時間：2023-05-29 17:33:50
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇抽象行政行為，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：行政；抽象行為；可訴性
目前，我國抽象行政行為的可訴性范圍比較窄，這可以充分反映出我國行政權(quán)比較強(qiáng)，我國司法權(quán)相對來說比較薄弱。所以，為了平衡我國司法和行政權(quán)利的分工，需建立行政權(quán)與司法權(quán)相互結(jié)合的機(jī)制，以完善我國社會主義法律制度的建設(shè)。具體的做法是對行政訴訟法進(jìn)行修訂，將抽象行政行為納入到行政訴訟法的可訴訟范圍之內(nèi)并建立對抽象行政行為的有效監(jiān)督機(jī)制以彌補(bǔ)我國司法監(jiān)督機(jī)制的缺陷與不足。
1 我國抽象行政行為不可訴性存在的不足
1.1 合法權(quán)益難以得到真正的保護(hù)
我國抽象行政行為的不可訴性使得我國實(shí)際享有了司法豁免權(quán)，法院沒有權(quán)利否定違法的抽象行政行為。這樣就會助長行政機(jī)關(guān)的肆意性，甚至行政機(jī)關(guān)，，或者為了某一群體或者是個人的利益制定出損害我國大眾利益的的行政決定、命令等文件，而法院卻沒權(quán)利對這些抽象行政行為提起的訴訟，從而使我國處于弱勢地位的行政相對人合法權(quán)益難以得到保護(hù)，這樣不僅不利于我國相對人合法權(quán)益，也不符合我國依法治國的方針、戰(zhàn)略要求。
1.2 法院不能有效行使監(jiān)督權(quán)利
我國行政訴訟法規(guī)范了具體行政行為的可訴性，法院可以按照行政訴訟法的規(guī)定對不合理、違法、過當(dāng)?shù)染唧w的行政行為進(jìn)行糾偏，從司法上對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。但是對于一些抽象的行政行為司法機(jī)關(guān)卻不能行使司法的監(jiān)督權(quán)利。抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)對行政相對人做出具體行政行為的依據(jù)，而違法的抽象行政行為會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)還會針對不同的行政相對人做出同樣違法的具體行政行為。顯而易見，一個違法、不合理的抽象行政行為的負(fù)面影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一個具體的行政行為，其危害性更深。對于行政訴訟法的修改只有在基于對現(xiàn)實(shí)因素以及理論知識的研究上，才能有效推動我國抽象行為可訴性的穩(wěn)定性、專業(yè)性以及高效率的發(fā)展方法。如果法院不能對于地方政府出臺的政府行政文件的合法性進(jìn)行審查，這樣不能從根本上消除我國錯誤的具體行政行為產(chǎn)生的根源，從而直接導(dǎo)致我國司法進(jìn)行監(jiān)督權(quán)利不能充分發(fā)揮出真正作用。
1.3 違反了我國司法最終解決問題的法治原則
在一個法治比較完善的國家，司法權(quán)是非常神圣的，行政權(quán)在不具備憲法上的行政時，必須要接受司法的最終審查與處理。司法高于行政已經(jīng)成為我國法治國家的一項(xiàng)重要原則。但是對于我國現(xiàn)行的行政訴訟制度明顯達(dá)不到現(xiàn)代法治的原則。
1.4 對社會秩序以及政府公信力造成一定的影響
我國《行政訴訟法》將抽象行為排除在受案范圍之外的做法，這樣不僅與國際發(fā)展的趨勢不相吻合，而且在實(shí)際的工作中還會帶來一系列的弊端。首先，抽象行政行為是針對不特定管理對象實(shí)施的制定法規(guī)、規(guī)章和有普遍約束力的決定、命令等行政規(guī)則的行為，其行為的對象的不特定性、行為的約束力導(dǎo)致了一個錯誤的抽象行為會損害不特定的利益主體，如果錯誤的抽象行為不予及時的糾正，極有可能引起群眾性事件并對正常的司法秩序造成巨大的沖擊；其次，抽象行政行為不可訴性會嚴(yán)重?fù)p害行政機(jī)關(guān)的公信力。抽象行政行為制定的主體、范圍等性質(zhì)決定了抽象行政行為數(shù)量大，與人們的日常生活息息相關(guān)，這就使得錯誤的抽象行為現(xiàn)實(shí)地侵害的相對人的合法權(quán)益具有廣泛性和嚴(yán)重性的特征。而隨著法治觀念的不斷深入人心，人們的維權(quán)意識、民主意識日益提高，對于錯誤的抽象行政救濟(jì)途徑的不暢，將會激烈地碰撞人們的法治意識，這將在一定程度上損害了政府在人民群眾中的公信力。
2 對我國抽象行政行為實(shí)行司法審查的建議
我國行政機(jī)關(guān)制定并具有約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為納入審查的范圍之內(nèi)是非常有必要的，那么使行政訴訟權(quán)逐漸完善，并賦予法院對抽象行政行為的審查權(quán)就顯得非常重要。具體建議如下：
（1）擴(kuò)大主體的范圍。對于抽象行政行為提起的訴訟，原告應(yīng)該來自兩部分，其一是人民檢察院。當(dāng)抽象行政行為可能或者已經(jīng)發(fā)生錯誤，就會嚴(yán)重侵害公民或者其他組織。為了及時糾正行政機(jī)關(guān)的錯誤，由人民檢察院進(jìn)行行政訴訟。其二是受抽象行政行為侵害的公民或者其他組織的聯(lián)合體。抽象行政行為具有普遍約束力，所以對于抽象形象行為提起的訴訟，原告不應(yīng)該是公民或者其他組織，而應(yīng)該是公民與其他組織的聯(lián)合體。如果是公民或者其他組織，將會在實(shí)踐中增加訴訟成本，不利于案件及時的解決。
（2）擴(kuò)大抽象行政行為訴訟的范圍。修改目前的《抽象行政行為訴訟法》，把行政機(jī)關(guān)制定具有普遍約束力的決定納入受案的范圍，同時還應(yīng)該廢除我國行政行為訴訟法第十二條第二款中的“制定并具有約束力決定”的有關(guān)條款。
（3）對于不服抽象行政行為的行政訴訟管轄，應(yīng)該按照上級法院管轄下級行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政行為的案件進(jìn)行確定。主要表現(xiàn)為：不服縣以下的行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政行為所提起的訴訟，應(yīng)該由基層人民法院進(jìn)行管制。而不服縣級以上行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政行為提起的訴訟應(yīng)該有地方中級人民法院進(jìn)行管轄。
（4）修改、完善有關(guān)行政行為條款。主要將我國抽象行政行為訴訟法的第二條、第五條、第十一條、第七條、第三十二條等條中的“具有抽象行政行為”修改成“行政行為”，并且通過法院進(jìn)行解釋，將“行政行為”主要定義成行政機(jī)關(guān)作出的具有行政行為以及具有約束力的行為。總之，只有修改與完善我國有關(guān)行政行為條款，才能使我國抽象行政行為充分發(fā)揮其主導(dǎo)作用。
3 結(jié)語
經(jīng)上述論證，目前，我國將抽象行為納入行政訴訟受案的范圍之內(nèi)，已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)要求與行政抽象行為可訴性的發(fā)展趨勢。然而對于行政訴訟法的修改只有在基本對現(xiàn)實(shí)因素以及理論知識的研究上，才能有效推動我國抽象行為可訴性等的穩(wěn)定性、專業(yè)性以及高效率的發(fā)展方法。總之，只有建立具有我國特色社會主義的抽象行政行為訴訟制度，才能有效建立、完善我國司法體制，才能使依法行政的最終目標(biāo)得到實(shí)現(xiàn)。
參考文獻(xiàn)
[1] 鄭水泉；；試論行政訴訟法的修改與完善——行政訴訟中的若干問題研究[A]；中國行政法之回顧與展望——“中國行政法二十年”博鰲論壇暨中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2005年年會論文集[C]；2011年
[2] 周福元；李志鏗；王鋼；李海鋒；；；用智慧敲響法槌——論行政訴訟中其他規(guī)范性文件的選擇適用[A]；全國法院系統(tǒng)第二十二屆學(xué)術(shù)討論會論文集[C]；2011年
[3] 李海鋒；；行政公益訴訟：研究現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢[A]；中國行政法之回顧與展望——“中國行政法二十年”博鰲論壇暨中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2005年年會論文集[C]；2009年
立法機(jī)關(guān)目前正在審議《行政復(fù)議法》（草案），就該草案及起草說明中的一些問題，筆者不揣冒昧提出如下意見，以期與同行交流討論。
一、關(guān)于起草說明中貫徹“便民原則”和防止“司法化”的理解問題
“便民”固然是復(fù)議法應(yīng)當(dāng)追求的目的之一，但“便民”的前提是“公正”，也就是在保證公正的基礎(chǔ)上才談得上“便民”。所以，一方面要盡可能地便民，另一方面又要保留那些必不可少的，能夠保證公正的程序規(guī)則。而且，“便民”與“司法化”并不矛盾，我認(rèn)為，“司法化”必然造成“不便民”是一種錯誤認(rèn)識。有些所謂的“司法化”程序規(guī)則是保證復(fù)議結(jié)果公正的重要因素，不可或缺。所以該司法化的就要司法化，該簡化的才能簡化，不能因嗌廢食，為了防止“司法化”而把必要的程序規(guī)則都省掉。我建議復(fù)議法還是恢復(fù)原來?xiàng)l例關(guān)于“復(fù)議管轄”、“復(fù)議機(jī)關(guān)”、“復(fù)議參加人”的寫法，強(qiáng)化必要的程序規(guī)則。復(fù)議案件的審理不能搞“一刀切”要求所有行政復(fù)議案都采用書面審，要允許口頭辯論、開庭審理的方式存在。另外，還應(yīng)采用實(shí)踐中行之有效的聽證程序?qū)徖韽?fù)議案。總之，我們既要考慮現(xiàn)實(shí)國情，避免照搬國外模式，但也要注意學(xué)習(xí)國際上比較通行的做法和有益經(jīng)驗(yàn)，使復(fù)議制度最大限制地發(fā)揮層級監(jiān)督和事后救濟(jì)的作用。
二、關(guān)于終局行政復(fù)議決定的問題
行政復(fù)議法草案規(guī)定機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林等所有權(quán)或使用權(quán)的復(fù)議決定為終局復(fù)議決定。這樣規(guī)定存在三個問題：一是打破了司法最終裁決的格局，使這部分決定逃脫司法監(jiān)督，不利于對此類復(fù)議行為的監(jiān)督：二是土地等權(quán)屬雖然是非自然取得的，但并不意味著對非自然取得的權(quán)益所作的復(fù)議決定比法院判決更合理合法。
就象其他經(jīng)許可享有的權(quán)利一樣，諸如國有資產(chǎn)經(jīng)營管理權(quán)也不是自然取得的，但行政機(jī)關(guān)裁決此類行政爭議仍要受到司法監(jiān)督，這是保證裁決公平公正的必要程序。所以是否屬于自然取得并不能作為是否接受司法監(jiān)督的理由：三是假如將這類復(fù)議決定規(guī)定為終局決定。僅靠現(xiàn)行的復(fù)議程序是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，很可能將出現(xiàn)更多的錯誤決定，最終損害復(fù)議申請人的利益。第四，這一規(guī)定與行政訴訟也會產(chǎn)生矛盾，因?yàn)樵V訟法規(guī)定的受案范圍是全面且普遍的，非因特別技術(shù)原因，將一大部分行政行為排除在司法監(jiān)督范圍之外是不妥的。
三、關(guān)于將抽象行政行為納入行政復(fù)議范圍的建議
抽象行政行為比具體行政行為適用的對象更多、范圍更廣，一旦違法必將造成更大的危害，所以對抽象行政行為的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是層級監(jiān)督的重要內(nèi)容，也是很多國家的通行做法。我認(rèn)為行政復(fù)議法應(yīng)當(dāng)將抽象行政行為納入復(fù)議范圍，這也是規(guī)范和監(jiān)督抽象行政行為的又一次重要機(jī)會。但這次復(fù)議法草案沒有規(guī)定，起草說明中的理由有三個，一是現(xiàn)行法律中對抽象行政行為已存在監(jiān)督方式，如上級有權(quán)撤銷下級不適當(dāng)?shù)臎Q定命令：二是已建立了抽象行政行為的備案審查制度：
三是解決抽象行政行為與解決具體行政行為的權(quán)限程序后果不一樣，所以難以適用行政復(fù)議制度。我認(rèn)為上述三點(diǎn)理由均值得商榷。首先，我們現(xiàn)行對抽象行政行為監(jiān)督不力的原因并不是缺少監(jiān)督機(jī)制，而是缺少一種啟動監(jiān)督的程序。換言之，在上級未發(fā)現(xiàn)下級抽象行政行為存在問題的情況下，由誰通過什么程序提出并要求上級機(jī)關(guān)或人大展開對抽象行政行為的審查是困擾我們多年的老問題，特別在行政機(jī)關(guān)越來越依賴抽象行政行為實(shí)施管理，規(guī)避審查現(xiàn)象不斷增多，司法監(jiān)督又跟不上的今天，如何啟動監(jiān)督機(jī)制值得我們深思。其次，抽象行政行為的備案審查制度因無具體的權(quán)益受害人提出請求，上級機(jī)關(guān)又無充足的人力物力保障，所以雖有立法規(guī)定，但無成功實(shí)踐。再次，也有人提出抽象行政行為不是針對特定人就特定事而作出的，沒有具體承擔(dān)人，只有當(dāng)抽象行政行為被行政機(jī)關(guān)具體適用轉(zhuǎn)化為具體行政行為時，才有特定相對人，所以可以通過對具體行政行為的復(fù)議監(jiān)督間接解決抽象行政行為的問題。我認(rèn)為該理由也站不住腳。因?yàn)橛写罅砍橄笮姓袨槭亲灾债a(chǎn)生效力并對相對人產(chǎn)生約束力的，如一般禁令、收費(fèi)等文件，無需轉(zhuǎn)化為具體行政行為。即使那些最終會轉(zhuǎn)為具體行政行為的抽象行為，由于被復(fù)議機(jī)關(guān)糾正的單個具體行政行為，而對其依據(jù)和因此產(chǎn)生的其他具體行政行為并不能表態(tài)，豈不是一種不公平的處理方式？最后，對抽象行政行為復(fù)議監(jiān)督在一些部門和地方，早已試行并積累了經(jīng)驗(yàn)，具體方法就是將其視為具體行政行為或通過對具體行政行為的復(fù)議，按照復(fù)議機(jī)關(guān)的職權(quán)依法撤銷違法的抽象行政行為。所以將抽象行政行為納入復(fù)議范圍不僅必要而且可行。至于先將哪一級抽象行政行為納入，是可以再考慮的，我認(rèn)為將規(guī)章以下規(guī)范性文件納入復(fù)議范圍是比較現(xiàn)實(shí)可行的，而且復(fù)議法草案在受案范圍中也并未排除。
四、關(guān)于內(nèi)部行政行為進(jìn)入復(fù)議范圍的建議
將行政機(jī)關(guān)對公務(wù)員實(shí)施的侵犯權(quán)益的內(nèi)部行政行為，如行政處分、福利待遇、工資、調(diào)動等決定納入行政復(fù)議范圍也是必要的。因?yàn)楝F(xiàn)行的申訴和監(jiān)察制度在解決此類糾紛方面仍有很多困難，無法徹底有效地對下級機(jī)關(guān)實(shí)施此類行為加以監(jiān)督，不符合行政機(jī)關(guān)依法行政的原則。而且國外很多復(fù)議制度已將內(nèi)部行政行為納入了復(fù)議范圍，為我們提供了經(jīng)驗(yàn)，我們沒有理由將這部分行政行為繼續(xù)排除在復(fù)議范圍之外。
第二十六條 申請人在申請行政復(fù)議時,一并提出對本法第七條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請的,行政復(fù)議機(jī)關(guān)對該規(guī)范性文件有權(quán)處理的,應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理;無權(quán)處理的,應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理,有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān),應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)依法處理。處理期間,中止對具體行政行為的審查。
【釋義】 本條是關(guān)于申請人對行政機(jī)關(guān)制定的有關(guān)文件等抽象行政行為提出審查申請的,行政復(fù)議機(jī)關(guān)處理方式及處理期限規(guī)定。
行政機(jī)關(guān)制定和規(guī)范性文件的行為,一般稱為抽象行政行為。抽象行政行為不是針對特定人或特定事的,而是在一定地區(qū)和一定時間內(nèi)產(chǎn)生普遍效力并可反復(fù)適用的行政行為。如行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、規(guī)章、決定、命令等。根據(jù)憲法和法律的規(guī)定,行政機(jī)關(guān)有權(quán)作出抽象行政行為。具體權(quán)限是:國務(wù)院根據(jù)憲法和法律,有權(quán)規(guī)定行政措施,制定行政法規(guī),決定和命令;國務(wù)院的部、委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的決定,可以在本部門的權(quán)限內(nèi)命令、指示和規(guī)章;縣以上地方各級人民政府可以規(guī)定行政措施,決定和命令;省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府,根據(jù)法律、法規(guī),可以制定規(guī)章。行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政行為如果不當(dāng),也與具體行政行為一樣會損害公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。但是,原來按照行政復(fù)議條例的規(guī)定,對抽象行政行為不服,不能申請行政復(fù)議。因?yàn)榉伞⒎ㄒ?guī)對解決抽象行政行為不當(dāng)或違法問題規(guī)定了另外的途徑,即可以向制定該規(guī)范性文件的政府的同級人大常委會或上一級行政機(jī)關(guān)提出意見,通過立法程序或備案審查程序予以修改或廢止。
在行政復(fù)議法起草過程中,關(guān)于是否將抽象行政行為納入行政復(fù)議范圍,自始至終是爭議的一個大問題。大家普遍認(rèn)為:抽象行政行為如果不合法,其危害要比具體行政行為大的多。而現(xiàn)行的對規(guī)范性文件的監(jiān)督方式缺少一個由人民群眾啟動的機(jī)制,僅靠行政機(jī)關(guān)自己解決,很難達(dá)到糾正違法的目的。實(shí)際工作中,從近十年的備案審查工作來看,也說明效果并不理想。行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件不報(bào)備案或報(bào)備案后只備案不審查等情況相當(dāng)普遍,造成了備案審查制度流于形式,沒有很好地發(fā)揮監(jiān)督作用。為此,《行政復(fù)議法》第七條增加了在行政復(fù)議中,可以對抽象行政行為一并申請審查的決定。但該條同時限定對國務(wù)院作出的抽象行政行為及規(guī)章不能在行政復(fù)議程序中審查,仍應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行備案審查。除此以外,申請人在提起復(fù)議申請時。均可申請復(fù)議機(jī)關(guān)對作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。
復(fù)議機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件一般可以從三方面進(jìn)行審查:第一,主體合法性審查。抽象行政行為的主體應(yīng)當(dāng)是依法享有采取某種抽象行政行為權(quán)利的行政機(jī)關(guān),不是任何行政機(jī)關(guān)都享有全部種類抽象行政行為的制定權(quán)利,一些抽象行政行為,只能由特定的行政機(jī)關(guān)制定。行政機(jī)關(guān)可以采取的抽象行政行為,由憲法、組織法等規(guī)定,行政機(jī)關(guān)進(jìn)行抽象行政行為,應(yīng)當(dāng)符合這些規(guī)定。非行政機(jī)關(guān)沒有制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的權(quán)力。第二,內(nèi)容合法性審查。抽象行政行為內(nèi)容合法的標(biāo)準(zhǔn),首先是依據(jù)合法。根據(jù)憲法、組織法等的規(guī)定,行政機(jī)關(guān)采取抽象行政行為,應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)或者上級規(guī)范性文件的依據(jù),并且根據(jù)這些文件的規(guī)定進(jìn)行。其次,抽象行政行為的內(nèi)容不得與作為依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章或者上級的規(guī)范性文件相抵觸。這其中包括:不得違反所依據(jù)的文件的具體規(guī)定;不得在依據(jù)文件規(guī)定的處理或處罰方式之外增加、減少項(xiàng)目;不得違反依據(jù)文件的宗旨和精神等。再次,抽象行政行為的內(nèi)容必須在行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍之內(nèi),或者法律、法規(guī)、規(guī)章授予權(quán)限之內(nèi)。超越職權(quán)范圍或者授權(quán)范圍采取的抽象行政行為無效。第三,程序合法性審查。不同層級的抽象行政行為,其程序不盡一致。但一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)過五個主要程序:計(jì)劃程序、起草程序、審查程序、程序、備案程序。采取抽象行政行為的具體程序,目前國家尚未制定法律予以規(guī)定,實(shí)踐中,由行政機(jī)關(guān)依照確保抽象行政行為合法有效的原則自行制定。
經(jīng)過審查后,復(fù)議機(jī)關(guān)如果認(rèn)為規(guī)范性文件不合法,應(yīng)視下列不同情況分別予以處理:規(guī)范性文件是下級行政機(jī)關(guān)制定的,責(zé)令下級行政機(jī)關(guān)限期撤銷或修改。也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)直接作出決定予以撤銷;規(guī)范性文件是復(fù)議機(jī)關(guān)制定的,應(yīng)直接作出決定予以撤銷或修改;規(guī)范性文件是上級行政機(jī)關(guān)制定的,應(yīng)當(dāng)逐級報(bào)請制定機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件作出解釋或處理。
按照行政復(fù)議法的規(guī)定,復(fù)議機(jī)關(guān)對該規(guī)范性文件有權(quán)處理的,應(yīng)當(dāng)自決定中止對具體行政行為審查之日起三十日內(nèi)對規(guī)范性文件作出處理;復(fù)議機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件無權(quán)處理的,有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到復(fù)議機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)送的處理意見書之日起六十日作出處理。
行政復(fù)議中止,是指在行政復(fù)議過程中,由于發(fā)生《行政復(fù)議法》第二十六條和第二十七條規(guī)定的情況,需要行政復(fù)議機(jī)關(guān)或有關(guān)國家機(jī)關(guān)對作出具體行政行為的依據(jù)作出處理,影響了行政復(fù)議程序的正常進(jìn)行,而將行政復(fù)議暫時停止,待復(fù)議機(jī)關(guān)或有關(guān)機(jī)關(guān)對法律規(guī)范作出處理后,再恢復(fù)進(jìn)行復(fù)議的制度。在通常情況下,行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理復(fù)議案件后,應(yīng)當(dāng)按照行政復(fù)議法規(guī)定的程序?qū)Π讣M(jìn)行不間斷地審理,并應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)審結(jié)案件。但是,在行政復(fù)議過程中有時會出現(xiàn)一種特殊情況,即申請人對被申請人作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件一并提出審查申請,或復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為被申請人作出的具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范不合法,需要對其進(jìn)行處理。這時使行政復(fù)議無法繼續(xù)進(jìn)行,但又不能終結(jié)復(fù)議,此時需中斷復(fù)議工作的正常進(jìn)程,將復(fù)議暫時予以定期或不定期地停止。當(dāng)復(fù)議機(jī)關(guān)或有關(guān)國家機(jī)關(guān)對法律規(guī)范作出處理后,復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時恢復(fù)復(fù)議程序,并應(yīng)在扣除中止時間后,在《行政復(fù)議法》第三十一條規(guī)定的期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定。
行政復(fù)議法中雖然只規(guī)定了申請人撤回申請后行政復(fù)議終止這一種情況,但實(shí)際工作中不可避免會出現(xiàn)申請人死亡,且沒有繼承人或繼承人放棄復(fù)議權(quán)利等情況。這些情況發(fā)生后,復(fù)議程序不能進(jìn)行或者沒有必要再繼續(xù)進(jìn)行,從而需要終止復(fù)議。行政復(fù)議中止與行政復(fù)議終止都是因?yàn)槌霈F(xiàn)特殊情況而使復(fù)議程序停止,但二者具有不同的性質(zhì)。一是復(fù)議中止只是復(fù)議程序的暫時停止,在復(fù)議機(jī)關(guān)或有關(guān)機(jī)關(guān)對法律規(guī)范處理后,必須立即恢復(fù)復(fù)議程序,而行政復(fù)議終止是結(jié)束復(fù)議程序,其效力同案件審結(jié)相同;二是在復(fù)議中止的原因消除后,行政復(fù)議機(jī)關(guān)仍應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的爭議作出行政復(fù)議決定,而行政復(fù)議終止后,行政復(fù)議程序不再進(jìn)行,行政復(fù)議機(jī)關(guān)也無需再對當(dāng)事人的爭議作出任何決定。
行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定中止復(fù)議應(yīng)當(dāng)采取何種方式,行政復(fù)議法中未作規(guī)定,具體工作中應(yīng)區(qū)別不同情況處理。如果需要制作文書決定中止復(fù)議的,行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以制作相應(yīng)的決定文書,其中應(yīng)說明中止的理由,并將有關(guān)決定書送達(dá)當(dāng)事人。無需制作決定文書的,行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將中止復(fù)議的理由等記錄在案,并及時通知申請人、被申請人及第三人。
行政復(fù)議的受案范圍分為直接審查和附帶審查兩方面:
1.直接審查行政復(fù)議直接審查的對象是具體行政行為,這一點(diǎn)與同行政訴訟相同。第8條所列行政處分、民事調(diào)解等行為均不屬于具體行政行為,故不得對其申請行政復(fù)議。
2.附帶審查審查范圍:可以附帶審查的事項(xiàng)限于某些抽象行政行為,包括國務(wù)院部門規(guī)定、鄉(xiāng)級以上政府規(guī)定、縣級以上政府工作部門的規(guī)定,即規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件。
申請方式與時間:附帶審查依附于直接審查,即申請人不得就抽象行政行為直接向復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議,只能在對具體行政行為申請復(fù)議時,一并對作為該具體行政行為依據(jù)的抽象行政行為提出審查申請。《復(fù)議條例》第26條對“一并提出附帶審查申請”規(guī)定了一種特例,即:如果申請人提出復(fù)議申請時,尚不知道該具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定,可以在行政復(fù)議決定作出之前提出對該規(guī)定的審查申請。
要注意與行政訴訟受案范圍的區(qū)別:
(1)行政訴訟不受理針對抽象行政行為訴訟請求;
(2)行政訴訟只受理當(dāng)事人認(rèn)為違法的行政行為,行政復(fù)議還可以受理當(dāng)事人認(rèn)為不合理的行政行為。
論文摘要：WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則。其中司法審查制度是通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，這是WTO規(guī)則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標(biāo)準(zhǔn)、審判獨(dú)立等方面均應(yīng)進(jìn)行改革和完善，以適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。
WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿(mào)易壁壘，實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由化。各種國際貿(mào)易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協(xié)議都規(guī)范政府行為，其中21個協(xié)議直接與政府有關(guān)，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其中最重要的是司法審查制度。因?yàn)閃TO是通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規(guī)則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。
一、WTO與司法審查范圍
1、關(guān)于抽象行政行為
在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規(guī)定對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規(guī)定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。
WTO規(guī)則體系中GATS第6條第2款(a)項(xiàng)規(guī)定：“每個成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請求下，對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規(guī)定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機(jī)關(guān)針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規(guī)范，可見WTO規(guī)則規(guī)定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現(xiàn)行《行政訴訟法》就勢在必行了。
值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規(guī)定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規(guī)定的抽象行政行為——般是涉及貿(mào)易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復(fù)適用，一旦違法，更具危害性。現(xiàn)實(shí)中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實(shí)，主要原因是現(xiàn)行對抽象行政行為的一般監(jiān)督和備案監(jiān)督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實(shí)務(wù)界討論的情況看，逐步擴(kuò)大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實(shí)施的《行政復(fù)議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復(fù)議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運(yùn)票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應(yīng)以加人WTO為契機(jī)，修改《行政訴訟法》，不僅將有關(guān)貿(mào)易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。
2、關(guān)于行政終局裁決
我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對決定提出上訴的機(jī)會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規(guī)定的由行政機(jī)關(guān)最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的存在，行政爭議依然可以先向復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議，只是復(fù)議決定不具有終局性，這就要求對我國相關(guān)法律進(jìn)行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項(xiàng)規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標(biāo)法》和《專利法》屬于知識產(chǎn)權(quán)法的范疇，為了與WTO規(guī)則相銜接，我國及時廢除了其中的復(fù)議終局制度，當(dāng)事人對復(fù)議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補(bǔ)貼、貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口以及其他有關(guān)商品貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的行政法規(guī)均規(guī)定了司法最終審查原則。
目前與WTO直接沖突的我國有關(guān)行政終局裁決的規(guī)定主要有《行政復(fù)議法》第14條：“對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。根據(jù)該條規(guī)定，國務(wù)院有行政最終裁決權(quán)，但是當(dāng)裁決涉及到WTO與我國承諾中有關(guān)貿(mào)易的內(nèi)容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應(yīng)該可以進(jìn)入司法審查，所以《行政復(fù)議法》需作出相應(yīng)的修改。另外，《行政復(fù)議法》第3O條第2款關(guān)于自然資源的行政終局裁決的規(guī)定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關(guān)于可以選擇行政復(fù)議和訴訟，一旦選擇了復(fù)議，則復(fù)議決定為終局裁決的規(guī)定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現(xiàn)，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進(jìn)行司法最終審查是法治原則的應(yīng)有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規(guī)定，納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人只有在繳納相關(guān)款項(xiàng)后，才能申請行政復(fù)議，同時規(guī)定行政復(fù)議是行政訴訟的前置程序。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)對當(dāng)事人科以繳納巨額稅款的義務(wù)，則當(dāng)事人可能由于無法繳納相關(guān)款項(xiàng)而無法申請復(fù)議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟(jì)的權(quán)利，這在本質(zhì)上是與WTO司法審查的原則相沖突的。
二、WTO與司法審查的原告資格
司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)和司法審查的力度。WTO對訴權(quán)享有者的規(guī)定有三種情形：一是具體確定享有訴權(quán)的人。如TRIPS協(xié)定第41條第4項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與程序的當(dāng)事人”；二是以例示方式規(guī)定訴權(quán)享有人。如《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第23條規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關(guān)系人”；三是一般性地規(guī)定受影響的人。如GATS第6條第2項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有者為“受影響的服務(wù)提供者”。總體而言，享有訴權(quán)的人都是受有關(guān)行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權(quán)的人為“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個人或企業(yè)”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權(quán)的人的范圍十分寬泛，超出了利害關(guān)系人的范疇。
我國行政訴訟法對原告的資格規(guī)定是“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟”。據(jù)此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實(shí)施的<最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴(kuò)大為“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關(guān)人”。
但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業(yè)或個人時，這些受影響的個人和企業(yè)是否都享有訴權(quán)，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發(fā)展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經(jīng)把人是否與被訴行政行為有利害關(guān)系排除在原告資格的條件之外，這是因?yàn)樾姓V訟在很大程度上是監(jiān)督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進(jìn)行監(jiān)督，原告與被訴行為是否有利害關(guān)系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強(qiáng)調(diào)人與被訴行政行為的利害關(guān)系。當(dāng)然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴(yán)格意義上的“法律上的利害關(guān)系”，顯然也不現(xiàn)實(shí)。
三、WTO與司法審查的標(biāo)準(zhǔn)
WTO各協(xié)定文本中并未明確提及成員國內(nèi)司法審查應(yīng)當(dāng)采取何種審查標(biāo)準(zhǔn)，但WTO協(xié)定對行政決定及審查行政決定的機(jī)制的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)的要求。如GATS就明確規(guī)定，各成員國應(yīng)確保對行政決定的審查程序在事實(shí)上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟(jì)體制(即司法審查體制)進(jìn)行國際審查的規(guī)定，如果受到要求，實(shí)施這種程序的締約國應(yīng)當(dāng)向全體成員提供有關(guān)這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規(guī)定要求，而符合這種要求的重要標(biāo)準(zhǔn)就是這些程序和機(jī)制是否做到事實(shí)上的客觀公正。由此可見，WTO規(guī)則與我國司法審查標(biāo)準(zhǔn)的沖突，主要集中在合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)的沖突，及法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)的沖突。
1、合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)。我國<行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”，第54條規(guī)定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因。可見，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規(guī)定的一項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中并未取得獨(dú)立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時將其作為判決理由，往往也與“事實(shí)不清、證據(jù)不足”或“適用法律錯誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實(shí)上只有一種即“行政處罰顯失公正”。‘2孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。”隨著法治的發(fā)展，明顯的違法并不占大多數(shù)，大量的違法實(shí)際上存在于自由裁量領(lǐng)域。面對廣泛存在的自由裁量權(quán)司法審查所能做的就是擴(kuò)大其審查的范圍。順應(yīng)WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當(dāng)然，合理性審查要解決程度的問題司法機(jī)關(guān)在控制行政自由裁量權(quán)上一方面應(yīng)當(dāng)積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標(biāo)準(zhǔn)要求行政行為的合理性將使行政效率不復(fù)存在，從而無法發(fā)揮行政權(quán)的功能和權(quán)威。
2、法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)。西方法治國家普遍建立了以正當(dāng)程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現(xiàn)于西方法治國家主導(dǎo)下制定的WTO規(guī)則中。WTO雖然沒有明確使用正當(dāng)程序一詞，但貫穿了正當(dāng)法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費(fèi)用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延”。這些規(guī)定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當(dāng)法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當(dāng)程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。從我國的實(shí)踐看，行政主體在行使行政權(quán)時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統(tǒng)一的《行政程序法》，所以只要遵循現(xiàn)有不多的單行行政法律法規(guī)規(guī)定的程序，甚至實(shí)踐中還掌握為只要遵循法律法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)制性程序或?qū)ο鄬θ藱?quán)利義務(wù)影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當(dāng)法律程序要求則并不構(gòu)成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應(yīng)是法律法規(guī)規(guī)定的具體的行政程序，而應(yīng)當(dāng)是符合法律精神和原則的行政程序。:
四、WTO與審判獨(dú)立
WTO規(guī)則和我國的承諾都要求司法機(jī)關(guān)“獨(dú)立于負(fù)責(zé)行政執(zhí)法的機(jī)構(gòu)”，這在我國就是審判獨(dú)立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現(xiàn)，另一方面是為了充分發(fā)揮成員國內(nèi)的司法審查體制的功能，從而有效監(jiān)督WTO成員貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國際貿(mào)易壁壘，促進(jìn)全貿(mào)易自由化。這就是WTO要求裁判機(jī)構(gòu)公正獨(dú)的原因所在。
一、對新《行政訴訟法》中司法審查的解讀
新《行政訴訟法》將部分抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，同時確立了行政訴訟中規(guī)范性文件司法審查制度。原《行政訴訟法》相關(guān)規(guī)定，可納入人民法院受案范圍的行政行為僅限于“具體行政行為”，而不包括“抽象行政行為”。抽象行政行為是指行政主體針對不特定的行政相對人單方作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規(guī)則的行為[1]。行政訴訟原告不得針對所有的抽象行為向法院提訟：（1）既不得在沒有發(fā)生具體案件的情況下，向法院提出對抽象行為的審查請求，也不得在已經(jīng)發(fā)生具體案件的情況下，附帶地向法院提出對抽象行為的審查請求；（2）既不得在過程中向法院提出對抽象行為的審查請求，也不得在訴訟過程中向法院提出對抽象行為的審查請求。[2]新《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。”這次修改還在第六十條中規(guī)定：將本法相關(guān)條文中的“具體行政行為”修改為“行政行為”。這就把部分抽象行政行為納入行政訴訟范圍。新《行政訴訟法》第六十四條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。”這意味著人民法院可對國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查。在范圍上，司法審查僅限于行政機(jī)關(guān)制定的除規(guī)章以外的規(guī)范性文件。法律、法規(guī)、行政規(guī)章等抽象行政行為均不在審查范圍。在審查后的處理方式上，人民法院無權(quán)撤銷規(guī)范性文件，只能在個案中作出認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)的判決。法院可以將其認(rèn)為不合法的規(guī)范性文件不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，在司法判決中不予采納。另外還應(yīng)向制定機(jī)關(guān)提出對規(guī)范性文件的處理建議。
二、規(guī)范性文件司法審查存在的不足之處
新《行政訴訟法》規(guī)范性文件司法審查僅有原則性的規(guī)定，可操作性不強(qiáng)，仍存在以下幾方面不足之處。第一，在司法審查的啟動程序上，只能由公民、法人或者其他組織在行政訴訟中一并提出對行政機(jī)關(guān)制定的除規(guī)章以外的規(guī)范性文件進(jìn)行審查，人民法院不能對沒有涉及行政訴訟的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。人民法院在審判中發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件存在不合法情況的，只能“不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議”，而對其他也存在不合法情況的但是與案件無關(guān)的規(guī)范性文件，還不能單獨(dú)提出處理意見。第二，法院對規(guī)范性文件審查后可向制定機(jī)關(guān)提出處理建議，但是制定機(jī)關(guān)收到人民法院的處理建議后是否應(yīng)當(dāng)答復(fù)沒有規(guī)定。如果人民法院的裁判是正確的，制定機(jī)關(guān)對人民法院的處理意見置之不理，不作任何改變，這必然導(dǎo)致人民法院處理建議的權(quán)威性，不利于及時糾正不合法行為。如果人民法院的裁判存在錯誤，規(guī)范性文件是符合法律規(guī)定的，那制定機(jī)關(guān)也不提出異議，不利于及時糾正錯誤判決。第三，處理建議有必要同時告知有制定機(jī)關(guān)以外的相關(guān)監(jiān)督機(jī)關(guān)。一些規(guī)范性文件在制定過程中需要經(jīng)過批準(zhǔn)、備案等監(jiān)督程序。人民法院對規(guī)范性文件審查后，認(rèn)為規(guī)范性文件不合法，在向制定機(jī)關(guān)提出處理建議的同時，也應(yīng)將處理意見抄送相應(yīng)有批準(zhǔn)權(quán)、撤銷權(quán)的機(jī)關(guān)，以及時糾正不合法的抽象行政行為。
三、對完善規(guī)范性文件司法審查的建議
（一）擴(kuò)大提出司法建議的情況的范圍。除新法第64條規(guī)定的情況外，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定人民法院在行政訴訟中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)制定的除規(guī)章以外的規(guī)范性文件存在不合法情況的，可提出司法處理意見。如果司法機(jī)關(guān)在司法活動中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件存在不合法情況，也應(yīng)及時提出建議。不論行政相對人是否提出審查的要求，人民法院在審理行政訴訟案件中發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件存在不合法情況的，即有權(quán)提出建議。
（二）司法審查處理建議在告知制定機(jī)關(guān)的同時，也應(yīng)告知相關(guān)有撤銷權(quán)、監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)。按照新《行政訴訟法》第六十四條的規(guī)定，人民法院對規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查后認(rèn)為規(guī)范性文件不合法，只需要向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。筆者認(rèn)為除向制定機(jī)關(guān)提出處理意見外，還應(yīng)當(dāng)將處理意見告知有批準(zhǔn)權(quán)和撤銷權(quán)的機(jī)關(guān)。因?yàn)橐恍┎块T制定規(guī)范性文件存在超越權(quán)限等問題，僅向制定機(jī)關(guān)提出司法審查處理建議不利于及時糾正違法的抽象行政行為，應(yīng)當(dāng)同時告知有撤銷權(quán)、監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)。
（三）明確審查后處理程序。人民法院審查后應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形作出相應(yīng)的處理意見，并將司法處理建議告知相應(yīng)的機(jī)關(guān)。處理建議應(yīng)當(dāng)包括規(guī)范性文件不合法的原因和對該項(xiàng)規(guī)范文件的處理建議。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對人民法院的司法建議予以重視，并在合理的期限內(nèi)，按照一定的方式、步驟作出答復(fù)。答復(fù)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括對司法建議的意見和采取的解決措施。
作者：陳翊單位：諸暨市人民法院
環(huán)境行政公益訴訟是指特定當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵害或威脅到環(huán)境公益,依法向人民法院提起行政訴訟,要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)或糾正、制止損害環(huán)境公益的行政活動的制度。
誠然,建立環(huán)境行政公益訴訟制度在我國有著現(xiàn)實(shí)的必要性和緊迫性,但是目前我國相關(guān)的行政訴訟法律制度卻在有些方面與環(huán)境行政公益訴訟的要求格格不入,環(huán)境行政公益訴訟在以下方面對我國相關(guān)行政訴訟法律制度提出了新的挑戰(zhàn):
一、對行政訴訟原告資格的挑戰(zhàn)
我國行政訴訟法有關(guān)原告資格共有三方面的立法規(guī)定:一是行政訴訟法第二條關(guān)于行政訴權(quán)的規(guī)定,二是第24條關(guān)于原告范圍的規(guī)定,即確定原告的不同情形,三是第37-41條關(guān)于起訴、受理?xiàng)l件的規(guī)定。[1 ]﹝p502﹞依據(jù)上述規(guī)定,人們習(xí)慣于以行政相對人作為標(biāo)準(zhǔn)來判定原告資格,即受行政行為直接影響的行政相對方。在隨后的最高人民法院行政訴訟法司法解釋第12條中,又進(jìn)一步規(guī)定了確立原告資格的新標(biāo)準(zhǔn),即“與具體行政行為有法律上厲害關(guān)系的公民法人和其他組織對該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。” 司法解釋的這一規(guī)定擴(kuò)大了原告資格的范圍,賦予了諸如相鄰權(quán)人、公平競爭權(quán)人,復(fù)議決定中的厲害關(guān)系人,治安管理處罰中的受害人,與撤銷或變更具體行政行為有法律上厲害關(guān)系的人等社會成員的原告資格。其進(jìn)步意義勿庸置疑,但其卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)環(huán)境行政公益訴訟的要求,因?yàn)槠渥畲蟊锥酥辉谟趥€體利益的救濟(jì),而忽視了公共利益的存在,將公共利益推向司法救濟(jì)缺失的空白地帶。筆者認(rèn)為,在今日之中國,生態(tài)環(huán)境問題日趨嚴(yán)重,違法行政普遍存在,民眾普遍參與意識較差的大環(huán)境下,要在我國引入環(huán)境行政公益訴訟制度,就應(yīng)該改變相應(yīng)的立法規(guī)定。我國可以效仿歐美發(fā)達(dá)國家,規(guī)定只要能夠證明環(huán)境公益受到行政行為的侵害,任何單位或個人都可以提起行政訴訟,即采用“與自己無法律上的厲害關(guān)系”的標(biāo)準(zhǔn)。
二、對行政訴訟受案范圍的挑戰(zhàn)
我國行政訴訟法關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定,大體上采用三種方式,即列舉式、概括式和折中式。行政訴訟法第2條是對受案范圍的總體劃定,第11條是對行政訴訟受案范圍的正面列舉,共列舉了8種具體行政行為,第12條是對不可訴行政行為的反面排除,將國家行為,抽象行政行為,內(nèi)部行政行為和由行政機(jī)關(guān)做最終裁決的行為排除在了行政訴訟之外。除此之外,最高人民法院的行政訴訟法司法解釋第1條又增加了5種不屬于行政訴訟受案范圍的行為,包括公安,國家安全機(jī)關(guān)依刑事訴訟法授權(quán)實(shí)施的行為,調(diào)解行為和仲裁行為,行政指導(dǎo)行為,重復(fù)處理行為和對相對人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。[2 ]﹝p469﹞以上關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定總體思路清晰,在司法實(shí)踐中操作性強(qiáng),但是其卻不利于對公眾環(huán)境權(quán)的保護(hù)。在前述的普遍存在的行政機(jī)關(guān)的行政行為侵害環(huán)境公益的情形中,有一類情形就是抽象行政行為侵害環(huán)境,抽象行政行為針對不特定的多數(shù)人并且可以反復(fù)適用的特點(diǎn)決定了當(dāng)某一行政機(jī)關(guān)通過做出某一抽象行政行為而損害到環(huán)境公益時,其影響的范圍比具體行政行為更深更廣,為了保護(hù)環(huán)境公益,必然要求將抽象行政行為納入司法審查的范圍,而我國相關(guān)的行政訴訟法律規(guī)定卻是將其排除在外的。另外,公眾環(huán)境權(quán)的預(yù)防性還要求受案范圍應(yīng)包括尚未實(shí)際損害環(huán)境公益但卻有損害之危險的行政行為。在環(huán)境司法實(shí)踐中貫徹預(yù)防為主的原則尤為重要,因?yàn)榄h(huán)境一旦被破壞,短時間內(nèi)想要恢復(fù)十分困難,或者要付出更為昂貴的成本,所以必須在行政違法行為造成實(shí)際損害之前,將其消除在“萌芽狀態(tài)”。所以,從立法層面,公眾環(huán)境權(quán)的主體不特定性要求受案范圍擴(kuò)大到危害環(huán)境公益的抽象行政行為,公眾環(huán)境權(quán)的預(yù)防性要求受案范圍應(yīng)該包括尚未實(shí)際損害環(huán)境公益但有損害之危險的行政行為。[3 ]
三、對訴訟費(fèi)用的承擔(dān)及獎勵機(jī)制的挑戰(zhàn)
我國現(xiàn)行行政訴訟法第七十四條規(guī)定:人民法院審理行政案件,應(yīng)當(dāng)收取訴訟費(fèi)用。訴訟費(fèi)用由敗訴方承擔(dān),雙方都有責(zé)任的由雙方分擔(dān)。而環(huán)境行政公益訴訟是為了公眾的利益和長遠(yuǎn)的利益,由于其公益性的特點(diǎn),牽涉面廣,專業(yè)技術(shù)性強(qiáng),由原告來承擔(dān)舉證責(zé)任上的花費(fèi)和敗訴的訴訟費(fèi)用無疑會打擊原告提起環(huán)境行政公益訴訟的積極性,無異于強(qiáng)迫原告放棄訴訟。但是又不能免收訴訟費(fèi)用,這樣會造成原告濫訴。對此,筆者認(rèn)為,可以規(guī)定讓原告交納部分訴訟費(fèi)用,經(jīng)審查屬合理合法起訴時,無論勝訴還是敗訴,這部分訴訟費(fèi)用全數(shù)退還。但是,如果經(jīng)審查屬故意捏造事實(shí),無禮取鬧,訴訟費(fèi)用不予返還,以達(dá)到懲戒得目的。此外,我國現(xiàn)行行政訴訟法尚無對于原告提起訴訟的獎勵機(jī)制,筆者認(rèn)為,提起環(huán)境行政公益訴訟可能要花費(fèi)大量的時間、金錢和精力,加之行政機(jī)關(guān)的優(yōu)勢地位壓力,一般民眾是不愿提起的,為了鼓勵原告敢于同破壞環(huán)境的勢力做斗爭,應(yīng)在原告勝訴后由國家給予其適當(dāng)?shù)莫剟睢4]這種獎勵,可以從對被告的經(jīng)濟(jì)制裁中提取。
四、對行政訴訟中“申訴不停止執(zhí)行”原則的挑戰(zhàn)
筆者認(rèn)為,在環(huán)境行政公益訴訟案件中,“申訴不停止執(zhí)行”原則將受到挑戰(zhàn)。環(huán)境總是經(jīng)過長期的自然選擇才最終形成的,它的徹底恢復(fù)絕不是一年半載的事情,所以環(huán)境公益一旦遭到環(huán)境執(zhí)法行為的破壞,往往難以再挽回。因此,在有人提起環(huán)境行政公益訴訟之后,為了環(huán)境公益,應(yīng)該讓違法的行政行為暫停執(zhí)行。
關(guān)鍵詞：行政賠償 行政賠償范圍 行政賠償范圍的擴(kuò)大
一、我國行政損害賠償?shù)姆秶?/p>
行政賠償?shù)姆秶竾覍π姓C(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害給予賠償?shù)姆秶８鲊?guī)定行使賠償范圍的法律規(guī)范在內(nèi)容上一般都包括積極事項(xiàng)和消極事項(xiàng)兩個部分。所謂積極事項(xiàng)是指能夠引起行政賠償產(chǎn)生的事項(xiàng)，即國家應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任的事項(xiàng)。所謂消極事項(xiàng)則是指不會引起行政賠償產(chǎn)生的事項(xiàng)，即國家不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的事項(xiàng)。關(guān)于行政賠償?shù)南麡O事項(xiàng)，各國一般都以法律、法規(guī)明文規(guī)定，但有的國家如日本、法國等，則以務(wù)實(shí)或理論加以確定。
關(guān)于我國的行政損害賠償?shù)姆秶吨腥A人民共和國國家賠償法》第二章第一節(jié)作出了明確規(guī)定，既包括了侵犯公民人身權(quán)的損害賠償?shù)姆秶舶饲址腹瘛⒎ㄈ撕推渌M織財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害賠償?shù)姆秶Ｍ瑫r，該法還對國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形作出了明確規(guī)定。行政損害賠償范圍的確定，為公民、法人或其他組織在自己的合法權(quán)益受到損害時，請求國家機(jī)關(guān)予以賠償提供了法律依據(jù)，也便于司法機(jī)關(guān)在具體執(zhí)行法律過程中進(jìn)行把握。
二、行政損害賠償范圍的影響因素和界定原則
目前，我國法學(xué)界對行政損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件提出了多種標(biāo)準(zhǔn)，如有些學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成要件有以下三種：⑴侵權(quán)行政行為；⑵損害事實(shí)；⑶因果關(guān)系［1］。而有些學(xué)者則認(rèn)為責(zé)任構(gòu)成要件為以下四種：⑴侵權(quán)行為主體；⑵損害事實(shí)；⑶執(zhí)行職務(wù)的行為違法；⑷侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系［2］。我認(rèn)為，對行政損害賠償范圍的影響因素，主要有以下四個基本要素：
（一）侵權(quán)行為主體。侵權(quán)行為主體作為行政損害賠償責(zé)任的要件之一，它所要解決的問題是國家對哪些組織或個人的侵權(quán)行為所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。任何侵權(quán)行為都是由一定主體實(shí)施的，在行政損害中，侵權(quán)行為主體要件的設(shè)定將賠償范圍限定在特殊的組織和個人所實(shí)施的侵權(quán)行為的范圍之內(nèi)。
（二）行政侵權(quán)行為。行政侵權(quán)行為所要解決的問題是國家對行政主體哪些致害行為不負(fù)賠償責(zé)任。我國法學(xué)界一般認(rèn)為，行政侵權(quán)行為主要是違法侵權(quán)的職務(wù)行為，同時包括在實(shí)施職務(wù)行為時發(fā)生的其他侵權(quán)行為。對于職務(wù)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，各國的理論研究和法律規(guī)定都不盡相同，這也是使得國家承擔(dān)責(zé)任的范圍大小不一的一個原因。
（三）損害事實(shí)。現(xiàn)實(shí)生活中“損害”形態(tài)十分復(fù)雜，既有直接損害，又有間接損害；既有物質(zhì)損害，又有精神損害；既有特定性損害，又有普通性損害。對于這繁多的損害，國家并非都一概負(fù)責(zé)賠償。任何國家的賠償法都只規(guī)定對一定性質(zhì)和范圍內(nèi)的損害進(jìn)行賠償。事實(shí)上，國家通過對損害事實(shí)構(gòu)成要件的取舍，可實(shí)現(xiàn)限定國家賠償范圍的目的。
（四）因果關(guān)系。我認(rèn)為，這種因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是客觀的，符合理性的，而不是機(jī)械的、隨意的。在行政損害賠償中，因果關(guān)系比較復(fù)雜，它是指損害事實(shí)與行政侵權(quán)行為之間的內(nèi)在聯(lián)系，體現(xiàn)了國家對因公權(quán)力的行使而對受損害的相對人進(jìn)行救濟(jì)和補(bǔ)救的程度。為此，對于行政賠償因果關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)充分考慮社會責(zé)任的公平分擔(dān)及社會正義的充分體現(xiàn)［3］。
行政賠償范圍的寬窄對相對人的利益有著重要影響，它決定著相對人的索賠要求能否得到法律的支持，為此，在界定行政損害賠償?shù)姆秶鷷r，應(yīng)遵循以下基本原則：
1、充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；
2、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)及其工作人員依法行政；
3、與國家財(cái)政實(shí)力相適應(yīng)；
4、行政效率與權(quán)利保障一致原則；
5、兼顧國家法制環(huán)境和立法趨勢。
三、我國行政損害賠償范圍的立法缺陷
（一）對“違法”的定義不清。我國行政損害賠償采用的是違法歸責(zé)原則，也就是說，國家只對違法行使職權(quán)的行為承擔(dān)賠償責(zé)任。但國家賠償法對“違法”概念沒有作出明確規(guī)定，導(dǎo)致對某些侵權(quán)行政行為是否屬于國家賠償范圍在理解上存在著差異。有人認(rèn)為“違法”應(yīng)限于嚴(yán)格意義上的違反法律、法規(guī)，行政損害僅涉及法律、法規(guī)有明文規(guī)定的行政行為。有人則認(rèn)為“違法”除違反嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范外，還包括違反誠信原則、公序良俗原則，權(quán)利不得濫用原則和盡合理注意原則，以及客觀上欠缺正當(dāng)性違反職務(wù)上義務(wù)的行政行為［4］。這種認(rèn)識上的分歧，造成了司法實(shí)踐中對賠償范圍掌握上的偏差。
（二）對可賠償侵權(quán)主體的規(guī)定不一致。根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，可賠償?shù)那謾?quán)主體是行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員及法律法規(guī)授權(quán)的組織，這與《行政訴訟法》關(guān)于可訴行政行為主體范圍的規(guī)定是一致的。但2000年3月最高人民法院出臺了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），將可訴行政行為主體的范圍擴(kuò)大為“具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及工作人員”。這樣，《國家賠償法》及最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干總量的規(guī)定》在可賠償行政侵權(quán)主體的確立上則明顯滯后。
（三）對可賠償行政侵權(quán)行為范圍的規(guī)定不夠明確具體。從《解釋》關(guān)于對行政訴訟受案范圍的規(guī)定看，采納了廣義行政行為的概念。《行政訴訟法》第11條所列舉的行政行為，不僅包括法律行為，而且包括非法律行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為。只要某一作為或不作為與國家行政職權(quán)相關(guān)，對公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，就屬于行政訴訟的受案范圍。這與《國家賠償法》關(guān)于構(gòu)成行政賠償責(zé)任的違法行為必須是“在行使行政職權(quán)時發(fā)生”的規(guī)定，是完全一致的。問題在于《國家賠償法》對于排除國家賠償責(zé)任的行政行為僅作了“法律規(guī)定的其他情形”的原則性規(guī)定，如何與《解釋》中對不可訴行政行為的具體界定相協(xié)調(diào)，則是審判實(shí)踐中的一個難題。
（四）缺乏關(guān)于抽象行政行為損害賠償?shù)囊?guī)定。我國的《國家賠償法》未明確規(guī)定對抽象行政行為造成損害的給予賠償。《行政訴訟法》也未將其列入受案范圍，因此在司法實(shí)踐中很難對其進(jìn)行賠償。但在實(shí)際生活中，抽象行政行為侵犯相對人權(quán)益的現(xiàn)象是普遍的，與具體行政行為并無多少區(qū)別。如果把抽象行政行為排除在賠償訴訟之外，就可能出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)借此規(guī)避法律，采用抽象行政行為實(shí)施違法行為的現(xiàn)象。
（五）可賠償行政侵權(quán)損害范圍過窄。我認(rèn)為，我國現(xiàn)行行政賠償損害事實(shí)的范圍明顯過窄，僅賠償對人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)造成的損害，而對于名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)所遭受的損害及其他精神損害，國家則不予賠償。而且在財(cái)產(chǎn)損害中，只有直接損失才給予賠償，對直接財(cái)產(chǎn)損害中可得利益的損失不予賠償。這就必然使行政相對人的權(quán)益因不能受到全部賠償而遭受損害，實(shí)際上就是對行政相對人的一種不公正。
四、調(diào)整我國行政損害賠償范圍的建議
1994年我國審議通過《國家賠償法》時，在確定行政損害賠償?shù)姆秶喜扇×酥鸩綌U(kuò)大的原則，對國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任的情況作了限制。隨著我國民主政治和法制建設(shè)的發(fā)展，公民的法律意識和行政主體的法制觀念進(jìn)一步提高，行政訴訟的受案范圍也不斷擴(kuò)大，因此，行政損害賠償范圍也應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。
（一）準(zhǔn)確定義“違法行政”的概念。應(yīng)規(guī)定行政違法既包括違反嚴(yán)格意義上的法律法規(guī)，也包括應(yīng)遵循一定的法律原則而沒有遵循，如違反誠實(shí)信用、公序良俗原則干涉他人權(quán)益；濫用權(quán)利，造成他人權(quán)益損害；行政行為顯失公正，不履行對特定的法律義務(wù)或未盡到合理注意，等等。對于非嚴(yán)格意義上違法的判定，不以行為人主觀上的過錯為準(zhǔn)，而應(yīng)以行為是否在客觀上違反有關(guān)法律原則和法律精神來衡量。在司法實(shí)踐中，行政賠償具體行為在執(zhí)行時是否違法比較容易判斷，事實(shí)行為和不作為的“違法性”認(rèn)定難度較大。具體認(rèn)定時，前者應(yīng)結(jié)合行為本身的背景及一般法律原則來判斷，后者一般應(yīng)以法定義務(wù)的存在為前提。
（二）可賠償侵權(quán)主體應(yīng)與《解釋》相適應(yīng)［5］。我國可賠償行政侵權(quán)主體范圍，《中華人民共和國國家賠償法》僅規(guī)定了行政機(jī)關(guān)及其工作人員，實(shí)際看來這規(guī)定未免過于狹窄。我認(rèn)為，可賠償侵權(quán)主體應(yīng)是一切在國家行政權(quán)力控制下執(zhí)行公務(wù)的機(jī)關(guān)、組織和個人，既包括國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員、受行政機(jī)關(guān)委托的組織和個人，也包括聘用人員、事實(shí)上的公務(wù)員以及自動為行政主體工作的自愿人員、事實(shí)上執(zhí)行公務(wù)的人員。
（三）將公有公共設(shè)置或管理欠缺而引起的致害事實(shí)納入國家賠償范圍［6］。國外國家賠償法通常對此作出規(guī)定。日本的國家賠償法第2條規(guī)定：“因道路、河川或其他公共營造物之設(shè)置或管理有瑕疵，致使他人受損害時，國家或地方自治團(tuán)體負(fù)賠償之責(zé)”。德國國家賠償法第1條也規(guī)定，公權(quán)力主體對因其技術(shù)性設(shè)施之故障所引起的權(quán)利之損害亦負(fù)賠償之責(zé)。從世界范圍看，這是現(xiàn)代行政從權(quán)力行政轉(zhuǎn)向給付行政的必然趨勢。應(yīng)當(dāng)看到公有公共設(shè)施一般是由行政機(jī)關(guān)或其特許的公務(wù)法人為便利公民而依公共權(quán)力設(shè)置的，與政府職權(quán)行為密切相關(guān)。國家對公共設(shè)施的設(shè)置、管理負(fù)有安全注意義務(wù)。由于設(shè)施或管理上的瑕疵，利用者以通常的用法加以利用而發(fā)生無法預(yù)料的損害時，作為該設(shè)施的提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但對此種事項(xiàng)，我國國家賠償法并未將其納入行政賠償范圍。根據(jù)我國國家賠償立法的說明，不把這些事項(xiàng)納入行政賠償范圍的理由是，對橋梁、道路等公共設(shè)施的設(shè)置或管理，在我國不屬于行政管理的范疇。因此其有欠缺，也不屬于違法行使行政職權(quán)，不能產(chǎn)生行政賠償，受害若要得到救濟(jì)只能向負(fù)責(zé)管理的企業(yè)、事業(yè)單位請求民事賠償［7］。
（四）將軍事行政行為因違法執(zhí)行造成的損害納入行政賠償范圍。由于我國的軍事機(jī)關(guān)是與行政機(jī)關(guān)相分離的一種國家機(jī)關(guān)，軍事賠償不可能包含在行政賠償之中，而且我國目前軍事賠償也沒有被列入國家賠償范疇，因此不能套用許多國家將軍事賠償都作為行政賠償?shù)囊徊糠侄?guī)定在國家賠償法中的做法。但我國現(xiàn)行的有關(guān)軍事賠償方面的特別法對國家軍事機(jī)關(guān)以及軍人執(zhí)行職務(wù)的行為侵權(quán)而引起的賠償范圍規(guī)定不甚全面，尤其是將軍事行政行為作為軍事機(jī)關(guān)的內(nèi)部組織行為而不予以賠償，這顯然不利于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。因此，基于軍事行政行為的行政性質(zhì)和這方面的立法空白，有必要將其納入行政賠償?shù)姆秶畠?nèi)。
（五）應(yīng)從嚴(yán)排除行政賠償責(zé)任的行政行為，以對責(zé)任豁免進(jìn)行限制。主要包括以下：
1、應(yīng)嚴(yán)格限制國家行為。國家行為應(yīng)是中央國家機(jī)關(guān)根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家名義實(shí)施的涉及重大國家利益并具有較強(qiáng)的政治性行為；同時，不能以國家行為的名義排除行政賠償責(zé)任的適用。
2、應(yīng)嚴(yán)格限制自由裁量行為。自由裁量行為是指行政機(jī)關(guān)公務(wù)員為達(dá)到立法目的，自由決定如何、何時、何地，應(yīng)實(shí)施何種行為而采取的依照他最佳判斷的行為。既然是自由裁量，就應(yīng)當(dāng)給予行為人以一定自由度，在此范圍內(nèi)若造成他人損失，國家不必承擔(dān)責(zé)任。在我國，自由裁量權(quán)較少受到法律、法規(guī)的約束，對自由裁量權(quán)的行使缺乏有效的監(jiān)控手段，導(dǎo)致在實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)及其工作人員濫用自由裁量權(quán)而侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益的現(xiàn)象。有時因?yàn)E用自由裁量權(quán)給相對人造成的損害甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律、法規(guī)明文規(guī)定行使職權(quán)而給相對人造成的損害。面對相對人的此種損害，國家應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任。
3、應(yīng)嚴(yán)格限制行政指導(dǎo)行為。《解釋》將行政指導(dǎo)行為納入不可訴行為的范圍。本人認(rèn)為，雖然行政指導(dǎo)行為不是當(dāng)事人必須履行的法律效果，但行政機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)竭力為公民爭取或保護(hù)其權(quán)利，避免任何損害的發(fā)生。如果行政機(jī)關(guān)在行政指導(dǎo)中提供虛假信息或不負(fù)責(zé)任地誤導(dǎo)公眾，直接導(dǎo)致公民、法人或其他組織做出錯誤決策，使其合法權(quán)益受到損害的就構(gòu)成違法，國家對此應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于這方面的法律規(guī)定不明確，司法實(shí)踐也很欠缺，故確定賠償應(yīng)十分慎重。
（六）將抽象行政行為納入行政損害賠償?shù)姆秶Ｔ谖覈瑢Τ橄笮姓袨榭煞褓r償理論界有很大爭議。目前普遍的觀點(diǎn)是：根據(jù)《行政訴訟法》，抽象行政行為不能被直接起訴，即使該行為違法，如果發(fā)生了使相對人合法權(quán)益受到損害的現(xiàn)實(shí)后果，也要通過具體行政行為實(shí)施，所以完全可通過起訴具體行政行為提起賠償訴訟，不必訴抽象行政行為。對此，我認(rèn)為不無商榷之處。首先，國家賠償訴訟并不完全等同于行政訴訟，用行政訴訟的受案范圍來限制國家賠償訴訟是不恰當(dāng)?shù)模簿褪钦f，只要行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行職務(wù)行為造成相對人損害并構(gòu)成國家賠償責(zé)任，即使是行政訴訟中不能被起訴的抽象行政行為也完全可能成為國家賠償訴訟的對象。其次，抽象行政行為侵犯相對人權(quán)益的現(xiàn)象是普遍的，與具體行政行為并無多少區(qū)別。再次，并非所有影響公民權(quán)益的抽象行政行為都必然通過某種行政行為實(shí)施。如果不允許相對人對抽象行政行為提起賠償訴訟，必然會放縱行政機(jī)關(guān)這方面的違法行為。最后，各國法律均無明確禁止對抽象行政行為提起賠償訴訟的規(guī)定。因此，本人認(rèn)為不必受行政訴訟法關(guān)于受案范圍的束縛而將抽象行政行為排除在賠償范圍之外，但對它們造成的損害能否給予賠償，應(yīng)從以下四個特殊條件加以判斷。
首先，該抽象行政行為已被確認(rèn)為違憲或違法；其次，抽象行政行為造成的損害對象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并沒有排除賠償?shù)目赡苄裕蛔詈螅瑩p害必須達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度，受害人才能就此遭受的損害請求賠償。同時，在判斷是否需要給予國家賠償時，還應(yīng)特別注意那些規(guī)章以下具有普遍約束力的決定、命令。因?yàn)檫@些規(guī)范性文件特定主體混亂，越權(quán)情況嚴(yán)重，制定程序隨意性較大，違法現(xiàn)象較嚴(yán)重，往往侵犯行政相對人的合法權(quán)益，因此，將抽象行政行為造成的損害納入行政賠償范圍是非常必要的。
（七）適當(dāng)擴(kuò)大可賠償行政損害范圍［8］。
1、將直接財(cái)產(chǎn)損害中可得利益的賠償納入行政損害賠償?shù)姆秶Ｒ驗(yàn)榇_定直接損失與間接損失的分類標(biāo)準(zhǔn)是因果關(guān)系，直接損失是一種帶有必然性的損失，即違法具體行政行為與損害后果之間是有一般理智的人都會預(yù)測到的必然性的聯(lián)系。可得利益具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)性、確定性，屬于直接損失，國家應(yīng)予賠償。
2、將精神損害的賠償納入行政損害賠償?shù)姆秶τ诰駬p害的賠償目前已有民事侵權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)展到行政侵權(quán)領(lǐng)域，并逐步為各國的國家賠償制度所接受。奧地利《國家賠償法》第1條規(guī)定：聯(lián)邦、各州縣市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)及其他公法上團(tuán)體及社會保險機(jī)構(gòu)（簡稱官署）于該官署及成員執(zhí)行法律故意或過失違法侵害他人的財(cái)產(chǎn)和人格權(quán)時，依民法規(guī)定由官署負(fù)損害賠償責(zé)任。考慮到國家賠償制度發(fā)展的漸進(jìn)性，借鑒我國民事侵權(quán)精神損害賠償?shù)某醪綄?shí)踐中對行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)慕?jīng)驗(yàn)，我國要賠償?shù)男姓謾?quán)損害范圍可限定在能夠產(chǎn)生物質(zhì)結(jié)果的精神損害，對于不產(chǎn)生物質(zhì)后果的精神損害不予賠償。在精神損害的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)以一般社會公眾的評價為標(biāo)準(zhǔn)。在賠償?shù)臄?shù)額上，以撫慰為主，補(bǔ)償為輔，并限定最高數(shù)額，由法官依實(shí)際情況予以裁量。
此外，既不完全等同于物質(zhì)損害，也與精神損害有別的一些機(jī)遇的喪失在今后的國家行政立法中，也應(yīng)該有逐步給予賠償?shù)目赡堋?參考文獻(xiàn)
1、姜明安：《行政訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年3月版
2、夏蔚：《中國行政法新論》，廣東人民出版社2002年2月版
3、江必新：《國家賠償法原理》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年2月版
4、田瑤主編：《國家賠償法學(xué)》，南海出版公司2001年9月版
5、馬懷德：《國家賠償法的理論與實(shí)務(wù)》，中國法制出版社1998年4月版
6、姜明安：《憲法學(xué)行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年7月版
7、馬懷德：《行政法制度建構(gòu)和判例研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月版
8、楊臨蘋主編：《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年12月版
9、張正釗：《國家賠償制度研究》，中國人民大學(xué)出版社1998年5月版
10、MP賽卡：《德國行政法》，臺灣五南圖書出版公司1991年3月版
注釋：
［1］姜明安：《行政訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年3月版，P36
［2］夏蔚：《中國行政法新論》，廣東人民出版社2002年2月版，P42
［3］江必新：《國家賠償法原理》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年2月版，P71
［4］馬懷德：《國家賠償法的理論與實(shí)務(wù)》，中國法制出版社1998年4月版，P169
［5］姜明安：《憲法學(xué)行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年7月版，P206
［6］馬懷德：《行政法制度建構(gòu)和判例研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月版，P89
關(guān)鍵詞:行政公益訴訟;公益訴權(quán);法律制度
一、行政公益訴訟的基本概念
理論界對行政公益訴訟的定義并未達(dá)成共識。有些學(xué)者認(rèn)為行政公益訴訟指法律允許與訴訟標(biāo)的不存在直接利害關(guān)系的主體，針對侵害或者對公共利益有侵害之虞的違法行政行為，向法院以維護(hù)受損利益的訴訟模式。有些學(xué)者認(rèn)為公益行政訴訟實(shí)質(zhì)上就是公民為了維護(hù)被侵犯的公共利益，就與自身無關(guān)的權(quán)利和不存在法律上利害關(guān)系的事項(xiàng)，以行政機(jī)關(guān)為被告向法院的訴訟模式。在綜合分析我國學(xué)者對行政公益訴訟定義基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為行政公益訴訟是指當(dāng)行政機(jī)關(guān)的違法行政侵害國家、社會公共利益時，法律授權(quán)特定的國家機(jī)關(guān)、公民、法人或者其他組織行政公益訴訟，可以通過司法程序維護(hù)受損公共利益的訴訟制度。
二、我國行政公益訴訟的現(xiàn)狀
我國尚未制定專門的行政公益訴訟法律法規(guī)，因此現(xiàn)階段法院主要依據(jù)《行政訴訟法》對相關(guān)案件進(jìn)行審查，行政公益訴訟有其個性特征，這使得法院在按照《行政訴訟法》處理這類案件時不可避免的存在司法障礙。我國《行政訴訟法》以傳統(tǒng)當(dāng)事人適格理論為基礎(chǔ)，規(guī)定原告只能是與被訴具體行政行為有直接利害關(guān)系的公民、法人或者組織，若經(jīng)審查，者與訴訟標(biāo)的無法律上利害關(guān)系，則法院不予受理。當(dāng)行政機(jī)關(guān)的違法行為侵害國家和社會公共利益時，由于一般只對公民產(chǎn)生不利影響，而無客觀的實(shí)際權(quán)益損失，公民、法人或其他組織不能成為直接利益代表人，不能通過法律程序申請司法救濟(jì)，致使受損害的公共利益不能被有效維護(hù)。我國法律對法院的受案范圍做了嚴(yán)格且明確的規(guī)定。抽象行政行為針對的對象不特定，涉及范圍廣，一旦造成破壞，根據(jù)當(dāng)事人適格理論缺乏適格的原告，因此我國行政訴訟法明確規(guī)定抽象行政行為不可訴。這一規(guī)定使得行政公益訴訟的受案范圍受到了嚴(yán)格的限制。從另一角度講，這也是對行政公益訴訟原告資格主體的限制。現(xiàn)階段我國面臨著公民法律意識和公共利益意識增強(qiáng)，積極運(yùn)用司法手段維護(hù)受損公共利益與行政公益訴訟相關(guān)法律法規(guī)不健全，制約公民、法人或者其他組織運(yùn)用司法手段救濟(jì)受損利益的沖突。
三、我國行政公益訴訟制度的構(gòu)建
行政公益訴訟制度構(gòu)建涉及眾多方面，本文主要對法院受案范圍、原告資格認(rèn)定、舉證責(zé)任分配等制度進(jìn)行了探討。
(一)行政公益訴訟的受案范圍
法院是否受理訴訟案件，除了考察訴訟主體是否具有資格之外，還要考慮訴訟爭議是否屬于法律規(guī)定的法律受案范圍。因此以立法形式確立行政公益訴訟受案范圍意義重大，我們要立足于我國實(shí)踐，確定合法有效的行政公益訴訟受案范圍。第一，抽象行政行為。我國現(xiàn)行行政訴訟法明確將抽象行政行為排除在司法審查外，者只能具體行政行為。但抽象行政行為相較于具體行政行為其涉及范圍更廣，一旦違法，對公共利益的損害更嚴(yán)重。將抽象行政行為寫入法院司法審查范疇，除可以救濟(jì)受它侵害的利益外，更重要的是可以通過事先審查的方式修正違法有害行為，避免規(guī)章之下的規(guī)范行政行為實(shí)施后產(chǎn)生更大的危害以及損害后的不可救濟(jì)。因此有必要將抽象行政行為納入法院的受案范圍內(nèi)，但其審查范圍應(yīng)嚴(yán)格限定在規(guī)章以下的規(guī)范性行政行為。第二，行政不作為。在我國，當(dāng)行政機(jī)關(guān)不作為，拖延答復(fù)、不予答復(fù)或者處理針對行政行為侵犯私人權(quán)益的投訴時，投訴者可以通過提起行政訴訟維護(hù)自身權(quán)益。但是當(dāng)行政不作為侵犯的是社會公共利益時，由于缺乏明確的利害關(guān)系人，根據(jù)我國行政訴訟法，法院不予受理，受損利益無法得到救濟(jì)。因此，應(yīng)該將行政機(jī)關(guān)的行政不作為納入行政公益訴訟的受案范圍，促使行政機(jī)關(guān)積極履行職責(zé)。第三，公益性行政行為。公共服務(wù)是政府職能之一。政府在履行職能投資修建公益工程的過程中，出現(xiàn)了不少違法審批、招標(biāo)等問題。針對這些問題，公民、法人或其他組織英國能夠以政府揮霍或者違規(guī)使用資金、錯誤決策等為由提起行政公益訴訟，加強(qiáng)對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，救濟(jì)受損利益，維護(hù)公共利益。第四，授益性行政行為。授益性行政行為指為了使行政相對人獲得權(quán)益，行政主體為相對人設(shè)定某些權(quán)益或者免除其一定義務(wù)的行政行為。當(dāng)行政機(jī)關(guān)針對某些人的授益行政行為造成其他主體權(quán)益受損時，認(rèn)為有利害關(guān)系的第三方有權(quán)就該授益行為提起行政訴訟，救濟(jì)受損權(quán)益。但當(dāng)授益行為損害公共利益時，行政相對人因獲益自然不，其他組織和個人則因缺乏授權(quán)不能，導(dǎo)致受損的公共利益無法獲得救濟(jì)。因此，為更好地保護(hù)公共利益不受侵害，應(yīng)當(dāng)將行政授益行為寫入法院受案范圍。第四，積極行政行為。積極行政行為是指行政機(jī)關(guān)依法定職責(zé)所做的滿足社會主體行政需求的行政行為。這使得行政機(jī)關(guān)及其工作人員更容易借積極行政之名謀求個人私利，導(dǎo)致公共利益受損的可能性增加。實(shí)踐中表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與違法犯罪分子勾結(jié)，披著行政處罰、行政征收行為的合法外衣為行政相對人謀求非法利益，嚴(yán)重?fù)p害社會公共利益。當(dāng)前，我國現(xiàn)行行政訴訟無法克服這些困難，因此應(yīng)將積極行政行為納入法院受理范圍。
(二)行政公益訴訟的原告資格
解決原告資格問題對構(gòu)建我國行之有效的行政公益訴訟制度至關(guān)重要。縱觀世界各國，行政公益訴訟的原告主體基本分為三類:檢察機(jī)關(guān)、公民個人、法人或者其他組織。第一，檢察機(jī)關(guān)的原告資格。依據(jù)公共信托理論，檢察機(jī)關(guān)是國家公共利益的代表人，有權(quán)具體行使公民讓渡給國家的公共財(cái)產(chǎn)訴權(quán)，同時作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)是否依法行政是其職責(zé)所在。因此，檢察機(jī)關(guān)向法院提訟，要求制裁違法行政機(jī)關(guān)，救濟(jì)被侵害的公共利益理所應(yīng)當(dāng)。第二，公民的原告資格。監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政是公民行使憲法賦予的監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)，而運(yùn)用法律手段啟動訴訟程序是公民行使監(jiān)督權(quán)的手段之一，也是實(shí)現(xiàn)權(quán)力制約的重要途徑。根據(jù)訴的利益擴(kuò)張理論，公民個人既便與被訴行政行為沒有直接利害關(guān)系，其公益訴求也應(yīng)得到法院支持。第三，法人或其他組織的原告資格。現(xiàn)實(shí)中并不缺乏社會團(tuán)體為維護(hù)公共利益而提起行政公益訴訟的實(shí)踐，與普通公民相比，法人或其他組織具有資源豐富、專業(yè)程度高、影響力大、經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，具有明顯的訴訟能力優(yōu)勢。賦予法人或其他組織行政公益原告資格，使其能通過訴訟手段維護(hù)公共利益，既能減輕檢察機(jī)關(guān)的訴訟壓力，又能彌補(bǔ)其他原因?qū)е碌谋O(jiān)督空白。
(三)行政公益訴訟的舉證責(zé)任分配
筆者認(rèn)為行政公益訴應(yīng)遵循舉證責(zé)任倒置的原則。從證據(jù)視角分析，行政機(jī)關(guān)作出行政行為時本就必須有合法依據(jù)，它所依據(jù)的法律和規(guī)范性文件就是其證據(jù)，顯然行政機(jī)關(guān)更接近證據(jù)，讓全不知情的公眾提供證據(jù)明顯不合理。但是，因?yàn)樾姓嬖V訟的受案范圍廣，涉及不同領(lǐng)域，原告主體多樣，在分配舉證責(zé)任時，不應(yīng)給原告設(shè)置太多限制。總體上，由被告證明被訴行政行為合法，原告則需證明一下事項(xiàng):第一，符合法律規(guī)定的條件，被告認(rèn)為超過期限的由被告證明;第二，被訴行政行為對社會公共利益造成了損害或具有損害可能性;第三，被訴行政行為與公共利益受損二者之間存在因果關(guān)系;第四，行政不作為案件中，證明其已就要求事項(xiàng)向被訴行政機(jī)關(guān)提出過申請;對于抽象行政行為，原告只需證明其與法律法規(guī)存在沖突即可。
四、結(jié)語
這些舉措是構(gòu)建行政公益訴訟制度，推進(jìn)我國現(xiàn)代化法治進(jìn)程的必經(jīng)之路。雖然我國行政訴訟發(fā)展晚，現(xiàn)階段建立完善的行政公益訴訟制度還存在一定困難，但隨著學(xué)術(shù)界對行政公益訴訟制度研究的深入和司法實(shí)務(wù)的發(fā)展，我們總有一天會建立符合中國特色的行政公益訴訟制度。
作者:李群 單位:中國石油大學(xué)
參考文獻(xiàn)：
［1］田凱．初論探索行政公益訴訟的制度供給路徑［J］．中國檢察官，2015(3)．
行政復(fù)議行為是行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)實(shí)施的解決行政爭議的行政仲裁行為。在行政活動中,行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目的而做出行政行為,行政相對人對此行政行為不服,就會產(chǎn)生行政爭議。對于行政爭議的解決方式,可以有爭議雙方當(dāng)事人溝通協(xié)商、請第三方仲裁、提起行政訴訟等方式。
行政復(fù)議制度的基礎(chǔ)法理分析
(一)行政復(fù)議制度創(chuàng)設(shè)原因分析在行政爭議的解決方式里面,雙方當(dāng)事人溝通協(xié)商解決行政爭議的方式顯然沒有效率,因?yàn)殡p方立場顯著的差異和雙方?jīng)]有建立起對于協(xié)商結(jié)果公平性的信心,導(dǎo)致此種解決行政爭議的方式實(shí)用價值小;盡管如此,以協(xié)商解決行政爭議的方式在存在于行政機(jī)關(guān)和行政相對人深度互信基礎(chǔ)上時,那么這種解決行政爭議的方式在所有解決行政爭議的方式里是消費(fèi)資源最少的,即最低成本的解決行政爭議方式。
以請第三方仲裁解決行政爭議的方式基礎(chǔ)是對于第三方?jīng)Q斷公平的信任和對于第三方專業(yè)知識權(quán)威的信任。請第三方仲裁需要第三方有權(quán)利(即雙方當(dāng)事人同意提交爭議給第三方進(jìn)行仲裁)和有能力決斷爭議的是非曲直。對于民事爭議,此種方式是一種理想的可選擇的解決民事爭議的方式;但在行政爭議中,基于行政權(quán)的法定性,居中仲裁行政爭議的第三方所作出的裁決行為對行政機(jī)關(guān)并沒有約束力,因?yàn)橐粋€居中的第三方機(jī)構(gòu)不能夠行使行政權(quán),其所作的仲裁行為只對行政機(jī)關(guān)具有道德的力量。在此種情形下,請第三方居中仲裁的方式并沒有得到社會公眾的信任和實(shí)踐的機(jī)會。
提起行政訴訟解決行政爭議的方式是法定的司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制衡,這種解決行政爭議的方式具有可信任性和可執(zhí)行性,是最適當(dāng)?shù)慕鉀Q行政爭議的方式。但是,基于行政訴訟的性質(zhì)(行政訴訟制度具有最嚴(yán)格性和最公平性的制度構(gòu)造),行政訴訟制度給行政相對人帶來巨大的時間成本(譬如行政訴訟審理期限的巨長)和金錢成本(因此帶來的支付的增加和預(yù)期收益的減少),提起行政訴訟來解決行政爭議的方式就成為行政相對人最后的選擇。
除了上述的三種解決爭議的一般路徑外,為了實(shí)現(xiàn)可信任性和可執(zhí)行性,這個解決行政爭議的主體要具備救濟(jì)發(fā)生爭議的行政權(quán)的行政權(quán);同時,與行政訴訟制度相比較,這種解決行政爭議的程序要具有方便性和低成本性。能夠具備救濟(jì)發(fā)生爭議的行政權(quán)的行政權(quán)的主體只能是行政機(jī)關(guān),而且是能夠監(jiān)督管理做出爭議的行政表意行為的行政機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)。為了實(shí)現(xiàn)方便性和低成本性,這種解決行政爭議的方式從程序上和時間上要比行政訴訟方式簡單,并且與行政訴訟相比成本低。行政法學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界把這種解決行政爭議的方式定義為行政復(fù)議。
(二)行政復(fù)議行政權(quán)的性質(zhì)分析行政復(fù)議制度本質(zhì)上是一種解決行政爭議的行政仲裁制度。這種仲裁的功能與履行行政復(fù)議職能的行政機(jī)關(guān)的被設(shè)立的行政目的無關(guān);即使沒有行政復(fù)議功能,行政機(jī)關(guān)也會依其被設(shè)立的目的而存續(xù)下去。轉(zhuǎn)言之,行政復(fù)議功能是履行行政復(fù)議功能的行政機(jī)關(guān)的附隨性功能,所以,并不是任何的行政機(jī)關(guān)都有行政復(fù)議職能。任何一項(xiàng)行政制度的存在都有其生存價值(即任何一項(xiàng)合理存在的行政制度都是能夠增進(jìn)社會公共福利和個體福利的)。行政復(fù)議制度之所以被合理的創(chuàng)設(shè)出來,就在于行政復(fù)議制度解決行政爭議的高效率屬性和低成本屬性,這種制度的優(yōu)勢是行政訴訟制度和溝通協(xié)商制度所無法代替的。如果沒有行政復(fù)議制度,在行政活動中產(chǎn)生的行政爭議仍然可以通過具有同種功能的溝通協(xié)商制度和行政訴訟制度解決;只是這些解決行政爭議的方式在可以選擇適用行政復(fù)議制度的時候達(dá)不到效率和成本的最優(yōu)化。
在以社會契約論為基礎(chǔ)的現(xiàn)代的理性的社會構(gòu)成里面,行政權(quán)的產(chǎn)生是起源于社會中的每一個人對自己的限權(quán)和對民意代議機(jī)構(gòu)的授權(quán)。只有通過民意代議機(jī)構(gòu)制定的憲法和行政法的明確的授權(quán),行政權(quán)才能產(chǎn)生和存在。上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的命令 -服從屬性只有在憲法和行政法明確授權(quán)的情況下才可以產(chǎn)生和存在;沒有天然的上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的管治權(quán)。天然的上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的管治權(quán)(即命令-服從模式)只存在于金字塔型的非民主的集權(quán)的行政體系之中。在這個行政體系中,行政權(quán)權(quán)力的原點(diǎn)來源于金字塔的頂端,行政權(quán)權(quán)力一層一層由上到下被賦予,所以上級行政機(jī)關(guān)具有對下級行政機(jī)關(guān)天然的管治權(quán)。
在民主和理性的社會里,行政權(quán)權(quán)利被民意代議機(jī)構(gòu)所創(chuàng)設(shè);每一行政區(qū)域的民意代議機(jī)構(gòu)創(chuàng)設(shè)本地區(qū)的行政權(quán)權(quán)利,為了實(shí)現(xiàn)社會公眾利益最大化以及提升行政效率和維護(hù)行政統(tǒng)一的需要,需要在中央行政權(quán)和地方性政權(quán)之間確立中央行政權(quán)對地方行政權(quán)的管治權(quán),這種管治權(quán)不是自然的天生的而是由憲法和中央民意代議機(jī)構(gòu)通過的行政法所明確地或者內(nèi)含地規(guī)定的,即上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的管治權(quán)來源于憲法和法律。沒有憲法和法律授權(quán)的時候,不存在上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的管治;只有存在憲法和法律授權(quán)的時候,才存在上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的管治。行政復(fù)議屬于一種附隨性質(zhì)的行政權(quán),其的產(chǎn)生和存在同樣取決于憲法和法律的授權(quán),沒有憲法和法律的明確的或者內(nèi)含的授權(quán),不存在上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的行政復(fù)議權(quán)。所以,不存在只要是上級行政機(jī)關(guān)就有對下級行政機(jī)關(guān)作出的行政表意行為進(jìn)行行政復(fù)議的權(quán)利。
對行政復(fù)議受案范圍的法理分析
行政機(jī)關(guān)做出的所有的行政行為可以分為三類:行政表意行為、行政事實(shí)行為和衍生的行政行為。這三類行政行為都有可能引發(fā)行政爭議,本文從這三類行政行為的界定和是否屬于行政復(fù)議受案范圍的角度展開討論框架。
(一)行政表意行為1.界定:行政表意行為。行政表意行為是最常見的、主流的行政行為的表現(xiàn)形式。行政主體都是被刻意創(chuàng)設(shè)的,行政主體都具有各自明確的行政目的,為了實(shí)現(xiàn)各自的行政目的,行政主體都要進(jìn)行刻意的行政行為,即行政主體有明確的效果意圖去實(shí)施行政行為,這個行政行為的效果意圖的實(shí)現(xiàn)就是行政主體的行政目的的實(shí)現(xiàn)。
2.判斷:行政表意行為是否屬于行政復(fù)議的受案范圍。對于行政表意行為,因?yàn)槠淅锩娴碾p方行政表意行為—即行政合同—是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目的而和公民等社會個體之間協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議,所以不存在公民等社會個體對行政合同的不服,故而行政合同不會成為行政復(fù)議的對象。但是,如果在行政合同的履行過程中因行政機(jī)關(guān)的行為產(chǎn)生爭議時或者行政機(jī)關(guān)單方面變更、終止行政合同時,行政機(jī)關(guān)履行行政合同的行為或者行政機(jī)關(guān)單方面變更、終止行政合同的行為可以成為行政復(fù)議的對象,公民等社會個體對此行為不服時可以提起行政復(fù)議。對于行政表意行為里面的單方行政表意行為而言(具體行政行為和抽象行政行為),具體行政行為有特定的行政相對人和引發(fā)行政爭議的利益,對具體行政行為提起行政復(fù)議是自然的和無異議的。
(二)行政事實(shí)行為1.界定:行政事實(shí)行為。行政事實(shí)行為可以被界定為行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政目的,在其行政職權(quán)范圍內(nèi)或者在其行政職權(quán)范圍以外,做出的有效果意思的行政行為,但該行為的效果意思并沒有被法律所確認(rèn),該行政行為的法律效果由法律直接加以規(guī)定。行政事實(shí)行為的最終的效果意思并不是行政主體最初做出行政行為時所欲達(dá)到的效果意思,即行政行為主體的最初行為效果意思并沒有實(shí)現(xiàn)。行政事實(shí)行為是由具有明確效果意思的行政行為轉(zhuǎn)化而來的,即行政事實(shí)行為和行政表意行為是同源的。同樣的一個有效果意思的行政行為,如果法律認(rèn)可了該行政行為的效果意思,那么該行政行為就進(jìn)入到行政表意行為領(lǐng)域;如果法律沒有認(rèn)可該行政行為的效果意思,而是直接規(guī)定了行為的法律效果,那么該行政行為就是就進(jìn)入到行政事實(shí)行為領(lǐng)域。
2.判斷:行政事實(shí)行為是否屬于行政復(fù)議受案范圍。對于行政事實(shí)行為,行政事實(shí)行為存在行政相對人和引發(fā)行政爭議的利益,行政事實(shí)行為具有可提起行政復(fù)議的性質(zhì)。但是,行政事實(shí)行為最初做出的時候都是以行政表意行為的面目出現(xiàn)的,故而對行政事實(shí)行為的不服總是以對最初形態(tài)的行政表意行為不服的方式出現(xiàn)的,沒有單列的對行政事實(shí)行為提起行政復(fù)議的客觀需要和客觀可能。
(三)衍生的行政行為1.界定:衍生的行政行為。衍生的行政行為可以被界定為行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政目的,在其行政職權(quán)范圍內(nèi)做出的沒有效果意思的行政行為或者沒有行政相對人的行政行為。在整個行政行為領(lǐng)域,除去了行政表意行為和行政事實(shí)行為,剩下的行政行為就屬于衍生的行政行為。衍生的行政行為可以分為兩類:一類是沒有效果意思的衍生的行政行為;一類是沒有行政相對人的衍生的行政行為。前類的沒有效果意思的衍生的行政行為體現(xiàn)了行政模式從管理到服務(wù)的轉(zhuǎn)型,在現(xiàn)代意思自治社會,社會個體為了追求其個人利益的最大化每天都會作決策,完全信息模式下的決策效果當(dāng)然高于不完全信息模式下的決策效果,社會個體需要透明和完善的決策信息服務(wù),而行政主體利用行政資源收集了大量的信息,對于這些信息的使用是非排他性的,行政主體使用完這些信息后,不影響社會個體對這些信息的使用效果。為了增強(qiáng)社會公共福利的可行性,行政主體可以公布這些信息,做出信息公告的行政行為,這些行政行為是沒有法律效果意思的行政行為。后者的沒有行政行為人的衍生的行政行為體現(xiàn)了行政服務(wù)的多元性,這種行政行為的做出是為了實(shí)現(xiàn)其被設(shè)立的行政目的。
2.判斷:衍生的行政行為是否屬于行政復(fù)議的受案范圍。而對于衍生的行政行為來說,基于衍生的行政行為的屬性即衍生的行政行為,要么屬于沒有效果意思要么屬于沒有行政相對人的情形,衍生的行政行為不具備可爭議的性質(zhì),所以衍生的行政行為不是行政復(fù)議的受案范圍。
《行政訴訟法》采用了兩種方法規(guī)定法院受理行政案件的范圍。一是概括式，即對法院受理行政案件的范圍作出原則的統(tǒng)一的規(guī)定。例如，行政訴訟法第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”第11條第一款第8項(xiàng)規(guī)定公民“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”，可以提起訴訟。該條第二款規(guī)定“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。”這些規(guī)定都是采用概括的方式規(guī)定了行政訴訟的范圍。二是列舉式，即對法院應(yīng)該受理和不能受理的案件從行政行為的角度加以列舉。例如，行政訴訟法第11條第一款前7項(xiàng)列舉了法院應(yīng)當(dāng)受理的行政行為引發(fā)的爭議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項(xiàng)。
行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標(biāo)準(zhǔn)有兩項(xiàng)：一是具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)，二是人身財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。首先，人民法院只受理對具體行政行為提起的訴訟，對具體行政行為以外的其他行為即抽象行政行為提起訴訟，法院不予受理。所謂具體行政行為和抽象行政行為是行政法理論界根據(jù)行政行為針對的對象是否特定、是否對相對人產(chǎn)生直接法律后果等標(biāo)準(zhǔn)對行政行為所作的劃分。具體行政行為是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員針對特定的公民、法人或者其他組織作出的，能夠?qū)ζ錂?quán)利和義務(wù)直接產(chǎn)生法律效力的行政行為，該類行為只能適用一次，例如行政機(jī)關(guān)根據(jù)申請發(fā)放許可證的行為，對特定人采取行政強(qiáng)制措施或者作出行政處罰決定的行為。抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)針對非特定人作出的具有普遍約束力的法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范性文件的行為。抽象行政行為針對的對象是非特定的，其效力作用于所有適用對象，而且在一定范圍內(nèi)可以反復(fù)適用。其次，人民法院只受理對侵犯公民法人或者其他組織的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)行政行為不服提起的訴訟，除非法律法規(guī)另有規(guī)定，人民法院一般不受理對人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)益造成侵犯的行政爭議。也就是說，如果行政機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯了公民、法人或者其他組織的出版、結(jié)社、游行示威、宗教信仰等權(quán)利，以及受教育權(quán)、勞動權(quán)、休息權(quán)等其他權(quán)利的，公民是否可以提起訴訟，取決于法律和法規(guī)的特別規(guī)定，行政訴訟法未對此類權(quán)利遭受侵害后能否起訴作出一般授權(quán)。
行政訴訟法在規(guī)定受案范圍的具體內(nèi)容上，明確規(guī)定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院應(yīng)當(dāng)受理的案件包括：行政處罰引起的爭議、行政強(qiáng)制措施引起的爭議、侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)的爭議、拒絕許可和不作為的爭議、拒絕履行保護(hù)人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)或者不作為引起的爭議、不發(fā)撫恤金的引起的爭議、以及違法要求履行義務(wù)引起的爭議。此外，其他侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為引起的爭議也是法院應(yīng)當(dāng)受理的案件。法院不受理的案件有：對國防、外交等國家行為不服引起的爭議、對行政機(jī)關(guān)實(shí)施抽象行政行為引起的爭議、對行政機(jī)關(guān)工作人員獎懲任免等決定引起的爭議以及法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為引起的爭議。
二、現(xiàn)行規(guī)定方式和受理標(biāo)準(zhǔn)存在的三大問題
我國行政訴訟法關(guān)于法院受案范圍的規(guī)定采用了概括和列舉的相結(jié)合的方式。有人認(rèn)為，訴訟法第二條雖然采用了概括方式，但是，該條出現(xiàn)在原則一章中，而不是受案范圍一章，所以，第二條才是關(guān)于受案范圍的唯一和全部的規(guī)定。而在受案范圍一章中，只有第一款第7項(xiàng)和第二款屬于概括性條款。第7項(xiàng)規(guī)定，公民法人或者其他組織“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”，也可以提起訴訟。此項(xiàng)概括式規(guī)定將行政訴訟的范圍僅限于“人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”范圍，換句話說，對于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的權(quán)利受到侵犯的，能否提起訴訟，取決于第二款法律和法規(guī)的單獨(dú)授權(quán)。這樣，行政訴訟的范圍就十分有限了。即使公民的政治權(quán)利、勞動權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、宗教信仰權(quán)等受到行政機(jī)關(guān)的違法侵害，公民也無法依據(jù)行政訴訟法提起訴訟，而只能尋求特別法的救濟(jì)。
也有人認(rèn)為，行政訴訟法第11條的規(guī)定是關(guān)于行政訴訟受案范圍的引導(dǎo)性規(guī)定，它只是列舉了幾種常見的行政案件形式。在行政訴訟法頒布之初，這一規(guī)定起到了指導(dǎo)不熟悉行政審判的法院及訴訟當(dāng)事人的作用。但是，該條并沒有將受案范圍限制在侵犯“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”范圍以內(nèi)，而且暗示第1－7項(xiàng)中列舉的行為侵犯“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”的法院要受理，涉及侵犯“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”以外的其他合法權(quán)益的，法院也要受理。第8項(xiàng)并不是對前七項(xiàng)的概括，而是補(bǔ)充。第11條2款的規(guī)定，則為擴(kuò)大行政訴訟受案范圍預(yù)留了廣闊發(fā)展空間。“其他行政案件”包含了對抽象行政行為提起的訴訟。
我們認(rèn)為，盡管我們今天從行政訴訟法的文本解讀中勉強(qiáng)可以得出行政訴訟范圍是一個開放系統(tǒng)的結(jié)論，但行政訴訟法的立法原意是控制行政訴訟的范圍，將其限于保障公民法人和其他組織的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍。這也是為什么在第11條第一款8項(xiàng)內(nèi)容之后要另外規(guī)定第二款的主要原因。很明顯，采用這種不完全的概括和有限的列舉方式必然要留下了一片權(quán)利救濟(jì)的空白。也就是對于非具體行政行為侵犯相對人權(quán)益的，以及侵犯相對人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以外其他權(quán)利的，需等待特別的法律和法規(guī)進(jìn)一步規(guī)定，在這些法律法規(guī)出臺之前，是沒有途徑取得訴訟救濟(jì)的。
總體而言，行政訴訟法有關(guān)受案范圍的規(guī)定方法存在以下三大問題：
第一，對于法院應(yīng)當(dāng)受理的案件，不應(yīng)采用列舉的方法加以規(guī)定。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于明白清楚，易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應(yīng)當(dāng)受理的案件是不妥的。因?yàn)榉蔁o論列舉出多少可以受理的案件，總會遺漏，所以用這種方法規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)受理的案件難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的問題。例如，行政訴訟法在11條列舉了很多案件，但是，現(xiàn)實(shí)生活中的行政爭議是紛繁復(fù)雜、無法窮盡的，就象法律規(guī)定了“不發(fā)撫恤金”案件屬于受案范圍，但不發(fā)社會保險金和最低生活保障費(fèi)的案件能否起訴呢？法律規(guī)定對于拒絕頒發(fā)許可證執(zhí)照的行為可以起訴，但拒絕注冊登記或者發(fā)放畢業(yè)證學(xué)位證的行為能否被訴呢？很顯然，列舉規(guī)定的方法是不科學(xué)的，也容易導(dǎo)致司法標(biāo)準(zhǔn)混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟，法院受理案件帶來不必要的麻煩。
第二，以人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)作為受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)會不當(dāng)限制行政訴訟案件的范圍和種類。因?yàn)槿松頇?quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是民法的概念，也是民事權(quán)利的最主要表現(xiàn)形式。但是，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的是公民、法人或者其他組織在行政活動中受到不利影響的所有合法權(quán)益，既包括憲法權(quán)利，也包括民事法律和行政法律賦予或者保護(hù)的權(quán)利。如果只保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不保護(hù)其他權(quán)利，那就意味著其他權(quán)利和利益是不受司法保護(hù)的，是行政機(jī)關(guān)可以任意處置而不承擔(dān)責(zé)任的，很顯然，這并不符合行政訴訟法的立法目的，從邏輯上也說不通，甚至與后來頒布的《行政復(fù)議法》也不一致。因?yàn)樾姓?fù)議法規(guī)定的復(fù)議范圍并不限于侵犯人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍，而是所有侵犯相對人“合法權(quán)益”的行為都屬于行政復(fù)議范圍。所以，行政訴訟法有關(guān)人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定不當(dāng)?shù)叵拗屏诵姓V訟范圍，也使得有關(guān)受案范圍的若干條款出現(xiàn)矛盾和不一致，從而給司法機(jī)關(guān)受理案件設(shè)置了法律障礙，也為行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律逃脫司法監(jiān)督提供了條件。正是由于法律規(guī)定不甚清楚，導(dǎo)致相對人的很多權(quán)利遭受侵害后處于無法救濟(jì)的狀態(tài)，形成了巨大的權(quán)利救濟(jì)真空。
第三，行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)不一致。行政訴訟法規(guī)定受案范圍時采用了不同標(biāo)準(zhǔn)劃分行政行為，使得第11條列舉的7項(xiàng)行為根本不是同一個層次的概念。例如，第一項(xiàng)和第二項(xiàng)中的“行政處罰”和“行政強(qiáng)制措施”是根據(jù)行政行為的性質(zhì)所做的劃分；而第三項(xiàng)“侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)”又變成了根據(jù)行政行為的內(nèi)容所做的劃分；第四項(xiàng)是“拒絕頒發(fā)許可證執(zhí)照”又是根據(jù)行為的作為和不作為狀態(tài)所做的劃分；而第五項(xiàng)“沒有依法發(fā)給撫恤金”則完全是一個具體領(lǐng)域中“不作為”行為的表現(xiàn)形式；第六項(xiàng)“拒絕履行保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)法定職責(zé)”又是不作為行為的表現(xiàn)形式之一；第七項(xiàng)“違法要求履行義務(wù)”又是根據(jù)行政行為的內(nèi)容和特點(diǎn)所做的劃分。總之，上述劃分缺乏一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果就造成受案范圍的規(guī)定語焉不詳，列舉的七項(xiàng)行為之間相互交叉或者重復(fù)甚至遺漏。例如，第三項(xiàng)“侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)”往往是其他幾種行為的結(jié)果，因?yàn)閬y處罰、違法要求履行義務(wù)、違法采取強(qiáng)制措施、拒絕頒發(fā)許可證等行為都可能導(dǎo)致法定竟經(jīng)營自主權(quán)被侵犯的結(jié)果。而第一項(xiàng)中亂罰款則就是第七項(xiàng)違法要求履行義務(wù)的一種表現(xiàn)形式。第四項(xiàng)中拒絕頒發(fā)許可證行為常常就是第六項(xiàng)拒絕保護(hù)人身權(quán)和常常權(quán)法定職責(zé)的表現(xiàn)形式之一。
行政復(fù)議是行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人和其他組織的申請依法對引起爭議的行政行為的合法性與適當(dāng)性進(jìn)行審查，并做出行政復(fù)議決定的活動。該活動的結(jié)果是否公正直接關(guān)系著申請人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，是影響申請人態(tài)度的重要方面，決定著申請人接下來的行為。為了避免結(jié)果不公正帶來的申請人不滿或敵對情緒，這就需要一種公正的程序，可以控制行為的方向，使其朝著預(yù)期的公正目標(biāo)發(fā)展，最終實(shí)現(xiàn)公正的結(jié)果。
程序公正要求行政機(jī)關(guān)作出影響行政相對****益的行政行為，必須遵循公正的程序，具體可以解釋為五個規(guī)則。一是自己不做自己的法官，即裁判者要是一個中立的主體;二是說明理由，即要求行政機(jī)關(guān)作出任何行政行為，尤其是對相對人不利的行為，除有法律規(guī)定外，必須通過書面或口頭方式說明該行政行為的依據(jù)和相關(guān)影響因素;三是聽取陳述和申辯，即行政機(jī)關(guān)作出任何行政行為，尤其是對相對人不利的行為，必須聽取相對方意見;四是信息公開;五是保障相對人的救濟(jì)權(quán)。這些是程序公正的最低要求，也是保障相對人合法權(quán)益和監(jiān)督行政權(quán)力的重要手段。
我國行政復(fù)議制度存在的問題
首先，行政復(fù)議主體不合理。在我國，行政復(fù)議決定最后由行政復(fù)議機(jī)構(gòu)所在的行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)無權(quán)做出復(fù)議決定，這樣形成了自己做自己的法官的局面。此外我國許多復(fù)議人員缺少專業(yè)的法律知識，有的復(fù)議機(jī)關(guān)甚至未配置專職復(fù)議人員，從而很難保證行政復(fù)議主體的公正性。
其次，行政復(fù)議范圍相對狹窄。我國現(xiàn)行的《行政復(fù)議法》規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)予受理的事項(xiàng)包括具體行政行為和抽象行政行為。而抽象行政行為中，只有規(guī)章以下的行政行為屬于行政復(fù)議范圍，不包括行政法規(guī)和規(guī)章。而且法律對于內(nèi)部行政行為沒有復(fù)議的相關(guān)規(guī)定。
再次，審理方式單一，回避制度欠缺。我國的行政復(fù)議審理方式以書面審理為主。這種單一的審理方式容易出現(xiàn)認(rèn)定事實(shí)的錯誤，不利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。制度保障方面，我國《行政復(fù)議法》對回避制度的有關(guān)規(guī)定只字未提，這嚴(yán)重影響了行政復(fù)議的公正性，是行政復(fù)議程序中的重大缺陷。
最后，行政復(fù)議結(jié)果延伸道路不暢。行政復(fù)議和行政訴訟是我國解決行政糾紛的兩種制度，兩者在程序上有緊密的銜接關(guān)系，但在具體規(guī)定上存在某些沖突，例如時效資格問題、法律適用問題以及終局裁決問題。這些沖突使得行政復(fù)議的結(jié)果難以朝有利于申請人的方向延伸，不利于保障申請人的合法權(quán)益。
回應(yīng)程序公正的要求完善我國行政復(fù)議制度的合理路徑
(一)回應(yīng)不做自己法官的要求，保持行政復(fù)議主體的中立
自己不做自己的法官就是要求行政復(fù)議主體保持中立態(tài)度，盡量避免將個人的主觀情感、價值偏好等因素帶入行政復(fù)議過程。首先，重構(gòu)對我國的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，建立一個隸屬于人民政府但又具一定獨(dú)立性的組織機(jī)構(gòu)。其次，建立回避制度。行政復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)過程中，如果與所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，有權(quán)機(jī)關(guān)依法終止其職務(wù)的行使并由他人，從而防止工作人員的偏私，確保行政復(fù)議結(jié)果的公正性。最后，保證行政復(fù)議人員的素質(zhì)。嚴(yán)格挑選行政復(fù)議人員，除了關(guān)注其他方面的素質(zhì)外，更要重視其較強(qiáng)的控制自我感情的能力。
