,在以往的研究中,學(xué)者們多將其歸結(jié)為獨(dú)資、合資、合伙以及合股4種。(注:參見汪士信《明清時(shí)期商業(yè)經(jīng)營方式的變化》,《中國經(jīng)濟(jì)史研究》1988年第2期;劉秋根:《論中國古代商業(yè)、高利貸資本組織方式中的“合資”與“合伙”》,《河北學(xué)刊》1994年第5期。)實(shí)際上,按現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)理論,資本的組織形式不外乎獨(dú)資、合伙、合作以及公司制度4種基本類型,在實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中,每一基本類型又都可以具有各自不同的表現(xiàn)形式或者說實(shí)現(xiàn)形式。據(jù)我們的研究和理解,明清時(shí)期的合伙經(jīng)濟(jì)具有“一般合伙”與”股份合伙”兩種不同實(shí)現(xiàn)形式。本文所要討論的就是這一迄今為止尚未為學(xué)術(shù)界明確區(qū)分和深入分析的問題。
一、股份合伙與一般合伙的區(qū)別
合伙從最一般的意義上來說是兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人對他們貢獻(xiàn)的資本或其它力量的數(shù)量及可能得到的利潤分配,以協(xié)議形式(包括口頭協(xié)議與書面協(xié)議)組織,并承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織。其最基本的特點(diǎn)是合伙人間的協(xié)議,以及以合伙協(xié)議形式確立的合伙的資本構(gòu)成、收益分配、盈虧責(zé)任。因此從本質(zhì)上看,合伙就是一種協(xié)議形式的契約關(guān)系。在現(xiàn)存有關(guān)的記載中,合伙往往又多被稱之為“合本”,唐宋時(shí)代已經(jīng)盛行。唐代張建《算經(jīng)》有“合本治生”的記載,宋代時(shí),合伙往往被稱之為“連財(cái)合本”。而實(shí)際上,合本經(jīng)營只是古代的一種說法,性質(zhì)上仍然屬于“合伙”;至于史料中的其它相關(guān)稱謂,如“合資”等,也都只是合伙的一種別稱而已。
在以往的研究中,人們對于明清時(shí)期乃至古代中國經(jīng)濟(jì)組織中的“合伙”通常并不再作“一般合伙”與“股份合伙”的區(qū)分,而往往或者是把“合伙”與“合股”等同起來,或者是將“合伙”與“合股”看成兩種不同的資本組織形式。這種說法,籠統(tǒng)地看似乎亦無不可。但是我們認(rèn)為,一方面,明清時(shí)期經(jīng)濟(jì)組織中的合伙,不論其名稱如何,其實(shí)質(zhì)內(nèi)容同樣都是“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人對他們貢獻(xiàn)的資本或其它力量的數(shù)量及可能得到的利潤分配,以協(xié)議形式(包括口頭協(xié)議與書面協(xié)議)組織,并承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織”。另一方面,由于其實(shí)現(xiàn)形式的不同,它們確實(shí)又可以進(jìn)一步區(qū)分為“一般合伙”與“股份合伙”兩種,其中最重要的差別就是“股份合伙”的合伙資本或其它力量劃分為等額的股份,而“一般合伙”則并不劃分為等額的股份。股份合伙與一般合伙的相同之處在于,兩者同樣都是由一個(gè)以上的出資人共同出資和經(jīng)營,在財(cái)產(chǎn)組織形式上,都存在不同出資人之間的協(xié)議制約;其不同之處則在于,一般合伙的出資人在出資合伙時(shí),其合伙的要素并不等分成多少個(gè)等分,各自的出資也并不一定按照比例,而僅僅只是視出資者各自的資金情況而定,如一般合伙合約中常見的“憑中見各出本銀若干”,并無一定的資本或要素等分可言。而股份合伙則從合伙之日起,就明確地將全部合伙資本,或者是日后的分配權(quán)益,都等分成若干的“股”、“份”,每個(gè)合伙人的出資都等分成一定的份額,并按一定的份額獲取分配權(quán)益。一般來說,合伙人越多,按“股”或“份”分?jǐn)傎Y本或要素投入以及分派經(jīng)營收益的要求就會越強(qiáng)烈。由此可見。與合伙資本不等分為“股份”的一般合伙相比,股份合伙有著明顯的實(shí)現(xiàn)形式上的區(qū)別。在明清時(shí)期的中國社會中,股份合伙不僅是合伙經(jīng)濟(jì)組織中內(nèi)容最豐富、形式最完備的資本組織實(shí)現(xiàn)形式;而且在某些方面還與近代中國早期的公司制度有一定的共通之處。
二、一般合伙的基本形式與特點(diǎn)
一般合伙既有資本與資本的合伙,也有資本與勞動的合伙。資本與資本的合伙也就是合伙人各出一定資本的合伙,這在理論上并無太多難解之處。資本與勞動的合伙在明清社會較為普遍,表現(xiàn)形式也多種多樣,其中最為典型的就是史料中經(jīng)常出現(xiàn)的“東伙合作”。
“東伙合作”最主要的特點(diǎn)是“東家出資,伙計(jì)經(jīng)營”。它們之所以屬于“合伙“的范疇,是因?yàn)檫@是一種東家出資、伙計(jì)出力的資本與勞動的合伙。“東伙合作”的經(jīng)營形式至少在宋代時(shí)已經(jīng)流行。明代時(shí),這種以合伙形式共同經(jīng)商者,互相之間也稱之為“伙計(jì)”,或者“火計(jì)”。陸容《菽園雜記》稱:“客商同財(cái)共聚者,名火計(jì)?！边@里所稱的伙計(jì)互相之間應(yīng)該是一種合伙人的關(guān)系,而不是東家與雇員之間的關(guān)系?，F(xiàn)存史料中如“與一個(gè)伙計(jì)合本生理”,“搭伙作伴”等等,都是以伙計(jì)名義合伙經(jīng)營的事例。其中為研究者使用最多的是明人沈思孝在《晉錄》中所說,王士性《廣志繹》中也收錄的內(nèi)容:“平陽、澤、潞豪商大賈甲天下,非數(shù)十萬不稱富……其合夥而商者名曰夥計(jì),一人出本,眾夥共而商之,雖不誓而無私藏。”在這里,出本者雖是“東家”,但出力經(jīng)營的“伙計(jì)”也同樣具有合伙者的身份,“合伙而商者”十分明確地表明了存在于財(cái)東與伙計(jì)之間的合伙關(guān)系。
在反映同樣情況的其它一些史料中,也有將東家的“出本”稱之為伙計(jì)的“領(lǐng)本”,財(cái)東在出資的同時(shí),就已經(jīng)決定不是由自己來經(jīng)營而是由作為合伙人的伙計(jì)來經(jīng)營,故而這種“東伙合作”的經(jīng)營也可以稱之為“領(lǐng)本經(jīng)營”。一般來說,在實(shí)行“東伙合作”的合伙制下,財(cái)東選擇作為經(jīng)營伙伴的伙計(jì)大致上有兩個(gè)基本條件,這就是:一、領(lǐng)本經(jīng)營的伙計(jì)必須具有足夠的經(jīng)營才能;二、領(lǐng)本經(jīng)營的伙計(jì)必須具有足夠的信用。這類事例在現(xiàn)存史料中可以見到許多。于慎行《谷山筆塵》載:有一賈“為章丘巨室行錢,舊嘗不售而歸。巨室信此賈,不以為罪。復(fù)畀之若干再賈。賈人感其義,獲利數(shù)倍,誓盡歸主人,比分一緡,以是為報(bào)”。不料再喪此錢,“又往謁主人,主人口:此亦數(shù)也,已而復(fù)畀金若干再賈”。賈“入海為市”,大獲其利,“遂與主人中分之”。類似的合伙也存在于云南銅礦業(yè)中,這就是一種稱之為“親身弟兄”的礦工與投資者合伙的形式。礦工在未采得礦石前,不領(lǐng)取工錢,等到礦井出礦石后,即按照一定的比例與礦主(硐主)分成。這種礦工即被稱之為“親身弟兄”。(注:彭澤益:《中國近代手工業(yè)史資料)第1卷,三聯(lián)書店1957年版,第338頁。)
明清時(shí)期的資本組織在采用合伙經(jīng)營時(shí),通常都會訂立稱之為“合約”的合伙協(xié)議,合伙協(xié)議可以是書面的也可以是書面之外的其它形式,如口頭約定等,但通常情況下大多采用書面形式。明代中葉以后,在當(dāng)時(shí)流行的一些民間實(shí)用書牘中已多刊有“同本合約”、“合伙約”之類的標(biāo)準(zhǔn)合約文書格式,呂希紹《新刻徽郡補(bǔ)釋士民便讀通考》就記載有當(dāng)時(shí)通行的這類合約的標(biāo)準(zhǔn)樣式。現(xiàn)存明清時(shí)期徽商的文書契約中,我們也能看到不少類似的合伙文約。(注:參見謝國楨《明代社會經(jīng)濟(jì)史料選編》下冊,福建人民出版社1980年版,第275頁;張海鵬、王廷元主編:《徽商研究》,安徽人民出版社1995年版,第555~556頁)由于合伙協(xié)議的存在,合伙方相互間就形成了契約上的信任和約束。如明后期山西商人在西北邊地與當(dāng)?shù)赝林倘说暮匣锞褪侨绱恕！坝猩轿鬟\(yùn)商前來鎮(zhèn)城,將巨資交與土商朋合營利,各私立契券,捐資本者,計(jì)利若干,躬輸納者,分息若干,有無相資,勞逸共濟(jì)?！?注:龐尚鵬:《清理延綏屯田疏》,《明經(jīng)世文編》第359卷。)
合伙經(jīng)濟(jì)中的一般合伙可以發(fā)生在資本組織的形成之初,也可以是獨(dú)資經(jīng)濟(jì)組織在經(jīng)營過程中,作為對原獨(dú)資組織形式的一種調(diào)整。這種調(diào)整的發(fā)生,一般來說大多是原有的獨(dú)資商人由于種種原因無法維持原有的經(jīng)營,而不得不吸收新的合伙人?，F(xiàn)存清前期北京著名萬全堂藥鋪乾隆、嘉慶年間資本組織形式的變化就是這方面的一個(gè)極好例子。萬全堂藥鋪相傳由樂性商人創(chuàng)立于明永樂年間,在清乾隆以前一直是由樂姓商人獨(dú)資經(jīng)營。到乾隆十一年時(shí),由于歷年所欠“官銀、私債、客帳、束修,不能支持……挽中邀請索姓進(jìn)鋪料理”(注:《崇文門外萬全堂藥鋪資料輯錄》,《清史資料》第1輯,中華書局1980年版。)。這樣,這家以前一直由樂姓獨(dú)資經(jīng)營的萬全堂藥鋪由于外姓資本的加入,也就從昔日的獨(dú)資企業(yè)改組成了先是由樂、索兩姓,后由樂、管兩家合伙經(jīng)營的企業(yè),其資本的組織形式也從獨(dú)資的商人資本轉(zhuǎn)變成了合伙經(jīng)營的商人資本。
除了上述獨(dú)資企業(yè)由于各種原因邀人入伙而轉(zhuǎn)變?yōu)楹匣锲髽I(yè)外,由于中國社會傳統(tǒng)的分家析產(chǎn)制度,一些原本屬于一個(gè)業(yè)主所有的獨(dú)資企業(yè),由于分家析產(chǎn)而在若干年后就有可能成為兄弟子侄數(shù)個(gè)業(yè)主所共同擁有的企業(yè),企業(yè)的組織形式也就從原來的獨(dú)資轉(zhuǎn)變成了合伙,盡管這種合伙一開始還只是具有親緣關(guān)系的兄弟子侄之間的合伙。如著名的徽商胡開文墨店,在其創(chuàng)始人胡天注時(shí)代是完全為胡天注一人所有的獨(dú)資企業(yè),以后僅僅經(jīng)過第一次分家析產(chǎn),原來的獨(dú)資企業(yè)至少在理論已經(jīng)成為合伙企業(yè)(注:《徽商研究》,第566~571頁。)。
2017合伙經(jīng)營協(xié)議書范本【一】
甲方：________ 身份證號碼： 乙方：________ 身份證號碼： 丙方：________ 身份證號碼： 丁方: ________ 身份證號碼:
甲、乙、丙、丁四方經(jīng)友好協(xié)商，就共同經(jīng)營 店事宜達(dá)成如下合作協(xié)議：
第一條 合作宗旨
利用合作人自身具備的資金管理優(yōu)勢和獨(dú)特風(fēng)味，使合作人通過合法的手段，創(chuàng)造勞動成果，分享經(jīng)濟(jì)利益。
第二條 合作名稱 、主要經(jīng)營地、法人：
合作經(jīng)營的飯店名為： 經(jīng)營場所位于: 法定代表人：
第三條 合作經(jīng)營項(xiàng)目和范圍
經(jīng)營項(xiàng)目為 ，范圍包括 等。
第四條 合作期限
本次合作由合作人四方均同意終止合作，視為終止。
第五條 出資額、方式、期限
1.甲方____________以 方式出資，計(jì)人民幣 元(人民幣大寫：伍萬圓整)，占總股份的四分之一;
乙方____________以 方式出資，計(jì)人民幣 元(人民幣大寫：伍萬圓整)，占總股份的四分之一;
丙方____________以 方式出資， 計(jì)人民幣 元(人民幣
大寫：伍萬圓整)，占總股份的四分之一。
丁方____________以 方式出資，計(jì)人民幣 元(人民幣
大寫：伍萬圓整)，占總股份的四分之一。
2.各合作人的出資，于 年 月 日以前交齊，匯到銀行卡上，卡和密碼由甲、乙、丙、丁四方認(rèn)同的指定人持有，使用股份資金時(shí)，需至少兩人同時(shí)在場。其他合作人有監(jiān)督和核查權(quán)。
3.本合作出資共計(jì)人民幣 元(人民幣大寫 整)。合作期間各合作人的出資為共有財(cái)產(chǎn)，不得隨意請求分割，合作終止后，各合作人的出資仍為個(gè)人所有，協(xié)議終止當(dāng)天或按合作人約定的時(shí)間予以返還。
第六條 盈余、工資分配與債務(wù)承擔(dān)
1、盈余分配：除去經(jīng)營成本、日常開支、工資、獎(jiǎng)金、需繳納的稅費(fèi)等的收入為凈利潤，即合作創(chuàng)收盈余，此為合作分配的重點(diǎn)，將以合作人出資為依據(jù)，按比例分配。
2、債務(wù)承擔(dān)：如在合作經(jīng)營過程中有債務(wù)產(chǎn)生，合作債務(wù)先由合伙財(cái)產(chǎn)償還，合作財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，以各合作人的出資為據(jù)，按比例承擔(dān)。
第七條 合作人簽單事項(xiàng)
合作人到店簽單事項(xiàng)由合作人四方?jīng)Q定后另行約定。
第八條 入資、退資、出資的轉(zhuǎn)讓
(一)入資
1. 新合作人入資，必須經(jīng)全體合作人同意; 2. 新合作人須承認(rèn)并簽署本合作協(xié)議;
3. 除入資協(xié)議另有約定外，入資的新合作人與原合作人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任;入資的新合作人對入資前合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
(二)退資
1. 自愿退資。在經(jīng)營期限內(nèi)，有下列情形之一時(shí)，合作人可以退資： ①合作協(xié)議約定的退資事由出現(xiàn); ②經(jīng)全體合作人書面同意退資;
③發(fā)生合作人難以繼續(xù)參加合作企業(yè)的法定事由。
合作人擅自退資給合作造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償其他合作人的全部損失。 2. 當(dāng)然退資。合作人有下列情形之一的，當(dāng)然退資： ①死亡或者被依法宣告死亡; ②被依法宣告為無民事行為能力人; ③個(gè)人喪失償債能力;
④被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行在合作企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額。 以上情形的退資以實(shí)際發(fā)生之日為退資生效日。
3. 除名退資。合作人有下列情形之一的，經(jīng)其他合作人一致同意，可以決議將其除名：
①未履行出資義務(wù);
②因故意或重大過失給合作企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)損失; ③執(zhí)行合作企業(yè)事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為; ④合作協(xié)議約定的其他事由。
對合作人的除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退資。被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。
合作人退資后，其他合作人與該退資人按退資時(shí)的合作企業(yè)的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算。
(三) 出資的轉(zhuǎn)讓
允許合作人轉(zhuǎn)讓其在合作中的全部或部分財(cái)產(chǎn)份額。在同等條件下，其他合作人有優(yōu)先受讓權(quán)。如向合作人以外的第三人轉(zhuǎn)讓，第三人應(yīng)按新入資對待，否則以退資對待轉(zhuǎn)讓人。合作人以外的第三人受讓合作企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額的，經(jīng)修改合作協(xié)議即成為合作企業(yè)的合作人。
第九條 合作人的權(quán)利和義務(wù)
(一)合作人的權(quán)利：
1. 合作事務(wù)的決定權(quán)、監(jiān)督權(quán)和具體的經(jīng)營活動，以及重要事項(xiàng)須由合伙人甲、乙、丙、丁四方共同決定;
2. 合作人享有合作利益的分配權(quán);
3. 合作人分配合作利益應(yīng)以出資額比例或者按協(xié)議的約定進(jìn)行，合作經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)歸合作人共有;
4. 合作人有退資的權(quán)利。
(二)合作人的義務(wù)：
1. 按照合作協(xié)議的約定維護(hù)合伙財(cái)產(chǎn)的統(tǒng)一; 2. 分擔(dān)合作的經(jīng)營損失的債務(wù); 3. 為合作債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
第十條 禁止行為
(一) 未經(jīng)全體合作人同意，禁止任何合作人私自以合作名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動;如其業(yè)務(wù)獲得利益歸全體合作人，造成的損失由該合作人個(gè)人全額進(jìn)行賠償;
(二) 禁止合作人參與經(jīng)營與本合作項(xiàng)目相似或有競爭的業(yè)務(wù);
(三) 除合作協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合作人同意外，合作人不得同本合作企業(yè)進(jìn)行交易;
(四)合作人不得從事?lián)p害本合作企業(yè)利益的活動。
2017合伙經(jīng)營協(xié)議書范本【二】
甲方：________ 身份證號碼： __________________________
乙方：________ 身份證號碼： __________________________
丙方：________ 身份證號碼： __________________________
甲、乙、丙三方經(jīng)友好協(xié)商，就共同經(jīng)營____________事宜達(dá)成如下合伙協(xié)議：
第一條合伙宗旨
利用合伙人自身具備的資金管理優(yōu)勢和對茶葉消費(fèi)市場的了解，及茶葉消費(fèi)市場上所需綜合服務(wù)的部分空白，經(jīng)營一家_________，使合伙人通過合法的手段，創(chuàng)造勞動成果，分享經(jīng)濟(jì)利益。
第二條合伙名稱、主要經(jīng)營地
合伙經(jīng)營的_________名字為：_________
經(jīng)營場所位于: _________，面積:_________
第三條合伙經(jīng)營項(xiàng)目和范圍
經(jīng)營項(xiàng)目為_________，范圍包括_________、_________、_________等。
第四條合伙期限
合伙期限為____年，自________年____月____日起，至________年____月____日止。
第五條出資額、方式、期限
1、甲方____________(姓名)以____________方式出資，計(jì)人民幣____________元。
乙方____________(姓名)以____________方式出資，計(jì)人民幣____________元。
丙方____________(姓名)以____________方式出資，計(jì)人民幣____________元。
2、各合伙人的出資，于________年____月____日以前交齊，由合伙負(fù)責(zé)人甲方統(tǒng)一保管，其他合伙人有監(jiān)督和核查權(quán)。
3、本合伙出資共計(jì)人民幣________________元。合伙期間各合伙人的出資為共有財(cái)產(chǎn)，不得隨意請求分割，合伙終止后，各合伙人的出資仍為個(gè)人所有，協(xié)議終止當(dāng)天或按合伙人約定的時(shí)間予以返還。
第六條盈余、工資分配與債務(wù)承擔(dān)
1、工資分配：________________________________
2、獎(jiǎng)金分配：隨著合伙經(jīng)營的深入，利潤可觀后，年底將發(fā)放獎(jiǎng)金，獎(jiǎng)金數(shù)額根據(jù)收入現(xiàn)狀和個(gè)人貢獻(xiàn)經(jīng)合伙人商議后決定。
3、盈余分配：除去經(jīng)營成本、日常開支、工資、獎(jiǎng)金、需繳納的稅費(fèi)等的收入為凈利潤，即合伙創(chuàng)收盈余，此為合伙分配的重點(diǎn)，將以合伙人出資為依據(jù)，按比例分配。
4、債務(wù)承擔(dān)：如在合伙經(jīng)營過程中有債務(wù)產(chǎn)生，合伙債務(wù)先由合伙財(cái)產(chǎn)償還，合伙財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，以各合伙人的出資為據(jù)，按比例承擔(dān)。
第七條入伙、退伙、出資的轉(zhuǎn)讓
(一)入伙
1. 新合伙人入伙，必須經(jīng)全體合伙人同意;
2. 新合伙人須承認(rèn)并簽署本合伙協(xié)議;
3. 除入伙協(xié)議另有約定外，入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任;入伙的新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
(二)退伙
1. 自愿退伙。在經(jīng)營期限內(nèi)，有下列情形之一時(shí)，合伙人可以退伙：
①合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn);
②經(jīng)全體合伙人書面同意退伙;
③發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙企業(yè)的法定事由。
合伙人擅自退伙給合伙造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償其他合伙人的全部損失。
2. 當(dāng)然退伙。合伙人有下列情形之一的，當(dāng)然退伙：
①死亡或者被依法宣告死亡;
②被依法宣告為無民事行為能力人;
③個(gè)人喪失償債能力;
④被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額。
以上情形的退伙以實(shí)際發(fā)生之日為退伙生效日。
3. 除名退伙。合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：
①未履行出資義務(wù);
②因故意或重大過失給合伙企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)損失;
③執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為;
④合伙協(xié)議約定的其他事由。
對合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。
合伙人退伙后，其他合伙人與該退伙人按退伙時(shí)的合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算。
(三) 出資的轉(zhuǎn)讓
允許合伙人轉(zhuǎn)讓其在合伙中的全部或部分財(cái)產(chǎn)份額。在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先受讓權(quán)。如向合伙人以外的第三人轉(zhuǎn)讓，第三人應(yīng)按新入伙對待，否則以退伙對待轉(zhuǎn)讓人。合伙人以外的第三人受讓合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額的，經(jīng)修改合伙協(xié)議即成為合伙企業(yè)的合伙人。
第八條合伙負(fù)責(zé)人及合伙事務(wù)執(zhí)行
全體合伙人決定，委托甲方為合伙負(fù)責(zé)人，其權(quán)限為：
1. 對外開展業(yè)務(wù)，訂立合同;
2. 對合伙項(xiàng)目進(jìn)行全面日常管理;
3. 訂立經(jīng)營價(jià)格、購進(jìn)常用貨物;
4. 支付合伙債務(wù);
5. _____________________。
第九條合伙人的權(quán)利和義務(wù)
(一)合伙人的權(quán)利：
1. 合伙事務(wù)的決定權(quán)、監(jiān)督權(quán)和具體的經(jīng)營活動由合伙人共同決定，無論出資多少，每個(gè)人都有表決權(quán)，重大事項(xiàng)應(yīng)由占出資比例三分之二以上的合伙人同意方可執(zhí)行;
2. 合伙人享有合伙利益的分配權(quán);
3. 合伙人分配合伙利益應(yīng)以出資額比例或者按協(xié)議的約定進(jìn)行，合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)歸合伙人共有;
4. 合伙人有退伙的權(quán)利。
(二)合伙人的義務(wù)：
1. 按照合伙協(xié)議的約定維護(hù)合伙財(cái)產(chǎn)的統(tǒng)一;
2. 分擔(dān)合伙的經(jīng)營損失的債務(wù);
3. 為合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
第十條禁止行為
(一)未經(jīng)全體合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動;如其業(yè)務(wù)獲得利益歸全體合伙人，造成的損失由該合伙人個(gè)人全額進(jìn)行賠償;
(二) 禁止合伙人參與經(jīng)營與本合伙項(xiàng)目相似或有競爭的業(yè)務(wù);
(三)除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易;
(四)合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。
第十一條 合伙營業(yè)的繼續(xù)
(一)在退伙的情況下，其余合伙人有權(quán)繼續(xù)以原企業(yè)名稱繼續(xù)經(jīng)營原企業(yè)業(yè)務(wù)，也可以選擇、吸收新的合伙人入伙經(jīng)營;
(二)在合伙人死亡或被宣告死亡的情況下，依死亡合伙人的繼承人的選擇，既可以退繼承人應(yīng)繼承的財(cái)產(chǎn)份額，繼續(xù)經(jīng)營;也可依照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人同意，接納該繼承人為新的合伙人繼續(xù)經(jīng)營。
第十二條合伙的終止和清算
(一) 合伙因下列情形解散：
1. 合伙期限屆滿;
2. 全體合伙人同意終止合伙關(guān)系;
3. 已不具備法定合伙人數(shù);
4. 合伙事務(wù)完成或不能完成;
5. 被依法撤銷;
6. 出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其他原因。
(二)合伙的清算：
1. 合伙解散后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，并通知債權(quán)人;
2. 清算人由全體合伙人擔(dān)任或經(jīng)全體合伙人過半數(shù)同意，自合伙企業(yè)解散后15日內(nèi)指定_________合伙人或委托律師、會計(jì)師等第三人，擔(dān)任清算人。15日內(nèi)未確定清算人的，合伙人或者其他利害關(guān)系人可以申請人民法院指定清算人。
3. 合伙財(cái)產(chǎn)在支付清算費(fèi)用后，按下列順序清償：合伙所欠招用的職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用;合伙所欠稅款;合伙的債務(wù);返還合伙人的出資。
4. 清償后如有剩余，則按本協(xié)議第六條第三款盈余分配的辦法進(jìn)行分配。
5. 清算時(shí)合伙有虧損，合伙財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)牟糠?，依本協(xié)議第六條第四款債務(wù)承擔(dān)的辦法辦理。各合伙人應(yīng)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任，合伙人由于承擔(dān)連帶責(zé)任，所清償數(shù)額超過其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額時(shí)，有權(quán)向其他合伙人追償。
第十三條違約責(zé)任
(一)合伙人未按期繳納或未繳足出資的，應(yīng)當(dāng)賠償由此給其他合伙人造成的損失;如果逾期___日仍未繳足出資，按退伙處理;
(二)合伙人未經(jīng)其他合伙人一致同意而轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)份額的，如果其他合伙人不愿接納受讓人為新的合伙人，可按退伙處理，轉(zhuǎn)讓的合伙人應(yīng)賠償其他合伙人因此而造成的全部損失;
(三)合伙人私自以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的，其行為無效，由此給其他合伙人造成損失的，該合伙人承擔(dān)全部賠償責(zé)任;
(四)合伙人嚴(yán)重違反本協(xié)議或因重大過失或因違反《合伙企業(yè)法》而導(dǎo)致合伙企業(yè)解散的，應(yīng)當(dāng)對其他合伙人承擔(dān)賠償責(zé)任;
(五)合伙人違反本協(xié)議第十條規(guī)定，應(yīng)按其他合伙人實(shí)際損失進(jìn)行全額賠償，對勸阻不聽者，可由其他合伙人集體決定除名。
第十四條協(xié)議爭議解決方式
凡因本協(xié)議或與本協(xié)議有關(guān)的一切爭議，合伙人之間共同協(xié)商，如協(xié)商不成，提交________________仲裁委員會仲裁。仲裁裁決是終局的，對各方均有約束力。
第十五條其他
(一) 經(jīng)協(xié)商一致，合伙人可以修改本協(xié)議或?qū)ξ幢M事宜進(jìn)行補(bǔ)充;補(bǔ)充、修改內(nèi)容與本協(xié)議相沖突的，以補(bǔ)充、修改后的內(nèi)容為準(zhǔn);
(二)新入伙合同可作為本協(xié)議的組成部分;
(三)本協(xié)議一式肆份，合伙人各執(zhí)壹份，送工商管理機(jī)關(guān)存檔壹份;
(四)本協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。
全體合伙人簽章處：
關(guān)鍵詞 大學(xué)生 創(chuàng)業(yè) 企業(yè)法律形 態(tài)選擇
隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，投資環(huán)境也越來越好。許多大學(xué)生也以自主創(chuàng)業(yè)的方式來實(shí)現(xiàn)自己的理想和抱負(fù)。我們經(jīng)常說：投資有風(fēng)險(xiǎn)，創(chuàng)業(yè)須謹(jǐn)慎。投資辦企業(yè)不但要選擇好投資項(xiàng)目，選擇一個(gè)適合自己的恰當(dāng)?shù)钠髽I(yè)法律形態(tài)也相當(dāng)重要，因?yàn)?，不同的企業(yè)法律形態(tài)設(shè)立企業(yè)的條件、企業(yè)的法律地位和企業(yè)投資人的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是不一樣的。但許多大學(xué)生在創(chuàng)業(yè)時(shí)只關(guān)心投資項(xiàng)目，而對企業(yè)的法律形態(tài)卻不太關(guān)心，有的甚至一無所知只是效仿盲從別人而己，這樣的結(jié)果無形中就給自己增加了風(fēng)險(xiǎn)，也會使自己的創(chuàng)業(yè)之路更加崎嶇。那么，大學(xué)生在創(chuàng)業(yè)時(shí)應(yīng)了解哪些法律規(guī)定？應(yīng)該如何選擇企業(yè)法律形態(tài)呢？
一、我國相關(guān)法律規(guī)定
（一）我國的企業(yè)法律形態(tài)
所謂企業(yè)的法律形態(tài)是指國家法律法規(guī)所規(guī)定的企業(yè)的組織形式，也就是你在工商部門做企業(yè)登記注冊時(shí)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照上所標(biāo)示的“企業(yè)類型”。對于大學(xué)生來說，剛起步創(chuàng)辦一些小微企業(yè)是比較適合的，而微小企業(yè)的法律形態(tài)主要有：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司。
（二）不同小微企業(yè)法律形態(tài)的特點(diǎn)
不同企業(yè)法律形態(tài)有其各自的特點(diǎn)，我們只有詳細(xì)了解其特點(diǎn)，才能為選擇企業(yè)的法律形態(tài)做好充分的準(zhǔn)備。
1、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)
是指依法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資者個(gè)人所有，投資者以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。其主要特征有：（1）投資主體只能是一個(gè)人；（2）所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合二為一。企業(yè)的全部資產(chǎn)屬于投資者個(gè)人所有，因此在經(jīng)營上由自己決策，不受他人制約。業(yè)主既是投資者，又是經(jīng)營管理者。利潤分配上，全部利潤歸自己所有。（3）承擔(dān)責(zé)任的無限性。以個(gè)人財(cái)產(chǎn)出資的，以其個(gè)人資產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。意思是如果企業(yè)負(fù)債經(jīng)營，并且經(jīng)營不善虧損了，以企業(yè)所有的資產(chǎn)抵債后，還有債務(wù)無法清償（資不抵債），則個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人要以其個(gè)人的全部財(cái)產(chǎn)對該企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而不僅僅只限于出資額。以家庭財(cái)產(chǎn)出資的，則以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。所以相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)也比較大。
2、合伙企業(yè)
是指自然人、法人和其他組織依照法律在中國境內(nèi)設(shè)立的、由合伙人訂立合伙協(xié)議，并依據(jù)合伙協(xié)議共同出資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益，對合伙企業(yè)債務(wù)依法承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)營性組織。包括：普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限或無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。所謂無限連帶責(zé)任就是如果企業(yè)負(fù)債，以企業(yè)所有的資產(chǎn)抵債后，還有債務(wù)無法清償，則合伙企業(yè)的普通合伙人要以其個(gè)人的全部財(cái)產(chǎn)對該企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)普通合伙人有兩人以上的，其中有人無力承擔(dān)債務(wù)，則其他人應(yīng)以其個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)全部債務(wù)后，再向?qū)Ψ阶酚?。有限合伙人的有限?zé)任則是如果企業(yè)負(fù)債經(jīng)營，并且經(jīng)營不善虧損了，以企業(yè)所有的資產(chǎn)抵債后，還有債務(wù)無法清償，對無法清償?shù)倪@部分債務(wù)有限合伙人就不再承擔(dān)責(zé)任了。也就是說這時(shí)候有限合伙人除了收不回出資的本金外，資不抵債部分的債務(wù)就一筆勾消了，無需再拿個(gè)人財(cái)產(chǎn)償還了。所以是有限責(zé)任。有限責(zé)任對投資人來說風(fēng)險(xiǎn)相對小些。
特征：（1）以合伙協(xié)議為合伙企業(yè)成立的法律基礎(chǔ)既然是合伙，合伙人當(dāng)然應(yīng)形成共同的合伙意向并就合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點(diǎn)；合伙經(jīng)營范圍；合伙人的出資方式、數(shù)額和繳付期限等等達(dá)成一致意見合伙企業(yè)才能成立；（2）各合伙人按照協(xié)議分配利潤，對合伙企業(yè)債務(wù)依法承擔(dān)責(zé)任。（3）合伙人之間利害相關(guān)、休戚與共共同出資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益。合伙人被捆綁在一起，休戚與共，特別是普通合伙人之間，對合伙債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任，這種責(zé)任使普通合伙人利害相關(guān)，成了一根繩上的螞蚱，跑了和尚跑不了廟。相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)也就比較大。
3、有限責(zé)任公司
有限責(zé)任公司是指由兩個(gè)以上的股東共同出資，股東以其認(rèn)繳的出資額對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。
主要法律特征：（1）股東人數(shù)限制性需要由50個(gè)以下的股東組成，可以是自然人，也可以是法人。一個(gè)自然人或一個(gè)法人也可以投資辦一人有限公司；（2）責(zé)任有限性股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。
（三）不同法律形態(tài)的企業(yè)設(shè)立條件
1、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)設(shè)立的條件
①投資人是一個(gè)自然人；②有合法的企業(yè)名稱：名稱里面不可以出現(xiàn)“有限”有限責(zé)任”“公司”的字樣。③有投資人申報(bào)的出資：由于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)完全屬于投資人自己，因此注冊資本也就沒有限制，愿意注冊多少都成。出資的方式可以是貨幣或者折算為貨幣的實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)均可以用作出資。投資人可以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)出資，也可以其家庭共有財(cái)產(chǎn)作為個(gè)人出資，但工商登記時(shí)要予以注明。④有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件：生產(chǎn)經(jīng)營場所包括企業(yè)的住所即主要辦事機(jī)構(gòu)所在地（是企業(yè)的法定地址）和從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的主要場地。⑤有必要的從業(yè)人員。
2、合伙企業(yè)設(shè)立的條件
①有兩個(gè)以上的合伙人；②有書面合伙協(xié)議：⑨有各合伙人實(shí)際繳付的出資：出資方式與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)同，另外經(jīng)合伙人協(xié)商一致，普通合伙人還可以勞務(wù)出資；有限合伙人則不可以；④有合伙企業(yè)的名稱；⑤有經(jīng)營場所和從事合伙經(jīng)營的必要條件。
3、有限責(zé)任公司的設(shè)立條件
①股東符合法定人數(shù)；②有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額；這一條是在2014年開始執(zhí)行的，原來這一條為：股東出資須達(dá)到法定資本最低限額，規(guī)定注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。一人公司為十萬元。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足。但一人公司必須一次交清，不允許分期交付。現(xiàn)在取消了這些規(guī)定，大大降低了設(shè)立有限公司的門檻。出資方式可以是貨幣以及可以估價(jià)并可以轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)，如：實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)。股東不可以勞務(wù)出資；⑨股東共同制定公司章程；④有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)；公司名稱中應(yīng)表明“有限責(zé)任公司”字樣并應(yīng)設(shè)立股東會、董事會和監(jiān)事會；⑤有公司住所。
二、如何選擇合適的企業(yè)法律形態(tài)
【關(guān) 鍵 詞】合伙/股份/明清時(shí)期
【 正 文】
明清時(shí)期資本的組織形式，在以往的中，學(xué)者們多將其歸結(jié)為獨(dú)資、合資、合伙以及合股4種。（注：參見汪士信《明清時(shí)期商業(yè)經(jīng)營方式的變化》，《經(jīng)濟(jì)史研究》1988年第2期；劉秋根：《論中國古代商業(yè)、高利貸資本組織方式中的“合資”與“合伙”》，《河北學(xué)刊》1994年第5期。）實(shí)際上，按經(jīng)濟(jì)，資本的組織形式不外乎獨(dú)資、合伙、合作以及公司制度4種基本類型，在實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中，每一基本類型又都可以具有各自不同的表現(xiàn)形式或者說實(shí)現(xiàn)形式。據(jù)我們的研究和理解，明清時(shí)期的合伙經(jīng)濟(jì)具有“一般合伙”與”股份合伙”兩種不同實(shí)現(xiàn)形式。本文所要討論的就是這一迄今為止尚未為學(xué)術(shù)界明確區(qū)分和深入的。
一、股份合伙與一般合伙的區(qū)別
合伙從最一般的意義上來說是兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人對他們貢獻(xiàn)的資本或其它力量的數(shù)量及可能得到的利潤分配，以協(xié)議形式（包括口頭協(xié)議與書面協(xié)議）組織，并承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織。其最基本的特點(diǎn)是合伙人間的協(xié)議，以及以合伙協(xié)議形式確立的合伙的資本構(gòu)成、收益分配、盈虧責(zé)任。因此從本質(zhì)上看，合伙就是一種協(xié)議形式的契約關(guān)系。在現(xiàn)存有關(guān)的記載中，合伙往往又多被稱之為“合本”，唐宋已經(jīng)盛行。唐代張建《算經(jīng)》有“合本治生”的記載，宋代時(shí)，合伙往往被稱之為“連財(cái)合本”。而實(shí)際上，合本經(jīng)營只是古代的一種說法，性質(zhì)上仍然屬于“合伙”；至于史料中的其它相關(guān)稱謂，如“合資”等，也都只是合伙的一種別稱而已。
在以往的研究中，人們對于明清時(shí)期乃至古代中國經(jīng)濟(jì)組織中的“合伙”通常并不再作“一般合伙”與“股份合伙”的區(qū)分，而往往或者是把“合伙”與“合股”等同起來，或者是將“合伙”與“合股”看成兩種不同的資本組織形式。這種說法，籠統(tǒng)地看似乎亦無不可。但是我們認(rèn)為，一方面，明清時(shí)期經(jīng)濟(jì)組織中的合伙，不論其名稱如何，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容同樣都是“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人對他們貢獻(xiàn)的資本或其它力量的數(shù)量及可能得到的利潤分配，以協(xié)議形式（包括口頭協(xié)議與書面協(xié)議）組織，并承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織”。另一方面，由于其實(shí)現(xiàn)形式的不同，它們確實(shí)又可以進(jìn)一步區(qū)分為“一般合伙”與“股份合伙”兩種，其中最重要的差別就是“股份合伙”的合伙資本或其它力量劃分為等額的股份，而“一般合伙”則并不劃分為等額的股份。股份合伙與一般合伙的相同之處在于，兩者同樣都是由一個(gè)以上的出資人共同出資和經(jīng)營，在財(cái)產(chǎn)組織形式上，都存在不同出資人之間的協(xié)議制約；其不同之處則在于，一般合伙的出資人在出資合伙時(shí)，其合伙的要素并不等分成多少個(gè)等分，各自的出資也并不一定按照比例，而僅僅只是視出資者各自的資金情況而定，如一般合伙合約中常見的“憑中見各出本銀若干”，并無一定的資本或要素等分可言。而股份合伙則從合伙之日起，就明確地將全部合伙資本，或者是日后的分配權(quán)益，都等分成若干的“股”、“份”，每個(gè)合伙人的出資都等分成一定的份額，并按一定的份額獲取分配權(quán)益。一般來說，合伙人越多，按“股”或“份”分?jǐn)傎Y本或要素投入以及分派經(jīng)營收益的要求就會越強(qiáng)烈。由此可見。與合伙資本不等分為“股份”的一般合伙相比，股份合伙有著明顯的實(shí)現(xiàn)形式上的區(qū)別。在明清時(shí)期的中國中，股份合伙不僅是合伙經(jīng)濟(jì)組織中內(nèi)容最豐富、形式最完備的資本組織實(shí)現(xiàn)形式；而且在某些方面還與近代中國早期的公司制度有一定的共通之處。
二、一般合伙的基本形式與特點(diǎn)
一般合伙既有資本與資本的合伙，也有資本與勞動的合伙。資本與資本的合伙也就是合伙人各出一定資本的合伙，這在上并無太多難解之處。資本與勞動的合伙在明清較為普遍，表現(xiàn)形式也多種多樣，其中最為典型的就是史料中經(jīng)常出現(xiàn)的“東伙合作”。
“東伙合作”最主要的特點(diǎn)是“東家出資，伙計(jì)經(jīng)營”。它們之所以屬于“合伙“的范疇，是因?yàn)檫@是一種東家出資、伙計(jì)出力的資本與勞動的合伙。“東伙合作”的經(jīng)營形式至少在宋代時(shí)已經(jīng)流行。明代時(shí)，這種以合伙形式共同經(jīng)商者，互相之間也稱之為“伙計(jì)”，或者“火計(jì)”。陸容《菽園雜記》稱：“客商同財(cái)共聚者，名火計(jì)?！边@里所稱的伙計(jì)互相之間應(yīng)該是一種合伙人的關(guān)系，而不是東家與雇員之間的關(guān)系。現(xiàn)存史料中如“與一個(gè)伙計(jì)合本生理”，“搭伙作伴”等等，都是以伙計(jì)名義合伙經(jīng)營的事例。其中為者使用最多的是明人沈思孝在《晉錄》中所說，王士性《廣志繹》中也收錄的：“平陽、澤、潞豪商大賈甲天下，非數(shù)十萬不稱富……其合夥而商者名曰夥計(jì)，一人出本，眾夥共而商之，雖不誓而無私藏。”在這里，出本者雖是“東家”，但出力經(jīng)營的“伙計(jì)”也同樣具有合伙者的身份，“合伙而商者”十分明確地表明了存在于財(cái)東與伙計(jì)之間的合伙關(guān)系。
在反映同樣情況的其它一些史料中，也有將東家的“出本”稱之為伙計(jì)的“領(lǐng)本”，財(cái)東在出資的同時(shí)，就已經(jīng)決定不是由自己來經(jīng)營而是由作為合伙人的伙計(jì)來經(jīng)營，故而這種“東伙合作”的經(jīng)營也可以稱之為“領(lǐng)本經(jīng)營”。一般來說，在實(shí)行“東伙合作”的合伙制下，財(cái)東選擇作為經(jīng)營伙伴的伙計(jì)大致上有兩個(gè)基本條件，這就是：一、領(lǐng)本經(jīng)營的伙計(jì)必須具有足夠的經(jīng)營才能；二、領(lǐng)本經(jīng)營的伙計(jì)必須具有足夠的信用。這類事例在現(xiàn)存史料中可以見到許多。于慎行《谷山筆塵》載：有一賈“為章丘巨室行錢，舊嘗不售而歸。巨室信此賈，不以為罪。復(fù)畀之若干再賈。賈人感其義，獲利數(shù)倍，誓盡歸主人，比分一緡，以是為報(bào)”。不料再喪此錢，“又往謁主人，主人口：此亦數(shù)也，已而復(fù)畀金若干再賈”。賈“入海為市”，大獲其利，“遂與主人中分之”。類似的合伙也存在于云南銅礦業(yè)中，這就是一種稱之為“親身弟兄”的礦工與投資者合伙的形式。礦工在未采得礦石前，不領(lǐng)取工錢，等到礦井出礦石后，即按照一定的比例與礦主（硐主）分成。這種礦工即被稱之為“親身弟兄”。（注：彭澤益：《近代手史資料）第1卷，三聯(lián)書店1957年版，第338頁。）
明清時(shí)期的資本組織在采用合伙經(jīng)營時(shí)，通常都會訂立稱之為“合約”的合伙協(xié)議，合伙協(xié)議可以是書面的也可以是書面之外的其它形式，如口頭約定等，但通常情況下大多采用書面形式。明代中葉以后，在當(dāng)時(shí)流行的一些民間實(shí)用書牘中已多刊有“同本合約”、“合伙約”之類的標(biāo)準(zhǔn)合約文書格式，呂希紹《新刻徽郡補(bǔ)釋士民便讀通考》就記載有當(dāng)時(shí)通行的這類合約的標(biāo)準(zhǔn)樣式?，F(xiàn)存明清時(shí)期徽商的文書契約中，我們也能看到不少類似的合伙文約。（注：參見謝國楨《明代社會史料選編》下冊，福建人民出版社1980年版，第275頁；張海鵬、王廷元主編：《徽商研究》，安徽人民出版社1995年版，第555～556頁）由于合伙協(xié)議的存在，合伙方相互間就形成了契約上的信任和約束。如明后期山西商人在西北邊地與當(dāng)?shù)赝林倘说暮匣锞褪侨绱??！坝猩轿鬟\(yùn)商前來鎮(zhèn)城，將巨資交與土商朋合營利，各私立契券，捐資本者，計(jì)利若干，躬輸納者，分息若干，有無相資，勞逸共濟(jì)。”（注：龐尚鵬：《清理延綏屯田疏》，《明經(jīng)世文編》第359卷。）
合伙經(jīng)濟(jì)中的一般合伙可以發(fā)生在資本組織的形成之初，也可以是獨(dú)資經(jīng)濟(jì)組織在經(jīng)營過程中，作為對原獨(dú)資組織形式的一種調(diào)整。這種調(diào)整的發(fā)生，一般來說大多是原有的獨(dú)資商人由于種種原因無法維持原有的經(jīng)營，而不得不吸收新的合伙人。現(xiàn)存清前期北京著名萬全堂藥鋪乾隆、嘉慶年間資本組織形式的變化就是這方面的一個(gè)極好例子。萬全堂藥鋪相傳由樂性商人創(chuàng)立于明永樂年間，在清乾隆以前一直是由樂姓商人獨(dú)資經(jīng)營。到乾隆十一年時(shí)，由于歷年所欠“官銀、私債、客帳、束修，不能支持……挽中邀請索姓進(jìn)鋪料理”（注：《崇文門外萬全堂藥鋪資料輯錄》，《清史資料》第1輯，中華書局1980年版。）。這樣，這家以前一直由樂姓獨(dú)資經(jīng)營的萬全堂藥鋪由于外姓資本的加入，也就從昔日的獨(dú)資改組成了先是由樂、索兩姓，后由樂、管兩家合伙經(jīng)營的企業(yè)，其資本的組織形式也從獨(dú)資的商人資本轉(zhuǎn)變成了合伙經(jīng)營的商人資本。
除了上述獨(dú)資由于各種原因邀人入伙而轉(zhuǎn)變?yōu)楹匣锲髽I(yè)外，由于傳統(tǒng)的分家析產(chǎn)制度，一些原本屬于一個(gè)業(yè)主所有的獨(dú)資企業(yè)，由于分家析產(chǎn)而在若干年后就有可能成為兄弟子侄數(shù)個(gè)業(yè)主所共同擁有的企業(yè)，企業(yè)的組織形式也就從原來的獨(dú)資轉(zhuǎn)變成了合伙，盡管這種合伙一開始還只是具有親緣關(guān)系的兄弟子侄之間的合伙。如著名的徽商胡開文墨店，在其創(chuàng)始人胡天注是完全為胡天注一人所有的獨(dú)資企業(yè)，以后僅僅經(jīng)過第一次分家析產(chǎn)，原來的獨(dú)資企業(yè)至少在已經(jīng)成為合伙企業(yè)（注：《徽商》，第566～571頁。）。
明清時(shí)期的合伙資本組織中，還有一種較為特殊的現(xiàn)象是“多重合伙”。所謂多重合伙指的是一個(gè)參與合伙協(xié)議的合伙者，他所加入合伙的資本往往并不完全是他個(gè)人的資本、或者是以他個(gè)人名義借貸而得的資本，而是由其發(fā)起并由數(shù)個(gè)人湊集的資本。發(fā)起人將這些實(shí)際上由若干人湊集的資本以其個(gè)人（或者某一堂記）的名義作為合伙資本入伙，并在資本的湊集者之間，再另行訂立合伙契約，由此而在合伙企業(yè)的第一層合伙關(guān)系之外，又形成了某一方合伙資本內(nèi)部的又一重合伙關(guān)系。此類多重合伙的事例在現(xiàn)存的契約文書中可以找到不少。如康熙六十一年，徽商汪乾初、汪五全兩人各出本銀240兩合伙開設(shè)雜貨布店字號，其中汪五全所出本銀并不全為其個(gè)人所有，而是“系蒙親友邀會之項(xiàng)”，而在汪乾初的本銀內(nèi)，也有屬于張熙彩的50兩。因此盡管合伙契約中正式載明的是汪乾初、汪五全兩人的合伙，但是在他們倆人的首重合伙關(guān)系之外，事實(shí)上還存在兩人各自與其它出資者的又一重合伙關(guān)系（注：《徽商研究》，第556頁。）。
明清時(shí)期的合伙經(jīng)營中，還存在一種類似西方中世紀(jì)后期“匿名合伙”的“附本”經(jīng)營。所謂“附本”是指投資者將一定數(shù)量的合伙資本（資本額通常都只占全部合伙資本的一個(gè)較小部分）交與主要投資人，附于主要出資人的資本中經(jīng)營，故稱“附本”。投入附本的出資人通常并不參與、過問經(jīng)營者任何的經(jīng)營方針和具體的經(jīng)營業(yè)務(wù)，而只是按期分享經(jīng)營利潤。如明代時(shí)徽商程神保在經(jīng)商中，“宗人楊與從兄貴通各以百金附神保行賈”；徽商吳某為其奴仆某甲詭稱他人附股的500兩本銀“經(jīng)營數(shù)年，計(jì)子母得一千八百矣”；明末清初歙縣人江國政“業(yè)賈淮揚(yáng)，親友見公謹(jǐn)厚，附本數(shù)千金于公，公誠實(shí)持躬，絲毫不茍”（注：《大泌山房集》卷73；《見只篇》卷中；張海鵬等主編《明清徽商資料選編》，黃山書社1985年版，第64、60～61頁。）。乍一看來，這種“附本”形式有些像經(jīng)營者的對外借款，但實(shí)際上它們與資本借貸有著本質(zhì)的區(qū)別，出資者的投入不是以借貸的形式，而是以資本入伙的形式存在，所分享的也不是固定的借貸利息，而是對資本經(jīng)營紅利的分潤。因此通常情況下，它們有著較借貸利息更高的投資回報(bào)。這從上述500兩本銀經(jīng)營數(shù)年即可連本帶息增殖為1800兩而見一斑。
通常情況下，合伙中的一般合伙僅適用于合伙者數(shù)量不多情況下，二三人間的合伙經(jīng)營。如果合伙者數(shù)量增多，一般合伙在對入伙資本的劃分以及收益權(quán)的分配上都會顯得力不從心（注：在現(xiàn)存的史料中，我們確實(shí)可以看到，在對合伙資本以及收益權(quán)不進(jìn)行“股份”等分的合伙制中，除了前面提到的最簡單的“勞動合伙”之外，合伙者通常都只有二到三人左右。參見四川省檔案館等主編《清代乾嘉道巴縣檔案選編》，四川大學(xué)出版社1989年版，第383頁。）。這種情況下，合伙者就會將合伙資本以及合伙后的收益權(quán)分配，以均分成一定等分“股”的形式固定下來。這樣，傳統(tǒng)合伙制中的“一般合伙”就邏輯地演進(jìn)成為股份形式的“股份合伙”。
三、股份合伙中的“資本股份”與“收益股份”
股份合伙的最大特點(diǎn)在于合伙資本與收益的股份化，而股份化中最明顯的特色又在于在以前的研究中均為人們所忽略的，資本意義上的“股份”與收益分配意義上的“股份”的雙重區(qū)分。為了便于論述，我們在文中暫且把這兩種不同含義的股份分別稱之為“資本股份”和“收益股份”。
所謂資本意義上的股份，即“資本股份”，指的主要是對資本化的貨幣或?qū)嵨?，即對合伙人所出合伙資本（主要是貨幣資本和實(shí)物資本）的等分，如1000兩合伙資本等分為10股，每股100兩等等，它們也是股份合伙中“股份”的原始意義，在史料中通常被稱之為“銀股”，意即由貨幣資本構(gòu)成的股份。從上講，資本股份的所有者不僅擁有合伙的全部財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而且還必須對合伙企業(yè)的債務(wù)負(fù)連帶清償?shù)臒o限責(zé)任。
收益分配意義上的股分，即“收益股份”，指的是對股份合伙中收益分配權(quán)益的等分，如合伙生意若有盈余，照10股或20股分派等等。一般來說，收益分配意義上“股份”的確定，最主要是取決于資本意義上的“股份”，因此在很多場合下，它們兩者往往是重合的，即有多少資本股份，也就有多少收益股份。但是，在實(shí)際的合伙中，當(dāng)合伙人對合伙的投入是以貨幣或?qū)嵨镆酝?、其它較難進(jìn)行資本量化的要素時(shí)，這些要素往往就不是反映為資本股份，而是直接體現(xiàn)為收益股份。這樣就會出現(xiàn)收益股份份額與資本股份份額的不重合，收益股份勢必多于資本股份。
對于者來說，資本股份并沒有更多需要特別說明之處，需要較多解釋的是收益股份。雖然，從學(xué)的意義上看，收益股份的存在，本質(zhì)上也是合伙要素資本化的一種表現(xiàn)，其最終依據(jù)說到底還是合伙者的要素投入，以及投入的要素在生產(chǎn)經(jīng)營過程中的重要性和稀缺程度。但是，就當(dāng)時(shí)合伙的商事習(xí)慣而言，收益股份并不完全代表真正資本意義上的股份，某些收益股份的持有者也并不被認(rèn)為是真正意義上的股東（即財(cái)東）。與資本股份的劃分和確定只須簡單地以出資額為據(jù)不同，收益股份劃分的依據(jù)不僅僅只是對合伙企業(yè)的真實(shí)出資及其比例，而是基于對企業(yè)經(jīng)營收益發(fā)生力的全部生產(chǎn)要素，它們包括貨幣或?qū)嵨镔Y本以外的其它要素，如經(jīng)營、技術(shù)、無形資產(chǎn)等等。但是，在當(dāng)時(shí)的股份合伙中，這種以貨幣或?qū)嵨镔Y本以外的其它要素的投入通常情況下并不作為合伙企業(yè)的資本股份量化，也無法以資本股份的形式體現(xiàn)。作為一種合伙的投入，這些要素必然也要求得到如同資本股份一樣的回報(bào)，于是它們就只能以收益股份的實(shí)現(xiàn)形式，體現(xiàn)為一定比例的企業(yè)收益權(quán)益。事實(shí)上，在當(dāng)時(shí)的實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中，對于要素的投入者來說，他們真正關(guān)注的往往也并不是在合伙企業(yè)的資本總額中各自占有多大的份額（從現(xiàn)存的合伙契約來看，當(dāng)時(shí)許多合伙企業(yè)對于企業(yè)的資本總額往往并沒有明確的界定），而是在企業(yè)的總收益中占有多大的份額。因此本來是各種生產(chǎn)要素的合伙，但在合伙的實(shí)現(xiàn)形式上，即在合伙的契約中，合伙股份指向的往往不只是“資本”而是“收益”，并最終以“收益股份”的外在形式表現(xiàn)出來。而且，由于收益股份較之于資本股份更能反映股份合伙企業(yè)的全部要素投入，因此在實(shí)際的合伙經(jīng)營中，收益股份的劃分往往比資本股份的劃分顯得更為重要。
資本股份與收益股份在股份合伙中的并存以及收益股份在合伙經(jīng)濟(jì)中的重要性，在現(xiàn)存的許多史料中都可以找到充分的佐證。
在過去對于山西商人資本的大量研究中，人們幾乎一致認(rèn)為其最大的特點(diǎn)之一就是財(cái)股與身股的并存。這種并存實(shí)際上就是一種資本股份與收益股份的雙重區(qū)分。在現(xiàn)存有關(guān)山西商人資本的史料中，資本股份（銀股）與收益股份（身股）在股本合約中大多有明確的界定。如清代志成信商號的股本合約載明，“志成信，設(shè)立太谷城內(nèi)西街，以發(fā)賣蘇廣彩綢雜貨為涯，共計(jì)正東名下本銀三萬四千兩，按每二千兩作為一俸，統(tǒng)共計(jì)銀股十七俸。眾伙身股，另列于后。自立之后，務(wù)要同心協(xié)力……日后蒙天賜福，按人銀俸股均分”（注：《山西票號史料》，山西人民出版社1990年版，第590～591頁。）。在這里，“銀股”就是以銀錢為資本的出資者、即真正意義上的股東所持有的股本，銀股的持有者由此而多稱之為財(cái)東；“身股”則是本身并無實(shí)際出資，只是以在商號中任職的高低和服務(wù)年限的長短作為人力資本投入而占有的一定比例的賬期分紅份額。身股以“分”、“厘”為基本單位。一分即為一股、或稱一俸，是身股擁有者能擁有的最高份額，“厘”為1/10分。企業(yè)員工初有身股時(shí)，一般多從一二厘開始。一個(gè)字號內(nèi)，銀股和身股各占有多大比重，并無一定規(guī)定。通常情況下，商號創(chuàng)立之初，銀股數(shù)量大多多于身股，但是隨著時(shí)間推移以及員工中頂身股人員的增加，身股的數(shù)量往往會超過銀股。因此，與資本股份不經(jīng)股本擴(kuò)張總是恒定不變不同，收益股份在每個(gè)不同的賬期往往會有數(shù)量上的變化。據(jù)清后期的材料，山西票號中的大德通，1889年時(shí)有銀股20股，身股9.7股，身股分別為23名從業(yè)人員所持有；而到1908年，銀股依舊，但身股已經(jīng)從9.7股上升到了23.95股，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過銀股的數(shù)量，擁有頂身股的從業(yè)人員也從23名增加到了57人。身股雖然并無真正的出資，但它們在利潤的分配上卻同銀股享有完全一樣的權(quán)利。每屆賬期分配之時(shí)，不論銀股、身股，持有者均按持股份額多少，每股平均分配紅利，銀股、身股一視同仁。這種狀況即使在20世紀(jì)以后的中仍然存在（注：參見《山西商人的生財(cái)之道》，中國文史出版社1986年版，第131～132頁。又據(jù)《文史資料選輯》第49輯閻子奉《閻錫山家族經(jīng)營的企業(yè)》一文記載，20世紀(jì)時(shí)，“閻昌春在河邊村開設(shè)的慶春茂、慶春泉兩家商號，共有店伙二十余名，也隨舊例，不立伙食。規(guī)定三年算一次小帳，五年算一次大帳，伙計(jì)、東家是按四、六分紅，即身股四成，財(cái)股六成。凡未定收益股份者，在年終酌給津貼，最多亦不超過五十元”。）。
在京西的采煤業(yè)中，采用股份合伙形式的礦業(yè)資本，其收益分配通常只是在資本主與土地出租者之間進(jìn)行，因此合伙資本中的資本股份與收益股份從上說應(yīng)該是一致的，通常由“日分”（工本股）和“地分”（地分股）構(gòu)成。但事實(shí)上在對合伙股份的劃分中，股份所指向的通常也不是資本，而是收益。據(jù)方行先生的，清代京西地區(qū)的手工煤窯，一般是向地主租地集資合伙經(jīng)營。投資人在當(dāng)?shù)亟凶龉け局?，他們是煤窯的實(shí)際經(jīng)營者，擔(dān)負(fù)全部投資，掌握的經(jīng)營管理權(quán)，并根據(jù)投資數(shù)額按比例分取企業(yè)收益。由于有些煤窯是停閉了又重新開做，于是投資人又有新出工本主和舊出工本主之分，其所持有的“日分”分別叫做“新業(yè)”和“舊業(yè)”。地主是煤窯用地的所有者，在出讓煤窯用地后不是按年收取固定的租金，而是在煤窯出煤后按約定的“日分”比例分取收益，所取得的“日分”通常稱作為“地分”。乾隆四十四年，一份焦之信等人的合伙采煤契約載明：“窯按一百二十日為則，去焦之信、潤開地主業(yè)二十日，去安增、瑞開舊業(yè)十日，去孫景懋開舊業(yè)十日，徐出工本開新業(yè)八十日，言明出工本錢八百吊正。如再工本不接，公同窯伙借辦，按月三分行息。煤出之日，先回借錢，后回工本。除回完之外，見利按日分均分。”說的就是將對收益的分配權(quán)等分為120份，然后按各自擁有的收益股份獲取收益（注：《清代的礦業(yè)》下冊，第422頁。方行在《清代北京地區(qū)采煤業(yè)中的資本主義萌芽》中引湯明燧等人的意見也認(rèn)為，“日”是確定煤窯各權(quán)益人在賣煤收益中所占份額的單位，而不是確定各權(quán)益人在投資中所占股份的單位，但對于投資者卻大體可以反映其所投資的比例（湯明燧等：《對同志“從萬歷到乾隆”一文的商榷和補(bǔ)充》，《研究》1958年第1期）。）
在合伙形式的手工采礦業(yè)中，股份劃分不是指向資本而是指向收益有其客觀的原因。首先，在傳統(tǒng)的經(jīng)營方式下，企業(yè)投入的生產(chǎn)要素（工本）處于一種不確定的流動狀態(tài)之中，在企業(yè)形成時(shí)并未都能資本化，從而也就談不上完全的股份化，股份化的只能是對收益權(quán)益的劃分。其次，手工采礦業(yè)中的股份合伙，普遍實(shí)行先還本、后分利的“還本經(jīng)營”。這就是當(dāng)企業(yè)正式投產(chǎn)并開始有營業(yè)收入后，必須將贏利先行歸還出資人的前期投資（即所謂的“工本”投入）和借用的其它款項(xiàng)，然后才是按股份派發(fā)紅利（注：如京西地區(qū)的煤窯業(yè)，“都是在出煤之后，投資人先收回工本，然后再在各權(quán)益人之間分配賣煤收益”，煤窯業(yè)合伙契約中“煤出之日，先回完工本，然后得利，按日分均分”幾乎已成定例。重慶的采煤業(yè)中也通行“墊用本銀，生意中公認(rèn)用利，每月每兩二分行息。其原本并利，出炭時(shí)先即楚償無遺，方照股份分利”（方行：《清代北京地區(qū)采煤業(yè)中的資本主義萌芽》；《清代的礦業(yè)》下冊，第415、418、420頁；《清代乾嘉道巴縣檔案選編》第268頁）。）。這樣，原先屬于資本性質(zhì)的投資，由于投產(chǎn)營業(yè)后向投資人的歸還，實(shí)際上就成了對合伙生意的一種債權(quán)。當(dāng)投資人（實(shí)際上只是債權(quán)人）按約定股份獲取收益時(shí)，他對企業(yè)的工本墊支事實(shí)上已經(jīng)收回，故而股份劃分所指向的也只能是收益而不是資本。
與京西煤窯業(yè)相比，自貢井鹽業(yè)中普遍實(shí)行的更是典型的、基于“收益股份”意義上的股份合伙。其收益股份（即“日份”，也稱“鍋份”）分成三種：即提供開鑿鹽井所用土地的地主所持有的“地脈日份”、出資者持有的“工本日份”、以及經(jīng)營管理者持有的“承受日份”。鹽井不論大小、收益不論多少，其收益股份（日份）通常都以30“天”的“日份”或者24“口”的“鍋份”相計(jì)（注：在自貢鹽井業(yè)早期的“日份”劃分中，所謂“日份”是指一個(gè)月中所分?jǐn)偟纳a(chǎn)天數(shù)。在這些天數(shù)中，日份的持有者享有鹽井全部生產(chǎn)資料的經(jīng)營權(quán)以及相應(yīng)的收益權(quán)。參見彭久松主編《契約股份制》，成都大學(xué)出版社1994年版．第173、265頁；《清代乾嘉道巴縣檔案選編》第268頁。）。這里的“天”或“鍋”都不是資本股份的單位，而是收益股份的計(jì)算單位，即一口鹽井的全部收益權(quán)或者分為30份，或者分為24份。合伙者擁有一天的“日份”也就是擁有鹽井全部收益權(quán)的1/30，擁有一口“鍋份”也就是擁有1/24的收益權(quán)，依此類推。由于相對于全部收益，一份“日份”或“鍋份”都均較大，因此一份完整的“日份”或者“鍋份”往往還可以拆分成更多、更細(xì)碎的份額（注：參見自貢市檔案館等合編《自貢鹽業(yè)契約檔案選輯》，中國出版社1985年，第49頁。）。
自貢井鹽業(yè)中，鹽井的固定資產(chǎn)主要由土地和其它生產(chǎn)設(shè)施兩大部分組成，此外，鹽井在開鑿以及運(yùn)營過程中，還必須有一定數(shù)量的流動資本以支付員工的食宿以及其它必要的開支。但是，從現(xiàn)存史料反映，以股份合伙形式組織起來的鹽井，從來就不曾對企業(yè)資本進(jìn)行過股份上的界定和劃分。而實(shí)際上由于資本投入形態(tài)的多樣化，投入時(shí)間上的遞延性，以及傳統(tǒng)經(jīng)營理念和舊式簿記的局限，井鹽企業(yè)事實(shí)上也很難進(jìn)行資本股份的劃分。股份合伙事實(shí)上所能做到的只能是按照約定俗成的慣例，對鹽井產(chǎn)出的收益權(quán)實(shí)行股份劃分。通常情況下，并基土地提供者大致上可以分得5～7天的日份，約合全部收益權(quán)的16～23%；經(jīng)營者大致上可以得到2～4天的日份，占全部收益權(quán)的6～13%；其余部分則由以現(xiàn)金或?qū)嵨锿度氲墓け局靼凑崭髯酝度氲谋壤峙桑ㄗⅲ和?年的一份窯分契約表明，在全部24口“鍋份”中．地主分得4口，占17%，投資人分得18口，占75%，經(jīng)營者分得2口，占8%。這是比較通常的收益權(quán)劃分（《契約股份制》第51～52頁。））。在這里，所謂的“日份”并不代表多少數(shù)量的資本額（雖然在其轉(zhuǎn)讓、買賣過程中，總有約定俗成的交易價(jià)格），而只是代表多大比例的收益權(quán)。因此它們只能是收益股份，而不是資本股份。
一、命題形式與分值分布與往年差別不大
(一)命題形式與分值分布在命題形式和各種不同的題型所占比重方面，與去年的有關(guān)情況保持了一致，具體情形可參見表1。在命題形式與分值分布方面，需要廣大考生注意的有兩點(diǎn)，一方面，初次參加這類考試的考生務(wù)必要事先弄清楚某些題型的答題要求，這對考場發(fā)揮具有重要意義。如多項(xiàng)選擇題的每小題備選答案中，有兩個(gè)或兩個(gè)以上符合題意的正確答案，考生只有全部選對才能得分；多選，少選、錯(cuò)選、不選均不得分。判斷題中每小題判斷正確的得1分，答題錯(cuò)誤的扣0.5分，不答題的不得分也不扣分，本類題最低得分為零分，即答錯(cuò)了只扣本類題的分。另一方面，從表1反映的命題情況可知，全國會計(jì)專業(yè)技術(shù)資格考試《中級經(jīng)濟(jì)法試題》是以客觀題(單項(xiàng)選擇題、多項(xiàng)選擇題和判斷題)為主的，客觀題占總分值的75％?？陀^題相對來說難度較小，其考核的是考生對基本法律知識的掌握情況，一般答題和應(yīng)試技巧方面的因素對考試結(jié)果影響不大。主觀題(簡答題和綜合題)是考核考生對知識的運(yùn)用和分析問題的能力，占總分值的25％，要求考生不僅要知道法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，而且能夠運(yùn)用法律知識去解決實(shí)際問題，尤其對審題、答題的技巧要求比較高。一些考生對主觀題的題意分析可能是正確的，但不講究答題步驟和技巧，也往往會丟掉一些冤枉分。這啟發(fā)廣大考生在復(fù)習(xí)過程中，不僅要重視多做練習(xí)題，通過練習(xí)題掌握有關(guān)考點(diǎn)，而且要善于從標(biāo)準(zhǔn)答案中總結(jié)答題步驟和方法，要確保在會做的基礎(chǔ)上將分得滿。
(二)答題應(yīng)注意的要點(diǎn)解答主觀題要注意四點(diǎn)。一是要信心十足。每個(gè)綜合題都有四、五個(gè)小問題，每個(gè)簡答題一般也要提出兩個(gè)或三個(gè)小問題。這些小問題基本是相互獨(dú)立的，第一問即使不會答或者答錯(cuò)了，也不至于后面的問題也一定答不對。換句話說，一個(gè)簡答題和綜合題的所有小問題都答錯(cuò)的概率很小。二是要認(rèn)真審題。審題是答題的一半，題審不對就不可能答對。尤其要注意的是，一個(gè)題一般至少要審兩遍，第一遍了解題的主旨，要逐字逐句審查，同時(shí)不妨將題中的關(guān)鍵信息用筆做上標(biāo)記。第二遍根據(jù)題后問題去題中尋找有關(guān)信息，此時(shí)第一遍審題過程中關(guān)鍵信息用筆做上了標(biāo)記的關(guān)鍵信息就會非常有用。三是迅速在腦海中組織答案。構(gòu)思答案時(shí)，腦子中的備選答案要周全，切忌腦海中只有“肯定”和“否定”兩個(gè)答案，想一想是否有第三種可能。四是答案的設(shè)計(jì)一定要簡潔、準(zhǔn)確。結(jié)論要準(zhǔn)確，理由要簡潔，既要準(zhǔn)確表述法律依據(jù)，又要恰當(dāng)?shù)仃U述事實(shí)根據(jù)，兩者不可或缺。
二、試題涉獵面寬，各章所占比重差別趨小
(一)試題的章節(jié)分布從2008年全國會計(jì)專業(yè)技術(shù)資格考試《中級經(jīng)濟(jì)法》試題情況來看，考點(diǎn)遍及考試大綱的各個(gè)部分，充分反映了《經(jīng)濟(jì)法》科目點(diǎn)多面廣的特點(diǎn)。具體各個(gè)章節(jié)分值的分布情況可參見表2。從表2反映的命題情況可見，首先，2008年中級會計(jì)職稱考試經(jīng)濟(jì)法試題涵蓋了考試大綱以及輔導(dǎo)教材所有章節(jié)的內(nèi)容。《經(jīng)濟(jì)法》需要記憶的內(nèi)容很多，但決非死記硬背，而是需要通過做題、鏈接、比較等多種方式來實(shí)現(xiàn)記憶的目的，這是經(jīng)濟(jì)法科目與其他兩個(gè)科目不同的特點(diǎn)。特別是非法律專業(yè)考生，平時(shí)對法律的了解和接觸不多，基本上屬于“空白”考生，對復(fù)習(xí)應(yīng)試要注意全面復(fù)習(xí)，不要輕易放棄。
(二)試題的內(nèi)容分布2008年中級經(jīng)濟(jì)法考試試題中，占10分以上的章節(jié)有6章，分別是第一章經(jīng)濟(jì)法總論、第二章公司法律制度、第三章個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)法律制度、第六章證券法律制度、第七章票據(jù)法律制度和第八章合同法律制度。這六章屬于2008年中級經(jīng)濟(jì)法考試中的第一層次。需要說明的是，第一章經(jīng)濟(jì)法總論和第三章個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)法律制度所占分值比重分別是12分、18分，超過了大部分人考前的預(yù)測。第二章公司法律制度、第六章證券法律制度、第七章票據(jù)法律制度和第八章合同法律制度所占比重則在絕大部分人的掌握之中。這一特點(diǎn)所給考生的啟發(fā)就是中級經(jīng)濟(jì)法總共九章內(nèi)容，在考試中的分值分布有進(jìn)一步均勻的趨勢。除了第九章相關(guān)財(cái)政法律制度在今年的考試中所占比重明顯較小以外，其他各章在今年考試中所占比重有一定的趨同勢頭。從中得到的啟發(fā)就是在復(fù)習(xí)應(yīng)試過程中，不要過分強(qiáng)調(diào)重點(diǎn)，每年考試的命題都會與前一年有一定程度的變化。
三、跨章、跨節(jié)關(guān)聯(lián)考點(diǎn)綜合命題趨勢得到進(jìn)一步加強(qiáng)
(一)關(guān)聯(lián)考點(diǎn)的綜合跨章、跨節(jié)關(guān)聯(lián)考點(diǎn)綜合命題趨勢在2008年中級經(jīng)濟(jì)法考試試題中得到進(jìn)―步加強(qiáng)，并且可以預(yù)見這種特點(diǎn)將會成為將來一段時(shí)間會計(jì)職稱考試經(jīng)濟(jì)法科目命題的方向。例如，2008年中級經(jīng)濟(jì)法試題單選題第7題：甲、乙、丙、丁擬設(shè)立一普通合伙企業(yè)，四人簽訂的合伙協(xié)議的下列條款中，不符合合伙企業(yè)法律制度規(guī)定的是哪個(gè)選項(xiàng)。A選項(xiàng)是，甲、乙、丙、丁的出資比例為4：3：2：1；B選項(xiàng)是，合伙企業(yè)事務(wù)委托甲、乙兩人執(zhí)行；C選項(xiàng)是，乙、丙只以其各自的出資額為限對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；D選項(xiàng)是，對合伙企業(yè)事項(xiàng)作出決議實(shí)行全體合伙人一致通過的表決辦法。本題解析：本題考核普通合伙企業(yè)的相關(guān)規(guī)定，在命題傾向上，不是簡單把合伙企業(yè)法中某一個(gè)命題拿來考察，而是將該章關(guān)聯(lián)的考點(diǎn)綜合到一起，考察考生的綜合理解和掌握情況。本題答案為c。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。因此選項(xiàng)C是錯(cuò)誤的。再如，2008年中級經(jīng)濟(jì)法試題綜合題：甲公司擬購買一臺大型生產(chǎn)設(shè)備，于2007年6月1日與乙公司簽訂一份價(jià)值為80萬元的生產(chǎn)設(shè)備買賣合同。合同約定：(1)設(shè)備直接由乙公司的特約生產(chǎn)服務(wù)商丙機(jī)械廠于9月1日交付給甲公司；(2)甲公司于6月10日向乙公司交付定金16萬元；(3)甲公司于設(shè)備交付之日起10日內(nèi)付清貨款；(4)合同履行過程中，如發(fā)生合同糾紛，向某市仲裁委員會申請仲裁。合同簽訂后，丙機(jī)械廠同意履行該合同為其約定的交貨義務(wù)。6月10日，甲公司向乙公司交付定金16萬元。9月1日，丙機(jī)械廠未向甲公司交付設(shè)備。甲公司催告丙機(jī)械廠，限其在9月20日之前交付設(shè)備，并將履約情況告知乙公司。至9月20日，丙機(jī)械廠仍未能交付設(shè)備。因生產(chǎn)任務(wù)緊急，甲公司于9月30日另行購買了功能相同的替代設(shè)備，并于當(dāng)天通知乙公司解除合同，要求乙公司雙倍返還定金32萬元，同時(shí)賠償其他損失。乙公司以丙機(jī)械廠未能按期交付設(shè)備，致使合同不能履行，應(yīng)由丙機(jī)械廠承擔(dān)違約責(zé)任為由，拒絕了甲公司的要求。10月10日，甲公司就此糾紛向法院提訟。法院受理后，乙公司提交答辯狀并參加了開庭審理。要求：根據(jù)上述情況和合同法、擔(dān)保法、仲裁法等法律制度的有關(guān)規(guī)定，回答下列問題：(1)甲公司是否有權(quán)解除合同?說明理由；(2)乙公司主張違約責(zé)任應(yīng)由丙機(jī)械廠承擔(dān)是否符合法律規(guī)定，說明理由；(3)甲公司與乙公司之間的買賣合同解除后，合同中的仲裁協(xié)議是否仍然有效，說明理由；(4)甲公司與乙公司約定的定金條款
是否符合法律規(guī)定，說明理由；(5)法院是否有權(quán)審理該合同糾紛，說明理由。本題分析：本題涉及第一章經(jīng)濟(jì)法總論中的仲裁與訴訟管轄、仲裁條款的效力等考點(diǎn)，還涉及第八章合同法律制度中的合同解除的原因、由第三人履行的合同、定金等相關(guān)知識點(diǎn)，綜合性很強(qiáng)，上典型的跨章、跨節(jié)關(guān)聯(lián)考點(diǎn)綜合命題。本題答案：(1)甲公司是否有權(quán)解除合同?有權(quán)解除合同。理由是根據(jù)合同法規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，另外一方當(dāng)事人可以解除合同。本題中，甲公司催告后在合理期限內(nèi)，丙機(jī)械廠仍未履行，此時(shí)甲公司可以解除合同。(2)乙公司主張違約責(zé)任應(yīng)由丙機(jī)械廠承擔(dān)是否符合法律規(guī)定?不符合法律規(guī)定。因?yàn)橛傻谌寺男械暮贤?，以債?quán)人、債務(wù)人為合同雙方當(dāng)事人，第三人不是合同的當(dāng)事人。第三人只負(fù)擔(dān)向債權(quán)人履行，不承擔(dān)合同責(zé)任。本題中，甲公司和乙公司是買賣雙方的基本當(dāng)事人，而丙機(jī)械廠為第三人，因此是不承擔(dān)買賣合同中的違約責(zé)任的。(3)甲公司與乙公司之間的買賣合同解除后，合同中的仲裁協(xié)議是否仍然有效?仲裁協(xié)議仍然有效。因?yàn)楦鶕?jù)有關(guān)規(guī)定，仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性，合同的變更、解除、終止或無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。本題中，甲公司與乙公司的買賣合同雖然解除，但不影響其中的仲裁協(xié)議的效力。(4)甲公司與乙公司約定的定金條款是否符合法律規(guī)定?符合法律規(guī)定。根據(jù)合同法規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20％。本題中，主合同標(biāo)的額為80萬元，其20％為16萬元，約定的定金未超過該標(biāo)準(zhǔn)，因此是符合規(guī)定的。(5)法院是否有權(quán)審理該合同糾紛?法院有權(quán)審理該合同糾紛。因?yàn)楦鶕?jù)有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院未聲明有仲裁協(xié)議，另一方在首次開庭前未對人民法院受理該提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。本題中，甲公司提訟時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議，乙公司在首次開庭時(shí)也未提出異議，因此視為甲乙雙方放棄了仲裁協(xié)議，人民法院是有權(quán)繼續(xù)審理該合同糾紛的。
(二)學(xué)習(xí)過程中知識點(diǎn)的鏈接通過上述例題的分析，可以得出如下結(jié)論：考生要注意中級會計(jì)職稱考試《經(jīng)濟(jì)法》科目的知識結(jié)構(gòu)和內(nèi)在聯(lián)系，學(xué)習(xí)過程中要善于鏈接、比較，形成知識體系。惟其如此，才能更加自如地應(yīng)對考試中跨章、跨節(jié)關(guān)聯(lián)考點(diǎn)綜合命題的情況。中級《經(jīng)濟(jì)法》的內(nèi)容體系可以歸納為四塊內(nèi)容：一是總論，包括經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系、法律行為與、經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施；二是市場主體法(企業(yè)法)，主要包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司、外商投資企業(yè)、破產(chǎn)；三市場行為法主要包括票據(jù)、證券、合同；四是財(cái)政法，主要包括政府采購、國有資產(chǎn)管理和財(cái)政違法行為處罰、處分。它們之間的內(nèi)在聯(lián)系表現(xiàn)為，總論是后面經(jīng)濟(jì)法知識的基礎(chǔ)，是對后面三塊內(nèi)容共性的抽象和概括。比如法律行為、訴訟時(shí)效等是包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司、外商投資企業(yè)等市場主體和市場行為都涉及的內(nèi)容。市場主體法所涉及的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司、外商投資企業(yè)等市場主體是合同、票據(jù)等市場行為的實(shí)施者。財(cái)政法主要體現(xiàn)的是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。鑒于此，考試中的命題就會具有很強(qiáng)的“綜合性”，如“公司”簽訂“合同”，運(yùn)用“票據(jù)”付款，發(fā)生爭議進(jìn)行“訴訟”甚至進(jìn)入“破產(chǎn)”程序。這樣一個(gè)綜合題，可能涉獵教材中四、五章內(nèi)容?？忌仨氉⒁獍盐詹煌鹿?jié)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性。除了自己要習(xí)慣鏈接、比較教材中不同章節(jié)的關(guān)聯(lián)內(nèi)容外，事實(shí)上教材中有許多內(nèi)容已經(jīng)明示或暗示給了某些考點(diǎn)之間的聯(lián)系和可比性，考生應(yīng)當(dāng)注意鑒別，多加關(guān)注。以破產(chǎn)法與合同法的鏈接點(diǎn)為例，2008年經(jīng)濟(jì)法指導(dǎo)教材中明示出來的鏈接點(diǎn)包括但不限于：(1)人民法院在受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立的債務(wù)人和債權(quán)人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起2個(gè)月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或自收到對方當(dāng)事人催告之日起30日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行，但對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保，管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。(2)人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的有關(guān)行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷，包括：無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易；對沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保；對未到期的債務(wù)提前清償；放棄債權(quán)。(3)債務(wù)人的保證人或其他連帶債務(wù)人已經(jīng)代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的求償權(quán)申報(bào)債權(quán)。(4)管理人或者債務(wù)人依照破產(chǎn)法的規(guī)定解除合同的，對方當(dāng)事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報(bào)債權(quán)。(5)債務(wù)人是委托合同的委托人，被裁定適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序，受托人不知該事實(shí)，繼續(xù)處理委托事務(wù)的，受托人以由此產(chǎn)生的請求權(quán)申報(bào)債權(quán)。(6)在人民法院受理債務(wù)人的破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權(quán)。(7)標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移。當(dāng)事人可以在買賣合同中約定，買受人未履行支付價(jià)款或其他義務(wù)時(shí)，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。(8)在融資租賃中，承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等。
通常所稱之人與作為權(quán)利主體的人并非同一范疇，前者指生物意義上的人，即自然人; 后者則指法律上的人，意即為法律所承認(rèn)的人。所謂法律的承認(rèn)，即為賦予某事物以作為權(quán)利主體的資格，亦即人格。人格一詞，為拉丁文caput 與persona 的意譯。在羅馬法上，caput 有頭顱的意思，喻人格之于人的重要性與必要性猶如人體的頭顱; persona 原為古羅馬時(shí)代伶人演劇時(shí)所用之假面具，其后引申為專指伶人所扮之人，進(jìn)而被借用表示法律上權(quán)利主體的資格或身份。在羅馬法看來，并非一切自然狀態(tài)和生物意義上的人都是法律意義上的人，只有羅馬市民才能成為享有市民法權(quán)利的主體。也就是說只有具備某種要素，才是法律意義上的人，享有羅馬法所規(guī)定的權(quán)利，成為法律關(guān)系的主體。因此作為本體的人與法律上的人格是相分離的。人格在當(dāng)時(shí)亦指人與人不平等的根本表現(xiàn)。
近代自然法之勃興，認(rèn)為自然人是當(dāng)然的法律關(guān)系權(quán)利主體，不允許法律剝奪其權(quán)利主體資格，近代各國立法亦無不遵循此理念。
民事法律關(guān)系主體包括自然人、法人。與法人的人格基礎(chǔ)不同，自然人的人格基礎(chǔ)是作為生命存在體的自然人本身。團(tuán)體之法律人格的賦予即法人制度的確立，是民法理論研究和制度設(shè)計(jì)中最富想象力和技術(shù)性的創(chuàng)造。而團(tuán)體人格的出現(xiàn)，首先必須借助于人格理論的支持。史尚寬先生曾言: 為權(quán)利主體，第一須有適于享有權(quán)利之社會的存在。第二須經(jīng)法律之承認(rèn)。雖有適于權(quán)利主體之存在，如法律不予承認(rèn)，仍不得為權(quán)利主體。而法律是否賦予一個(gè)事物以人格，完全取決于社會生活的需要及法律的目的。
法人在外觀上呈現(xiàn)團(tuán)體樣態(tài)。一個(gè)團(tuán)體需要具備何種要件才能成為法人，被賦予權(quán)利能力、成為權(quán)利主體，這在理論上即是團(tuán)體人格的問題。
一、法人的要件
一個(gè)團(tuán)體( 包括社團(tuán)與財(cái)團(tuán)) 欲具有人格，成為法人，須符合一定的形式要件與實(shí)質(zhì)要件。形式要件即為法人登記，實(shí)質(zhì)要件包括獨(dú)立意志、獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立責(zé)任和獨(dú)立名義四項(xiàng)。其中獨(dú)立意志是最根本的要件，獨(dú)立財(cái)產(chǎn)是獨(dú)立意志得以實(shí)現(xiàn)的物質(zhì)基礎(chǔ)，獨(dú)立責(zé)任是獨(dú)立意志的當(dāng)然推論或另一面，獨(dú)立名義是獨(dú)立意志的外在表彰。
1. 獨(dú)立意志
自由是人格的本質(zhì)體現(xiàn)和要求。所謂自由，即一個(gè)人獨(dú)立于他人的強(qiáng)制，擁有自己的獨(dú)立意志，從而得以依自己的意志確立自己的法則。沒有自由，沒有獨(dú)立的意志，就喪失了主體性。因此，一個(gè)團(tuán)體成為法人的第一要件便是有其獨(dú)立的意志。
團(tuán)體意志獨(dú)立性的體現(xiàn)，因財(cái)團(tuán)與社團(tuán)而有不同。在財(cái)團(tuán)，其意志的獨(dú)立性體現(xiàn)為，財(cái)團(tuán)的意志一經(jīng)設(shè)立人確定，即脫離其設(shè)立人而存在，不受設(shè)立人的干預(yù)。社團(tuán)的意志為共同意志，但僅為共同意志尚不能使其意志具有獨(dú)立性。獨(dú)立的團(tuán)體意志，不應(yīng)是個(gè)體意志的簡單相加，而是一種個(gè)體意志的綜合，是共同意志的單一化、抽象化。
在多數(shù)立法例，社團(tuán)法人采用多數(shù)決( 在公司法人為股份多數(shù)決，在合作社法人為社員多數(shù)決) 而不是采用一致同意的方式形成其意思。這樣，就使法人的意志得以脫離某些表決權(quán)單位而存在，從而不附從于任何一個(gè)表決權(quán)單位。此處所謂的單位是作為計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)( standard of measurement) 的單位。例如，在公司法人，單位為股 而在合作社法人，單位則為人。當(dāng)然法人意志不能離開所有的表決權(quán)單位，但只要作同一方向的意思的表決權(quán)單位達(dá)到一定比例即可，至于到底是哪一單位未參與表決或做不同表決則無關(guān)緊要。此理論對于合作社等實(shí)行一般民主制的法人十分契合。
公司法人雖實(shí)行的是股份民主，但因?yàn)槎鄶?shù)股東實(shí)際上持有多個(gè)股份即多個(gè)表決權(quán)單位，故其所持有的這些表決權(quán)單位在表決時(shí)總是指向相同的。因此，就每一表決權(quán)單位( 股)來說，其在法人意思形成中的作用是相同的; 但就每一個(gè)股東而言，其在此過程中的作用則不同。這樣，就難免出現(xiàn)持有多數(shù)股份的少數(shù)股東左右公司意思的情形。即便如此，實(shí)踐中有限責(zé)任公司仍都采多數(shù)決的方式，只不過其對多數(shù)的要求與公司法通常所定的二分之一可能會有所不同，因?yàn)槿w同意是不符合公司的效率要求的，而民主表決要求必須尊重多數(shù)意見，不能由少數(shù)表決。以公司法人為例:我國公司法第43 條規(guī)定: ( 有限責(zé)任公司) 股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。第103 條第2 款: ( 股份有限公司) 股東大會做出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。由以上法律規(guī)定可知，公司法人的一般決議，只需要參與表決的表決權(quán)單位中的二分之一以上多數(shù)通過即可; 特殊決議，只需要參與表決的表決權(quán)單位中的三分之二以上多數(shù)通過。因此，公司法人無論是何決議，都可離開任意某些表決權(quán)單位而做出，不管特定多數(shù)以外的表決權(quán)單位由何人持有，其意思為何，均不影響公司法人意思的形成，從而具有獨(dú)立性。
2. 獨(dú)立財(cái)產(chǎn)
法人，都是為了利益而存在: 在營利法人( 如公司) ，體現(xiàn)為營利; 在公益法人( 財(cái)團(tuán)) ，體現(xiàn)為公益; 在中間法人( 如合作社) ，雖難以簡單的歸為營利或公益，但亦是利益的存在。而財(cái)產(chǎn)則是利益實(shí)現(xiàn)的物質(zhì)前提和實(shí)現(xiàn)形式，因此法人必須有自己的財(cái)產(chǎn)，即獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。另一方面，財(cái)產(chǎn)是主體私域的基礎(chǔ)之一，沒有財(cái)產(chǎn)，主體就很難保有獨(dú)立的意志，難免受制于其他主體的意志，最終導(dǎo)致人格的泯滅。所以法人若要真正的獨(dú)立于其設(shè)立人或成員的意志，其財(cái)產(chǎn)就必須獨(dú)立于其設(shè)立人或成員的財(cái)產(chǎn)。
對于公司法人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性要求，我國公司法設(shè)有明文。公司法第23 條規(guī)定: 設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件: ( 二) 有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額。第28條: 股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶; 以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。
公司法亦對股份有限公司的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性要求做了相應(yīng)規(guī)定。從技術(shù)性的法律觀點(diǎn)看，有財(cái)產(chǎn)，才會有責(zé)任，當(dāng)某個(gè)組織沒有任何以其名義訂立契約的財(cái)產(chǎn)，法人的概念就沒有必要。
3. 獨(dú)立責(zé)任
所謂法人的獨(dú)立責(zé)任，意即法人須對自己的自由行動負(fù)責(zé)，這是法人具有獨(dú)立意志的當(dāng)然推論，而不是法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的結(jié)論，獨(dú)立財(cái)產(chǎn)不過是法人獨(dú)立負(fù)責(zé)的物質(zhì)基礎(chǔ)。
自己責(zé)任是意思自治的另一面: 首先，當(dāng)事人( 自然人或法人) 是其自由行動時(shí)所涉信息的最知情者; 其次，當(dāng)事人被推定為其自己利益的最佳照顧者，從而可推定，一個(gè)自由意志者的選擇是在充分利用信息后作出的最符合其利益的決策，因此不論其行動的結(jié)果是利益抑或不利益，都是行動者的自主選擇。從另一方面看，法人的獨(dú)立責(zé)任意味著法人行為的后果不應(yīng)由其成員或設(shè)立人承擔(dān)，因?yàn)榉ㄈ伺c其成員或設(shè)立人一樣，都是自由意志者。
法人的責(zé)任主要體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)責(zé)任，包括吊銷執(zhí)照、責(zé)令解散等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。法人的財(cái)產(chǎn)責(zé)任包括各種債務(wù): 合同之債、侵權(quán)之債等民事債務(wù)和罰金、稅款等非民事債務(wù)。因此法人責(zé)任的獨(dú)立性就體現(xiàn)在法人以其全部財(cái)產(chǎn)償還其債務(wù)，而社團(tuán)的成員和財(cái)團(tuán)的設(shè)立人對超出法人財(cái)產(chǎn)的債務(wù)不再負(fù)責(zé)。
以公司法人為例，我國公司法第3 條第2款即規(guī)定了公司成員的有限責(zé)任: 有限責(zé)任公司，有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任; 股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，所謂法人成員的有限責(zé)任應(yīng)從反面理解，即成員不對法人以其財(cái)產(chǎn)未能清償?shù)膫鶆?wù)負(fù)清償之責(zé)，而不應(yīng)從正面理解為成員以其出資額或所持股份為限對公司法人債務(wù)負(fù)責(zé)。因?yàn)榧仁枪痉ㄈ说膫鶆?wù)，自應(yīng)由法人自己負(fù)擔(dān)，法人的成員自無負(fù)責(zé)的問題。至于公司法人因償債導(dǎo)致成員的股權(quán)價(jià)值降低甚而喪失，則是成員的投資風(fēng)險(xiǎn)問題而非其債務(wù)問題。
4. 獨(dú)立名義
主體參與民事活動，須以一定的方式表彰自己的人格，即須具有自己的名稱。獨(dú)立名義是法人人格的外在表現(xiàn)，亦為法人實(shí)現(xiàn)其獨(dú)立意志所需。
就公司法人，我國相關(guān)法律法規(guī)將名稱作為法人成立的要件之一。例如，《公司法》第19條: 設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件:( 四) 有公司名稱。第73 條: 設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件: ( 五) 有公司名稱。《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第7 條: 申請企業(yè)法人登記的單位應(yīng)當(dāng)具備下列條件: ( 一) 名稱、組織機(jī)構(gòu)和章程?！镀髽I(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第14 條: 申請企業(yè)法人登記，應(yīng)當(dāng)具備下列條件: ( 一) 有符合規(guī)定的名稱和章程?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第9 條: 公司的登記事項(xiàng)包括:( 一) 名稱。第11 條: 公司名稱應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定。公司只能使用一個(gè)名稱。經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的公司名稱受法律保護(hù)。
二、法人的本質(zhì)
法人欲成為權(quán)利主體，源于法律的賦予，本質(zhì)是團(tuán)體的人格擬制。羅馬法中人的本體與人格相分離的學(xué)說在對自然人的適用上，已被近代法理及立法所拋棄，但此理論為團(tuán)體的人格擬制提供了空間。實(shí)在法既可使生物意義上的人成為權(quán)利主體，也可使非生命個(gè)體或團(tuán)體成為權(quán)利主體。但并非所有的團(tuán)體都能成為權(quán)利主體，只有具有人格的團(tuán)體才能成為權(quán)利主體，成為法律上的人，即法人。法人一語，應(yīng)理解為法律所擬制之人，亦即自然人以外之得為權(quán)利義務(wù)主體之組織。否則，若理解為法律上的人，則構(gòu)成同義反復(fù)。
有關(guān)法人的本質(zhì)，學(xué)說多有爭論，概有三說。
( 1) 法人擬制說。此說為薩維尼所主張，惟以自然人應(yīng)為權(quán)利主體，法人為權(quán)利主體，系由法律之?dāng)M制。薩維尼認(rèn)為法人不過為想象中的人格而已，乃法律技術(shù)的產(chǎn)物，即法人之為主體取得人格，是法律規(guī)定就某種團(tuán)體類比自然人擬制的結(jié)果，是從自然人的本質(zhì)而來，是純粹的擬制物，以惟有具備自由意思之自然人方為法主體者之意思理論為出發(fā)點(diǎn)。他還認(rèn)為要將自然人以外之東西使之成為權(quán)利義務(wù)之主體，則惟有依賴于法律之力將其擬制為自然人。因此法人乃被擬制之主體，其本身并無意思與行為。
( 2) 法人實(shí)在說。此說以法人之實(shí)體，非法律之創(chuàng)造物，乃為一個(gè)社會實(shí)在。即法律不過承認(rèn)其已有之人格而已，而非賦予其人格。①有機(jī)體說。此說為基爾克所倡?；现鲝垐F(tuán)體是社會性有機(jī)體，有其固有的生命與意思。有機(jī)體說認(rèn)為法人的實(shí)體基礎(chǔ)雖然與自然人不同，不是一種自然實(shí)體，卻是社會生活中的一種社會實(shí)體，是以個(gè)人或財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的聯(lián)合，是一種活生生的社會有機(jī)體。②組織體說。此為法國米舒和薩萊耶所倡。組織體說認(rèn)為，法人有團(tuán)體意思和代表機(jī)關(guān)，從而宜于作為權(quán)利能力的組織體，它通過其機(jī)構(gòu)形成的整體意思，獨(dú)立于任何成員的單獨(dú)意思。法人通過其機(jī)構(gòu)自身從事行為的結(jié)果，即機(jī)構(gòu)的行為就是法人的行為。因此法人是其機(jī)構(gòu)形成的組織體。
( 3) 法人否定說。此說否認(rèn)法人人格的必要性，如果有人格，亦應(yīng)歸屬于一定的自然人或無主財(cái)產(chǎn)，而無須擬制什么想象中的人格。其將所謂法人還原為多數(shù)個(gè)人之集合或財(cái)產(chǎn)。其具體又有無主財(cái)產(chǎn)說、受益人主體說與管理人主體說。其中，耶林的受益者主體說具有承前啟后的價(jià)值。
筆者認(rèn)為，法人本質(zhì)是團(tuán)體的人格擬制。首先，法人的出現(xiàn)，是應(yīng)社會生活的需要，因此在法人制度濫觴之前即須有需要賦予人格之一定的社會存在; 其次，所有權(quán)利主體的人格均為法律所賦予，法人亦不例外。簡言之，在本體上，法人為客觀的實(shí)在( 當(dāng)然離不開人的組織) ; 而在人格上，則是法律的擬制。因此法人的本質(zhì)是組織，即團(tuán)體人格，而組織則是自然人按照一定的宗旨和條件建立起來的，具有明確的活動目的、內(nèi)容和一定組織機(jī)構(gòu)的有機(jī)整體，是自然人的結(jié)合，所謂具有人格的團(tuán)體是人的有機(jī)結(jié)合體。
三、合伙人格的檢討
合伙外觀上也具有團(tuán)體樣態(tài)，但是否具有法人人格，則需要檢討。
( 一) 合伙人格之分析
1. 合伙人格之各國立法例
世界上多數(shù)國家不承認(rèn)合伙有人格，而只認(rèn)其為合伙人之間的一種共同契約。例如，《德國民法典》與臺灣地區(qū)的《民法典》將合伙置于債編各論中; 《日本民法典》更明確地將合伙規(guī)定于債權(quán)編之契約章中; 英國《合同法》第1 條第1 款規(guī)定合伙為基于營利目的而共同從事某項(xiàng)經(jīng)營的人們之間結(jié)成的關(guān)系。美國《統(tǒng)一合伙法》雖將合伙定義為: 兩人或兩人以上為進(jìn)行共同營利事業(yè)而成立的一種社團(tuán)，但其仍沒認(rèn)合伙為法人。世界諸國，認(rèn)合伙有人格的主要有法國與意大利兩國。1978 年修訂的《法國民法典》第1842 條規(guī)定: 除第三章規(guī)定的隱名合伙以外的合伙，自登記之日起享有法人資格。《意大利民法典》亦規(guī)定商業(yè)合伙為法人。
我國《民法通則》第30 條個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動。第52 條有關(guān)法人間合伙( 非法人型聯(lián)營) 的規(guī)定以及2007 年6月1 日起施行《合伙企業(yè)法》，都傾向于將合伙視為一種經(jīng)營事業(yè)，而回避了合伙是否為契約的問題，但我國立法從未確認(rèn)合伙為民事主體則是不爭的事實(shí)。
2. 合伙法理上不具有法人人格
筆者認(rèn)為，合伙不是法人，因?yàn)槠洳荒艹浞志邆淝懊娣治龅姆ㄈ说膶?shí)質(zhì)要件。
( 1) 合伙無獨(dú)立意志。從實(shí)在法的角度考察。《德國民法典》第709 條規(guī)定: ①合伙業(yè)務(wù)應(yīng)由全體合伙人共同執(zhí)行，每項(xiàng)事務(wù)須經(jīng)全體合伙人同意。②根據(jù)合伙合同應(yīng)由過半數(shù)表決決定的，在發(fā)生疑問時(shí)，其過半數(shù)應(yīng)按照合伙人的人數(shù)計(jì)算。合同當(dāng)事人可經(jīng)由自由之意思放棄自己的否決權(quán)，況且在訂立合伙合同時(shí)，就合伙事務(wù)采取多數(shù)決抑或一致決，當(dāng)事人仍有否決權(quán)。因此，此款規(guī)定并不違背意思自治原則?！杜_灣民法典》第671 條規(guī)定: 合伙之事務(wù)，除契約另有訂立外，應(yīng)由合伙人全體共同執(zhí)行之。
我國《合伙企業(yè)法》第31 條規(guī)定: 除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意: ( 一) 改變合伙企業(yè)的名稱; ( 二) 改變合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點(diǎn); ( 三) 處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn);( 四) 轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利; ( 五) 以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保; ( 六) 聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。另外，該法其他條款也有相關(guān)規(guī)定。認(rèn)合伙為法人的《法國民法典》亦于第1852 條規(guī)定: 超過經(jīng)理人被確認(rèn)的權(quán)力的決定，應(yīng)根據(jù)章程的規(guī)定，或無此種規(guī)定時(shí)，由合伙人一致同意，始得做出。
從以上規(guī)定可知，合伙的決議不能脫離任何一個(gè)參與表決( 包括全體合伙人參與表決和依約定部分合伙人參與表決兩種情形) 的表決權(quán)單位( 即合伙人) 而做出，合伙不具有獨(dú)立意志。合伙的本質(zhì)為合伙人之間的契約。既為契約，則契約的任何相關(guān)事項(xiàng)均須獲得所有契約當(dāng)事人( 合伙人) 同意，每一當(dāng)事人皆有否決權(quán); 否則，即違背了契約的合意本質(zhì)。
( 2) 合伙無獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。就合伙的財(cái)產(chǎn)，《德國民法典》第718 條規(guī)定: ①合伙的出資以及通過為合伙執(zhí)行事務(wù)而取得的物件，均為全體合伙人的共同財(cái)產(chǎn)( 合伙財(cái)產(chǎn)) 。②因?qū)儆诤匣镓?cái)產(chǎn)的權(quán)利而取得的物或者侵奪屬于合伙財(cái)產(chǎn)的賠償而取得的物件，也屬于合伙財(cái)產(chǎn)?！杜_灣民法典》第668 條: 各合伙人之出資，及其他合伙財(cái)產(chǎn)，為合伙人全體之公同共有。
《日本民法典》第668 條: 各合伙人的出資及其他合伙財(cái)產(chǎn)，屬全體合伙人共有。
可以看出，合伙并不擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，所謂合伙財(cái)產(chǎn)實(shí)為全體合伙人所共有。
( 3) 合伙的責(zé)任不獨(dú)立。對于合伙的責(zé)任問題，無論是承認(rèn)合伙為法人的法國，抑或在否認(rèn)合伙為法人的德國、中國臺灣地區(qū)以及中國大陸，立法均規(guī)定合伙人須對合伙債務(wù)負(fù)無限責(zé)任，因此合伙并不能獨(dú)立負(fù)責(zé)。《法國民法典》第1857 條規(guī)定: 合伙對于第三人的債務(wù)，按其在應(yīng)償還之日，或在停止清償之日，在合伙資金中所占份額的比率，合伙人負(fù)永久償還之責(zé)?！兜聡穹ǖ洹返?35 條: 合伙財(cái)產(chǎn)不足清償共同債務(wù)和償還出資的，各合伙人應(yīng)按各合伙人對虧損負(fù)擔(dān)額的比例，負(fù)擔(dān)缺少的金額。《臺灣民法典》第681 條: 合伙財(cái)產(chǎn)不足清償合伙之債務(wù)時(shí)，各合伙人對于不足之額，連帶負(fù)其責(zé)任。我國《合伙企業(yè)法》第39 條規(guī)定: 合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。
總之，通過以上對實(shí)在法的法理解析可知，合伙既不具有獨(dú)立的意志，也無獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，且不能獨(dú)立負(fù)責(zé)，故其根本就不具有法人的要件，不具有人格。合伙作為人類群體本能的最古老表現(xiàn)形式，古已有之。且其發(fā)展至今，在多數(shù)立法均不認(rèn)其為法人的情況下，仍廣泛存在，可見其作為非民事主體自有其存在的合理性與需要。當(dāng)事人當(dāng)然知曉合伙的非主體性，亦知道合伙人須對合伙債務(wù)負(fù)無限責(zé)任，而其仍選擇合伙，自有其考慮。民法的根本精神，在于尊重當(dāng)事人的意思自治，在此情形，法律即無需賦予合伙以人格; 否則，若使合伙財(cái)產(chǎn)得以獨(dú)立，豈非對當(dāng)事人意思的妄加干預(yù)? 若使合伙人對合伙債務(wù)負(fù)有限責(zé)任，豈非自作多情? 若仍使合伙人負(fù)無限責(zé)任，豈非自相矛盾? 如《法國民法典》第1842、1852、1857 條，即有此弊端，其雖規(guī)定合伙為法人，卻未能使合伙具有獨(dú)立意志，且合伙也不能獨(dú)立負(fù)責(zé)。
3. 合伙的第三民事主體論批判
關(guān)于合伙，學(xué)界主張其為法人者并不多見，卻有人極力主張應(yīng)將合伙視為與自然人、法人并列的第三民事主體。筆者認(rèn)為，這種主張是錯(cuò)誤的。首先，如以上分析，合伙根本就無人格，不是民事主體，當(dāng)然也不會是什么第三民事主體 第二，民事主體必為人，而從邏輯上而言，人只能分為自然人( 生物意義上的人) 和法人( 即擬制人) ，除此之外不存在第三種人。那么，若合伙亦為民事主體，卻不屬于自然人或法人，其又為何種人呢?第三，從實(shí)在法上，《法國民法典》雖認(rèn)為除隱名合伙外的已登記合伙為民事主體，但其亦僅是將合伙視為法人之一種，而未將其作為第三民事主體 我國《民法通則》雖將合伙列于民事主體章，但其僅是自然人章的一節(jié)( 個(gè)人合伙) 和法人章的一節(jié)( 合伙型聯(lián)營) ，而并未與自然人、法人并列作為民事主體。
( 二) 我國實(shí)在法上合伙存在問題之檢討
我國有關(guān)立法對于合伙的一些問題規(guī)定不清( 或有誤) ，往往造成誤解，以為我國法律亦默認(rèn)合伙為民事主體。筆者將對其中較為典型的三個(gè)問題做以下分析。
1. 合伙的著作權(quán)問題
我國《著作權(quán)法》第9 條規(guī)定，著作權(quán)人包括: ( 一) 作者; ( 二) 其他依照本法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。依此規(guī)定，其他組織( 當(dāng)然包括合伙) 可成為著作權(quán)主體。因?yàn)榉敲袷轮黧w無權(quán)利能力，不能享有權(quán)利，由此倒推，既然合伙可享有權(quán)利( 著作權(quán)) ，那么合伙當(dāng)然應(yīng)是民事主體。
這一推論本身并無邏輯錯(cuò)誤，但此推論預(yù)設(shè)《著作權(quán)法》的該規(guī)定是正確的，而未審視其正確性。事實(shí)上從上文合伙性質(zhì)分析可見《著作權(quán)法》的該規(guī)定是錯(cuò)誤的，因此該推論的結(jié)論必然是錯(cuò)誤的。就此問題，頒布較早的我國《民法通則》的相關(guān)規(guī)定卻符合邏輯，其第94條只規(guī)定了公民與法人可享有著作權(quán)，而未規(guī)定其他著作權(quán)主體。
2. 合伙的名稱問題
我國《合伙企業(yè)法》第14 條和第15 條對合伙企業(yè)的名稱作了規(guī)定，有人據(jù)此認(rèn)為合伙可有名稱權(quán)，繼而得出合伙有權(quán)利能力、為民事主體的結(jié)論。
筆者認(rèn)為，名稱本身并不一定表彰人格，即名稱并非為主體所特有。一件物品固非主體，但其仍可有名稱。企業(yè)名稱與主體名稱( 或姓名) 的性質(zhì)是不同的: 主體名稱( 姓名) 為主體人格的外在化; 而企業(yè)名稱則只是表彰企業(yè)營業(yè)的標(biāo)記，并不表彰人格，確切的應(yīng)稱為營業(yè)名稱，因此不能由其推斷有名稱的企業(yè)是否為民事主體。一般而言，企業(yè)名稱與主體名稱是分離( 或者說是不同) 的: 自然人在從事一般民事活動時(shí)，應(yīng)使用其姓名; 而在從事營利的經(jīng)營活動( 此時(shí)稱個(gè)體工商戶或獨(dú)資企業(yè)) 時(shí)，則必須使用其營業(yè)名稱，而且企業(yè)的名稱與人的姓名并不完全一致，至少在前者中應(yīng)表明企業(yè)的營業(yè)性質(zhì)。對于合伙企業(yè)來說，其在性質(zhì)上是數(shù)個(gè)合伙人共同從事經(jīng)營活動，其營業(yè)具有統(tǒng)一性; 從穩(wěn)定合伙組織的角度，法律允許合伙可使用一個(gè)統(tǒng)一的名稱來表彰各合伙人在營業(yè)上的經(jīng)營活動，但這并非表示法律賦予合伙以表彰其人格的名稱權(quán)。不過，對于具有法人資格的商事組織，其主體名稱與其營業(yè)名稱是合一的，無須在主體名稱之外另立一個(gè)企業(yè)名稱表彰其營業(yè)。
3. 合伙的訴訟能力問題
我國《民事訴訟法》第48 條規(guī)定: 公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。
有學(xué)者認(rèn)為，民訴法的上述規(guī)定表明合伙( 包含于其他組織) 有訴訟能力，而訴訟能力是以有行為能力為前提的，有行為能力者則必有權(quán)利能力。故此只能認(rèn)為我國法律是承認(rèn)合伙的主體地位的，否則將造成邏輯上的混亂，也將導(dǎo)致實(shí)體法與程序法的脫節(jié)( 即實(shí)體法不認(rèn)合伙為主體，而程序法則認(rèn)合伙為主體)。
筆者認(rèn)為，上述推理是不能成立的。民事訴訟法規(guī)定承認(rèn)當(dāng)事人主體資格，反映了經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需要。但合伙的這種所謂主體資格，不等于承認(rèn)其獨(dú)立人格，不等于承認(rèn)其權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力。它僅僅具有一種形式上的意義，實(shí)際上不具有團(tuán)體人格。因?yàn)? ①訴訟能力是引發(fā)公法程序的資格，而行為能力則是能引起私法效果的行為的資格。后者是前者的充分卻不必要條件，即有行為能力者必有訴訟能力，而有訴訟能力者則不一定有行為能力。故不能由合伙有訴訟能力推出其有行為能力，進(jìn)而推出合伙有權(quán)利能力。②訴訟的參與者并不一定是實(shí)體權(quán)利義務(wù)的終極承受者，合伙雖以其名義參與訴訟，但其判決結(jié)果即實(shí)體權(quán)利義務(wù)仍需由合伙人共同承擔(dān)。因此，訴權(quán)只是名義上的權(quán)利，其不同于實(shí)體權(quán)利，只有行為能力才專屬于權(quán)利主體。③訴訟法之所以承認(rèn)合伙的訴訟能力，實(shí)際上是出于減少訴訟參與者、降低訴訟成本的考慮，而不在于賦予合伙以人格。如中國臺灣地區(qū)最高法院的兩則判例對此做了精辟分析。最高法院五十年臺上字第2719 號判例謂: 非法人之團(tuán)體雖無權(quán)利能力，然日常用其團(tuán)體之名義為交易者，比比皆是，民事訴訟法第四十條第3 項(xiàng)為應(yīng)此實(shí)際上之需要，特規(guī)定此等團(tuán)體設(shè)有代表人或管理人者，亦有當(dāng)事人能力最高法院六十七年臺上字第865 號判例謂: 民事訴訟法第40 條第3 項(xiàng)固有規(guī)定，非法人團(tuán)體，設(shè)有代表人或管理人者，有當(dāng)事人能力，并可據(jù)此規(guī)定，認(rèn)非法人團(tuán)體于民訴得為確定私權(quán)請求之人或?yàn)槠湎鄬θ恕Ｎ┐四顺绦蚍▽Ψ欠ㄈ酥畧F(tuán)體認(rèn)其形式上之當(dāng)事人能力，尚不能因之而謂非法人之團(tuán)體有實(shí)體法上權(quán)利能力。
一、股東代表訴訟的涵義及特征
股東代表訴訟（derivativeaction）又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)公司怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其它權(quán)利時(shí)，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。它源于英國**年東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案的判例。該案創(chuàng)設(shè)了這樣一條規(guī)則：如果少數(shù)股東指控控制公司的人欺騙了公司，則該少數(shù)股東可以以公司的名義提訟。⑴目前，世界上各主要國家都規(guī)定了股東代表訴訟制度。在美國，羅伯特•W•漢密爾頓專門論述了衍生訴訟制度（股東代表訴訟制度）；《特拉華州普通公司法》也明文規(guī)定了此種制度。在法國，法院于**年即準(zhǔn)許股東行使代表訴訟。在日本，**年修改《商法典》時(shí)規(guī)定了股東的代表訴訟。德國⑵、西班牙⑶、菲律賓⑷、韓國⑸，我國臺灣地區(qū)亦規(guī)定此制。因此，我們應(yīng)盡快建立股東代表訴訟制度，完善公司立法。
要想更清楚地認(rèn)識股東代表訴訟制度，我們應(yīng)從以下幾個(gè)特征來把握：
第一，股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟(jì)請求權(quán)產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利傳來的，由股東行使的。因此，我們要注意區(qū)別股東代表訴訟與股東直接訴訟的區(qū)別。
第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯(lián)合提訟均可，但是并非只要公司的股東就可以提出訴訟，不同的國家對此均有限制，以防某些惡意的股東進(jìn)行濫訴。
第三，股東知識作為名義上的訴訟方，股東沒有任何權(quán)利、資格或權(quán)益。也就是說原告股東并不能取得任何權(quán)益，法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔(dān)。
第四，股東代表訴訟發(fā)生在公司怠于行使其合法權(quán)利的情況下。也就是說，若公司不通過訴訟手段行使其權(quán)利時(shí)，則可能發(fā)生公司權(quán)益遭受損失之情形。只有這種條件下，才可發(fā)生股東代表訴訟。
二、股東代表訴訟制度的法理依據(jù)及其性質(zhì)
要探求代表訴訟的法理依據(jù)，我們應(yīng)從股東的法律地位，董事、經(jīng)營者的義務(wù)，股東與公司的關(guān)系諸方面進(jìn)行分析。
（一）、股東在公司中的地位具有二元性。一方面股東是公司的出資人，另一方面，股東有在特殊情況下通過一定程序取得公司代表人的地位。前者決定代表訴訟提起權(quán)是股東權(quán)的一部分，但股東僅作為出資人的地位仍不能說明其有代表訴訟的權(quán)利，充其量只能是個(gè)別訴訟的權(quán)利；股東在公司受到侵害后怠于或拒絕行使權(quán)利的情形下，通過一定的前置程序可作為公司的代表人，正是這一點(diǎn)使股東代表公司的行使權(quán)利與個(gè)別訴訟區(qū)別開來。而將這二元統(tǒng)一起來是公司的社員權(quán)。社員權(quán)一方面源于股東的出資人的地位，另一方面又決定了股東在特殊情況下能夠成為公司的代表人。社員權(quán)與債權(quán)不同，債權(quán)以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心，以對方給付一定的財(cái)物、勞務(wù)為內(nèi)容。社員權(quán)則不然，除了股東享有一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)，如股利分配請求權(quán)、公司破產(chǎn)后分配利益請求權(quán)等之外，還包括對公司中重大事項(xiàng)的表決權(quán)、知情權(quán)，通過參加股東會推舉和選舉或罷免董事的職務(wù)，監(jiān)督公司的各項(xiàng)事務(wù)的權(quán)利。正是股權(quán)、監(jiān)督權(quán)、使股東在公司怠于或拒絕行使權(quán)利時(shí)，為了保證公司的利益免遭損失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使訴權(quán)，追究公司的董事或其他經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任。
（二）、投資主體的多元性與董事對公司義務(wù)的強(qiáng)化。從股東、董事與公司的關(guān)系中可探知股東代表訴訟的法理依據(jù)之一是公司投資主體的多元性與強(qiáng)化董事對公司的責(zé)任。
公司與獨(dú)資企業(yè)不同。獨(dú)資企業(yè)的股東只有一人，股東對公司的重大事情決定權(quán)，對經(jīng)營者有絕對的任免權(quán)；經(jīng)營者不可能阻礙企業(yè)行使權(quán)利，因而不存在代表訟訴問題。不僅獨(dú)資企業(yè)包括國有獨(dú)資企業(yè)不能產(chǎn)生代表訟訴，合伙企業(yè)也不存在代表訟訴。因?yàn)楹匣锲髽I(yè)的財(cái)產(chǎn)與合伙人的財(cái)產(chǎn)不能完全分離，且各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利（可由全體合伙人共同執(zhí)行，也可委托一人或數(shù)人執(zhí)行）。若合伙人認(rèn)為其他合伙人違反合伙企業(yè)的利益，可依合伙協(xié)議該合伙人，而不具有代表訟訴的性質(zhì)。公司則不同。股份有限公司的投資主體自不必說，即使是有限責(zé)任公司，其投資主體都是兩人以上，即投資主體具有多元性，這意味著不是所有股東都參與公司的經(jīng)營，只能由股東會推選出董事行使公司的經(jīng)營管理權(quán)；不僅如此，公司的股東投資后，公司的財(cái)產(chǎn)便與股東的財(cái)產(chǎn)相分離，股東不能直接支配和控制公司的財(cái)產(chǎn)，公司的財(cái)產(chǎn)直接由董事支配和控制，公司成為股東的異化物。這樣一來，公司的董事和經(jīng)理人員就有可能利用其經(jīng)營管理權(quán)違背股東、股東會的意愿，公司的宗旨而從事某些不正當(dāng)?shù)幕顒印Ｈ缤瑯I(yè)經(jīng)營，侵吞公司的利益等。董事以自己的名義與自己或親友的公司從事交易將公司的資金出借給親友或他人，以公司的名義為他人擔(dān)保等行為，都必然損害公司的利益。為了防止董事、經(jīng)理的上述行為，各國公司法均強(qiáng)化董事對公司的義務(wù)和責(zé)任。董事的義務(wù)，概括的說，就是董事對公司盡到善管注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)；董事的責(zé)任是指董事違反這些義務(wù)給公司帶來損害時(shí)應(yīng)對公司付賠償責(zé)任。在董事控制公司的機(jī)關(guān)時(shí)追究董事、經(jīng)理的責(zé)任往往是通過股東代表訴訟來實(shí)現(xiàn)的。由此可見，股東投資的多主體性和股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)的分離是代表訴訟產(chǎn)生的一個(gè)極重要的依據(jù)
另外，對股東代表訟訴提起權(quán)的性質(zhì)是屬于共益權(quán)還是自益權(quán)，學(xué)術(shù)界頗有爭議。日本學(xué)者松田二郎博士認(rèn)為，如果公司不對侵害公司利益的董事，經(jīng)理等行使訴權(quán)，股東為了保全其債權(quán)，有權(quán)行使作為債務(wù)人公司的權(quán)利，代表訟訴提起權(quán)屬于自益權(quán)而非共益權(quán)。然而，大多數(shù)學(xué)者主張代表訟訴提起權(quán)屬于共益權(quán)，筆者也認(rèn)同這種看法，其理由是：
（一）、自益權(quán)的根據(jù)是股份債權(quán)說。筆者認(rèn)為，股權(quán)與債權(quán)不同。債權(quán)是在債的關(guān)系中，債券人有要求債務(wù)人按合同或法規(guī)履行義務(wù)的權(quán)利。但股東投資后不能抽回出資，且要承擔(dān)出資范圍內(nèi)的有限責(zé)任。此外，債權(quán)只是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，但股東權(quán)除具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容外，還包括參與公司重大決策的權(quán)利，選擇管理者的權(quán)利，監(jiān)督董事、經(jīng)理的權(quán)利，對公司的知情權(quán)等。股東的這些權(quán)利都屬于社員權(quán)，故自益權(quán)說理由不能成立。筆者認(rèn)為提起權(quán)行使的是社員權(quán)中的非財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。
（二）、公司的財(cái)產(chǎn)及其他利益獨(dú)立于股東的財(cái)產(chǎn)和利益。提起權(quán)發(fā)生的原因一般是公司的機(jī)關(guān)人侵犯股東的財(cái)產(chǎn)和利益，而公司怠于或拒絕行使訴訟提起權(quán)時(shí)，股東才行使訴訟提起權(quán)的。故股東是直接為了公司的利益而直接為了自己的利益而對侵害人提訟的。
（三）、代表訟訴提起權(quán)中“代表”是指股東代表公司且為了公司的利益而提訟，而不是指代表股東本人提訟。這一點(diǎn)在有限責(zé)任公司中最為典型。
（四）、判決的結(jié)果，原告勝訴的利益歸屬于公司而不歸于提訟的股東。
當(dāng)然，自益權(quán)與共益權(quán)的區(qū)分并不是絕對的。公司的利益是股東實(shí)現(xiàn)其利益的基礎(chǔ)，股東的共益權(quán)的行使也是股東實(shí)現(xiàn)其自益權(quán)的手段。但是，自益權(quán)和共益權(quán)界限不能混淆。股東尤其是小股東在提起代表訟訴后即使勝訴，其在公司中的獲利甚微。因?yàn)閯僭V的利益歸于公司，原告股東只是與其他股東一起分享公司的利益，若股東的股份比例較小，從公司中獲得的利益也較??；若股東因提起代表訟訴而敗訴是，其還需要負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用。
三、當(dāng)代世界各國股東代表訟訴制度的基本內(nèi)容
股東代表訟訴制度是當(dāng)代兩大法系國家公司法所廣泛加以規(guī)定的制度，其主要內(nèi)容體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）提起股東代表訟訴的權(quán)利主體
在公司利益受到損害時(shí)，誰能夠代位公司對致害人提訟，這是各國公司法在規(guī)定股東代表訟訴時(shí)首先要解決的問題。綜觀各國公司法，能夠代位公司提起股東代表訟訴的人有三類：股東、公司債權(quán)人和其他適當(dāng)?shù)娜恕?/p>
⒈公司股東
無論是大陸法系還是英美法系，公司法原則上準(zhǔn)許股東提訟，不同的是，有些國家公司法允許公司的任何成員提訟，而有些國家則僅允許符合公司法所規(guī)定的特定條件的股東為公司的利益提訟。
⑴英美法之規(guī)定
英美法系國家公司法對于提起股東代表訟訴的主體的規(guī)定并不完全相同。加拿大公司法對股東的條件和范圍未作任何規(guī)定，因而，只要是公司的股東，不管其占有份額多少，其成為公司股東的時(shí)間多久，也不管對公司損害的行為是在其為股東期間發(fā)生的，還是在其成為股東之前發(fā)生的，均有權(quán)為公司的利益對違反行為人提訟。⑹英國1985年公司法僅規(guī)定公司成員和由于法律上的原因受讓或取得公司股份的人，可以依法提起股東代表訟訴。⑺在美國，絕大多數(shù)州的公司制定法要求股東在訴因發(fā)生時(shí)是公司的成員。
⑵大陸法之規(guī)定
盡管股東代表訟訴是從英美法借鑒而來，但它對提起該訴訟的股東資格所作的規(guī)定嚴(yán)于英美法?！度毡旧谭ā返?67條⑴條規(guī)定，提起股東代表訟訴的原告必須是自6個(gè)月以前持續(xù)擁有公司股份的股東。我國臺灣“公司法”第214條規(guī)定，提起代表訟訴的原告必須為繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)5%以上的股東。
⒉公司債權(quán)人
由于傳統(tǒng)公司法嚴(yán)格區(qū)分公司債權(quán)人和公司股東，將他們分別看作是兩種性質(zhì)不同，法律地位迥異的利益主體，因而，傳統(tǒng)公司法從根本上否認(rèn)公司債權(quán)人的代表訟訴提起權(quán)。在現(xiàn)代公司法上，僅有加拿大公司法允許債券人提起該種訴訟。
⒊其他被法庭裁量為“適當(dāng)?shù)娜恕?/p>
加拿大公司法不僅明確規(guī)定債權(quán)人是股東代表訟訴的主體，而且還允許法庭在這一問題上享有廣泛的自由裁量權(quán)，凡不是公司成員或債權(quán)人的人，只要同公司利益攸關(guān)而又被法院認(rèn)可的即可為公司利益提出代表訟訴。但其它國家的法律沒有此種規(guī)定。
（二）提起股東代表訟訴的前提條件
兩大法系國家對于股東代表訟訴的前提條件都作了規(guī)定。這些條件因國而異，并不完全相同。
⒈股東在代表公司提訟前負(fù)有向公司提出正式請求或通知的義務(wù)
美國絕大部分州的公司制定法都要求原告股東在前負(fù)有向董事會提起正式請求的義務(wù)。在英國和澳大利亞，少數(shù)股東并不證明他已向董事會提出了請求，而是證明不適當(dāng)行為人處于公司事務(wù)的控制性地位，這一點(diǎn)使英國和美國的代表訟訴區(qū)別開來。在加拿大，股東在前負(fù)有向公司董事會予以合理通知的義務(wù)，并且此種通知要件是很寬松的。在大陸法系國家和地區(qū)，許多國家的公司法也規(guī)定了此種限制性條件。日本商法和我國臺灣公司法規(guī)定，股東在代位公司提起代位訴訟或代表訟訴時(shí)，必須首先以書面方式請求公司或監(jiān)察人提起追究董事責(zé)任的訴訟。公司自該項(xiàng)請求之日起30天內(nèi)不對董事提訟時(shí)，則股東可以代位公司而對董事提訟。⑻
⒉原告股東的行為是善意的，是為了公司的利益而提訟的
在大陸法系中，鑒于股東代表訟訴時(shí)常被濫用來作為謀求公司股東個(gè)人利益的手段的現(xiàn)實(shí)，法律在許多情況下要求股東是真實(shí)的、慎重的和善意的為公司利益提訟。美國聯(lián)邦程序規(guī)則第23.1條規(guī)定，“若原告在行使公司權(quán)利不能公正地、充分地代表公司利益，則不能進(jìn)行派生訴訟（股東代表訴訟）?！奔幽么蠊痉ㄒ矊ⅰ吧埔狻焙汀盀楣纠妗弊鳛殚_始股東代表訴訟的條件。但是，一些學(xué)者認(rèn)為，此種要件畢竟涉及到原告股東的主觀活動，因而，在欠缺足夠的、有力的證據(jù)的前提下，很難為法官所掌握和判斷。所以，不應(yīng)考慮原告動機(jī)是否純正，其對于訴訟的提起并無影響。
3、訴訟費(fèi)用的擔(dān)保
為了遏制那些居心不良的人意圖通過提起股東代表訴訟的方式達(dá)到追求自己利益的目的，也為了能夠使被告在原告敗訴時(shí)能夠從原告所提供的擔(dān)保費(fèi)用中獲得補(bǔ)償，同時(shí)，也為了通過令人咋舌的訴訟費(fèi)用的擔(dān)保阻止某些不必要的股東代表訴訟的發(fā)生，兩大法系國家公司法一般規(guī)定了原告股東應(yīng)法庭的請求而想法庭提供訴訟費(fèi)用的擔(dān)保制度。在美國，訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度始于1944年紐約的公司制定法。在現(xiàn)代美國公司法中，許多州公司法雖然沒有舊的公司法中規(guī)定的那么嚴(yán)格，但是仍要求法庭在認(rèn)為這種訴訟之提起無正當(dāng)理由時(shí)有提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保的必要。
在大陸法系的日本，舊的公司法也明確要求向監(jiān)事會提出訴訟請求的股東提供擔(dān)保。修改后的日本商法認(rèn)為代位訴訟股東訴訟費(fèi)用之提供只有在被告提出該種請求并成功地證明原告提起該項(xiàng)代位訴訟系出于惡意時(shí)，基于法庭命令始有必要。⑼
（三）股東代表訴訟的程序性問題
股東代表訴訟的程序與一般民事訴訟中的程序有些不同，其中，主要涉及的是當(dāng)事人的法律地位問題。在英美法中，由于股東是為公司利益提訟，因而它并不是真正的原告，公司法將股東僅看作是名義上的原告；公司盡管是真正意義上的原告，但由于公司股東會或董事會不授權(quán)或批準(zhǔn)該種訴訟，因而，它不能作為原告。公司又是訴訟中的必要的當(dāng)事人，沒有它，訴訟就無法進(jìn)行，為了，能使法庭作出的判決對公司產(chǎn)生效力，英美法將處于真正原告地位的公司看作是名義上的被告。公司致害人在訴訟中處于被告地位，但它不得與公司一起成為共同被告，因?yàn)椋潞θ伺c公司之間的利益并不是一致的，而是有著利害沖突的。因而，一般說來，不允許有共同的律師公司和致害人雙方。另一方面，盡管英國和澳大利亞并未明確區(qū)分股東個(gè)人訴訟和股東代表訴訟，并且常常允許股東同時(shí)提起這兩種訴訟。但在美國，-
從程序上看，人們禁止股東在同一訴訟中將這兩種訴訟混合在一起，原告股東亦不得提起個(gè)人反訴請求。如果股東提訟以后，其它股東要求介入該種訴訟，法庭是鼓勵(lì)的，并且，首先提訟的股東的律師通常亦被允許站在原告的立場上對該種訴訟進(jìn)行控制。
而在大陸法系國家，法律并未明確股東的訴訟性質(zhì)，也無股東個(gè)人訴訟和代表人訴訟的規(guī)定，因而，其許多程序性問題不同于英美法系，就其訴之當(dāng)事人而言，原告股東被作為實(shí)質(zhì)意義上的原告，盡管其訴訟之目的是為了公司之利益。公司在訴訟中既非原告，也非被告，而是一種處于獨(dú)立地位的訴訟參加人，得于原告之側(cè)參加訴訟。提起代位訴訟股東以外的股東如想?yún)⒓哟辉V訟，原則上法律準(zhǔn)許，但如不當(dāng)?shù)氖乖V訟遲延及使法院的負(fù)擔(dān)顯然大大的增加，則不在此限。⑽此外，日本商法還就代位訴訟的管轄、告知等內(nèi)容加以規(guī)定。
（四）股東代表訴訟中的股東的權(quán)利和責(zé)任
⒈勝訴時(shí)股東的權(quán)利
原則上講，股東所提起的代表訟訴如果成功，股東有權(quán)請求公司對其訴訟費(fèi)用予以補(bǔ)償。此種費(fèi)用之補(bǔ)償鼓勵(lì)了那些為公司利益而提訟的股東，是公平的、合理的。因而，兩大法系對此均加以規(guī)定。在英美法國家，現(xiàn)代公司法規(guī)定，只要訴訟的結(jié)果“對公司有一定的好處”，即使公司從中沒有獲得任何金錢賠償，股東也有權(quán)要求公司補(bǔ)償其訴訟費(fèi)用?！度毡旧谭ā返?68條之二的第一項(xiàng)規(guī)定：“提起第267條第2項(xiàng)訴訟的股東，在勝訴的情況下，支付律師報(bào)酬時(shí)，股東可以請求公司在該報(bào)酬金范圍內(nèi)，給付相當(dāng)?shù)慕痤~。”另一方面，鑒于股東代表訴訟的利它性的特征，股東通過訴訟取得的賠償金通常應(yīng)當(dāng)歸還公司而不是按比例分配給股東。然而，如果不適當(dāng)行為人是公司的大股東或某些股東，將從他們那兒取回的賠償金仍歸于公司，供這些大股東或股東支配、運(yùn)用，即使他們間接地從他們自身的賠償金中分享利益，則對于提起股東代表訴訟的股東是顯失公平的。為此，在美國的某些案例中，為了使從不適行為人那里取回的損害賠償金限定在“善意”股東之間受益，法庭判決將此損害賠償金在善意股東之間按比例進(jìn)行分配。一般來說，這種情況主要在訴訟中針對濫用公司財(cái)產(chǎn)的行為提出時(shí)⑾,代位訴訟中存在善意股東與惡意股東時(shí)⑿，公司不再是繼續(xù)興旺的企業(yè)時(shí)⒀以及不適行為人控制了公司時(shí)，加以適用。不過，這些情況是不尋常的，它只是上述原則的一種例外⒁。
⒉敗訴時(shí)股東的法律責(zé)任
通常而言，敗訴時(shí)股東的法律責(zé)任主要是賠償公司因該種訴訟所遭受的損害，包括公司為進(jìn)行該種訴訟而支付的訴訟人的費(fèi)用。在美國，鑒于該種訴訟多數(shù)是基于“勝訴后付報(bào)酬”的條件由律師包打包訴的，因而，多數(shù)股東并不是通過法庭審判結(jié)案的而是通過律師與被告當(dāng)事人之間的和解協(xié)議結(jié)束的。在這種情況下，即便股東敗訴，其對公司承擔(dān)的責(zé)任亦可由其律師償付，因而，其利益之影響對股東并不大。一些州規(guī)定，如果股東敗訴時(shí)，公司可以從該股東提供的訴訟費(fèi)用中受償。而在日本，僅有惡意的敗訴股東始有對公司的損害付賠償責(zé)任，“如果股東沒有惡意”，在敗訴時(shí)“對公司不付賠償責(zé)任?！雹佣覈_灣“公司法”第214⑵條則明確規(guī)定敗訴股東對公司損害的賠償責(zé)任。
四、加快我國股東代表訴訟制度的立法
股東代表訴訟制度是一項(xiàng)重要的司法制度，它有利于保護(hù)公司、股東及相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益免受不法侵害人的損害，保障公司的正常運(yùn)行，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序有重大的理論意義和實(shí)踐意義。因此，我們有必要加快公司法的修改，建立自己的股東代表訴訟制度，完善公司立法。筆者認(rèn)為，建立我國的股東代表訴訟制度應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：
（一）股東代表訟訴的原告
借鑒外國立法的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國法制建設(shè)時(shí)間不長的國情，我們認(rèn)為，能夠代位公司提起代表訴訟的人只限于股東。至于股東資格的條件，我們區(qū)分為兩種情況：
⒈對有限責(zé)任公司的股東作為原告的資格不應(yīng)加以限制。凡是無過錯(cuò)的股東，不管其在公司中的股份的大小，都允許其行使代表訟訴提起權(quán)，因?yàn)橛邢挢?zé)任公司的股東人數(shù)一般最多不超過50人，人數(shù)不多，且股東之間有一定的人合性質(zhì)，一般不宜對股東的原告資格作出限制。
⒉對股份有限公司的股東作為原告的資格加以限制。這是因?yàn)楣煞萦邢薰镜墓蓶|之間純粹是資合性質(zhì)，有些小股東同時(shí)又是其他公司的大股東，其有可能借代表訟訴之機(jī)擾亂公司的正常經(jīng)營活動，損害公司的名譽(yù)，所以要對其作為原告的資格作出一定的限制。
（二）公司的訴訟地位
在代表訟訴中，公司的訴訟地位非常特殊，是作為原告、被告抑或第三人？學(xué)術(shù)界對此看法不一。筆者認(rèn)為，公司不能為被告，因?yàn)楣臼鞘芎Ψ?，若原告勝訴，其利益歸于公司，若將公司作為被告，則自相矛盾；同時(shí)因?yàn)楣镜臋C(jī)關(guān)（董事或經(jīng)理）拒絕以自己的名義，亦不列為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人；因?yàn)樵婀蓶|代表訴訟請求權(quán)的目的就是恢復(fù)公司的利益，也不應(yīng)象日本商法那樣列為訴訟參加人。因?yàn)楣救糇鳛樵V訟參加人，或者支持被告，或者支持原告，這與代表訴訟的宗旨相悖；是否象英美法那樣列為名義上的被告？似乎與代表訴訟相矛盾。因此，將公司作為實(shí)質(zhì)上的原告最合適。若原告股東勝訴，其利益歸屬于公司，也就順理成章了。
（三）代表訴訟的被告
代表訴訟的被告是因?qū)緦?shí)施不正當(dāng)行為而對公司負(fù)有民事責(zé)任的當(dāng)事人（包括執(zhí)行董事、經(jīng)理或監(jiān)事），特殊情況下還包括公司機(jī)關(guān)、公司人員以外的人。
（四）判決的法律后果
由于代表訴訟的原告（股東）僅是一個(gè)形式上的原告，換言之，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，而公司則享有實(shí)質(zhì)上的訴權(quán)，從而形成了形式上的訴權(quán)與實(shí)質(zhì)上的訴權(quán)相分離。因此，若原告股東敗訴，則不僅由原告負(fù)擔(dān)該案的訴訟費(fèi)用，而且該案的判決對公司和其他股東產(chǎn)生既判力，其他股東不得就同一理由再次提起代表訴訟。
（五）前置程序
從兩大法系國家的做法與我國審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為，應(yīng)設(shè)置股東代表訴訟的前置程序，要求股東在提訟前，須在一定時(shí)間內(nèi)向公司的機(jī)關(guān)——董事會、股東會或監(jiān)事會提出書面的要求。當(dāng)然，在一些特殊情況下，如既是股東（大股東或兩人公司中各占50%股份的股東），又是董事控制的公司，若該股東侵害了公司的利益，由于董事是公司的機(jī)關(guān)，無過錯(cuò)的股東實(shí)際根本不可能通過公司的股東會或董事會行使訴權(quán)，故提起的代表訴訟，可免除前置程序。
（六）原告股東的擔(dān)保義務(wù)
